Conclusie van de advocaat generaal
1. In deze zaak betreffende het kapitaalrecht wordt het Hof verzocht zijn huidige rechtspraak inzake de krachtens artikel 4 van richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 (hierna: richtlijn 69/335") belastingplichtige verrichtingen verder uit te werken. Het Bundesfinanzhof vraagt in wezen of de verstrekking van een renteloze lening ook aan kapitaalrecht is onderworpen wanneer de begunstigde vennootschap voordien met de verstrekker van de lening een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten heeft gesloten.
I - Rechtskader
Gemeenschapsregeling
2. Blijkens de eerste overweging van de considerans beoogt richtlijn 69/335 het vrije kapitaalverkeer te bevorderen, dat wordt beschouwd als een essentiële voorwaarde voor de totstandkoming van een economische unie waarvan de kenmerken overeenkomen met die van een binnenlandse markt.
3. Volgens de zesde overweging van de considerans van richtlijn 69/335 veronderstelt deze doelstelling dat in het kader van de belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal de in de lidstaten geldende indirecte belastingen worden afgeschaft en dat in plaats daarvan binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal een belasting wordt toegepast, die in alle lidstaten van gelijke hoogte is.
4. Artikel 4, lid 2, van richtlijn 69/335 luidt als volgt:
Voorzover zij op 1 juli 1984 tegen het tarief van 1 % werden belast, mogen de volgende verrichtingen aan het kapitaalrecht worden onderworpen:
[...]
b) de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen van een kapitaalvennootschap door prestaties van een vennoot, die geen vermeerdering van het vennootschappelijk kapitaal met zich brengen, maar beloond worden met een wijziging van de aandeelhoudersrechten of de waarde van de aandelen kunnen verhogen;
[...]"
Nationaal recht
5. § 2, lid 1, punt 4, sub c, van het Kapitalverkehrsteuergesetz (wet op de belasting op kapitaalverkeer) van 17 november 1972 (BGBl. 1972 I, blz. 2130, hierna: KVStG"), onderwerpt aan het kapitaalrecht het ter beschikking stellen van zaken aan een Duitse kapitaalvennootschap door een vennoot, in ruil voor een tegenprestatie van lagere waarde, indien de prestaties de waarde van de aandeelhoudersrechten kunnen vermeerderen.
6. Volgens de Duitse rechtspraak vormt de verstrekking van een renteloze lening aan een kapitaalvennootschap door een vennoot een terbeschikkingstelling van zaken" in de zin van genoemde bepaling.
II - Feiten en procesverloop
7. Verzoekster, tevens verweerster in Revision, in het hoofdgeding (hierna: verzoekster") is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (GmbH) naar Duits recht, waarvan Preussen-Elektra-AG en Gemeinschaftswerke Weser GmbH in het litigieuze jaar 1990 de vennoten waren. De vennoten hebben zich in 1986 met het oog op gemeenschappelijke wilsvorming binnen verzoekster verenigd in een vennootschap naar burgerlijk recht (Gesellschaft bürgerlichen Rechts; hierna: GbR").
8. Per 1 januari 1987 waren de GbR en verzoekster verbonden door een overeenkomst inzake beheer en overdracht van de bedrijfsresultaten, op grond waarvan verzoekster in haar bedrijfsuitoefening volledig naar de wil van de GbR handelde en verplicht was de tijdens de geldigheidsduur van de overeenkomst gemaakte winst aan de GbR af te dragen. Harerzijds had de GbR zich ertoe verplicht alle tijdens de duur van de overeenkomst bij verzoekster ontstane tekorten op de jaarrekening aan te zuiveren, voorzover deze niet door de vrije reserves konden worden gedekt. De overeenkomst inzake beheer en overdracht van de bedrijfsresultaten kon door de vennoten met een opzeggingstermijn van één jaar, voor het eerst op 31 december 1991, worden opgezegd. Opzegging om gewichtige redenen was hierbij niet uitgesloten. Verzoekster had harerzijds afstand gedaan van het opzeggingsrecht.
9. Onafhankelijk hiervan verstrekten de vennoten verzoekster in het litigieuze jaar 1990 renteloze leningen. Hierover werd door verweerder, tevens verzoeker in Revision (hierna: Finanzamt"), kapitaalrecht geheven van verzoekster. Verzoekster maakte in het litigieuze jaar 1990 een winst van 28 948 279 DEM.
10. Het bij het Niedersächsische Finanzgericht ingestelde beroep tegen deze belastingaanslag werd toegewezen. Of de tegen dat arrest ingestelde Revision slaagt, hangt volgens het Bundesfinanzhof als rechter in Revision af van de uitlegging van richtlijn 69/335. Daarom heeft het Bundesfinanzhof het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
Is het verenigbaar met artikel 4 van richtlijn 69/335/EEG betreffende de belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal dat het verstrekken van een renteloze lening door een vennoot aan zijn vennootschap aan kapitaalrecht wordt onderworpen wanneer op het ogenblik waarop de lening wordt verstrekt, tussen de vennootschap en de vennoot een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten bestond?"
III - De problematiek
11. Volgens het arrest van 28 maart 1990 in zaak C-38/88, Siegen, is de overneming van verliezen van een vennootschap door een vennoot in het kader van een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten, gesloten voordat die verliezen zijn vastgesteld, geen vermeerdering [...] van het vennootschappelijk vermogen van deze vennootschap in de zin van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal".
12. Deze oplossing berust op de gedachte dat toekomstige verliezen van de vennootschap geen gevolgen kunnen hebben voor de omvang van het vennootschappelijk vermogen, wanneer een vennoot verliezen overneemt op grond van een verbintenis.
13. Volgens het arrest van 5 februari 1991 in zaak C-249/89 is het verstrekken van een renteloze lening door een vennoot aan zijn vennootschap een verrichting die op grond van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335 kan worden belast".
14. Het Hof motiveert deze oplossing door er op te wijzen dat een dergelijke verrichting tot een vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen leidt, omdat de renteloze beschikbaarstelling van kapitaal gepaard gaat met een besparing van rentekosten. Doordat deze verrichting bijdraagt tot versterking van het economisch potentieel van de vennootschap, moet zij ook worden geacht de waarde van de aandelen van de vennootschap te kunnen verhogen.
15. Voor de gestelde vraag moeten de oplossingen in beide aangehaalde arresten tegenover elkaar worden geplaatst: het gaat om de vraag of de door uitlegging van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335 door het Hof in zijn arrest van 5 februari 1991 aangenomen belastingplicht voor een renteloos verstrekte lening al dan niet wordt beïnvloed door het bestaan van een voordien gesloten overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten.
IV - Beoordeling
16. Op grond van artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335 mogen verrichtingen die het een kapitaalvennootschap mogelijk maken haar vennootschappelijk vermogen te vermeerderen zonder daardoor haar kapitaal te vermeerderen, aan kapitaalrecht worden onderworpen. Volgens de bewoordingen van deze bepaling onderstelt dit echter dat het in de eerste plaats om een prestatie van een vennoot gaat, in de tweede plaats dat deze prestatie tot vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen leidt, en in de derde plaats dat daardoor de waarde van de aandelen van de vennootschap kan stijgen.
17. De verstrekking van een renteloze lening is in beginsel geschikt om het vennootschappelijk vermogen te vermeerderen, omdat deze gepaard gaat met een besparing van rentekosten. Het Hof heeft deze rechtsopvatting niet alleen in het reeds aangehaalde arrest van 5 februari 1991, maar ook in zijn arrest van 26 september 1996 in zaak C-287/94 tot uitdrukking gebracht.
18. In het arrest van 28 maart 1990 verklaarde het Hof dat het overnemen van een verlies door een vennoot in beginsel een prestatie vormt waardoor het vennootschappelijk vermogen wordt vermeerderd, aangezien deze prestatie dat vermogen weer op het peil van vóór het ontstaan van het verlies brengt. Het Hof voegde daar echter een wezenlijke beperking aan toe: dit geldt niet wanneer de vennoot verliezen overneemt op grond van een verbintenis die hij reeds voor het ontstaan van het verlies had aangegaan".
19. Het Hof gebruikte daarbij het door de advocaat-generaal voorgestelde criterium van versterking van het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap. Volgens dit criterium kan de overname van verliezen op de voet van een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten - en dus na de sluiting ervan - niets veranderen, omdat van meet af aan vaststond dat verliezen of winsten geen gevolgen voor de omvang van het vennootschappelijk vermogen zouden hebben.
20. Voor de beantwoording van de prejudiciële vraag is dus beslissend in hoeverre de verstrekking van een renteloze lening het economisch potentieel van de ontvangende vennootschap versterkt.
21. Volgens het Finanzamt is er in het hoofdgeding sprake van een dergelijke versterking, vooral omdat de verstrekking van de lening zijns inziens rechtens niets te maken heeft met de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten. Een renteloze lening vormt een zelfstandige verrichting in het handelsverkeer waardoor het economische potentieel van de ontvangende vennootschap reeds op grond van de rentebesparing wordt versterkt. In dit verband stelt het Finanzamt ook dat het kapitaalrecht een overdrachtsbelasting - en geen winstbelasting - is.
22. Tegen dit laatste argument moet worden ingebracht dat de aard van het kapitaalrecht als overdrachtsbelasting op zich niet belet dat in de beschouwing wordt betrokken dat de betrokken verrichting het economisch potentieel van de vennootschap kan versterken. Voor het overige moet worden ingestemd met de stelling van het Finanzamt dat de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten in beginsel, gezien het ontbreken van rechtsbanden, geen verplichting tot verstrekking van renteloze leningen meebrengt. Deze overeenkomst heeft echter een weerslag op de rentebesparing, als voorwaarde voor de versterking van het economisch potentieel, inzoverre dat die overeenkomst deze versterking eventueel zou kunnen neutraliseren.
23. Ongeacht het ontbreken van rechtsbanden tussen beide overeenkomsten is volgens het Finanzamt ook economisch gezien sprake van een versterking van het economisch potentieel, aangezien de verstrekking van de renteloze lening niet alleen bijdraagt tot rentebesparing, maar ook tot versterking van het economisch potentieel van de vennootschap op het tijdstip waarop de lening is verstrekt, omdat het geleende bedrag onmiddellijk kan worden gebruikt. Het feit dat de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten geen versterking ongedaan kan maken die reeds door de verstrekking van de renteloze lening is ontstaan, is volgens het Finanzamt nog een argument om ervan uit te gaan dat het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap is versterkt. Deze financiële versterking ontstaat zodra de lening is verstrekt, omdat reeds op dat tijdstip de waarde van de verplichtingen geringer is dan het werkelijk ontvangen geldbedrag. Bovendien merkt het Finanzamt op dat het economisch potentieel van een vennootschap doorlopend verandert; het in de jaarrekening vermelde vennootschappelijk vermogen houdt geen rekening met dergelijke veranderingen en biedt dus geen waarheidsgetrouw beeld van dit potentieel.
24. In dit verband moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten tussen de verstrekking van de lening en de afsluiting van de jaarrekening kan worden opgezegd.
25. Ten aanzien van de argumenten van het Finanzamt moet om te beginnen worden opgemerkt dat het Hof een versterking van het economisch potentieel van een vennootschap bij verstrekking van een renteloze lening heeft aangenomen, omdat in de betrokken zaak de aan de vennootschap ten goede komende rentebesparing duurzaam in haar vermogen bleef, daar deze vennootschap niet tevoren verplicht werd om de lening via een overdracht van de bedrijfsresultaten terug te betalen. Het criterium van de versterking van het economisch potentieel legt dus niet enkel het accent op de vermeerdering van het vennootschappelijk vermogen op het tijdstip waarop de lening werd verstrekt, maar ook op de gevolgen op lange termijn van deze kapitaalverrichting in de vorm van een waardevermeerdering van de aandelen van de vennootschap.
26. De hypothese dat het economisch potentieel van de begunstigde vennootschap is versterkt, zou dus kunnen worden verworpen bij een economische analyse die niet aan een bepaald tijdstip is gebonden, maar een dergelijke analyse is wel noodzakelijk.
27. Wanneer namelijk de verrichting van een vennoot in de vorm van de verstrekking van een renteloze lening er enkel toe dient het resultaat van de betrokken vennootschap met het oog op de afsluiting van de jaarrekening te verbeteren, wordt haar economisch potentieel, anders dan het Finanzamt stelt, niet duurzaam versterkt. Het gaat dan enkel om een inbreng in het vreemde vermogen van de vennootschap, die een verbetering van het - volgens de voordien gesloten overeenkomst over te dragen - bedrijfsresultaat tot gevolg heeft. Bij het bestaan van een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten kan pas worden uitgegaan van een dergelijke versterking wanneer het aan de vennootschap ten goede komende voordeel niet louter rechtstreeks in de jaarrekening tot uiting komt.
28. Een rentebesparing die de betrokken vennootschap door een renteloze lening ten goede komt, is echter, zoals de Commissie terecht beklemtoont, rechtstreeks op haar bedrijfsresultaat van invloed, omdat zij de jaarrekening beïnvloedt. Via de uitvoering van de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten wordt dit voordeel echter weer volledig aan de vennoten afgedragen, hetzij door vermeerdering van de overgedragen winst, hetzij door vermindering van het te compenseren verlies.
29. Het blijft dus hoogstens de vraag of de mogelijkheid om over een bedrag van een renteloze lening te beschikken een economisch voordeel in de zin van een duurzame versterking van het economisch potentieel zou kunnen vormen. De Commissie vindt van niet: het is economisch gezien passend om de verstrekking van een renteloze lening bij het bestaan van een overeenkomst tot overdracht van bedrijfsresultaten, met het oog op het kapitaalrecht op één lijn te stellen met de verstrekking van een lening met een rentevoet op marktvoorwaarden. Ook verzoekster in het hoofdgeding wijst erop dat beide verrichtingen economisch gezien met betrekking tot het economisch potentieel van de betrokken vennootschap niet zijn te onderscheiden, omdat de verplichting tot betaling van rente en de verplichting uit een bestaande overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten gelijktijdig moeten worden nagekomen. Zo gezien mag men er dus van uitgaan, dat de afdracht van de rentebesparing ter nakoming van een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten economisch gezien op een rentebetaling neerkomt.
30. Beslissend zou echter kunnen zijn dat het Hof in zijn arrest van 5 februari 1991 de rentebesparing in het geval van de verstrekking van een renteloze lening bij de vaststelling van de werkelijke waarde van de verrichte prestatie - en dus bij de bepaling van de belastinggrondslag - heeft betrokken.
31. Uit het voorgaande volgt dat de verstrekking van een renteloze lening aan een kapitaalvennootschap haar economisch potentieel niet versterkt wanneer voordien een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten is gesloten, omdat daarmee de rentebesparing zonder vermeerdering van het economisch potentieel volledig wordt afgedragen.
32. Ten slotte rijst de vraag in hoeverre deze conclusie wordt beïnvloed door het feit dat de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten aan het eind van het boekjaar nog bestaat en de leningverstrekking niet meer. Over deze vraag waren partijen het ter terechtzitting oneens. Het Finanzamt benadrukt dat de naar zijn mening aan kapitaalrecht onderworpen inbreng met name niet ongedaan kan worden gemaakt door een overeenkomst tot overdracht van bedrijfsresultaten, wanneer de overeenkomst vóór de overdracht van de bedrijfsresultaten kan worden opgezegd of ontbonden. De Commissie verbindt de belastingvrijstelling eveneens met het voortduren van de overeenkomst. Verzoekster wijst er echter op dat in geval van beëindiging van de overeenkomst in de periode tussen de verstrekking van de lening en het einde van een boekjaar een tussenbalans moet worden opgemaakt.
33. Dienaangaande merk ik om te beginnen op dat de discussie hypothetisch lijkt, omdat de onderhavige overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten pas aan het eind van elk boekjaar kon worden opgezegd en ook niet om buitengewone redenen is opgezegd. Verder wijs ik erop dat reeds uit het criterium van versterking van het economisch potentieel blijkt, dat vrijwillige prestaties als de verstrekking van een renteloze lening aan het kapitaalrecht blijven onderworpen, wanneer het daarmee bereikte voordeel bij de vennootschap blijft en dus onder meer wanneer een voordien gesloten overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten niet wordt uitgevoerd of niet kan worden uitgevoerd. Het voortduren van de overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten is dus minder belangrijk dan de mogelijkheid tot uitvoering ervan.
34. Uit het voorgaande volgt dat artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335 aldus moet worden uitgelegd dat de verstrekking van een renteloze lening van een vennoot aan zijn vennootschap niet aan kapitaalrecht kan worden onderworpen wanneer vóór de verstrekking van de lening tussen vennootschap en vennoten een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten met verplichte overname van de verliezen is gesloten en de uitvoering ervan niet onmogelijk is geworden.
V - Kosten
35. De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
VI - Conclusie
36. Bijgevolg geef ik het Hof in overweging om de vraag van het Bundesfinanzhof te beantwoorden als volgt:
Het is niet verenigbaar met artikel 4, lid 2, sub b, van richtlijn 69/335/EEG betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal om de verstrekking van een renteloze lening door de vennoot aan zijn vennootschap aan kapitaalrecht te onderwerpen, wanneer op het tijdstip van de verstrekking van de lening tussen vennootschap en vennoten een overeenkomst tot overdracht van de bedrijfsresultaten bestond en de uitvoering ervan niet onmogelijk is geworden.
Full & Egal Universal Law Academy