Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. La presente solicitud de pronunciamiento prejudicial es inhabitual. El juzgador de inmigración (Immigration Adjudicator - primera instancia judicial en materia de extranjería) vuelve a plantear una cuestión idéntica -en cuanto a las partes en el litigio principal, el procedimiento en el que se suscita y el objeto de las preguntas- a la que ya remitió en 1998 y que obtuvo puntual respuesta de este Tribunal de Justicia.
2. El juez británico no se limita, sin embargo, a instar un nuevo examen, a la luz de los elementos de apreciación que enumera, sino que pide al Tribunal de Justicia que defina, de manera general, los mecanismos de que disponen el órgano jurisdiccional nacional y las partes en el procedimiento principal para asegurarse de que los trámites procesales ante el Tribunal de Justicia han cumplido las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como que declare si, con ocasión de su primera remisión prejudicial, se han respetado esas exigencias.
3. El problema de índole general que subyace a la interposición de esta nueva cuestión prejudicial es el de la adecuación del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, en particular, de la limitada facultad que se ofrece a las partes de hacerse oír, una vez pronunciadas las conclusiones del abogado general, con los requisitos de un juicio justo, tal como los interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
II. Disposiciones comunitarias pertinentes
4. El artículo 7, apartados 1 y 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, establece:
«1. En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.
2. Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.»
5. El artículo 10, apartado 1, del Reglamento nº 1612/68 está redactado en los siguientes términos:
«Con independencia de su nacionalidad, tendrán derecho a instalarse con el trabajador nacional de un Estado miembro empleado en el territorio de otro Estado miembro:
a) su cónyuge y sus descendientes menores de 21 años o a su cargo;
b) los ascendientes del trabajador y de su cónyuge que estén a su cargo.»
6. El artículo 4, apartado 4, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre supresión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, proclama:
«Cuando un miembro de la familia no posea la nacionalidad de un Estado miembro, se le expedirá un documento de estancia que habrá de tener la misma validez que el expedido al trabajador de quien dependa.»
III. Marco jurídico nacional
7. Las disposiciones relevantes del derecho nacional son la Immigration Act 1971 (Ley relativa a la inmigración, de 1971), la Immigration (European Economic Area) Order 1994 (Ley relativa a la inmigración de personas procedentes del Espacio Económico Europeo, de 1994; en lo sucesivo, «EEA Order») y las United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (normas sobre inmigración adoptadas por el Parlamento británico en 1994), en su versión vigente en la fecha en que se produjeron los hechos del litigio principal (en lo sucesivo, «Immigration Rules»), que regulan la entrada y la residencia en el Reino Unido.
8. El artículo 255 de las Immigration Rules prescribe:
«Los nacionales del EEE (salvo si son estudiantes) y los miembros de sus familias poseedores de un permiso de residencia o de una autorización de residencia válida por un periodo de cinco años, que hayan residido durante cuatro años en el Reino Unido de conformidad con las disposiciones de la EEA Order 1994 y continúen residiendo en su territorio podrán, previa presentación de una solicitud al efecto, obtener que, en su permiso de residencia o en su autorización de residencia (según corresponda), se incluya una mención indicando que disfruta de un permiso de residencia por tiempo indefinido en el Reino Unido.»
9. Según el artículo 287 de las Immigration Rules:
«Para que el cónyuge de una persona residente y establecida en el Reino Unido pueda obtener una autorización de residencia por tiempo indefinido, es necesario que:
i) el solicitante haya sido admitido en el territorio del Reino Unido o haya conseguido una prórroga de residencia por doce meses y haya completado igual periodo en calidad de cónyuge de una persona residente y establecida en el Reino Unido;
ii) el solicitante continúe siendo el cónyuge de la persona con la que se le autorizó a reunirse o en consideración a la cual obtuvo una prórroga de residencia; y
iii) ambas partes tengan la intención de convivir de forma permanente con la otra en calidad de cónyuges.»
10. De acuerdo con el artículo 33, apartado 2 A, de la Immigration Act 1971, «se considera establecida en el Reino Unido a una persona que resida normalmente en su territorio, sin estar sujeta, con arreglo a las leyes relativas a la inmigración, a ninguna restricción por lo que respecta al periodo de tiempo durante el cual puede residir en él».
11. Conforme a la jurisprudencia nacional aplicable en este caso, un trabajador migrante nacional de un Estado miembro de la Unión Europea, por el mero hecho de residir en el Reino Unido, no está «establecido» en él, en el sentido de dicha disposición.
12. A tenor del artículo 4, apartado 1, de la EEA Order, una «persona calificada» tiene derecho a residir en el Reino Unido mientras conserve dicha condición, extendiendo el artículo 4, apartado 2, de la EEA Order este derecho a los miembros de la familia, incluido el cónyuge. El artículo 6 de la EEA Order entiende por «persona calificada» al nacional de un Estado miembro del EEE que ejerza una actividad laboral en el Reino Unido.
IV. Hechos y procedimiento principal
13. Tal y como se desprende de las distintas piezas obrantes en autos, los hechos que han dado lugar al presente procedimiento pueden resumirse del siguiente modo.
14. El Sr. Kaba, kosovar de origen albanés, titular de la nacionalidad yugoslava, llegó al Reino Unido el 5 de agosto de 1991. A pesar de que su solicitud de permiso de entrada por un mes en calidad de visitante fue denegada, no abandonó el territorio británico. En febrero de 1992 presentó una solicitud de asilo.
15. El 4 de mayo de 1994 el Sr. Kaba contrajo matrimonio con la Sra. Virginie Michonneau, nacional francesa, a la que había conocido en 1993 cuando trabajaba en el Reino Unido. Ambos vivieron juntos desde que contrajeron matrimonio. La Sra. Michonneau, que volvió provisionalmente a Francia, regresó a suelo anglosajón en enero de 1994 como solicitante de empleo y encontró trabajo en abril. En noviembre siguiente, obtuvo un permiso de residencia de cinco años, válido hasta el 2 de noviembre de 1999. El Sr. Kaba consiguió una autorización de residencia en el Reino Unido durante el mismo periodo, en calidad de cónyuge de una nacional comunitaria que ejerce en ese Estado los derechos que le reconoce el Tratado CE.
16. El 23 de enero de 1996 el Sr. Kaba presentó una solicitud de autorización de residencia por tiempo indefinido, que se le denegó en una decisión del Secretary of State for the Home Department de 9 de septiembre de 1996. Mediante escrito de 3 de octubre de 1996, el Secretary of State explicó que el solicitante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 255 de las Immigration Rules, ya que su esposa residía sólo desde hacía un año y diez meses en el Reino Unido con arreglo a lo dispuesto en la EEA Order.
17. El 15 de septiembre de 1996 el Sr. Kaba recurrió dicha decisión ante el Immigration Adjudicator, alegando que las disposiciones de las Immigration Rules aplicables a las personas «residentes y establecidas» en el Reino Unido son más favorables que las aplicables a su esposa y a él mismo.
18. El Immigration Adjudicator estimó que la situación que se producía en el asunto del que conoce es equiparable a la que dio lugar a la sentencia de 17 de abril de 1986, Reed, en la que el Tribunal de Justicia consideró que la posibilidad de que un trabajador migrante obtenga autorización para que pueda permanecer en el Estado miembro de acogida la persona que, no siendo nacional de dicho Estado, cohabite con él sin estar casados constituía una «ventaja social» en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.
19. No obstante, el Immigration Adjudicator señaló que, si bien en la sentencia Reed, el Tribunal de Justicia había declarado que un Estado miembro que conceda una ventaja social, en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, a sus nacionales no puede denegarla a los trabajadores nacionales de los demás Estados miembros, indicó asimismo, en el apartado 23 de la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh, que los artículos 48 y 52 del Tratado CE (actualmente artículos 39 CE y 43 CE, tras su modificación) no se oponen a que los Estados miembros apliquen a los cónyuges extranjeros de sus nacionales normas de entrada y de residencia más favorables que las previstas por el derecho comunitario.
20. El 25 de septiembre de 1998 el Immigration Adjudicator planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:
«1) El derecho a solicitar una autorización de residencia por tiempo indefinido en el Reino Unido y a que dicha solicitud se tramite, ¿constituye una "ventaja social" a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68?
2) El requisito exigido a los cónyuges de nacionales comunitarios de haber residido en el Reino Unido durante cuatro años para poder presentar una solicitud de autorización de residencia por tiempo indefinido en el Reino Unido y para que dicha solicitud se tramite (véase el artículo 255 de las United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395), frente al requisito de doce meses de residencia para poder presentar dicha solicitud, exigido a los nacionales británicos y a los cónyuges de las personas residentes y establecidas en el Reino Unido (artículo 287 de las United Kingdom Immigration Rules, House of Commons Paper 395), ¿constituye una discriminación ilegal contraria al artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68?»
21. La vista pública y oral tuvo lugar el 15 de junio de 1999.
22. El 30 de septiembre de 1999 el abogado general Sr. La Pergola presentó sus conclusiones, en las que proponía que el derecho de residencia por tiempo indefinido concedido en la legislación británica fuese reconocido como una «ventaja social», a los efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, y que no se dedujese que la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, contenida en esa disposición, se oponía a que el derecho de un Estado miembro supeditase la obtención de dicha ventaja a periodos de residencia distintos según que el solicitante fuese cónyuge de un trabajador migrante comunitario o de una persona «residente y establecida» en aquel Estado.
23. La versión en lengua inglesa de las conclusiones fue enviada al Sr. Kaba el 27 de enero de 2000.
24. El 3 de febrero de 2000 la representación del Sr. Kaba envió por telefacsímil un escrito al Tribunal de Justicia en el que le informaba de su preocupación acerca de la exactitud de los elementos de hecho en los que el abogado general parecía fundar sus conclusiones y de que, en su opinión, tales inexactitudes constituían motivos excepcionales para la reapertura del procedimiento oral, anunciando la próxima presentación de alegaciones complementarias.
25. Con fecha de 16 de marzo de 2000, los abogados del Sr. Kaba remitieron las alegaciones prometidas que terminaban con la observación siguiente:
«Las consideraciones precedentes están demostradas por documentos que ya han sido presentados al Tribunal de Justicia. No obstante, si éste estima necesario reabrir el procedimiento oral para asegurarse de la perfecta comprensión de los aspectos decisivos y corregir las erróneas deducciones efectuadas por el abogado general, los representantes del Sr. Kaba ofrecerán su más completa cooperación.»
26. Mediante carta de 31 de marzo de 2000, el secretario del Tribunal de Justicia acusó recibo de las nuevas alegaciones escritas depositadas en representación del Sr. Kaba, a la vez que le indicaba que en el Reglamento de Procedimiento no estaba prevista la presentación de observaciones, una vez finalizada la fase oral, por lo que no procedía incorporaralas a los autos.
27. El Tribunal de Justicia dictó sentencia el 11 de abril de 2000, rectificada por auto de 4 de mayo de 2001, en la que declaró que, sin que fuera necesario resolver la cuestión de si el derecho de residencia por tiempo indefinido constituye una «ventaja social», una normativa de un Estado miembro que exige a los cónyuges de trabajadores migrantes nacionales de los demás Estados miembros, para poder solicitar una autorización de residencia por tiempo indefinido, que hayan residido durante cuatro años en su territorio, mientras que impone una obligación de residencia de sólo doce meses a los cónyuges de personas establecidas en el mismo territorio que no estén sujetas a ninguna restricción por lo que respecta al periodo durante el cual pueden residir en él no constituye una discriminación contraria al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.
28. En escrito de 25 de abril de 2000 la representación del Sr. Kaba solicitó al Tribunal de Justicia una transcripción de la vista oral de 15 de junio de 1999, que le fue denegada al ser dichas transcripciones documentos internos del Tribunal de Justicia.
29. El 12 de septiembre de 2000 el Sr. Kaba presentó una queja contra el Reino Unido ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por presunta infracción del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «Convenio»).
30. Ante el Immigration Adjudicator, el recurrente alegó, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia había estimado erróneamente que el permiso de residencia por tiempo indefinido es más seguro o estable que la situación de los nacionales de la Comunidad Europea en el Reino Unido, lo que le condujo a aceptar la tesis equivocada según la cual el recurrente solicita un derecho de residencia más amplio que el reconocido a su propia esposa, nacional comunitaria. Ese razonamiento habría estado influenciado por el abogado general que, en el punto 50 de sus conclusiones, habría interpretado que las observaciones del Gobierno del Reino Unido contenían una justificación de la diferencia de trato detectada, cuando, en realidad, dichas observaciones no se basaban en el argumento de la justificación, sino en el de la semejanza de las situaciones. La cuestión de la justificación no se habría alegado nunca a lo largo de todo el procedimiento.
31. En segundo lugar, el Sr. Kaba hizo valer que el abogado general habría recalificado los hechos en los que se sustenta el procedimiento principal. El juez remitente hace suya esta crítica, en la medida en que el único elemento decisivo que figuraba en la primera resolución de remisión era la diferencia entre los periodos de residencia exigidos a las dos categorías de personas, ya que era pacífico que el interesado reunía las demás condiciones exigidas por las Immigration Rules.
32. En tercer lugar, el recurrente reprochó al abogado general haber afirmado, en el punto 3 de sus conclusiones, que la EEA Order no se refiere a los nacionales del Reino Unido ni a sus familias, mientras que, en la práctica y con arreglo a la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh, la EEA Order se aplica a los nacionales británicos y a sus familias cuando regresan al Reino Unido después de ejercer los derechos derivados del Tratado en otro Estado miembro. También este reproche encuentra eco en la justificación de la nueva remisión.
33. Por último, el Sr. Kaba alegó otras razones por las que, en su opinión, el Tribunal de Justicia debió haber fallado en distinto sentido.
V. Las cuestiones prejudiciales planteadas
34. Con estos antecedentes, el 17 de diciembre de 2000 el Immigration Adjudicator resolvió, de acuerdo con el artículo 234 CE, plantear una nueva solicitud de pronunciamiento prejudicial en los siguientes términos:
Primera cuestión
«1) ¿Qué mecanismos existen a disposición del órgano jurisdiccional remitente o de las partes del procedimiento (ante el órgano jurisdiccional remitente y ante el Tribunal de Justicia) para garantizar que todo el procedimiento cumple con las obligaciones derivadas del artículo 6 del CEDH y, por tanto, que no se produce una violación del artículo 6 del CEDH con arreglo a la legislación nacional sobre derechos humanos o ante el Tribunal de Derechos Humanos?
2) ¿El procedimiento seguido en este asunto se ha atenido a los requisitos del artículo 6 del CEDH y, de no ser así, cómo afecta este hecho a la validez de la primera sentencia?»
Segunda cuestión
«El Immigration Adjudicator ha resuelto que el recurrente y el cónyuge de una persona residente y establecida en el Reino Unido reciben (o recibirían) un trato diferente por cuanto:
a) El recurrente, que entró en el Reino Unido como cónyuge de un nacional de la Unión Europea que ejerce su derecho a la libre circulación, debe cumplir el requisito de permanecer en el Reino Unido durante cuatro años antes de poder solicitar un permiso de residencia por tiempo indefinido, mientras que
b) el cónyuge de una persona residente y establecida en el Reino Unido (ya se trate de un nacional del Reino Unido o de una persona que ha obtenido un permiso de residencia por tiempo indefinido) cumpliría los requisitos para obtener un permiso de residencia por tiempo indefinido, una vez transcurrido un año.
Dado que ninguna prueba o alegación relativa a la justificación de la diferencia de trato entre el solicitante y el cónyuge de una persona residente y establecida en el Reino Unido ha sido presentada ante el órgano jurisdiccional remitente en la vista que condujo a la resolución de remisión de 25 de septiembre de 1998, en las observaciones orales o escritas presentadas por la parte recurrida ante el Tribunal de Justicia ni en la vista que ha conducido a la presente resolución de remisión, pese a la solicitud del Adjudicator de que se presentara una alegación completa, el Immigration Adjudicator pregunta:
1) Con independencia de la respuesta a la primera cuestión antes formulada, ¿debe interpretarse la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2000, en el asunto 356/98, en el sentido de que, en tales circunstancias, se produjo una discriminación contraria al artículo 39 CE o al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68?
2) Después de una nueva valoración de los hechos, ¿existe una discriminación contraria al artículo 39 CE o al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68?»
VI. Análisis de las cuestiones prejudiciales
35. Como reconoce el propio juez remitente, las dos cuestiones que formula al Tribunal de Justicia son de bien distinta naturaleza, hasta el punto de que -siempre según el Adjudicator- la respuesta a la segunda ha de valer con independencia de la que se dé a la primera.
La primera cuestión suscitada presenta una dosis considerable de abstracción. A través de su primer inciso se interroga al Tribunal de Justicia sobre los mecanismos, globalmente aprehendidos, de que pueden hacer uso tanto el juzgador remitente como las partes interesadas para comprobar que «todo el procedimiento» se ha desarrollado conforme a las exigencias derivadas de los derechos fundamentales.
La segunda parte de la primera cuestión, a más de abstracta, resulta vaga e hipotética. Es posible que por «el procedimiento seguido en este asunto» la pregunta se esté refiriendo exclusivamente a los trámites prejudiciales ante el Tribunal de Justicia, aunque, a la vista del tenor del inciso anterior, cabría entender que remite al procedimiento en su totalidad. Además, no es admisible que se solicite, sin más precisión, una declaración de conformidad de todo un procedimiento, ni aun del incidente prejudicial, con las exigencias de un juicio justo contenidas en el artículo 6 del Convenio.
La lectura de ambas partes de esta cuestión, en sus propios términos, debería desembocar en una resolución por la que el Tribunal de Justicia declare su incompetencia para examinarlas, ya que el artículo 234 CE no le otorga como misión la de formular opiniones consultivas sobre cuestiones generales o hipotéticas, sino la de contribuir a la administración de la justicia en los Estados miembros.
36. Como bien apunta la Comisión, no obstante, conviene precisar los términos de esta primera cuestión a la luz de lo alegado en el marco de la segunda. La petición de resolución prejudicial de autos parece corresponder al siguiente esquema: por un lado, se desean conocer las consecuencias de una infracción de alguna de las premisas del procedimiento equitativo y, por otro lado, se sugiere un nuevo examen, justificado parcialmente por la presencia, presunta, de una infracción de esas características.
37. Encuentro, por tanto, razonable, a más de adecuado a una buena administración de la justicia, analizar inicialmente la segunda cuestión para, en su caso, proyectar sobre la primera el resultado de ese análisis.
1. La segunda cuestión prejudicial
38. En el auto de 25 de septiembre de 1998, por el que suscitaba el primer procedimiento prejudicial, el Immigration Adjudicator buscaba conocer, en primer lugar, si el derecho a solicitar una autorización de residencia por tiempo indefinido constituye una «ventaja social» a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 y si, en segundo lugar, el requisito de cuatro años de residencia impuesto a los cónyuges de nacionales comunitarios, frente a los doce meses exigidos a los de los nacionales británicos y asimilados, constituía una discriminación contraria a la misma disposición.
39. Pues bien, la segunda pregunta de la presente solicitud de resolución prejudicial tiene, en la práctica, un objeto idéntico.
40. No hay duda sobre la admisibilidad de esta nueva remisión. Dentro de los límites fijados por el artículo 234 CE, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen competencia exclusiva para decidir sobre si someten un asunto al Tribunal de Justicia y sobre el objeto de la cuestión que promueven, correspondiendo también en exclusiva a dichos órganos ponderar si estiman suficientemente esclarecida la cuestión mediante la decisión prejudicial dictada a su instancia o si les parece necesario plantear de nuevo el asunto al Tribunal de Justicia, sin que resulte menoscabo del carácter obligatorio de las sentencias prejudiciales.
41. Hay que analizar con cuidado el auto de remisión, e integrarlo gracias a las observaciones escritas y orales presentadas en nombre del Sr. Kaba, para comprender los motivos que han animado al Immigration Adjudicator a volver a suscitar una cuestión idéntica.
42. De este análisis se desprende, primero, que el juez remitente tiene por probado que el cónyuge de un nacional comunitario que ha ejercido su derecho a la libre circulación se encuentra, a efectos de la prohibición de discriminación enunciada en el Reglamento, en una situación comparable a la de una persona que goza del estatuto de residente y establecida en el Reino Unido, ya por tratarse de un ciudadano británico, ya por haber obtenido un permiso de residencia por tiempo indefinido.
El Adjudicator pone de relieve que ninguna prueba o alegación relativa a la justificación de la diferencia de trato entre ambas situaciones fue presentada en el procedimiento que condujo a la primera remisión ni en el procedimiento sustanciado luego ante el Tribunal de Justicia ni tampoco en la vista que propició la interposición de la presente cuestión prejudicial.
43. Y segundo, el juez remitente estima que las conclusiones del abogado general Sr. La Pergola de 30 de septiembre de 1999 contienen un error en cuanto a la definición del ámbito personal de aplicación de la EEA Order 1994.
44. A la vista de esas circunstancias el órgano jurisdiccional nacional desea saber si la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2000 debe interpretarse en el sentido de que constató una discriminación prohibida (primera hipótesis) o si ha de llegarse a ese resultado tras una nueva valoración de los hechos (segunda hipótesis).
45. La respuesta a la primera hipótesis parece evidente. En la sentencia de 11 de abril de 2000, en sus apartados 30 a 35, el Tribunal de Justicia se pronunció en términos particularmente claros, sin dejar margen suficiente para acoger la tesis propuesta. No hay duda, pues, de que el Tribunal de Justicia no apreció discriminación alguna prohibida por el derecho comunitario.
46. Conviene, por tanto, analizar la segunda hipótesis, es decir, si, a la luz de los elementos que el órgano jurisdiccional de remisión ha puesto de manifiesto, procede realizar un nuevo examen capaz de producir un resultado distinto.
47. Dos son dichos elementos, que expondré sucesivamente.
48. En primer lugar, el Tribunal de Justicia se habría apartado de la apreciación fáctica realizada por el juez remitente, según la cual el único elemento de diferenciación entre el recurrente y una persona teórica, ya nacional del Reino Unido, ya residente y establecida en ese país, sería la duración del periodo de residencia exigido para presentar la solicitud en cuestión. Además, en el punto 60 de sus conclusiones, el abogado general habría comprendido las observaciones del Gobierno del Reino Unido como si pretendiesen justificar la diferencia de trato detectada, a pesar de que dichas alegaciones se basaban en la semejanza de las situaciones.
49. En segundo lugar, en el punto 3 de las conclusiones, el abogado general habría errado al señalar que la Immigration (European Economic Area) Order 1994 no se refiere a los nacionales del Reino Unido ni a sus familias, cuando, en realidad, dicha norma se aplica, en la práctica, a todos los nacionales británicos y sus familias que regresen al país de origen después de ejercer los derechos derivados del Tratado en otro Estado miembro y que disfruten del derecho declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh.
50. En el análisis que sigue, he soslayado conscientemente numerosas alegaciones que realiza el Sr. Kaba que, a más de que fueron objeto de adecuada respuesta en el marco del primer procedimiento prejudicial, no están directamente vinculadas con ninguna de las comprobaciones efectuadas por el juez remitente. Recuérdese que sólo al juez nacional corresponde someter al Tribunal de Justicia nuevos elementos de apreciación que puedan conducir a responder de modo diferente a una cuestión ya planteada.
A. Sobre la supuesta aplicación errónea del método para apreciar la discriminación
51. Parece desprenderse del auto de remisión que el Tribunal de Justicia debió aceptar, como circunstancia de hecho o de interpretación del derecho interno, que el cónyuge de un trabajador comunitario migrante se encuentra en la misma situación que el cónyuge de una «persona residente y establecida», en el sentido de la normativa británica. Esta comprobación correspondería exclusivamente al juez nacional, mientras que al juez comunitario sólo le tocaría apreciar si el distinto tratamiento al que quedan sujetos ambos supuestos (residencia de cuatro años para el cónyuge del trabajador comunitario y estancia de sólo un año para el cónyuge de la «persona residente y establecida») es contrario a la prohibición de discriminación enunciada en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento o, de manera general, en el artículo 39 CE.
52. El demandante en el asunto principal se pronuncia al respecto con mayor claridad al afirmar que el carácter comparable de ambas situaciones es un problema que depende de los hechos y de la legislación nacional, cuya resolución compete sólo al órgano jurisdiccional interno.
53. El Sr. Kaba añade una serie de consideraciones que tienden a demostrar la similitud de ambas situaciones:
1) ni la autorización de residir indefinidamente en el Reino Unido ni un título de residencia basado en el derecho comunitario pueden estar sujetos a condición expresa alguna en relación con su validez en el tiempo;
2) mientras que un permiso indefinido de residencia pierde su eficacia con la salida de su titular del Reino Unido, los trabajadores comunitarios gozan de libertad para entrar y salir del territorio;
3) tanto unos como otros pueden ser objeto de expulsión por motivos de orden público, seguridad o salud públicas;
4) el Nationality Directorate (organismo competente en materia de nacionalidad) trataba, en la época de autos, a los residentes comunitarios como «personas residentes y establecidas» para la adquisición de la nacionalidad.
54. En fin, el Sr. Kaba invoca en su favor las sentencias de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala, y de 4 de mayo de 1999, Sürül, en las que el Tribunal de Justicia habría considerado incompatible con el derecho comunitario el trato desfavorable reservado a un ciudadano comunitario o a su cónyuge, por no estar en posesión de un documento no exigible de los nacionales del Estado miembro de acogida.
55. El juez remitente señala que, en el punto 60 de sus conclusiones de 30 de septiembre de 1999, el abogado general Sr. La Pergola habría interpretado las observaciones del Gobierno del Reino Unido como una justificación de la diferencia de trato litigiosa, a pesar de que se situaban, en realidad, en el marco del debate sobre la semejanza de las situaciones. El abogado general se fundaría, así, en una cuestión que no habría sido discutida por las partes en ningún momento del procedimiento, ni ante el juez nacional ni ante el Tribunal de Justicia. Aunque con menor claridad en su formulación, el Adjudicator parece considerar que este supuesto error de apreciación se habría transmitido a la sentencia.
56. El Sr. Kaba hace suyas estas precisiones, a la vez que añade que, a la vista de las comprobaciones del Adjudicator, contenidas en el primer auto y confirmadas en el segundo, es manifiesto que los siguientes pasajes de la sentencia de 11 de abril de 2000 no reflejan la situación descrita por el juez nacional:
a) apartado 24 de la sentencia: el Adjudicator habría precisado que el recurrente no pretendía beneficiarse de un derecho de residencia más amplio que el reconocido al propio trabajador migrante, sino que los dos se encontraban en una situación comparable a efectos de la prohibición de la discriminación;
b) apartados 29 a 31 de la sentencia: el Adjudicator habría declarado que, contrariamente a lo afirmado por el Gobierno británico ante el Tribunal de Justicia, ninguna diferencia objetiva podía afectar a la comparabilidad de ambas situaciones.
57. La tesis que sostiene el Sr. Kaba, y que el juez remitente parece suscribir, adolece, a mi modo de ver, de un error de planteamiento fundamental. Según explica el demandante en el procedimiento principal, basándose en lo consignado en el auto de remisión, el único aspecto problemático contenido en la primera resolución de remisión sería la diferencia entre los periodos de residencia exigidos a las dos categorías de personas contempladas.
El discurso en que se funda esta afirmación apunta, más que a dos situaciones comparables, a efectos del derecho comunitario, a dos situaciones que, en la práctica, reciben un trato muy semejante (y que, para el Sr. Kaba, deberían de obtener un trato idéntico).
58. Es jurisprudencia constante que, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 234 CE, sustentado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, toda apreciación de los hechos del asunto es competencia del juez nacional y que, por tanto, el Tribunal de Justicia está únicamente habilitado para pronunciarse sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria a partir de los hechos que le proporcione el órgano jurisdiccional nacional.
59. Sin embargo, el juez comunitario, cuya jurisdicción se inspira en los objetivos del Tratado, no está obligado a aceptar, sin más, las calificaciones jurídicas procedentes del derecho interno o de la apreciación del juez remitente.
60. Bien al contrario, la similitud de situaciones, con objeto de apreciar una posible discriminación prohibida, debe apreciarse a la luz del derecho comunitario.
61. El artículo 7 de Reglamento nº 1612/68 introduce el principio de la igualdad de trato entre los trabajadores migrantes nacionales de un Estado miembro y los trabajadores nacionales del Estado de acogida, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubieran quedado en situación de desempleo. El apartado 2 extiende este beneficio en relación con las ventajas sociales y fiscales de que disfrutan los trabajadores nacionales.
62. Pues bien, el Tribunal de Justicia ha declarado que debe entenderse por ventajas sociales todas las ventajas que, con independencia de que estén vinculadas a un contrato de trabajo, se reconozcan con carácter general a los trabajadores nacionales por su condición objetiva de trabajadores o por el solo hecho de residir en el territorio nacional, y cuya extensión a los trabajadores nacionales de otros Estados miembros parezca, en consecuencia, apropiada para facilitar su movilidad dentro de la Comunidad.
63. De lo anterior se deduce que, para que pueda invocarse eficazmente el artículo 7, apartado 2, del Reglamento, es preciso que se trate de forma desigual a nacionales migrantes y a nacionales del Estado de acogida, en cuanto trabajadores, en relación con el disfrute de una ventaja que se les reconoce en virtud de su condición objetiva de tales trabajadores o por el hecho de residir en el Estado de acogida. Por consiguiente, el artículo 7, apartado 2, no se aplica cuando las categorías de personas comparadas hayan sido contempladas, no como trabajadores, sino de acuerdo con otra consideración jurídica legítima. Tampoco se aplica cuando, aunque las personas comparadas sean trabajadores, la ventaja no se conceda en mérito a esa condición o a la mera residencia. Esta complejidad argumental es más aparente que real: en la práctica, una ventaja otorgada en función de criterios distintos de la calidad de trabajador o la mera residencia no tendrá por destinatarias a personas contempladas en su calidad de trabajadores. En el fondo, se trata del mismo problema observado desde ángulos distintos. No obstante, esta comprobación es de utilidad para el análisis subsiguiente.
64. En sus conclusiones de 30 de septiembre de 1999, el abogado general Sr. La Pergola estimó que el derecho de residencia por tiempo indefinido reconocido al cónyuge de un trabajador migrante constituye una ventaja social a efectos del artículo 7, apartado 2, del Reglamento. El abogado general negó relevancia al hecho de que se tratase de un derecho no contemplado en el ordenamiento jurídico comunitario, distinto de los derechos de que ya goza el trabajador como tal, y a que se concediese en razón de la existencia de un vínculo especial con el Estado de acogida. En opinión del abogado general, la ventaja en cuestión se reconocía a los trabajadores nacionales principalmente, aunque no de manera exclusiva, a causa de su condición objetiva de trabajadores o por el simple hecho de su residencia habitual en el territorio del Estado de acogida.
65. No obstante, el abogado general no considera que puede invocarse válidamente el artículo 7, apartado 2, del Reglamento en la medida en que no se dan dos situaciones comparables. En relación con el derecho de residencia, mientras que el artículo 255 de las Immigration Rules, con el periodo de cuatro años que establece, contiene el régimen aplicable al trabajador migrante comunitario titular de un derecho de residencia ordinario, el artículo 287 se ocupa de la situación de una persona «residente y establecida» en el Reino Unido y que, a diferencia del trabajador migrante comunitario, ha creado fuertes vínculos con el país de acogida, al haber pasado en su territorio normalmente un periodo ininterrumpido de cuatro años. Por no haber identidad de situaciones (o, al menos, posibilidad de compararlas), el abogado general dedujo que no podía haber discriminación por razón de la nacionalidad.
66. En la sentencia de 11 de abril de 2000, el Tribunal de Justicia llegó al mismo resultado, después de recordar que los Estados miembros pueden tener en cuenta la diferencia objetiva que existe entre sus propios nacionales y los de los demás Estados miembros, a la hora de fijar las condiciones de concesión de una autorización de residencia por tiempo indefinido a los cónyuges de dichas personas. El Tribunal de Justicia no estimó necesario resolver la cuestión de si el derecho de residencia por tiempo indefinido constituía una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento. Esta postura le permitía salvar las dificultades que inevitablemente surgen de considerar que la ventaja se otorga por razón de la calidad objetiva de trabajadores de sus destinatarios o por el mero hecho de su residencia, a la vez que se declara que dichos destinatarios se distinguen del trabajador migrante comunitario por razón de vínculos especiales con el Estado de acogida, que no tienen que ver ni con la condición objetiva de trabajadores ni con la mera residencia.
67. De todo lo anterior se deduce con claridad que ni las conclusiones ni la sentencia pronunciadas en el asunto Kaba suponen la menor modificación de los presupuestos del litigio, tal como se planteaba ante el Tribunal de Justicia.
68. Según la definición generalmente aceptada por el juez comunitario, para que pueda existir discriminación a efectos jurídicos es preciso que dos situaciones semejantes reciban desigual trato o que se dé el mismo trato a situaciones distintas. Aun con todo, podrá no haber discriminación si la desigualdad está objetivamente justificada.
En el ámbito concreto de la política social, el Tribunal de Justicia prefiere decir que el principio general de no discriminación lleva implícito que los trabajadores y las trabajadoras a los que se aplica deben encontrarse en una situación comparable.
69. Pues bien, por mucho que dependa esencialmente de elementos de hecho, cuya comprobación corresponde al juez remitente, la comparación de dos regímenes no está exenta de cierta calificación de naturaleza jurídica. Ahí reside, a mi modo de ver, el error de planteamiento fundamental al que antes me refería y que se puede explicar de la manera siguiente: no porque constituya discriminación tratar de forma distinta situaciones comparables debe deducirse que dos situaciones que reciben igual (o similar) trato son necesariamente comparables. Si bien esta afirmación parece evidente, me permito, no obstante, ilustrarla con un ejemplo muy claro.
70. En virtud del artículo 13 A, apartado 1, de la Directiva 77/388/CEE, de armonización del impuesto sobre el valor añadido, quedan exentas, entre otras, tanto las actividades relacionadas con la entrega de órganos del cuerpo humano [letra d)], como las clases particulares impartidas por docentes [letra j)]. De esta igualdad de trato no puede extraerse la consecuencia de que la donación de órganos y las clases particulares sean situaciones comparables. Todo lo más, ambos supuestos serán semejantes desde el punto de vista precisamente del hecho imponible del IVA. La exención impositiva puede obedecer a razones también comunes, como el deseo de promover el acceso a determinados bienes o servicios por motivos de interés general, sin que, por esto, la comparación limitada y funcional de las situaciones trascienda el marco de aquel impuesto indirecto. La prueba es que, a pesar de esta similitud, nada tendría de discriminatoria una normativa que sujetase a estricto control administrativo las entregas de órganos, a la vez que los docentes gozarían de entera libertad para impartir clases particulares. Ahora bien, cabría en teoría afirmar que existe en mi ejemplo desigualdad de trato -entre dos actividades que conviene regular de forma favorable por razones de interés general-, aunque objetivamente justificada -por otras razones de la misma índole-. El caso es que, aun dando por bueno este segundo modo de apreciación, de carácter harto artificioso, el resultado final es el mismo: no habrá existido discriminación.
71. Algo semejante ocurre en el asunto de autos. Es indubitado que el Gobierno británico alegó ante el Tribunal de Justicia que, a diferencia de un trabajador migrante comunitario titular de un derecho de residencia ordinario, un extranjero «establecido» en el Reino Unido ha creado fuertes vínculos en el país de acogida, al haber pasado en su territorio un periodo ininterrumpido de al menos cuatro años. La toma en consideración de tales «vínculos especialmente duraderos», para aplicar un determinado régimen de autorización de residencia por tiempo indefinido, puede servir para caracterizar la relación jurídica en sí, como hizo el abogado general en el punto 50 de sus conclusiones y el Tribunal de Justicia en el apartado 33 de su sentencia, y distinguirla de otras que no presenten esos mismos rasgos, para terminar negando la existencia de discriminación. Como también puede servir, siguiendo el esquema teórico al que antes hice referencia, como justificación objetiva del trato distinto prodigado a situaciones aparentemente similares, lo que impide constatar una discriminación ilegal. No se trata, pues, de un problema de fondo, sino, en todo caso, de mera técnica de apreciación, de approach, sin consecuencias materiales prácticas.
72. Además, debe recordarse que el Tribunal de Justicia actúa a menudo de este modo. En efecto, cuando estima que, con relación a unos hechos determinados, existe discriminación, suele contemplar dos situaciones comparables cuyo trato desigual no está justificado objetivamente. Sin embargo, cuando no aprecia una discriminación prohibida suele razonar en términos de falta de entidades comparables, por la concurrencia de una diferencia también objetiva.
73. Si de mi anterior razonamiento se desprende por implicación que el Tribunal de Justicia pudo tomar en cuenta la alegación del Reino Unido relativa a la existencia de «vínculos duraderos» como justificación objetiva de la presunta discriminación, sin causar en modo alguno indefensión (en la medida en que la alegación fue pronunciada en el marco de un procedimiento contradictorio), con mayor motivo cuando lo hizo en realidad para caracterizar correctamente las relaciones jurídicas en juego y poder distinguirlas; es decir, para compararlas.
74. Así se deduce de forma unívoca del punto 50 de las conclusiones del Sr. La Pergola, que reconocen que «el caso del trabajador migrante debía apreciarse y regularse, como así fue, de manera diferente del de una persona "residente y establecida" en el Reino Unido»; como también de la sentencia del Tribunal de Justicia que, en el apartado 31, explica que tiene intención de razonar en términos de «diferencia objetiva» entre ambas situaciones.
75. En resumen, no aprecio en modo alguno la mutatio libelli alegada -y que la nueva remisión parece refrendar-, según la cual el Tribunal de Justicia se habría pronunciado sobre la justificación de la desigualdad de trato y no sobre la susceptibilidad de comparar las situaciones.
B. Sobre el supuesto error relativo al ámbito de aplicación personal de la EEA Order de 1994
76. Para el Adjudicator, «[e]n el punto 3 de sus conclusiones, el abogado general señala que la Immigration (European Economic Area) Order 1994 "no se refiere a los nacionales del Reino Unido ni a sus familias". Sin embargo, procede señalar que la EEA Order se aplica, en la práctica, a todos los nacionales del Reino Unido y a sus familias que regresen a su país de origen después de ejercer los derechos derivados del Tratado en otro Estado miembro y que disfruten del derecho declarado por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh [...], y reiterado por la Court of Appeal en su sentencia Boukssid/SSHD [...]. Resulta que el abogado general ha errado a este respecto y constituye un nuevo ejemplo de que el Reino Unido no impone una distinción estricta, en la aplicación de las Immigration Rules, entre los cónyuges de sus propios nacionales y los de los nacionales de otros Estados miembros».
77. Es cierto que en el punto 3 de las conclusiones de 30 de septiembre de 1999, al describir el marco jurídico nacional, el abogado general precisó que la EEA Order de 1994 «no afecta a los nacionales británicos ni a los miembros de sus familias». Dicha precisión se deduce del texto mismo de la EEA Order, según el cual «EEA national means a national of a State which is a Contracting Party to the European Economic Area Agreement other than the United Kingdom [...]».
78. No obstante, según el Gobierno del Reino Unido, el abogado general describió con exactitud la situación jurídica vigente tanto en la época de los autos como en el momento en que presentó sus conclusiones, ya que las exigencias derivadas de la sentencia de 7 de julio de 1992, Singh, sólo habrían sido vertidas en derecho positivo mediante la adopción de las Immigration (European Economic Area) Regulations 2000 que reemplazaron a la EEA Order a partir del 2 de octubre de 2000.
79. Ni el demandante en el procedimiento principal ni la Comisión han formulado la menor observación acerca de este supuesto error en la comprensión de la normativa interna.
80. Por mi parte, opino que, independientemente de que los principios derivados de la sentencia Singh pudieran servir para que la EEA Order se aplicase, en la práctica, también a los cónyuges de los ciudadanos británicos que regresaban a su país después de haber ejercido la libertad de circulación, dicha sentencia no tiene por objeto incidir en los derechos de ciudadanía de los nacionales que se les reconocen en un Estado miembro, sino indicar la medida en que los derechos de circulación y de establecimiento comunitarios benefician a esos mismos nacionales cuando los han ejercido. Como bien apunta el Tribunal de Justicia, «[l]os referidos derechos no pueden producir plenos efectos si se aparta a dicho nacional de su ejercicio por los obstáculos que se ponen, en su país de origen, a la entrada y a la residencia de su cónyuge, por lo que el cónyuge de un nacional comunitario que haya utilizado dichos derechos debe disponer, cuando este último regrese a su país de origen, como mínimo de los mismos derechos de entrada y de residencia que le reconocería el derecho comunitario si su esposo o esposa decidiese entrar y residir en otro Estado miembro. Los artículos 48 y 52 del Tratado no se oponen, sin embargo, a que los Estados miembros apliquen a los cónyuges extranjeros de sus nacionales normas de entrada y de residencia más favorables que las establecidas por el derecho comunitario».
81. Por lo demás, según alega el Gobierno británico, incluso con arreglo a las EEA Regulations, la equiparación de los nacionales del Reino Unido y de los miembros de su familia al supuesto del trabajador migrante comunitario sólo operaría en las concretas situaciones a las que es aplicable la jurisprudencia Singh, de las que ninguna es pertinente para los autos.
82. No he encontrado, pues, en el alegado error que el abogado general habría cometido al definir el ámbito de aplicación personal de la EEA Order ninguna indicación capaz de afectar al razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 11 de abril de 2000.
83. Por lo tanto, el análisis de los elementos de apreciación por los que el juez remitente sugiere un nuevo examen de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2000, no lleva a deducir que las circunstancias de la causa revelen una discriminación contraria al artículo 39 CE o al artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.
2. La primera cuestión prejudicial
84. Tras la solución alcanzada en el marco de la segunda cuestión prejudicial, no parece necesario dar respuesta a la primera, en la medida en que pueda considerarse admisible. Recuérdese que, en su interrogación, el juez remitente desea, por un lado, conocer los mecanismos de que disponen el órgano jurisdiccional nacional y las partes del procedimiento principal para garantizar que se cumplen las obligaciones derivadas del artículo 6 del Convenio de Roma en el conjunto del proceso, problema de carácter hipotético inadmisible a falta de toda infracción concreta de dicho instrumento; y, por otro lado, pretende saber si el procedimiento sustentado ante el Tribunal de Justicia en este asunto se había atenido a los requisitos del artículo 6 del Convenio y, de no ser así, si este hecho afectaba a la validez de la primera sentencia, pregunta a la que el análisis de la anterior cuestión responde en sentido negativo.
85. Intentaré, no obstante, aportar al juez remitente algunas indicaciones útiles relativas al modo en que el Tribunal de Justicia garantiza, no ya el cumplimiento de las exigencias procesales que se deducen del artículo 6 en su conjunto y de manera abstracta, sino de aquellas que parecen ser el objeto de su preocupación.
86. Pues bien, del auto de remisión se deduce que el Adjudicator ha hecho suya la argumentación del Sr. Kaba, según la cual las conclusiones del abogado general reposan sobre una comprensión errónea del derecho nacional aplicable y sobre una valoración de los hechos del litigio principal distinta de la efectuada por el juez nacional. A partir de esta comprobación, el Adjudicator se pregunta acerca del fundamento adoptado por el Tribunal de Justicia para dictar sentencia y, en particular, si se basó en un entendimiento erróneo y si el procedimiento ante el Tribunal de Justicia satisfizo los requisitos de un juicio justo, reconocidos en el artículo 6 del Convenio.
Tal como se desprende de la lectura del auto de remisión en su conjunto, la cuestión que se plantea, en concreto, es la de la adecuación con los postulados del Convenio, interpretados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del procedimiento ante el juez comunitario, que no otorga a las partes un derecho omnímodo de contestar a las conclusiones del abogado general.
87. El Tribunal de Justicia ya ha proporcionado respuesta a estos interrogantes en algunos pronunciamientos dictados con anterioridad.
88. Sobre la cuestión previa relativa al papel que al Convenio, así como a la interpretación que de su contenido hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, corresponde en el ámbito comunitario, existe una jurisprudencia bien consolidada, a cuyo tenor los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido. Dentro de este contexto, el Convenio reviste un significado particular.
89. Aun cuando el respeto de los derechos fundamentales, tal como están recogidos en las disposiciones materiales del Convenio, constituya, pues, un requisito para la legalidad de los actos comunitarios, la Unión Europea, no está sujeta al mecanismo de control que establece dicho instrumento. A pesar de disponer de un ordenamiento jurídico autónomo, la Comunidad no ha buscado adherirse al Convenio. Bien es cierto que, como ha declarado el Tribunal de Justicia, la adhesión, por su envergadura constitucional, necesitaría de una previa modificación del Tratado. Pero, no lo es menos que los Estados miembros no han manifestado su voluntad de lograr esa modificación, habiendo tenido ocasiones para hacerlo.
No obstante, el Tribunal de Justicia otorga la máxima atención a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
90. El artículo 6, apartado 1, del Convenio prevé que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil, o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. El principio general comunitario según el cual toda persona tiene derecho a un juicio justo se inspira en la disposición referida.
91. El Tribunal de Justicia reconoce, además, como inherente a la noción de juicio justo, el principio general que prohíbe basar una resolución judicial en hechos o documentos de los cuales las partes o alguna de ellas no han podido tener conocimiento y sobre los que, por tanto, no han podido presentar observaciones.
92. No obstante, por su propia naturaleza, la técnica consistente en someter a debate contradictorio las alegaciones de las partes y los elementos de prueba no plantea exigencias de carácter absoluto. Puede no ser más que un instrumento para facilitar la tarea de la administración de la justicia y abarcar el conjunto de las cuestiones que el juez deba zanjar, tanto de hecho como de derecho. Así ocurre típicamente en los ordenamientos de sistema anglosajón, donde los adversarial proceedings profesan una gran antipatía hacia cualquier elemento, considerado «inquisitorial», que pudiera incidir en la resolución y cuya autoría no corresponda a las partes. En los ordenamientos continentales el ámbito de la contradicción procesal es más limitado: por un lado, se observa la máxima de iura novit curia, lo que permite sustraer las cuestiones de pura aplicación del derecho; por otro, se extiende la imparcialidad que se presume del órgano jurisdiccional a actos tales como la solicitud de un informe interno o la práctica de determinada prueba, reduciendo aquí también la necesidad de debate.
93. En cuanto principio general de derecho comunitario, que ha de inspirarse en tradiciones jurídicas dispares, las exigencias de un procedimiento contradictorio sólo habrán de merecer especial tutela judicial cuando su infracción produzca la quiebra de un derecho fundamental, es decir, cuando provoque indefensión. Las exigencias del contradictorio tienen su ámbito de aplicación típico en relación con los elementos de convicción o de prueba sometidos por una parte al examen de un órgano jurisdiccional. En efecto, estos elementos, por definición externos al Tribunal, no están amparados por la presunción de imparcialidad e independencia. Tomarlos en consideración, sin debate previo, supone indefensión.
94. En sentido inverso, no es necesario someter a debate contradictorio lo declarado por un magistrado, de probada imparcialidad e independencia, en el marco del ejercicio de la función jurisdiccional.
95. Así lo entiende el Consejo de Estado francés, en cuyo seno el comisario del Gobierno cumple una misión análoga a la desempeñada por el abogado general del Tribunal de Justicia. Según el supremo intérprete en el orden administrativo:
«El principio contradictorio, que sirve para garantizar la igualdad de las partes ante el juez, implica que se les comuniquen la totalidad de los documentos que obran en autos, así como, en su caso, los motivos suscitados de oficio. Semejantes reglas son aplicables en el curso de toda la fase de instrucción que se lleva a cabo bajo la dirección del órgano jurisdiccional. Sin embargo, el comisario del Gobierno, cuya misión consiste en exponer las cuestiones que deberán resolverse en cada recurso contencioso y en, formulando con toda independencia sus conclusiones, presentar su apreciación, que debe ser imparcial, sobre las circunstancias de hecho de la causa y las reglas jurídicas pertinentes, así como su opinión acerca de las soluciones que, en conciencia, reclama el litigio sometido al órgano jurisdiccional al que pertenece, pronuncia sus conclusiones una vez se ha dado fin a la instrucción, que se habrá llevado a cabo de manera contradictoria. El comisario del Gobierno participa así en la función de juzgar atribuida al órgano jurisdiccional del que es miembro. El ejercicio de esta función no está sometido al principio contradictorio que se aplica en la instrucción. De ahí que, como ocurre con la nota del juez ponente o con el borrador de resolución, las conclusiones del comisario del Gobierno -que pueden no figurar por escrito- no hayan de ser objeto de comunicación previa a las partes ni debe invitarse a éstas a comentarlas.»
96. Así lo ha entendido también el Tribunal de Justicia, en el auto de 4 de febrero de 2000, Emesa Sugar, confrontado a una solicitud de presentar observaciones a las conclusiones de este mismo abogado general, el Tribunal de Justicia resolvió exponer el fundamento de su doctrina.
97. Con este fin, empezó evocando el estatuto jurídico y la misión del abogado general en el sistema de organización judicial instaurado por el Tratado CE y por el Estatuto CE del Tribunal de Justicia, precisado también por su Reglamento de Procedimiento.
98. Como en el Consejo de Estado francés, existe un íntimo vínculo, tanto orgánico como funcional, entre el abogado general y el Tribunal de Justicia al que pertenece, por lo que no le son de aplicación las exigencias del procedimiento contradictorio.
99. El fundamental auto Emesa Sugar reconoce que el Tribunal de Justicia está compuesto por jueces y abogados generales (artículos 221 CE y 222 CE), sometidos todos a idénticos requisitos y procedimiento de designación (artículo 223 CE) y al mismo estatuto (título I del Estatuto CE del Tribunal de Justicia), especialmente por lo que se refiere a la inmunidad y a las causas de recusación, lo que les garantiza total imparcialidad y plena independencia.
100. Los abogados generales no son, desde luego, comparables a un ministerio público ni a figuras afines. No existe entre ellos ningún vínculo de subordinación, no forman entre sí ningún órgano, ni están sometidos a ninguna autoridad o encargados de la defensa de interés alguno.
101. El auto Emesa Sugar también declara que la función de los abogados generales es la de presentar públicamente, con toda imparcialidad e independencia, conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos ante el Tribunal de Justicia (artículo 222 CE), a fin de asistirle en el cumplimiento de su misión de garantizar el respeto del derecho en la interpretación y aplicación del Tratado.
102. Aunque formalmente las conclusiones se pronuncien en el seno de la fase oral, no debe atribuirse ninguna importancia a esta circunstancia, ya que no tiene consecuencias prácticas. Lo verdaderamente significativo es que, como se deduce del artículo 18 del Estatuto CE del Tribunal de Justicia y del artículo 59 del Reglamento de Procedimiento, las conclusiones ponen fin al debate entre las partes y abren la fase de deliberación.
103. El auto Emesa Sugar termina declarando que, en consecuencia, el abogado general participa pública y personalmente en el proceso de elaboración de la decisión del Tribunal de Justicia y, por tanto, en el cumplimiento de la función jurisdiccional encomendada a este Tribunal. Además, las conclusiones se publican junto con la sentencia. En atención a la naturaleza jurisdiccional de su colaboración, no procede someter sus actos a contradicción.
104. Es cierto que, en la sentencia de 7 de junio de 2001, Kress/Francia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apreciando, entre otras cosas, la compatibilidad con el artículo 6, apartado 1, del Convenio de la imposibilidad para las partes de discutir las conclusiones del comisario del Gobierno, recordó que «[n]adie ha dudado nunca de la independencia ni de la imparcialidad del comisario del Gobierno, y el Tribunal estima que no se cuestiona, respecto al Convenio, su existencia ni su estatuto orgánico. No obstante, el Tribunal considera que la independencia del comisario del Gobierno y el hecho de que no esté sometido a ninguna jerarquía, aspectos que no se contestan, no son suficientes, en sí mismos, para rechazar que la no comunicación de sus conclusiones a las partes y la imposibilidad en que se encuentran de discutirlas puedan atentar contra las exigencias de un juicio justo». Lo que permite a los jueces de Estrasburgo reiterar su jurisprudencia según la cual «la noción de juicio justo implica también, en principio, el derecho de las partes procesales de obtener comunicación de todo escrito o alegación presentados al juez, aun por un magistrado independiente, para influir en su decisión, y de discutirlos».
105. Más que la protección de un derecho fundamental, parece que se quiera imponer una visión única de la organización procesal, sin que, más allá de la «doctrina de las apariencias», se explique su necesidad. Es legítimo preguntarse -como hacen los siete jueces que firman el voto particular- si no se estarán rebasando, a efectos del Convenio, los límites del «control europeo» en relación con las especificidades nacionales, que siguen siendo legítimas en tanto en cuanto cumplan con las obligaciones de resultado derivadas de las exigencias convencionales. O, como observa el juez Sr. Martens, en el voto particular emitido en la sentencia de 30 de octubre de 1991, Borgers/Bélgica, «el Convenio, por un lado, no pretende uniformizar el derecho, sino enunciar directrices y normas que, como tales, suponen una cierta libertad para los Estados miembros. Por otro lado, su preámbulo parece invitar al Tribunal a desarrollar normas comunes. Estas tendencias contradictorias crean una cierta tensión que impone al Tribunal actuar con prudencia y esforzarse por evitar las injerencias carentes de justificación convincente.»
106. Personalmente, soy de la opinión de que, si las apariencias de equidad de un procedimiento revisten cierta importancia, la «percepción subjetiva de la realidad jurídica por parte de un profano» rara vez alcanza tal grado de relevancia como para constituirse en elemento esencial de un derecho fundamental. Es difícil, para empezar, conocer la naturaleza exacta de las apariencias cuya protección se persigue en concreto. Además, tampoco parece que exista, por su carácter eminentemente subjetivo, un test fiable capaz de determinar las circunstancias en que una actuación procesal dada pueda suscitar la apariencia de inicua. En esta materia, la existencia de tradiciones jurídicas nacionales diversas y el nivel de conocimientos de éstas que haya de suponerse al interesado deberán, por su naturaleza, sopesarse. Difícilmente podrá evitarse un examen limitado al caso concreto, pues la percepción de la realidad puede variar bastante entre dos personas. Además, el ejercicio de apreciación de compatibilidad con una norma fundamental requiere, con carácter general, que se ponderen los distintos intereses en juego: es decir, que se considere la posible necesidad de proteger las apariencias frente a las repercusiones que pueda tener dicha protección en la administración de la justicia.
107. En el asunto Kress, no obstante, el Tribunal de Estrasburgo no apreció violación del Convenio en cuanto a la imposibilidad de discutir las conclusiones del comisario del Gobierno, ya que estimó que el procedimiento ante el Consejo de Estado ofrecía garantías suficientes de respeto del principio contradictorio, tal como lo entiende. Por un lado, los abogados pueden inquirir del comisario del Gobierno, si lo desean, el sentido general de sus conclusiones antes de la vista; por otro, las partes pueden hacer llegar al órgano judicial un escrito de réplica a las conclusiones; además, si el comisario del Gobierno invocase en la vista un motivo no suscitado por las partes, el presidente suspendería el procedimiento para dar ocasión a las partes de pronunciarse al respecto.
108. También ante el Tribunal de Justicia cuentan los justiciables con garantías no desdeñables para proteger similares derechos de defensa. En efecto, en aras de la propia finalidad del procedimiento contradictorio, que consiste en evitar que el Tribunal de Justicia se vea influido por alegaciones que las partes no hayan tenido ocasión de discutir, puede ordenar de oficio, a propuesta del abogado general, o incluso a instancia de las partes, la reapertura de la fase oral, conforme al artículo 61 de su Reglamento de Procedimiento, si considera que no está suficientemente informado o que el asunto debe dirimirse basándose en una alegación que no ha sido debatida entre las partes. Sobre la procedencia de decretar tal reapertura se pronuncia la formación que conoce del asunto y la decisión, que adopta el ritual de un auto o se incluye en la resolución de fondo, se motiva brevemente. En fin, debe añadirse que, en la práctica, todo escrito presentado por las partes una vez pronunciadas las conclusiones es objeto de examen por parte del abogado general, del juez ponente y del presidente de la formación, con el fin de analizar si puede considerarse como una solicitud de reapertura de la fase oral del procedimiento.
Es evidente que para resolver sobre la reapertura del procedimiento oral, el Tribunal de Justicia, como no podía ser de otra manera, realiza una apreciación de naturaleza jurídica que consiste en examinar tanto si el abogado general ha formulado alegaciones que las partes no han podido discutir (entre las que se han de contar los posibles errores sobre las circunstancias de hecho o de derecho en que basa su argumentación), como si dichas alegaciones son idóneas para influir en su decisión, por no tratar, por ejemplo, cuestiones menores, marginales o conexas. Si, a juicio del Tribunal, se cumplen estas condiciones, es indudable que las partes disponen de un verdadero derecho a la reapertura del procedimiento oral. Así ha de interpretarse en la actualidad el artículo 61 del Reglamento de Procedimiento.
109. Reconocer a las partes, sistemáticamente, la facultad de formular observaciones en respuesta a las conclusiones del abogado general, con el corolario de otorgar a los demás comparecientes, principales o coadyuvantes, el derecho de contestar a estas observaciones -so pena de infringir las exigencias genuinas del procedimiento contradictorio-, tropezaría con grandes dificultades y prolongaría la duración de un procedimiento ya de por sí muy largo. A esto contribuyen las exigencias específicas inherentes al procedimiento judicial comunitario, debidas a su complejo régimen lingüístico y a la distancia geográfica, que hace difícilmente concebible la organización de una nueva vista pública a los solos efectos de oír las reacciones de las partes a las conclusiones del abogado general.
110. Otorgar a las partes la última palabra en el procedimiento impediría al abogado general realizar la función para la que fue concebido, ya que la eficacia del análisis que lleva a cabo, para asistir al Tribunal de Justicia en su misión de garantizar el respeto del derecho, exige disponer de todos los elementos que se presentan a la consideración de quienes han de decidir definitivamente el asunto. Se reduciría, además, el peso específico de las conclusiones como elemento jurisprudencial, al dejar de contar con un presupuesto procesal completo sobre el que pronunciarse, de manera que los jueces se verían privados de la exégesis efectuada por uno de los suyos, que ha sido fuente de inspiración y complemento de las sentencias. Por lo demás, el abogado general, sabiendo que sus conclusiones iban a ser contestadas por las partes, las redactaría inevitablemente calculando sus reacciones y dejaría de presentarlas «con toda imparcialidad e independencia», como impone el artículo 222 CE.
111. Si bien es cierto que «las obligaciones inherentes a la organización judicial comunitaria no pueden justificar una violación del derecho fundamental a un procedimiento contradictorio», no lo es menos que tales obligaciones persiguen también objetivos legítimos tendentes a una eficaz administración de la justicia en el contexto propio de la Comunidad y que, por lo tanto, es cuando menos lícito ponderar el conjunto de intereses en juego o, si se prefiere, interrogarse sobre las repercusiones concretas de la introducción de una exigencia procesal determinada.
112. Si se acepta en conciencia el principio según el cual todo escrito u observación sometido al juez que resuelve debe poder ser objeto del debate entre las partes, sobre la vaporosa base de las apariencias, se cuestiona el fundamento de la participación del abogado general en los distintos momentos del procedimiento. El abogado general es oído, tanto en las fases escrita y oral, como con relación a muchos otros incidentes y cuestiones procesales, sin que se proporcione a las partes la menor información sobre el sentido o las razones de su propuesta. No obstante, también en estos momentos procesales el abogado general «asume realmente un papel en el procedimiento». Sería irónico que la teoría de las apariencias se ensañase única y precisamente con su intervención más pública y transparente.
113. De todas estas intervenciones se debería dar traslado a las partes, para que presenten, si lo desean, las correspondientes observaciones. Al cabo, el abogado general quedaría convertido en lo que nunca ha sido, una parte del proceso, desnaturalizándose irremediablemente su estatuto orgánico y, con él, la utilidad de la institución y su existencia.
114. Cabe preguntarse si la protección frente a una hipotética aprehensión subjetiva de parcialidad justifica tales consecuencias.
Debe reconocerse a los sistemas jurídicos la capacidad de adaptar las garantías procesales a sus características peculiares. Dentro de la concepción específica del ejercicio de la función jurisdiccional en una comunidad de derecho tan peculiar como la Unión Europea, el abogado general, con sus conclusiones, palía el hecho de que buena parte de las decisiones del Tribunal de Justicia se adoptan en instancia única, tras deliberación secreta y sin posibilidad de emitir votos particulares. Su contribución jurisprudencial sirve asimismo para completar un ordenamiento por naturaleza fragmentario, impulsando, por ejemplo, la salvaguardia de las libertades fundamentales en la Unión Europea a través de los principios generales del derecho comunitario y velando cada día por llamar la atención del Tribunal de Justicia en esta materia.
115. Mas, por importantes que estas razones puedan parecer, mi oposición al establecimiento de un régimen de esas características es de otra naturaleza: no estoy íntimamente convencido de que lo impongan las exigencias de un juicio justo. Al contrario, pienso que el abogado general, tal como está establecido, sobre cuya imparcialidad e independencia -insisto- no puede emitirse la menor reserva, contribuye a la publicidad y a la transparencia de la función jurisdiccional atribuida al Tribunal de Justicia; sus conclusiones facilitan la comprensión de las sentencias e influyen en la formación y en el desarrollo de la jurisprudencia comunitaria, fomentando el debate, tanto en el seno de la institución como en otros círculos interesados. En este último sentido, puede afirmarse que las conclusiones del abogado general, más que restringir, refuerzan el principal objetivo de un procedimiento contradictorio. La verdadera garantía para los justiciables no es que el juez esté libre de toda convicción, sino que su causa se haya examinado con todo el rigor que merece.
116. En definitiva, estimo que ni los requisitos de un juicio justo ni, aún menos, los objetivos de una buena administración de la justicia aconsejan que las partes en los procedimientos sustanciados ante el juez comunitario dispongan, con carácter general, de la facultad de formular observaciones en respuesta a las conclusiones del abogado general.
117. Por lo demás, observo que, en este asunto, el Sr. Kaba presentó observaciones a las conclusiones de 30 de septiembre de 1999 del abogado general Sr. La Pergola. Como he demostrado al hilo del análisis de la segunda cuestión, el abogado general no formuló alegación alguna que las partes no hubiesen podido discutir ni cometió ningún error significativo sobre las circunstancias de hecho o de derecho en que basó su argumentación. En estas condiciones, no supuso indefensión la omisión de reapertura del procedimiento oral ante el Tribunal de Justicia.
VII. Conclusión
118. En atención a todo lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia que conteste a las cuestiones planteadas por el juez remitente a título prejudicial del siguiente modo:
«1. El análisis de los elementos de apreciación por los que el Immigration Adjudicator sugiere un nuevo examen de la sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de abril de 2000 no conduce a deducir que las circunstancias de la causa revelen una discriminación contraria al artículo 39 CE o al artículo 7, apartado 2, del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad.
2. Los derechos fundamentales forman parte integrante de los principios generales del derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, inspirándose en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido. Dentro de este contexto, el Convenio Europeo de Derechos Humanos reviste un significado particular.
3. La no reapertura del procedimiento oral, una vez pronunciadas las conclusiones del abogado general Sr. La Pergola, el 30 de septiembre de 1999, no supuso indefensión para el demandante en el litigio principal, ya que no contenían alegaciones que las partes no hubieran podido discutir ni error significativo acerca de las circunstancias pertinentes de hecho o de derecho.»
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