Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Beslissing inzake de kosten
Dictum
Trefwoorden
Harmonisatie van wetgevingen - Beroepsprocedures inzake plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor uitvoering van werken - Richtlijn 89/665 - Beroep ingesteld door inschrijver tegen besluit van aanbestedende dienst waarbij hij van aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten - Middel inzake onverenigbaarheid van aanbestedingsbericht met gemeenschapsrecht - Ontvankelijkheid niettegenstaande verstrijken van termijn voor instellen van beroep tegen dit bericht - Voorwaarde - Gedrag van aanbestedende dienst waardoor inschrijver door communautaire rechtsorde verleende rechten worden ontnomen
(Richtlijn 89/665 van de Raad)
Samenvatting
$$Richtlijn 89/665 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst houdende uitsluiting van een aanbestedingsprocedure is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.
( cf. punt 66 en dictum )
Partijen
In zaak C-327/00,
betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 234 EG van het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italië), in het aldaar aanhangige geding tussen
Santex SpA
en
Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia,
in tegenwoordigheid van:
Sca Mölnlycke SpA,
Artsana SpA
en
Fater SpA,
om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU,
wijst
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
samengesteld als volgt: J.-P. Puissochet, kamerpresident, R. Schintgen, V. Skouris (rapporteur), F. Macken en J. N. Cunha Rodrigues, rechters,
advocaat-generaal: S. Alber,
griffier: H. A. Rühl, hoofdadministrateur,
gelet op de schriftelijke opmerkingen ingediend door:
- de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door U. Leanza als gemachtigde, bijgestaan door M. Fiorilli, avvocato dello Stato,
- de Franse regering, vertegenwoordigd door A. Bréville-Viéville en G. de Bergues als gemachtigden,
- de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door H. Dossi als gemachtigde,
- de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. Nolin en R. Amorosi als gemachtigden,
gezien het rapport ter terechtzitting,
gehoord de mondelinge opmerkingen van de Italiaanse en de Franse regering en de Commissie ter terechtzitting van 6 december 2001,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 7 februari 2002,
het navolgende
Arrest
Overwegingen van het arrest
1 Bij beschikking van 23 juni 2000, ingekomen bij het Hof op 4 september daaraanvolgend, heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB L 199, blz. 1), en van artikel 6, lid 2, EU.
2 Deze vragen zijn gerezen in het kader van een geding tussen Santex SpA (hierna: Santex") en Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia (hierna: USL") betreffende een aanbestedingsprocedure voor een leveringsopdracht.
Rechtskader
De communautaire regeling
3 Artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1; hierna: richtlijn 89/665"), bepaalt:
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat, wat betreft de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die vallen onder de werkingssfeer van de richtlijnen 71/305/EEG, 77/62/EEG en 92/50/EEG [...], tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten doeltreffend en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig het bepaalde in de volgende artikelen, met name artikel 2, lid 7, op grond van het feit dat door die besluiten het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn."
4 Artikel 2, lid 1, sub b, van richtlijn 89/665 luidt als volgt:
De lidstaten zorgen ervoor dat de maatregelen betreffende het in artikel 1 bedoelde beroep de nodige bevoegdheden behelzen om:
[...]
b) onwettige besluiten nietig te verklaren c.q. nietig te doen verklaren, met inbegrip van het verwijderen van discriminerende technische, economische of financiële specificaties in oproepen tot inschrijving, bestekken dan wel in enig ander stuk dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure."
5 Bij richtlijn 93/36 is richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen (PB 1977, L 13, blz. 1) ingetrokken. Ingevolge artikel 33, tweede alinea, van richtlijn 93/36 gelden verwijzingen in artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 naar de aldus ingetrokken richtlijn als verwijzingen naar richtlijn 93/36.
6 Artikel 22 van richtlijn 93/36 bepaalt:
1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de leverancier worden aangetoond aan de hand van een of meer van de volgende referenties:
[...]
c) een verklaring betreffende de totale omzet van de leverancier en van zijn omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.
2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de referenties aan die zij verlangen, evenals de andere, niet in lid 1 genoemde bewijsstukken die moeten worden overgelegd.
3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."
De nationale regeling
7 Artikel 22 van richtlijn 93/36 werd in de Italiaanse rechtsorde omgezet bij artikel 13 van decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 358 van 24 juli 1992, met als opschrift Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attazione delle direttive 77/62/CEE, 80/767/CEE e 88/295/CEE" (Gecoördineerde tekst van de bepalingen betreffende overheidsopdrachten voor leveringen ter uitvoering van richtlijnen 77/62/EEG, 80/767/EEG en 88/295/EEG, GURI nr. 188 van 11 augustus 1992, supplemento ordinario nr. 104, blz. 5; hierna: wetsbesluit nr. 358/1992"). Dit laatste artikel bepaalt:
1. De financiële en economische draagkracht van de concurrerende ondernemingen kan worden aangetoond aan de hand van een van de volgende documenten:
[...]
c) een verklaring betreffende de totale omzet van de onderneming en van haar omzet in producten waarop de opdracht betrekking heeft, dit alles over de laatste drie boekjaren.
2. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde documenten aan die zij verlangen, evenals de eventuele referenties die moeten worden overgelegd. [...]
3. Indien de leverancier om gegronde redenen niet in staat is de gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen aan de hand van andere documenten die de aanbestedende dienst geschikt acht."
8 Artikel 36, lid 1, van regio decreto (koninklijk besluit) nr. 1054 van 26 juni 1924 tot goedkeuring van de Testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato" (Gecoördineerde tekst van de wetten op de Consiglio di Stato, GURI nr. 158 van 7 juli 1924; hierna: koninklijk besluit nr. 1054/1924"), waarvan het toepassingsgebied tot de administratieve rechtbanken is uitgebreid bij artikel 19 van wet nr. 1034 van 6 december 1971 houdende Istituzione dei tribunali amministrativi regionali" (Oprichting van regionale administratieve rechtbanken, GURI nr. 314 van 13 december 1971, blz. 7891), bepaalt:
Behoudens de gevallen waarin de termijnen bij bijzondere wetten inzake de beroepsprocedure zijn vastgesteld, is de termijn voor het instellen van beroep bij de Consiglio di Stato, afdeling rechtspraak, 60 dagen vanaf de datum waarop het administratieve besluit officieel ter kennis werd gebracht in de vorm en volgens de modaliteiten vastgesteld bij uitvoeringsbesluit, of vanaf de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen [...]"
9 Artikel 5 van wet nr. 2248 van 20 maart 1865, Legge sul contenzioso amministrativo" (wet inzake administratiefrechtelijke geschillen; hierna: wet nr. 2248/1865"), bepaalt:
De rechterlijke instanties passen de algemene en plaatselijke bestuursrechtelijke handelingen toe voorzover deze in overeenstemming zijn met de wetten."
Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen
10 Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft USL op 23 oktober 1996 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen een aanbestedingsbericht gepubliceerd voor rechtstreekse levering aan huis van absorberende producten voor mensen met incontinentieproblemen voor een bedrag van naar schatting 1 067 372 000 ITL per jaar.
11 Dit bericht bevatte een clausule volgens welke alleen ondernemingen zouden worden toegelaten die over de laatste drie boekjaren voor eenzelfde dienst als die waarop de aanbesteding betrekking heeft, een totale omzet hebben behaald van ten minste het drievoudige van het met de opdracht gemoeide bedrag" (hierna: omstreden clausule").
12 Bij brief van 25 november 1996 heeft Santex aan de aanbestedende dienst laten weten dat deze clausule haars inziens een onrechtmatige beperking van de mededinging inhield. Gelet op het feit dat de plaatselijke medisch-sociale centra pas sedert korte tijd dit soort diensten leveren, zou de toepassing van deze clausule de onderneming aan wie de opdracht bij de vorige aanbestedingsprocedure was gegund, een ongerechtvaardigd voordeel verlenen en vele gegadigden - waaronder Santex zelf - uitsluiten, hoewel Santex het laatste jaar een totale omzet had behaald van tweemaal het geschatte jaarlijkse bedrag van de opdracht.
13 Naar aanleiding van deze opmerkingen heeft USL het onderzoek van de inschrijvingen uitgesteld. Zij heeft de inschrijvers om overlegging van aanvullende stukken verzocht en meegedeeld dat de omstreden clausule als een verwijzing naar de totale omzet van de ondernemingen kon worden uitgelegd. De omzet betreffende levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, zou niet als een voorwaarde voor toelating tot de procedure worden beschouwd, maar als een van de criteria ter beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvingen.
14 Tegen deze uitlegging werd bezwaar gemaakt door Sca Mölnlycke SpA (hierna: Mölnlycke") aan wie de opdracht voor de levering van die producten voor de vorige periode was gegund. Zij heeft USL een brief gezonden waarin zij aandrong op strikte inachtneming van de omstreden clausule.
15 Bij brief van 24 januari 1997 heeft USL dit bezwaar van Mölnlycke impliciet aanvaard en heeft zij de inschrijvers opnieuw verzocht, mee te delen welke omzet zij hadden behaald met de levering van dezelfde producten als die waarop de opdracht betrekking heeft, met vermelding van de verzorgingsinstellingen waaraan deze producten werden geleverd.
16 Op 20 februari 1997 heeft USL alle ondernemingen die niet aan het in de omstreden clausule gestelde economische vereiste voldeden, waaronder Santex, van de aanbestedingsprocedure uitgesloten (hierna: besluit van uitsluiting"). De opdracht werd aan Mölnlycke gegund bij besluit van 8 april 1997 (hierna: gunningsbesluit").
17 Van oordeel dat zij de opdracht in de wacht zou hebben gesleept indien zij was toegelaten, heeft Santex bij het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia beroep tot nietigverklaring van met name het besluit van uitsluiting, het gunningsbesluit en het aanbestedingsbericht ingesteld wegens schending van de wet en bevoegdheidsoverschrijding. Verder heeft zij als voorlopige maatregel de opschorting van de uitvoering van de bestreden handelingen gevorderd.
18 USL alsmede Mölnlycke, die in het hoofdgeding is tussengekomen, hebben opgeworpen dat het beroep tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat is ingesteld. Welnu, alleen dit bericht heeft Santex rechtstreeks schade berokkend door haar te beletten aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen.
19 Bij beschikking in kort geding van 29 mei 1997 heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de uitvoering van de bestreden handelingen opgeschort. Het Tribunale oordeelde dat, zelfs indien de vordering tot nietigverklaring van het aanbestedingsbericht te laat was ingesteld, de omstreden clausule niettemin buiten toepassing diende te worden gelaten wegens schending van de beginselen van het communautaire mededingingsrecht.
20 Bij beschikking van 29 augustus 1997 heeft de Consiglio di Stato (Italië) deze beschikking van de verwijzende rechter vernietigd.
21 Na de beëindiging van de procedure in kort geding heeft USL het contract gesloten met Mölnlycke.
22 Het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, waarnaar de Consiglio di Stato de zaak heeft verwezen voor een uitspraak ten gronde, wijst er in zijn verwijzingsbeschikking op dat zijns inziens de omstreden clausule de toegang tot een aanbestedingsprocedure beperkt in strijd met artikel 22 van richtlijn 93/36, dat woordelijk is overgenomen in artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992.
23 De verwijzende rechter is in het bijzonder van oordeel dat deze clausule in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en met het non-discriminatiebeginsel, aangezien zij verder gaat dan voor toetsing van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvers is vereist. Daardoor wordt aan ondernemingen met een machtspositie op de betrokken markt een ongerechtvaardigd voordeel toegekend ten koste van ondernemingen die hun betrouwbaarheid met andere middelen kunnen bewijzen.
24 Deze rechter merkt evenwel op dat hij eerst uitspraak dient te doen over de door USL en Mölnlycke opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid. Indien wordt aangenomen dat de omstreden clausule Santex vanaf het ogenblik van het aanbestedingsbericht heeft verhinderd, deel te nemen aan de procedure, moet zijns inziens daaruit worden afgeleid dat deze clausule binnen een termijn van 60 dagen vanaf de kennisname ervan door Santex had moeten worden aangevochten overeenkomstig artikel 36 van koninklijk besluit nr. 1054/1924.
25 De verwijzende rechter verklaart dat de Consiglio di Stato op grond van artikel 5 van wet nr. 2248/1865 algemeen heeft geoordeeld dat een administratieve rechterlijke instantie, net als een rechter behorend tot de rechterlijke macht, een bestuursrechtelijke bepaling buiten toepassing kan laten wanneer die in strijd is met een hogere rechtsregel en een subjectief recht aantast.
26 Volgens vaste rechtspraak van de Consiglio di Stato op het gebied van overheidsopdrachten moeten handelingen die het recht op deelname aan een aanbesteding rechtstreeks aantasten, op straffe van verval worden aangevochten binnen de normale termijn van 60 dagen, en kunnen aanbestedingsberichten of clausules daarvan na het verstrijken van deze termijn niet meer buiten toepassing worden gelaten.
27 Volgens de verwijzende rechter dient het beginsel van artikel 5 van wet nr. 2248/1865 ook te gelden wanneer clausules van een aanbestedingsbericht het gemeenschapsrecht schenden. Om een doeltreffende bescherming van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten te verzekeren, moet het mogelijk zijn, de omstreden clausule buiten toepassing te laten ongeacht of de nationale procesregels zijn geëerbiedigd.
28 De verwijzende rechter is van mening dat de omstandigheden van het hoofdgeding lijken te rechtvaardigen dat de omstreden clausule niet wordt toegepast, overeenkomstig de in het vorige punt uiteengezette benadering. Hij merkt allereerst op dat USL Santex heeft doen geloven dat de omstreden clausule restrictief zou worden uitgelegd of in de loop van de aanbestedingsprocedure zou worden geherformuleerd. Daardoor heeft USL onzekerheid gecreëerd die nadelig was voor het tijdig instellen van een beroep en heeft zij de toepassing van het gemeenschapsrecht op de procedure van gunning van de betrokken leveringsopdracht uiterst moeilijk of zelfs onmogelijk gemaakt.
29 De vaststelling dat de in het hoofdgeding bestreden handelingen onwettig zijn, is voorts in het voordeel van de overheid, die er belang bij heeft de aanbesteding open te stellen voor een zo groot mogelijke groep deelnemers.
30 Voorts is het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van oordeel dat deze problematiek tevens dient te worden onderzocht tegen de achtergrond van de bescherming van de grondrechten bedoeld in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
31 Gelet op het voorgaande heeft het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:
1) Moet artikel 22 van richtlijn 93/36/EEG van 14 juni 1993 aldus worden uitgelegd dat de bevoegde nationale rechter verplicht is om de burgers van de Unie die worden benadeeld door in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluiten, te beschermen door met toepassing van artikel 5 van de Italiaanse wet van 20 maart 1865 ook clausules van een aanbestedingsbericht die in strijd zijn met het gemeenschapsrecht, maar niet binnen de in het nationale procesrecht gestelde korte vervaltermijn zijn aangevochten, buiten toepassing te laten, en het gemeenschapsrecht ambtshalve toe te passen, telkens wanneer vaststaat dat enerzijds de toepassing van het gemeenschapsrecht uiterst moeilijk of althans ingewikkeld wordt gemaakt, en anderzijds een communautair of nationaal algemeen belang de toepassing daarvan rechtvaardigt?
2) Leidt artikel 6, lid 2, EU, waarin wordt verklaard dat de Unie de door het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde grondrechten eerbiedigt, en waarin aldus het beginsel van daadwerkelijke rechtsbescherming in de zin van de artikelen 6 en 13 van dit laatste verdrag wordt overgenomen, tot dezelfde conclusie?"
De eerste vraag
Voor het Hof aangevoerde argumenten
32 De Italiaanse regering betoogt dat het rechtszekerheidsbeginsel rechtvaardigt dat een aanbestedingsbericht niet meer kan worden aangevochten wanneer sinds de publicatie ervan meer dan 60 dagen zijn verstreken. Anders zouden de rechtmatige verwachtingen van concurrenten die overtuigd zijn van de regelmatigheid van de aanbestedingsprocedure, worden aangetast.
33 De Italiaanse regering verwijst naar de rechtspraak van het Hof, volgens welke bij ontbreken van een gemeenschapsregeling elke lidstaat zelf de procesregels dient te bepalen voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Zij verklaart dat in casu de nationale regel de in deze rechtspraak gestelde voorwaarden vervult. Zij wijst er in het bijzonder op dat de Italiaanse rechtsorde niet discrimineert, aangezien elke schending van het recht, ongeacht of het om nationaal recht dan wel om gemeenschapsrecht gaat, kan leiden tot de nietigverklaring van de betrokken bestuursrechtelijke handeling, en niets een doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht in de weg staat.
34 Verder betoogt de Italiaanse regering dat aanvaarding dat de nationale rechter de nationale procesregels buiten toepassing mag laten wanneer de onwettige handeling wordt aangevochten wegens schending van het gemeenschapsrecht, ertoe zou leiden dat de bescherming van de rechten van de justitiabelen op ongerechtvaardigde wijze verschilt naargelang deze rechten voortvloeien uit het gemeenschapsrecht of uit het nationale recht.
35De Franse regering is van mening dat een nationale rechter niet ambtshalve dient na te gaan, of een nationale handeling verenigbaar is met een communautaire bepaling wanneer deze handeling niet binnen de door de nationale procesregels gestelde termijn werd aangevochten.
36 De in het hoofdgeding omstreden bepalingen inzake vervaltermijnen zijn bepalingen van openbare orde die niet terzijde kunnen worden geschoven door de partijen of de nationale rechter. De vervaltermijn van 60 dagen beoogt met name uitvoering te geven aan het rechtszekerheidsbeginsel door de mogelijkheid van betwisting van in een aanbestedingsbericht opgenomen clausules te regelen en in de tijd te beperken. Deze termijn kan niet worden geacht de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk te maken.
37 Volgens de Franse regering kan alleen in het geval dat de aanbestedende dienst door zijn handelwijze heeft bijgedragen tot de niet-inachtneming van de vervaltermijn, worden overwogen om de belanghebbende, naast de mogelijkheid om een schadevergoeding te verkrijgen voor het geleden nadeel, tevens de mogelijkheid te bieden om beroep in te stellen na het verstrijken van die termijn. In casu had Santex evenwel moeten beseffen dat zij zich op alle hypotheses diende voor te bereiden door binnen de termijn beroep in te stellen tegen het aanbestedingsbericht en daarnaast haar gesprekken met de aanbestedende dienst voort te zetten.
38 De Oostenrijkse regering is van mening dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag wenst te vernemen of de communautaire bepalingen inzake overheidsopdrachten zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen inzake vervaltermijnen. Daarvoor dient te rade te worden gegaan met richtlijn 89/665.
39 Aangezien deze richtlijn geen enkele bepaling bevat die voorziet in vervaltermijnen voor het instellen van beroepen in procedures van plaatsing van overheidsopdrachten, kunnen de lidstaten deze materie zelf regelen onder de dubbele voorwaarde dat de doelstellingen van de richtlijn niet worden omzeild en dat de uit het EG-Verdrag voortvloeiende beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling worden geëerbiedigd.
40 De Oostenrijkse regering voegt eraan toe dat de betrokken nationale bepalingen er niet alleen voor zorgen dat de aanbestedingsprocedure sneller verloopt, maar ook het risico van onrechtmatige beroepen verminderen en tegelijkertijd de bescherming van de rechten van alle inschrijvers bevorderen. Deze bepalingen doen geenszins afbreuk aan de beginselen van effectiviteit en gelijke behandeling. Derhalve verzet richtlijn 89/665 zich niet tegen de toepassing ervan.
41 De Commissie stelt eveneens dat de eerste vraag tegen de achtergrond van richtlijn 89/665 dient te worden beoordeeld, aangezien het hoofdgeding een overheidsopdracht betreft.
42 Dienaangaande merkt zij op dat de lidstaten volgens deze richtlijn ervoor moeten zorgen dat tegen onwettige besluiten van de aanbestedende dienst doeltreffend en snel beroep tot nietigverklaring kan worden ingesteld, ongeacht of een eerder besluit binnen de gestelde termijnen werd aangevochten. Zowel een besluit tot uitsluiting van een aanbesteding als een gunningsbesluit zijn door de aanbestedende dienst genomen besluiten in de zin van deze richtlijn.
Beoordeling door het Hof
43 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat het voor de verwijzende rechter een uitgemaakte zaak is dat de omstreden clausule onverenigbaar is met artikel 22 van richtlijn 93/36 en met artikel 13 van wetsbesluit nr. 358/1992. Dit werd reeds uiteengezet in de punten 22 en 23 van dit arrest.
44 Zoals hij in zijn verwijzingsbeschikking heeft opgemerkt, kan hij het beroep in het hoofdgeding evenwel niet ontvankelijk verklaren wanneer hij de nationale procesregels toepast. Volgens deze procesregels heeft het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen een aanbestedingsbericht tevens tot gevolg dat alle aan de onwettigheid van dit bericht ontleende rechtsmiddelen om een ander besluit van de aanbestedende dienst aan te vechten, niet-ontvankelijk zijn.
45 Verder blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia van mening is dat het gedrag van de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor de inschrijver die door de omstreden clausule wordt gelaedeerd.
46 De verwijzende rechter wenst dus te vernemen of hij in deze omstandigheden krachtens het gemeenschapsrecht gehouden is de nationale bepalingen inzake vervaltermijnen buiten toepassing te laten teneinde het middel ontvankelijk te verklaren dat aan schending van het gemeenschapsrecht door de omstreden clausule wordt ontleend en dat wordt aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen besluiten die de aanbestedende dienst later op basis van deze clausule heeft genomen.
47 Opgemerkt zij dat de modaliteiten van de rechterlijke toetsing van besluiten die in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn genomen, niet zijn opgenomen in richtlijn 93/36, maar uitsluitend in richtlijn 89/665. Deze laatste bevat de minimumvoorwaarden waaraan de beroepsprocedures in de nationale rechtsorden moeten voldoen om de eerbiediging van de communautaire regels inzake overheidsopdrachten te verzekeren.
48 Gelet op het voorgaande moet de eerste vraag aldus worden begrepen dat zij in wezen erop is gericht te vernemen of richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.
49 Met betrekking tot de aldus geherformuleerde vraag zij eraan herinnerd dat het Hof zich reeds algemeen heeft uitgesproken over de verenigbaarheid met richtlijn 89/665 van nationale regels die vervaltermijnen stellen voor beroepen tegen in die richtlijn bedoelde besluiten van aanbestedende diensten.
50 In punt 79 van het arrest van 12 december 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), heeft het Hof immers geoordeeld dat richtlijn 89/665 zich niet verzet tegen een nationale regeling die bepaalt dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst binnen een daartoe gestelde termijn beroep moet worden ingesteld en dat elke tot staving van het beroep aangevoerde onregelmatigheid van de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht binnen diezelfde termijn moet worden opgeworpen, zodat het na het verstrijken van deze termijn niet langer mogelijk is tegen een dergelijk besluit op te komen of een dergelijke onregelmatigheid op te werpen, mits de betrokken termijn redelijk is.
51 Het Hof heeft met name vastgesteld dat het aan de nationale rechtsorde van elke lidstaat staat om de termijnen vast te stellen voor de beroepen in rechte ter bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de door besluiten van aanbestedende diensten gelaedeerde gegadigden en inschrijvers verleent, maar dat deze termijnen geen afbreuk mogen doen aan de nuttige werking van richtlijn 89/665, die beoogt te verzekeren dat tegen de door deze aanbestedende diensten genomen onwettige besluiten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punten 71, 72 en 74).
52 In deze omstandigheden heeft het Hof opgemerkt dat de vaststelling van redelijke vervaltermijnen in beginsel voldoet aan het effectiviteitsvereiste van richtlijn 89/665, aangezien dit een toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel vormt (arrest Universale-Bau e.a., reeds aangehaald, punt 76).
53 Derhalve dient te worden onderzocht of de in het hoofdgeding omstreden vervaltermijn voldoet aan de vereisten van richtlijn 89/665 zoals die voortvloeien uit de in de punten 50 tot en met 52 van dit arrest vermelde rechtspraak.
54 De vervaltermijn van 60 dagen die volgens artikel 36, lid 1, van koninklijk besluit nr. 1054/1924, zoals dit door de Consiglio di Stato is uitgelegd, ter zake van overheidsopdrachten geldt, lijkt redelijk te zijn gelet op het doel van richtlijn 89/665 en het rechtszekerheidsbeginsel.
55 Een dergelijke termijn, die ingaat op de datum van kennisgeving van de handeling of op de datum waarop de belanghebbende daarvan volledig kennis heeft gekregen, is ook in overeenstemming met het effectiviteitsbeginsel, aangezien hij op zich de uitoefening van de rechten die de belanghebbende in voorkomend geval aan het gemeenschapsrecht ontleent, niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maakt.
56 Voor de toepassing van het effectiviteitsbeginsel moet ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, evenwel worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure, en van het verloop en de bijzondere kenmerken ervan (zie arrest van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14).
57 Ook al is een vervaltermijn als die waaromtrent de discussie in het hoofdgeding draait, op zich niet in strijd met het effectiviteitsbeginsel, toch kan niet worden uitgesloten dat in de bijzondere omstandigheden van de aan de verwijzende rechter voorgelegde zaak, de toepassing van deze termijn schending van dat beginsel kan opleveren.
58 In dit verband dient in aanmerking te worden genomen dat in casu de omstreden clausule weliswaar ter kennis van de belanghebbenden is gebracht op het ogenblik van de publicatie van het aanbestedingsbericht, maar dat de aanbestedende dienst door zijn gedrag onzekerheid heeft gecreëerd met betrekking tot de juiste interpretatie van deze bepaling en dat deze onzekerheid pas door het besluit van uitsluiting is weggenomen.
59 Uit de door de verwijzende rechter verstrekte informatie blijkt immers dat USL eerst heeft laten uitschijnen dat zij rekening zou houden met de door Santex geformuleerde bezwaren en het in de omstreden clausule vervatte economische vereiste niet zou toepassen in de fase van toelating van de inschrijvingen. Het is pas bij het besluit waarbij alle inschrijvers die dit vereiste niet vervulden, van de aanbestedingsprocedure werden uitgesloten, dat de aanbestedende dienst zijn definitieve standpunt over de interpretatie van de omstreden clausule heeft meegedeeld.
60 Derhalve moet worden aangenomen dat in het hoofdgeding de gelaedeerde inschrijver pas op het ogenblik van de kennisneming van het besluit van uitsluiting te weten is gekomen hoe de aanbestedende dienst deze clausule van het aanbestedingsbericht daadwerkelijk interpreteerde. Aangezien de termijn voor het instellen van beroep tegen dit bericht toen reeds was verstreken, werd deze inschrijver als gevolg van de regels inzake vervaltermijnen elke mogelijkheid ontnomen om tegen de latere - voor hem nadelige - besluiten in rechte te doen gelden dat deze interpretatie onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.
61 Gelet op het bestaan van een vervaltermijn kan de onstandvastige houding van de aanbestedende dienst in casu worden beschouwd als een omstandigheid die de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten voor de gelaedeerde inschrijver uiterst moeilijk heeft gemaakt.
62 Aangezien alleen de verwijzende rechter bevoegd is om de nationale regeling uit te leggen en toe te passen, dient hij in omstandigheden als die van het hoofdgeding de regels inzake deze vervaltermijn zo veel mogelijk met inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 uit te leggen.
63 Blijkens de rechtspraak van het Hof staat het immers aan de nationale rechter om de nationale bepalingen die hij moet toepassen, zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het gemeenschapsrecht uit te leggen (zie met name arresten van 5 oktober 1994, Van Munster, C-165/91, Jurispr. blz. I-4661, punt 34, en 26 september 2000, Engelbrecht, C-262/97, Jurispr. blz. I-7321, punt 39).
64 Indien een dergelijke toepassing in overeenstemming met het gemeenschapsrecht onmogelijk is, is de nationale rechter verplicht het gemeenschapsrecht integraal toe te passen en de door dit recht aan particulieren toegekende rechten te beschermen, daarbij zo nodig de nationale bepalingen buiten toepassing latend indien de toepassing daarvan in het betrokken geval tot een met het gemeenschapsrecht strijdig resultaat zou leiden (zie met name arrest van 5 maart 1998, Solred, C-347/96, Jurispr. blz. I-937, punt 30, en arrest Engelbrecht, reeds aangehaald, punt 40).
65 Bijgevolg dient de verwijzende rechter in omstandigheden als die van het hoofdgeding de inachtneming van het effectiviteitsbeginsel van richtlijn 89/665 te verzekeren door zijn nationaal recht aldus toe te passen dat de inschrijver die wordt geschaad door een in strijd met het gemeenschapsrecht genomen besluit van de aanbestedende dienst, de mogelijkheid behoudt om aan deze schending ontleende rechtsmiddelen aan te voeren ter ondersteuning van beroepen tegen andere besluiten van de aanbestedende dienst, in voorkomend geval met gebruikmaking van de volgens deze rechter in artikel 5 van wet nr. 2248/1865 voorziene mogelijkheid om de nationale regels inzake vervaltermijnen voor deze beroepen buiten toepassing te laten.
66 Mitsdien moet op de eerste prejudiciële vraag worden geantwoord dat richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.
Tweede vraag
67 Gezien het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.
Beslissing inzake de kosten
Kosten
68 De kosten door de Italiaanse, de Franse en de Oostenrijkse regering alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.
Dictum
HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia bij beschikking van 23 juni 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, moet aldus worden uitgelegd dat wanneer is aangetoond dat een aanbestedende dienst door zijn gedrag de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten onmogelijk of uiterst moeilijk heeft gemaakt voor een burger van de Unie die door een besluit van deze aanbestedende dienst is gelaedeerd, zij de bevoegde nationale rechter verplicht om de rechtsmiddelen ontvankelijk te verklaren die aan de onverenigbaarheid van het aanbestedingsbericht met het gemeenschapsrecht zijn ontleend en die worden aangevoerd ter ondersteuning van een beroep tegen dit besluit, in voorkomend geval met gebruikmaking van de in het nationale recht voorziene mogelijkheid van buitentoepassinglating van de nationale regels inzake vervaltermijnen volgens welke een dergelijke onverenigbaarheid niet meer kan worden aangevoerd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van beroep tegen het aanbestedingsbericht.
Full & Egal Universal Law Academy