EUR-Lex -  62001CC0002 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. TIZZANO
van 22 mei 2003 (1)

Gevoegde zaken C-2/01 P en C-3/01 P

Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV
en
Commissie van de Europese Gemeenschappen
ondersteund door
Koninkrijk Zweden
en
European Association of Euro Pharmaceutical Companies
tegen
Bayer AG
en
European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations

„Mededinging – Parallelimporten – Artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) – Begrip overeenkomst tussen ondernemingen – Bewijs van bestaan van overeenkomst – Geneesmiddelenmarkt”

1. De onderhavige zaken betreffen de hogere voorziening van het Bundesverband der Arzneimittel-Importeure eV (hierna: BAI) en de Commissie tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 26 oktober 2000, Bayer/Commissie (T-41/96) (hierna: bestreden arrest) (2) , waarbij beschikking 96/478/EG van de Commissie van 10 januari 1996 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (hierna: litigieuze beschikking) (3) nietig is verklaard.

I ─ De feiten en de procedure

De feiten van het geding

2. De feiten van het geding zijn in het bestreden arrest als volgt beschreven:

1. Verzoekster, Bayer AG (hierna: Bayer of het Bayerconcern), is de moederonderneming van een van de belangrijkste Europese chemie- en farmaceutische concerns, en is in alle lidstaten van de Gemeenschap aanwezig via haar nationale dochterondernemingen. Sedert vele jaren produceert en verkoopt zij onder de benaming Adalat of Adalate, een reeks geneesmiddelen waarvan het werkzame bestanddeel nifedipine is, en die worden gebruikt voor de behandeling van cardiovasculaire aandoeningen.

2. In de meeste lidstaten wordt de prijs van Adalat rechtstreeks of indirect door de nationale gezondheidsinstanties vastgesteld. Van 1989 tot 1993 waren de door de Spaanse en de Franse gezondheidsinstanties vastgestelde prijzen gemiddeld 40 % lager dan die in het Verenigd Koninkrijk.

3. Wegens deze prijsverschillen begonnen groothandelaren in Spanje vanaf 1989 Adalat naar het Verenigd Koninkrijk uit te voeren. Vanaf 1991 kregen zij navolging van groothandelaren in Frankrijk. Volgens [Bayer] is de verkoop van Adalat door haar Britse dochteronderneming, Bayer UK, ten gevolge van parallelimporten tussen 1989 en 1993 bijna gehalveerd, waardoor de omzet van haar Britse dochteronderneming met 230 miljoen DEM is gedaald, en Bayer 100 miljoen DEM minder inkomsten had.

4. Daarop besloot het Bayerconcern zijn leveringsbeleid te herzien en de steeds omvangrijker bestellingen van groothandelaren in Spanje en Frankrijk bij haar Spaanse en Franse dochterondernemingen niet langer volledig uit te voeren. Voor de bestellingen bij Bayer Spanje ging deze wijziging in in 1989, en voor die bij Bayer Frankrijk in het vierde trimester van 1991.

De litigieuze beschikking

3. Na klachten van sommige van de betrokken groothandelaren leidde de Commissie een administratieve onderzoeksprocedure in om na te gaan of Bayer artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) had geschonden. (4) Aan het slot van deze onderzoeksprocedure heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarbij zij:

─ heeft vastgesteld dat [h]et verbod, de producten Adalate en Adalate 20 mg LP uit Frankrijk en de producten Adalat en Adalat-Retard uit Spanje naar andere lidstaten uit te voeren, dat sinds 1991 tussen Bayer Frankrijk en haar groothandelaren en sinds ten minste 1989 tussen Bayer Spanje en haar groothandelaren is overeengekomen, een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag (artikel 1); heeft vastgesteld dat [h]et verbod, de producten Adalate en Adalate 20 mg LP uit Frankrijk en de producten Adalat en Adalat-Retard uit Spanje naar andere lidstaten uit te voeren, dat sinds 1991 tussen Bayer Frankrijk en haar groothandelaren en sinds ten minste 1989 tussen Bayer Spanje en haar groothandelaren is overeengekomen, een inbreuk vormt op artikel 85, lid 1, van het Verdrag (artikel 1);

─ Bayer heeft voorgeschreven een einde te maken aan de geconstateerde inbreuk, en met name: a) binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking een circulaire aan de groothandelaren in Frankrijk en in Spanje te zenden waarin wordt vermeld dat export naar andere lidstaten is toegestaan en dat daaraan geen enkele sanctie is verbonden; b) deze punten binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking duidelijk aan te geven in de Algemene Verkoopvoorwaarden die in Frankrijk en in Spanje van toepassing zijn (artikel 2); Bayer heeft voorgeschreven een einde te maken aan de geconstateerde inbreuk, en met name: a) binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking een circulaire aan de groothandelaren in Frankrijk en in Spanje te zenden waarin wordt vermeld dat export naar andere lidstaten is toegestaan en dat daaraan geen enkele sanctie is verbonden; b) deze punten binnen twee maanden na kennisgeving van deze beschikking duidelijk aan te geven in de Algemene Verkoopvoorwaarden die in Frankrijk en in Spanje van toepassing zijn (artikel 2);

─ Bayer een boete van 3 000 000 ECU heeft opgelegd (artikel 3). Bayer een boete van 3 000 000 ECU heeft opgelegd (artikel 3).

4. In de motivering van de beschikking heeft de Commissie in het bijzonder proberen aan te tonen: i) dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje met hun groothandelaren een overeenkomst hadden gesloten dat een uitvoerverbod behelsde (punten 156-188); ii) dat deze overeenkomst ertoe strekte of ten gevolge had dat de mededinging werd beperkt (punten 189-197); iii) dat zij aanzienlijke gevolgen had voor de handel tussen de lidstaten (punt 198).

5. Wat het eerste aspect betreft, heeft de Commissie geprobeerd aan te tonen dat sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Uit de overgelegde documenten bleek volgens haar enerzijds, dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje hun groothandelaren een uitvoerverbod hadden opgelegd (punten 156-170), en anderzijds, dat het bij dit uitvoerverbod niet ging om een eenzijdige handelwijze, maar dat het verbod deel uitmaakte van de voortdurende commerciële betrekkingen van de twee vennootschappen van het Bayerconcern met hun klanten (punten 171-185).

6. Dat aan de groothandelaren een uitvoerverbod was opgelegd, heeft de Commissie uit twee aanvullende elementen afgeleid: het systeem voor het opsporen van exporterende groothandelaren dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje hadden opgezet; en de opeenvolgende beperkingen van de door deze vennootschappen geleverde hoeveelheden in de gevallen waarin de groothandelaren alle producten of een deel ervan exporteerden.

7. Uit de gegevens waarover de Commissie beschikt, bleek met name dat de levering van de door Bayer Frankrijk en door Bayer Spanje toegestane hoeveelheden afhankelijk [was] van de naleving van een uitvoerverbod. Bayer Frankrijk en Bayer Spanje [hadden] de mate waarin zij de hoeveelheden welke zij [leverden], [verminderden], afhankelijk gesteld van het gedrag van de groothandelaren ten opzichte van het uitvoerverbod. Indien de groothandelaren het uitvoerverbod [overtraden], [bracht] dit voor hen een verdere automatische vermindering van de leveringen met zich. (5) Na het onderzoek van de relevante documenten heeft de Commissie derhalve geconcludeerd dat deze aspecten van het gedrag van Bayer Frankrijk en van Bayer Spanje [...] erop [wezen] dat beide hun groothandelaren voortdurend met beperking van de te leveren hoeveelheden hebben gedreigd, welk dreigement herhaaldelijk ten uitvoer is gelegd wanneer de groothandelaren zich niet aan het uitvoerverbod hielden. (6)

8. Nadat zij aldus had vastgesteld dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje een uitvoerverbod hadden opgelegd, heeft de Commissie, om aan te tonen dat dit verbod deel uitmaakte van de voortdurende commerciële betrekkingen met de groothandelaren (en dus niet een zuiver eenzijdige handelwijze was), opgemerkt dat:

─ [i]n dit verband [...] uit de regelmatige bestellingen die door de groothandelaren [werden] geplaatst en geregeld [werden] vernieuwd, [bleek] dat wat ADALAT betreft, de commerciële relatie voortdurend en permanent [was] (7) ; [i]n dit verband [...] uit de regelmatige bestellingen die door de groothandelaren [werden] geplaatst en geregeld [werden] vernieuwd, [bleek] dat wat ADALAT betreft, de commerciële relatie voortdurend en permanent [was] (7) ;

─ Bayer Spanje en Bayer Frankrijk [...] een verbod [hadden] ingevoerd dat systematisch en op uniforme wijze op de verkooptransacties tussen hen en hun respectieve groothandelaren van toepassing [was], voorzover de exportactiviteit van laatstgenoemden bekend was (8) ; Bayer Spanje en Bayer Frankrijk [...] een verbod [hadden] ingevoerd dat systematisch en op uniforme wijze op de verkooptransacties tussen hen en hun respectieve groothandelaren van toepassing [was], voorzover de exportactiviteit van laatstgenoemden bekend was (8) ;

─ [d]e groothandelaren [...] in deze zaak een houding [hadden] aangenomen die [aangaf] dat zij impliciet met het uitvoerverbod [instemden]. (9) [d]e groothandelaren [...] in deze zaak een houding [hadden] aangenomen die [aangaf] dat zij impliciet met het uitvoerverbod [instemden]. (9)

9. Deze impliciete instemming is met name afgeleid uit het gedrag van de groothandelaren, waaruit bleek dat zij niet alleen [hadden] begrepen dat er voor de geleverde waar een uitvoerverbod gold, maar daarenboven hun gedrag aan dit verbod [hadden aangepast]. (10) De Commissie heeft in dat verband verduidelijkt dat de groothandelaren, [d]oor verschillende systemen te gebruiken om voorraden geleverd te krijgen, met name dat van de spreiding van de voor de uitvoer bestemde bestellingen over de verschillende agentschappen [...] en de aan andere kleine, niet-gecontroleerde groothandelaren doorgegeven bestellingen [...], de wijze waarop zij hun bestellingen presenteren [hebben] aangepast aan de voorwaarde van Bayer Frankrijk en van Bayer Spanje luidens welke uitvoer van het product verboden was. De groothandelaren hebben naar de vorm bij Bayer Frankrijk of bij Bayer Spanje, alleen nog ter dekking van de binnenlandse behoeften strekkende bestellingen geplaatst. Toen deze beide die opzet doorzagen, zijn de groothandelaren begonnen zich aan de door deze beide opgelegde nationale quota te houden, en trachtten zij deze door middel van onderhandelingen zo veel mogelijk te verhogen, waarbij zij zich strikt aan de door Bayer Frankrijk en Bayer Spanje voor de bevoorrading van de nationale markt als normaal beschouwde cijfers hebben gehouden. (11) Volgens de Commissie bewees [d]eze houding [...] dat de groothandelaren de eigenlijke beweegredenen van Bayer Frankrijk en van Bayer Spanje en de door deze gehanteerde mechanismen om parallelexport tegen te gaan, kenden: zij [hebben] zich aan de door hun leverancier ingevoerde systeem aan[gepast] om aan zijn eisen te voldoen. Dit gedrag [toonde] derhalve aan dat zij het uitvoerverbod in het kader van de voortdurende commerciële relatie tussen Bayer Frankrijk en Bayer Spanje en hun groothandelaren aanvaardden. (12)

Procesverloop voor het Gerecht en bestreden arrest

10. Bij verzoekschrift, geregistreerd ter griffie van het Gerecht op 22 maart 1996, heeft Bayer beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie ingesteld.

11. Op 1 augustus 1996 heeft BAI, een Duitse vereniging van geneesmiddelenimporteurs, verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Commissie. Op 26 augustus 1996 heeft de European Federation of Pharmaceutical Industries' Associations (hierna: EFPIA), een Europese beroepsvereniging die de belangen van zestien nationale beroepsverenigingen in de geneesmiddelensector vertegenwoordigt, verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van Bayer. Bij beschikkingen van 8 november 1996 heeft de president van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht de twee verenigingen toegelaten tot interventie.

12. Bij arrest van 26 oktober 2000 heeft het Gerecht het eerste middel van Bayer, met betrekking tot de toepasselijkheid in de onderhavige zaak van artikel 85, lid 1, gegrond verklaard, en heeft het de litigieuze beschikking nietig verklaard, omdat naar zijn mening de Commissie de feiten van de onderhavige zaak onjuist [had] beoordeeld en [had] gedwaald bij de beoordeling rechtens van deze feiten, door ervan uit te gaan dat de wilsovereenstemming tussen Bayer en de in de beschikking bedoelde groothandelaren was bewezen, op welke grond zij tot de conclusie is gekomen dat sprake was van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, die was bedoeld om de export van Adalat van Frankrijk en Spanje naar het Verenigd Koninkrijk te verhinderen of te beperken. (13)

13. Bij de beoordeling van de grief van verzoekster heeft het Gerecht in de eerste plaats de communautaire rechtspraak over het begrip overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag geanalyseerd. Dienaangaande heeft het met name beklemtoond dat een besluit van een producent, dat een eenzijdige handelwijze van de onderneming vormt, ontsnapt aan het verbod van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (14) ; het wezenlijk element van het begrip overeenkomst in de zin van dat artikel is immers het bestaan van een wilsovereenstemming van ten minste twee partijen, ongeacht de vorm die daaraan wordt gegeven, voorzover hij de getrouwe weergave van die wilsovereenstemming is. (15) Voor de toepassing van deze bepaling moet dus onderscheid [...] worden gemaakt tussen het geval waarin een onderneming een werkelijk eenzijdige maatregel heeft vastgesteld, dus zonder de uitdrukkelijke of stilzwijgende medewerking van een andere onderneming, en dat waarin de maatregel slechts schijnbaar eenzijdig is. De eerste categorie maatregelen valt buiten het bestek van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, maar de maatregelen van de tweede categorie moeten worden geacht een overeenkomst tussen ondernemingen te behelzen, en kunnen dus binnen het toepassingsgebied van dit artikel vallen. Dit geldt met name voor mededingingsbeperkende gedragingen en maatregelen, die schijnbaar eenzijdig door de producent zijn vastgesteld in het kader van zijn contractuele betrekkingen met zijn wederverkopers, maar waarmee deze wederverkopers, althans stilzwijgend, hebben ingestemd. (16)

14. Daarop heeft het Gerecht de toepasselijkheid van artikel 85, lid 1, op het onderhavige geval beoordeeld en opgemerkt dat [v]erzoekster [erkende], dat zij ter beperking van de parallelimporten een eenzijdig beleid heeft ingevoerd, maar [betwistte], dat zij een uitvoerverbod zou hebben afgekondigd en opgelegd. Zij [stelde] in dit verband, dat zij met de groothandelaren nooit overleg zou hebben gepleegd ─ en zeker nooit een overeenkomst zou hebben gesloten ─ om hen te beletten de geleverde hoeveelheden uit te voeren dan wel om hen daarbij beperkingen op te leggen. Bovendien, aldus verzoekster, hebben de groothandelaren zich nooit bij haar eenzijdig beleid aangesloten, en waren zij daar ook geenszins toe bereid. (17) In het licht van deze tegenwerpingen van verzoekster meende het Gerecht dat, om uit te maken of de Commissie rechtens genoegzaam het bestaan van een wilsovereenstemming tussen de partijen betreffende de beperking van de parallelexporten [had] bewezen, [moest] worden onderzocht of, zoals verzoekster [stelde], de Commissie de wil van Bayer respectievelijk de groothandelaren onjuist [had] beoordeeld. (18)

15. Zo is het Gerecht, na een zorgvuldig onderzoek van de in de beschikking genoemde documenten, met betrekking tot de zienswijze dat verzoekster een uitvoerverbod wenste op te leggen, tot de conclusie gekomen dat de Commissie rechtens niet genoegzaam [had] aangetoond dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje hun respectieve groothandelaren een uitvoerverbod zouden hebben opgelegd, evenmin dat Bayer een systematische controle van de werkelijke eindbestemming van de na de vaststelling van haar nieuw leveringsbeleid geleverde dozen Adalat zou hebben ingevoerd, ook niet dat verzoekster een beleid zou hebben gevolgd dat bestond uit bedreigingen en sancties tegen de exporterende groothandelaren, en evenmin dat zij aan de leveringen van dit product de voorwaarde zou hebben verbonden dat een uitvoerverbod moest worden nageleefd. Volgens het Gerecht bleek [u]it de in de beschikking weergegeven documenten [...] ten slotte evenmin, dat verzoekster zou hebben gepoogd de instemming van de groothandelaren te verkrijgen met de toepassing van haar beleid inzake indamming van de parallelimporten. (19)

16. Met betrekking tot de zienswijze dat de groothandelaren bereid waren zich bij verzoeksters beleid inzake indamming van de parallelimporten aan te sluiten, heeft het Gerecht in de eerste plaats onderstreept:

─ dat, zoals eerder uiteengezet, de Commissie niet rechtens genoegzaam [had] aangetoond, dat Bayer een systematisch beleid van controle van de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat [had] ingevoerd, en evenmin dat zij een beleid van bedreigingen en sancties tegen de exporterende groothandelaren [had] toegepast, en dus ook niet dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje hun respectieve groothandelaren een uitvoerverbod [hadden] opgelegd, en ten slotte evenmin dat aan de leveringen de voorwaarde was verbonden dat de producten niet werden uitgevoerd (20) ; dat, zoals eerder uiteengezet, de Commissie niet rechtens genoegzaam [had] aangetoond, dat Bayer een systematisch beleid van controle van de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat [had] ingevoerd, en evenmin dat zij een beleid van bedreigingen en sancties tegen de exporterende groothandelaren [had] toegepast, en dus ook niet dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje hun respectieve groothandelaren een uitvoerverbod [hadden] opgelegd, en ten slotte evenmin dat aan de leveringen de voorwaarde was verbonden dat de producten niet werden uitgevoerd (20) ;

─ dat uit geen enkel element van het dossier [volgde], dat Bayer Frankrijk of Bayer Spanje de groothandelaren enige gedragslijn zouden hebben voorgeschreven inzake de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat, dan wel het volgen van een bepaalde procedure inzake het plaatsen van de bestellingen, nu haar beleid er uitsluitend in bestond de leveringen eenzijdig te beperken door de te leveren hoeveelheden vooraf vast te stellen op basis van de vroegere behoeften (21) ; dat uit geen enkel element van het dossier [volgde], dat Bayer Frankrijk of Bayer Spanje de groothandelaren enige gedragslijn zouden hebben voorgeschreven inzake de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat, dan wel het volgen van een bepaalde procedure inzake het plaatsen van de bestellingen, nu haar beleid er uitsluitend in bestond de leveringen eenzijdig te beperken door de te leveren hoeveelheden vooraf vast te stellen op basis van de vroegere behoeften (21) ;

─ dat de Commissie niet het bewijs [had] geleverd, dat verzoekster zou hebben gepoogd het akkoord of de instemming van de groothandelaren voor de toepassing van haar beleid te verkrijgen en anderzijds zelfs niet [had] gesteld, dat Bayer zou hebben gepoogd de groothandelaren ertoe te bewegen hun bestellingen anders te formuleren. (22) dat de Commissie niet het bewijs [had] geleverd, dat verzoekster zou hebben gepoogd het akkoord of de instemming van de groothandelaren voor de toepassing van haar beleid te verkrijgen en anderzijds zelfs niet [had] gesteld, dat Bayer zou hebben gepoogd de groothandelaren ertoe te bewegen hun bestellingen anders te formuleren. (22)

17. Op basis van die overwegingen heeft het Gerecht geconcludeerd dat de stelling van de Commissie, namelijk dat de groothandelaren hun gedrag op het gestelde uitvoerverbod [hadden] afgestemd, feitelijke grondslag [miste], nu deze beweringen gebaseerd [waren] op feitelijke omstandigheden waarvan het bewijs niet [was] geleverd. (23)

18. Het Gerecht heeft daarop nader onderzocht of de Commissie aan de feitelijke gedragingen van de groothandelaren na de vaststelling door verzoekster van haar nieuw beleid van leveringsbeperkingen, de conclusie kon verbinden dat de groothandelaren met dit beleid hebben ingestemd. (24) Dienaangaande heeft het Gerecht na onderzoek van de in de beschikking aangehaalde documenten geoordeeld:

151 Het onderzoek van de houding en de feitelijke gedragingen van de groothandelaren toont aan, dat de Commissie ten onrechte beweert, dat zij zich aan verzoeksters beleid strekkende tot een beperking van de parallelimporten zouden hebben aangepast.

152 Het argument dat de betrokken groothandelaren hun bestellingen tot een bepaald niveau hadden teruggebracht om Bayer te doen geloven dat zij in overeenstemming waren met haar beleid om alleen nog aan de behoeften van hun traditionele markt te voldoen, en dat zij aldus handelden om aan de sancties van Bayer te ontsnappen, kan niet worden aanvaard, nu de Commissie niet het bewijs levert dat verzoekster van de groothandelaren had geëist of met hen had afgesproken dat zij met betrekking tot de bestemming van de geleverde dozen Adalat een dergelijke handelwijze zouden volgen, en dat zij de exporterende groothandelaren sancties heeft opgelegd of daarmee heeft gedreigd.

153 Om dezelfde redenen kan de Commissie niet beweren, dat de verlaging van de bestellingen door Bayer alleen kon worden geïnterpreteerd als een bewijs van de aanvaarding door de groothandelaren van haar eisen, en evenmin kan zij stellen dat het feit dat de groothandelaren aan verzoeksters eisen hebben voldaan, de reden is waarom zij voor de uitvoer bestemde extra hoeveelheden hebben moeten betrekken bij groothandelaren die door Bayer niet als verdacht werden beschouwd en waarvan de hogere bestellingen zonder probleem werden uitgevoerd.

154 Tevens volgt duidelijk uit de hierboven onderzochte punten van de beschikking, dat de groothandelaren hun pogingen voortzetten om dozen Adalat te krijgen voor de export, en dat zij hun exportactiviteit hebben voortgezet, ook al vonden zij het in dit verband nuttig over te schakelen op andere systemen om zich te bevoorraden, namelijk enerzijds het systeem waarbij de voor de export bestemde bestellingen werden gespreid over diverse agentschappen, en anderzijds het systeem dat erin bestond bestellingen onrechtstreeks te plaatsen via kleine groothandelaren. Dat de groothandelaren hun beleid inzake bestellingen hebben gewijzigd en verschillende systemen hebben ingevoerd om ze te verdelen of te spreiden, bijvoorbeeld door langs omwegen bestellingen te plaatsen, kan niet worden beschouwd als een bewijs van hun bereidheid om Bayer haar zin te geven, noch als een antwoord op enig verzoek of enige eis van Bayer. Dit feit kan integendeel worden beschouwd als het bewijs van het voornemen van de groothandelaren om de parallelexport van Adalat voort te zetten.

155 Nu niet bewezen is dat verzoekster aan de groothandelaren eisen heeft gesteld inzake hun gedragingen in verband met de uitvoer van de geleverde dozen Adalat, kan het feit dat zij maatregelen hebben genomen om extra hoeveelheden te verkrijgen, enkel worden beschouwd als een weerlegging van de bewering dat zij hun instemming zouden hebben gegeven. Om dezelfde redenen moet ook het argument van de Commissie worden verworpen, dat het in de omstandigheden van de zaak normaal is dat bepaalde groothandelaren hebben gepoogd via omwegen aan extra hoeveelheden te komen, omdat zij tegenover Bayer de verbintenis moesten aangaan niet meer uit te voeren en dus geringere hoeveelheden te bestellen, die niet voor uitvoer waren bestemd.

156 Ten slotte moet worden vastgesteld, dat de Commissie niet heeft bewezen dat de groothandelaren de bedoeling hadden zich bij de doelstellingen van Bayer aan te sluiten, of zulks hebben willen doen geloven. De hierboven onderzochte documenten tonen integendeel aan, dat de tactiek van de groothandelaren erin bestond het nieuwe beleid van Bayer inzake beperking van de leveringen tot het niveau van de traditionele bestellingen, te omzeilen.

157 De Commissie is dus ten onrechte tot de conclusie gekomen, dat de werkelijke gedragingen van de groothandelaren rechtens genoegzaam aantonen dat zij hebben ingestemd met verzoeksters beleid inzake het verhinderen van de parallelimporten.

19. In antwoord op de argumenten die de Commissie aan de communautaire rechtspraak had ontleend (punten 160-170), heeft het Gerecht de door de gedaagde instelling aangehaalde arresten geanalyseerd, om aan te tonen dat [d]e door [de Commissie] aangevoerde rechtspraak [...] evenwel niet af[deed] aan de hierboven gemaakte analyse, op grond waarvan het Gerecht tot de conclusie [was] gekomen dat in de onderhavige zaak de instemming van de groothandelaren met het nieuwe beleid van Bayer niet bewezen [was], en dat de Commissie het bestaan van een overeenkomst dus niet [had] bewezen. (25)

20. Ten slotte heeft het Gerecht de aan de redenering van de Commissie ten grondslag liggende stelling verworpen dat de loutere vaststelling van het feit dat de groothandelaren hun handelsbetrekkingen met Bayer niet [hadden] afgebroken na de invoering door deze laatste van haar nieuw beleid inzake exportbeperkingen, voor haar voldoende grond [was] om ervan uit te gaan dat het bestaan van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag bewezen [was]. (26)

21. Dienaangaande heeft het Gerecht met name benadrukt dat [h]et bewijs van een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag moet berusten op de rechtstreekse of onrechtstreekse vaststelling van het subjectief element dat de essentie vormt van het begrip overeenkomst, namelijk de wilsovereenstemming tussen marktdeelnemers over de tenuitvoerlegging van een beleid, het nastreven van een doel of het vastleggen van een bepaalde gedragslijn op de markt, ongeacht de wijze waarop uitdrukking wordt gegeven aan de wil van de partijen om zich op te markt te gedragen overeenkomstig de bewoordingen van de overeenkomst. Naar zijn oordeel ging de Commissie voorbij aan het begrip wilsovereenstemming toen zij zich op het standpunt plaatste dat de voortzetting van de handelsbetrekkingen met de producent wanneer deze een nieuw beleid invoert en eenzijdig toepast, gelijkstaat met de instemming van de groothandelaren met dit beleid, terwijl hun gedragingen in feite duidelijk ingaan tegen dat beleid. (27)

22. Onder verwijzing naar de stelling van de Commissie heeft het Gerecht bovendien verduidelijkt dat artikel 85, lid 1, niet tot doel heeft, zeer in het algemeen alle belemmeringen van de handel tussen lidstaten weg te nemen; het doel is beperkter, want alleen de belemmeringen van de mededinging die het gevolg zijn van de gezamenlijke wil van ten minste twee partijen zijn ingevolge deze bepaling verboden. (28) Op basis hiervan is het Gerecht dus tot de conclusie gekomen dat, [w]anneer de producent [...] geen misbruik maakt van een machtspositie, en voorzover er geen wilsovereenstemming is met zijn groothandelaren, [...] hij het leveringsbeleid [kan] toepassen dat hij nodig acht, ook wanneer de toepassing van dit beleid, gelet op het doel ervan, zoals het belemmeren van parallelimporten, mededingingsbeperkingen teweeg kan brengen en de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden. (29)

23. In het licht van de bovengenoemde overwegingen heeft het Gerecht de beschikking nietig verklaard, zonder verder onderzoek van de door Bayer subsidiair aangevoerde middelen, namelijk dat artikel 85, lid 1, van het Verdrag onjuist was toegepast; dat de litigieuze gedragingen ingevolge artikel 47 van de Toetredingsakte van Spanje tot de Europese Gemeenschappen (PB 1985, L 302, blz. 23) rechtmatig waren, en dat artikel 15 van verordening nr. 17 van de Raad (30) onjuist was toegepast bij de oplegging van een geldboete aan Bayer.

De procedure voor het Hof

24. Bij verzoekschriften, neergelegd op 5 januari 2001, hebben BAI (zaak C-2/01 P) en de Commissie (zaak C-3/01 P) het Hof van Justitie verzocht het arrest van het Gerecht nietig te verklaren en het in eerste aanleg ingestelde beroep direct te verwerpen of, subsidiair, de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht. Bij beschikking van de president van het Hof van 28 maart 2001 zijn de twee zaken gevoegd voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling en het arrest.

25. Bij verzoekschriften van 9 en 23 april 2001 hebben de European Association of European Pharmaceutical Companies (een Europese vereniging die de belangen van farmaceutische ondernemingen behartigt; hierna: EAEPC) en het Koninkrijk Zweden verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van rekwiranten. (31) De interveniënten zijn toegelaten bij beschikking van de president van het Hof van 25 juni 2001 (Koninkrijk Zweden) en 26 september 2001 (EAEPC).

26. In de procedure voor het Hof hebben zowel Bayer als EFPIA ex artikel 115 van het Reglement voor de procesvoering een memorie van antwoord ingediend, waarin zij beide verzoeken de hogere voorzieningen af te wijzen.

II ─ Juridische analyse

Inleidende opmerkingen

27. BAI voert in zijn hogere voorziening drie middelen aan. Het klaagt met name dat de feiten waarop de litigieuze beschikking is gebaseerd, onvoldoende in aanmerking zijn genomen; dat de regels inzake de bewijslast zijn geschonden, en dat de juridische criteria om te bepalen of er sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op een onjuiste rechtsopvatting zijn gebaseerd.

28. De Commissie bekritiseert om te beginnen in het algemeen de restrictieve benadering van het Gerecht in het bestreden arrest en onderstreept de ernstige consequenties daarvan voor haar pogingen om mededingingsbeperkingen door middel van afscherming van de nationale markten tegen te gaan. Zij voert vervolgens vijf middelen aan, die in wezen inhouden dat het Gerecht het begrip overeenkomst in de zin van artikel 85 van het Verdrag te strikt heeft geïnterpreteerd, bij de toepassing van deze bepaling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat.

29. Omwille van de systematische samenhang en de duidelijkheid van dit betoog, moeten mijns inziens eerst de middelen worden onderzocht die betrekking hebben op de feitelijke vaststellingen van het Gerecht, zodat elke twijfel over de relevante feiten is weggenomen voordat ik de rechtsvragen behandel.

De middelen betreffende de feitelijke vaststellingen

30. Zowel BAI als de Commissie klagen over de vaststelling van de feiten in het bestreden arrest. Zij constateren respectievelijk: i) dat met betrekking tot de gestelde controles van de eindbestemming van de geleverde producten door Bayer, niet alle feiten in aanmerking zijn genomen; ii) dat de bewijsmiddelen ten betoge dat de groothandelaren Bayer wilden doen geloven dat zij alleen nog bestellingen ten behoeve van hun nationale markt plaatsten, zijn verdraaid of niet in aanmerking zijn genomen.

31. Bayer en EFPIA betwisten echter dat deze middelen ontvankelijk zijn en beweren dat rekwiranten de beoordeling van de feiten in eerste aanleg door het Gerecht, voor het Hof niet ter discussie kunnen stellen.

32. Wat dat aangaat, moet ik er meteen op wijzen dat volgens artikel 225 EG en artikel 51 van het Statuut van het Hof hogere voorziening tegen de arresten van het Gerecht een tot rechtsvragen beperkte remedie is. Volgens vaste rechtspraak vloeit daaruit voort dat het Gerecht bij uitsluiting bevoegd [is] om de feiten vast te stellen, behoudens het geval waarin de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken, en om die feiten te beoordelen. Wanneer het Gerecht de feiten heeft vastgesteld of beoordeeld, is het Hof evenwel ingevolge artikel 168 A van het Verdrag [thans artikel 225 EG] bevoegd, toezicht uit te oefenen op de wijze waarop het Gerecht de feiten juridisch heeft gekwalificeerd en daaraan rechtsgevolgen heeft verbonden [...]. Het Hof is derhalve niet bevoegd om de feiten vast te stellen, noch, in beginsel, om de bewijzen te onderzoeken die het Gerecht tot staving van die feiten in aanmerking heeft genomen. Wanneer die bewijzen regelmatig zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en regels van procesrecht inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het enkel aan het Gerecht te beoordelen, welke waarde moet worden gehecht aan de hem voorgelegde bewijzen [...]. Die beoordeling vormt dus, behoudens in het geval van een verkeerde opvatting van die bewijzen, geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof. (32)

33. De twee middelen betreffende de vaststelling van de feiten door het Gerecht, kunnen dus alleen binnen de beperkte grenzen die deze vaste rechtspraak trekt, door het Hof worden onderzocht.

i) Met betrekking tot de gestelde controles van de eindbestemming van de geleverde producten door Bayer, zijn niet alle feiten in aanmerking genomen

34. Met zijn eerste middel betwist BAI de conclusie van het Gerecht, dat de Commissie niet zou hebben aangetoond dat Bayer een systematische controle van de werkelijke eindbestemming van de na de vaststelling van haar nieuw leveringsbeleid geleverde dozen Adalat zou hebben ingevoerd. (33) Deze beoordeling zou namelijk betekenen dat niet alle feiten in aanmerking zijn genomen, aangezien uit twee in de beschikking aangehaalde documenten kan worden afgeleid dat Bayer er in enkele gevallen in zou zijn geslaagd de in Engeland aangetroffen partijen (34) aan de hand van de serienummers tot de Spaanse groothandelaren te traceren. Volgens BAI kan uit deze documenten worden afgeleid dat Bayer controles van de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat heeft uitgevoerd (zij het eventueel slechts steekproefsgewijs).

35. Zowel Bayer als EFPIA stellen dat dit middel niet-ontvankelijk is, omdat het opkomt tegen de beoordeling van de feiten door het Gerecht. Bayer preciseert daarnaast dat de serienummers, zelfs indien zij naar de exporterende groothandelaren kunnen leiden, niet bewijzen dat de controles in het onderhavige geval daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. In elk geval ontkent zij dat aan de hand van de serienummers bepaalde marktdeelnemers kunnen worden geïdentificeerd, aangezien hetzelfde nummer normaliter voorkomt op dozen die aan verschillende groothandelaren worden geleverd.

36. De exceptie van niet-ontvankelijkheid lijkt mij gegrond. Welbeschouwd stelt BAI niet, dat uit de aan het Gerecht voorgelegde processtukken blijkt dat hetgeen het heeft vastgesteld materieel onjuist is, noch dat feiten of bewijselementen zijn verdraaid. BAI betwist echter de beoordeling van het Gerecht over de bewijskracht van enkele door de Commissie aangehaalde documenten, en met name of het mogelijk is uit deze documenten af te leiden dat Bayer systematisch heeft gecontroleerd wat de eindbestemming van de aan de groothandelaren geleverde dozen Adalat was. Aangezien BAI dus opkomt tegen een beoordeling van de feiten door het Gerecht (dat de inhoud van de ingeroepen documenten duidelijk wel bij de beoordeling heeft betrokken (35) ), meen ik dat het onderhavige middel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

ii) De bewijsmiddelen ten betoge dat de groothandelaren Bayer wilden doen geloven dat zij alleen nog bestellingen ten behoeve van hun nationale markt plaatsten, zijn verdraaid of niet in aanmerking genomen

37. Met haar derde middel verwijt de Commissie het Gerecht, dat het bepaalde bewijsmiddelen heeft verdraaid of niet in aanmerking heeft genomen. In tegenstelling tot wat kennelijk uit de processtukken blijkt, was het Gerecht namelijk van oordeel dat niet was aangetoond dat de groothandelaren Bayer wilden doen geloven dat zij alleen nog bestellingen plaatsten voor hun nationale markt. (36)

38. Onder verwijzing naar de strategie van de groothandelaren om de voor de uitvoer bestemde bestellingen over de verschillende agentschappen (37) te spreiden, merkt de Commissie op, dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met het feit dat de plaatselijke agentschappen om discretie werd verzocht, nadat Bayer Frankrijk had geweigerd de uitdrukkelijk voor de export bestemde bestellingen te aanvaarden (38) , en met het feit dat de spreiding van de bestellingen over de plaatselijke agentschappen geen ander doel kon hebben dan Bayer te misleiden omtrent de exportplannen. Wat dit laatste aspect betreft, onderstreept de Commissie met name dat uit verschillende in de beschikking aangehaalde documenten niet alleen blijkt dat de groothandelaren Bayer wilden misleiden (39) , maar ook dat zij daartoe genoodzaakt waren (40) , omdat zij vreesden niet meer of moeizaam bevoorraad te worden indien zij zouden laten doorschemeren dat zij van plan waren te exporteren.

39. Daar brengen Bayer en EFPIA in de eerste plaats tegen in, dat het Gerecht niet kan worden verweten dat het enkele bewijsmiddelen niet in aanmerking heeft genomen, nu het in het bestreden arrest uiterst gedetailleerd alle door de Commissie aangehaalde documenten heeft onderzocht. Bayer en EFPIA merken over de gestelde verdraaiing van de bewijsmiddelen op, dat enerzijds het Gerecht in diverse passages van het bestreden arrest duidelijk zou hebben aangegeven dat enkele groothandelaren hadden voorgewend dat zij voor de nationale markt grotere hoeveelheden nodig hadden dan in werkelijkheid het geval was (41) , zonder dus de door de Commissie aangehaalde bewijselementen te verdraaien, en dat anderzijds de Commissie niet eens zou hebben geprobeerd om aan te tonen wat de gevolgen zijn van de beweerde verdraaiing voor de beslechting van het geschil, maar zich ertoe beperkte de vaststelling van de feiten door het Gerecht ter discussie te stellen.

40. Ik ben het eens met Bayer en EFPIA, dat het Gerecht niet heeft nagelaten de door de Commissie genoemde documenten in aanmerking te nemen. Deze worden integendeel duidelijk aangehaald in de passages van het arrest waarin wordt onderzocht of de Commissie aan de feitelijke gedragingen van de groothandelaren na de vaststelling door verzoekster van haar nieuw beleid van leveringsbeperkingen, de conclusie kon verbinden dat de groothandelaren met dit beleid hebben ingestemd. (42)

41. In verband met de gestelde verdraaiing van de betrokken documenten moet ik tegenwerpen, dat het Gerecht niet heeft ontkend dat enkele groothandelaren hebben geprobeerd te reageren op het nieuwe beleid van Bayer om niet méér Adalat te leveren dan voor de nationale markt nodig was. In het bijzonder heeft het niet ontkend dat enkele groothandelaren, als reactie op dat beleid, ervoor hebben gekozen bestellingen te plaatsen die door Bayer zouden worden gezien als in overeenstemming met de nationale behoefte en daardoor meer kans maakten om te worden uitgevoerd, maar toch de mogelijkheid boden om een bepaalde hoeveelheid dozen Adalat voor de export te vergaren. Met andere woorden, het Gerecht heeft niet ontkend dat enkele groothandelaren Bayer hebben willen doen geloven dat hun bestellingen in overeenstemming waren met hun nationale behoefte, om zodoende het beleid van Bayer te omzeilen. Evenmin heeft het ontkend dat enkele groothandelaren om die reden hebben samengewerkt met andere marktdeelnemers die gemakkelijker bestellingen konden plaatsen waarvan Bayer zou kunnen menen dat zij in overeenstemming waren met hun nationale behoefte.

42. Integendeel, het Gerecht heeft uitdrukkelijk erkend dat de door enkele groothandelaren toegepaste bevoorradingssystemen bedoeld waren om het beleid van Bayer inzake beperkte leveringen te omzeilen. (43) Dienaangaande heeft het met name benadrukt dat de groothandelaren hun pogingen voortzetten om dozen Adalat te krijgen voor de export, en dat zij hun exportactiviteit hebben voortgezet, ook al vonden zij het in dit verband nuttig over te schakelen op andere systemen om zich te bevoorraden, namelijk enerzijds het systeem waarbij de voor de export bestemde bestellingen werden gespreid over diverse agentschappen, en anderzijds het systeem dat erin bestond bestellingen onrechtstreeks te plaatsen via kleine groothandelaren. (44)

43. Onder deze omstandigheden geloof ik niet dat het Gerecht kan worden verweten dat het de inhoud van de documenten waarop de Commissie een beroep doet, heeft verdraaid. Uit die documenten blijkt alleen dat enkele groothandelaren zich moeite gaven om hoeveelheden Adalat te bestellen waarvan Bayer zou kunnen denken dat zij in overeenstemming waren met hun nationale behoefte. Daaruit volgt dat dit middel volgens mij ongegrond moet worden verklaard.

44. Dit middel zou daarnaast deels niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, in zoverre het, naast de klacht over de vermeende verdraaiing van de betrokken documenten, opkomt tegen het oordeel van het Gerecht over hun bewijskracht, en dus de beoordeling van de feiten in het bestreden arrest ter discussie stelt. Met andere woorden, dit middel zou deels niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in zoverre de Commissie hiermee ook opkomt tegen de beoordeling van het Gerecht, dat de betrokken documenten niet het bewijs vormden dat de groothandelaren zich bereid hadden verklaard (of dat wilden doen geloven) zich te schikken in een vermeend uitvoerverbod van Bayer, door alleen die producten te bestellen die strikt noodzakelijk waren voor de nationale behoefte.

De middelen inzake rechtsvragen: algemene opmerkingen

45. Nu het onderzoek van de middelen inzake de vaststelling van de feiten (met negatief resultaat) is afgesloten, kan ik de grieven over de gestelde rechtsdwalingen van het Gerecht onderzoeken. Met deze grieven ─ ik herhaal het ─ kan de beoordeling van de feiten in het bestreden arrest niet ter discussie worden gesteld.

46. Ik merk meteen op, dat een groot deel van deze grieven min of meer direct en expliciet een belangrijk en delicaat probleem van interpretatie van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, en met name van het daarin gebruikte begrip overeenkomst, aan de orde stelt. Het gaat er in wezen om, vast te stellen of het Gerecht deze bepaling al dan niet te strikt heeft uitgelegd, waar het heeft geoordeeld dat in een geval als het onderhavige geen sprake kan zijn van een overeenkomst die een uitvoerverbod behelst.

47. Meer in het bijzonder gaat het erom vast te stellen of er sprake kan zijn van een overeenkomst die een uitvoerverbod behelst indien:

a) een producent, met het oogmerk parallelimport te verhinderen of te beperken, een contingenteringssysteem voor de verkoop opzet, op basis waarvan hij aan de groothandelaren van sommige landen slechts de hoeveelheden levert die hij noodzakelijk acht om de traditionele nationale markt te bedienen, zonder echter: deze groothandelaren op enigerlei wijze te verzoeken niet uit te voeren; hun een gedragslijn voor te schrijven inzake de eindbestemming van de geleverde producten; te eisen dat zij een bepaalde procedure volgen bij het plaatsen van de bestellingen; systematisch te controleren wat de werkelijke eindbestemming van de geleverde producten is; de exporterende groothandelaren sancties op te leggen of daarmee te dreigen; de levering van de producten afhankelijk te stellen van de inachtneming van een uitvoerverbod; of met de groothandelaren tot overeenstemming trachten te komen over de tenuitvoerlegging van zijn beleid ter beperking van parallelimport;

b) tussen de groothandelaren en de producent in kwestie vaste handelsbetrekkingen bestaan, die echter niet geregeld zijn in een distributieovereenkomst, maar tot uiting komen in een reeks verkoopovereenkomsten met betrekking tot de hoeveelheden product die van geval tot geval worden besteld;

c) de groothandelaren na de introductie van het beschreven contingenteringssysteem voor de verkoop, en hoewel zij de bedoeling van het systeem kennen, doorgaan de producten van de betrokken producent af te nemen, en van geval tot geval met hem onderhandelen over de hoeveelheid aan te schaffen product;

d) de groothandelaren, om te kunnen blijven uitvoeren, het contingenteringssysteem van de producent proberen te omzeilen door te trachten zoveel mogelijk product af te nemen.

48. Hoewel de interpretatie van artikel 85, lid 1, van het Verdrag duidelijk samenhangt met de omstandigheden van het geval (zoals zij door het Gerecht zijn gereconstrueerd), is de kwestie van aanmerkelijk principieel belang voor de toepassing van deze bepaling op de betrekkingen tussen producenten en distributeurs. Met name bestaat volgens de Commissie het gevaar dat het arrest, door af te wijken van de voorafgaande rechtspraak, de criteria voor het bestaan van een overeenkomst betreffende uitvoerverboden te strikt uitlegt, in die mate dat het beleid van de Commissie ter bestrijding van mededingingsbeperkingen die uit de belemmering van parallelimport voortvloeien, ter discussie wordt gesteld. Om het praktisch belang van de kwestie te benadrukken, merkt de Commissie trouwens op, dat verschillende producenten (niet alleen in de farmaceutische sector) het door Bayer geïntroduceerde systeem voor contingentering van de verkoop al over zouden nemen, met het oogmerk de nationale markten ongestraft te kunnen afschermen.

49. Voordat ik inga op de grieven van rekwiranten, zal ik dus de zojuist genoemde materiële kwestie op algemene wijze onderzoeken, om de interpretatie van het Gerecht in het licht van de eerdere rechtspraak van het Hof in algemene termen te beoordelen. In het hiernavolgende zal ik daarom stilstaan bij de vraag of, zoals rekwiranten stellen, de interpretatie van artikel 85, lid 1, door het Gerecht in strijd is met die van het Hof: i) in het arrest Sandoz, met betrekking tot een uitvoerverbod dat door de producent in het kader van vaste handelsbetrekkingen met de groothandelaren was opgelegd (45) ; ii) in het arrest AEG (46) , het arrest Ford (47) en het arrest Bayerische Motorenwerke (48) , betreffende bepaalde maatregelen van de producenten in het kader van selectieve distributiestelsels. (49)

i) Het arrest Sandoz

50. BAI en de Commissie, hierbij gesteund door EAEPC, stellen in de eerste plaats dat de interpretatie door het Gerecht van artikel 85, lid 1, in strijd is met het arrest Sandoz, volgens hetwelk een overeenkomst in de zin van deze bepaling bestaat op de enkele grond dat in het kader van vaste handelsbetrekkingen met de groothandelaren door een producent een uitvoerverbod is opgelegd, en zulks ongeacht de feitelijke gedragingen van de groothandelaren, en ook als door de producent niet gecontroleerd wordt en geen sancties worden opgelegd.

51. In dat geval, benadrukken rekwiranten, heeft het Hof verduidelijkt dat het regelmatig verzenden van facturen met de vermelding uitvoer verboden niet als een eenzijdige gedraging van Sandoz PF (50) was aan te merken, maar een onderdeel was van een geheel van vaste handelsbetrekkingen van de onderneming met haar klanten. (51) In het arrest werd met name onderstreept dat, wanneer een klant bij herhaling bestellingen plaatst en telkens weer zonder protest de in de facturen met de vermelding uitvoer verboden aangerekende prijzen betaalt, [...] hij aldus stilzwijgend zijn instemming [betuigt] met de in de factuur opgenomen bedingen en met de aard van de handelsbetrekkingen waarop de zakelijke relaties tussen Sandoz PF en haar klanten zijn gebaseerd. De voorafgaande goedkeuring door Sandoz PF was dus gebaseerd op de stilzwijgende aanvaarding door haar klanten van de door Sandoz PF te hunnen opzichte gevolgde gedragslijn. (52) Op basis daarvan heeft het Hof dus verklaard dat de Commissie ervan mocht uitgaan dat het geheel van vaste handelsbetrekkingen tussen Sandoz PF en haar afnemers, waarvan het beding uitvoer verboden integrerend deel uitmaakte, was geregeld bij een vooraf opgestelde algemene overeenkomst die van toepassing was op de talloze afzonderlijke bestellingen van Sandoz-producten. (53)

52. Hieruit concluderen rekwiranten dat het Gerecht, in het licht van het arrest Sandoz, niet mocht uitsluiten dat in de onderhavige zaak een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, bestond, aangezien de groothandelaren op de hoogte waren van het beleid van Bayer om parallelimport te verhinderen of te beperken, en dat beleid deel uitmaakte van de vaste handelsbetrekkingen met de groothandelaren.

53. Bayer en EFPIA zijn echter een geheel andere mening toegedaan. Volgens hen is de interpretatie van het Gerecht van artikel 85, lid 1, niet in strijd met die van het Hof in het arrest Sandoz, omdat de feiten die aan de twee geschillen ten grondslag liggen duidelijk verschillend zijn: in de zaak Sandoz bestond namelijk een schriftelijke overeenkomst over een uitvoerverbod.

54. Deze partijen verwijzen daarnaast naar de beoordeling van het Gerecht in punt 163 van het bestreden arrest, over de verschillen tussen de zaak Sandoz en de onderhavige zaak:Hoewel er een gelijkenis is tussen de twee zaken, nu het telkens gaat om de handelwijze van een geneesmiddelenconcern dat de parallelimport van geneesmiddelen wil verhinderen, zijn de relevante concrete omstandigheden in de twee gevallen evenwel zeer verschillend. Anders dan in de onderhavige zaak het geval is, had in de zaak Sandoz de producent in al zijn facturen uitdrukkelijk een mededingingsbeperkende clausule opgenomen, die in alle documenten betreffende alle transacties werd herhaald, en dus een integrerend onderdeel was van de contractuele betrekkingen tussen de producent en zijn groothandelaren. In de tweede plaats vormen de feitelijke gedragingen van de groothandelaren met betrekking tot bedoelde clausule, die zij de facto en zonder discussie hadden nageleefd, het bewijs van hun stilzwijgende instemming met die clausule en met de aard van de daaraan ten grondslag liggende handelsbetrekkingen. In de feitelijke context van de onderhavige zaak daarentegen, is aan geen van de twee essentiële voorwaarden van de zaak Sandoz voldaan; een formele clausule houdende een uitvoerverbod ontbreekt, en de groothandelaren hebben formeel noch in feite van verzet tegen het beleid van de producent afgezien of met dat beleid ingestemd.

55. Ikzelf geloof ook dat de uiteenlopende oplossingen van het Hof in het arrest Sandoz en van het Gerecht in het bestreden arrest gerechtvaardigd worden door de verschillende feitelijke situaties, hoewel niet om precies dezelfde redenen als Bayer en EFPIA.

56. Anders dan deze partijen, geloof ik namelijk niet dat in de zaak Sandoz schriftelijk een uitvoerverbod was overeengekomen, zoals overigens duidelijk blijkt uit het feit dat de groothandelaren slechts stilzwijgend hadden ingestemd. Evenmin lijkt het mij relevant dat Sandoz zijn wil inzake het uitvoerverbod schriftelijk tot uitdrukking had gebracht, nu de vorm waarin de partijen hun wil uiten, zoals bekend, voor de toepassing van artikel 85, lid 1, geen enkele rol speelt. (54)

57. Een wezenlijk verschil tussen de zaak Sandoz en de onderhavige zaak kan volgens mij worden gevonden in het feit dat Sandoz, door op de facturen de vermelding uitvoer verboden op te nemen, zijn wil heeft geuit inzake de vereiste opstelling van de groothandelaren met betrekking tot de eindbestemming van de geleverde producten. Met andere woorden, met die vermelding heeft Sandoz de groothandelaren duidelijk gevraagd (of voorgeschreven) de geleverde producten niet uit te voeren en aldus met het bedrijf mee te werken om parallelimport te verhinderen of te beperken.

58. In het onderhavige geval blijkt uit het arrest in eerste aanleg echter enerzijds dat uit geen enkel element van het dossier [volgde], dat Bayer Frankrijk of Bayer Spanje de groothandelaren enige gedragslijn zouden hebben voorgeschreven inzake de eindbestemming van de geleverde dozen Adalat, dan wel het volgen van een bepaalde procedure inzake het plaatsen van de bestellingen, nu haar beleid er uitsluitend in bestond de leveringen eenzijdig te beperken door de te leveren hoeveelheden vooraf vast te stellen op basis van de vroegere behoeften, en anderzijds dat de Commissie niet het bewijs [had] geleverd, dat verzoekster zou hebben gepoogd het akkoord of de instemming van de groothandelaren voor de toepassing van haar beleid te verkrijgen. (55)

59. Er is dus een evident verschil tussen de twee zaken, dat er voornamelijk in bestaat dat Sandoz heeft geprobeerd met de groothandelaren samen te werken met het oogmerk parallelimport te verhinderen of te beperken (kennelijk omdat hun medewerking onmisbaar was om het beoogde doel te bereiken), maar Bayer de groothandelaren niets heeft gevraagd of opgelegd met betrekking tot de eindbestemming van de geleverde producten; in plaats daarvan heeft Bayer een strategie uitgewerkt met behulp waarvan zij zelfstandig, zonder medewerking van de groothandelaren, kon bewerkstelligen dat parallelimport werd verhinderd of beperkt.

60. Dit aspect lijkt mij hier beslissend. Ik meen namelijk dat het Hof, uitsluitend op grond van het verzoek (of het voorschrift) van Sandoz om niet uit te voeren, in het feit dat de groothandelaren zich regelmatig en zonder bezwaar te maken bij deze producent bleven bevoorraden, een vorm van stilzwijgende instemming heeft kunnen zien, aangezien een aanbod of een eis ─ ongeacht de vorm, ook stilzwijgend geuit ─ naar mijn mening steeds noodzakelijk is om te kunnen stellen dat door stilzwijgende instemming een overeenkomst tot stand is gekomen.

61. In het arrest Sandoz werd het begrip overeenkomst al zeer ruim opgevat, en ik geloof niet dat het nog verder kan worden opgerekt, tot het punt waarop een overeenkomst over een uitvoerverbod als gesloten wordt beschouwd op de enkele grond dat de groothandelaren zich blijven bevoorraden bij een producent die probeert de uitvoer te verhinderen zonder hun iets te vragen. Dat zou leiden tot de absurde conclusie dat een dergelijke overeenkomst ook tot stand kan komen door de stilzwijgende aanvaarding van een aanbod dat nooit (niet eens stilzwijgend) is geformuleerd!

62. In het licht van het voorgaande meen ik dat de interpretatie van het Gerecht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag niet in strijd is met die van het Hof in de zaak Sandoz.

ii) De arresten AEG, Ford en Bayerische Motorenwerke

63. Volgens BAI en de Commissie, hierbij ondersteund door het Koninkrijk Zweden en EAEPC, is het bestreden arrest niet alleen in strijd met het arrest Sandoz, maar ook met verschillende uitspraken van het Hof waarin ogenschijnlijk eenzijdige maatregelen van producenten in het kader van bepaalde selectieve distributiestelsels als overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, werden beschouwd. Deze partijen doelen met name op:

─ het arrest AEG, waarin het Hof de maatregel van een producent die, met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de [selectieve] distributieregeling voldoen, weigert toe te laten (56) , met een overeenkomst zou gelijkstellen; het arrest AEG, waarin het Hof de maatregel van een producent die, met het doel, een hoog prijsniveau te handhaven of bepaalde moderne verkoopvormen uit te sluiten, handelaren die aan de kwalitatieve vereisten van de [selectieve] distributieregeling voldoen, weigert toe te laten (56) , met een overeenkomst zou gelijkstellen;

─ het arrest Ford, waarin het besluit van een autoproducent om aan Duitse dealers geen auto's met het stuurwiel rechts te leveren, om te voorkomen dat zij die naar de Britse markt uitvoeren, met een overeenkomst zou zijn gelijkgesteld; het arrest Ford, waarin het besluit van een autoproducent om aan Duitse dealers geen auto's met het stuurwiel rechts te leveren, om te voorkomen dat zij die naar de Britse markt uitvoeren, met een overeenkomst zou zijn gelijkgesteld;

─ het arrest Bayerische Motorenwerke, waarin een uitnodiging van een autoproducent aan zijn dealers om slechts aan onafhankelijke leasingondernemingen [te] leveren, wanneer de auto's worden geleast aan gebruikers die in het contractgebied van de betrokken dealer zijn gevestigd (57) , met een overeenkomst zou zijn gelijkgesteld. het arrest Bayerische Motorenwerke, waarin een uitnodiging van een autoproducent aan zijn dealers om slechts aan onafhankelijke leasingondernemingen [te] leveren, wanneer de auto's worden geleast aan gebruikers die in het contractgebied van de betrokken dealer zijn gevestigd (57) , met een overeenkomst zou zijn gelijkgesteld.

64. Ook in deze gevallen, benadrukken BAI en de Commissie, was volgens het Hof sprake van overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, op de enkele grond dat de maatregelen van de producenten binnen de sfeer vielen van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt (58) of van handelsbetrekkingen van lange duur, die in een tevoren gesloten algemene overeenkomst zijn geregeld (59) , zonder dat belang werd gehecht aan de feitelijke gedragingen van de wederverkopers en aan het instellen van controlesystemen en sancties door de producenten.

65. In het licht van die rechtspraak had het Gerecht dus moeten erkennen dat in de onderhavige zaak een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, was gesloten, aangezien was vastgesteld dat het beleid van Bayer om parallelimport te verhinderen of te beperken, binnen de sfeer viel van handelsbetrekkingen van lange duur met de groothandelaren. Dienaangaande merken rekwiranten overigens op, dat de nauwe betrekkingen van Bayer met zijn groothandelaren konden worden gelijkgesteld met een selectief distributiestelsel, aangezien Bayer enerzijds uitsluitend gebruik kon maken van groothandelaren die aan de wettelijke verplichtingen voor de verkoop van geneesmiddelen voldeden, en de groothandelaren zich anderzijds bij Bayer moesten bevoorraden om te voldoen aan de nationale bepalingen die hen verplichtten, permanent een adequate hoeveelheid geneesmiddelen in voorraad te houden.

66. Bayer en EFPIA menen echter dat de arresten waarop rekwiranten zich beroepen, niet relevant zijn, omdat zij betrekking hebben op maatregelen van producenten in het kader van selectieve distributiestelsels. In deze zaken waren de betrekkingen tussen producenten en groothandelaren inderdaad geregeld door een selectieve distributieovereenkomst, waarin de schijnbaar eenzijdige maatregelen van de producenten pasten, maar in het onderhavige geval was geen sprake van een distributieovereenkomst tussen Bayer en de groothandelaren. Hun betrekkingen kregen uitsluitend vorm in verkoopcontracten voor de hoeveelheden product die van geval tot geval werden besteld. Deze partijen merken op, dat de wettelijke verplichtingen van de groothandelaren niets van doen hebben met een selectieve distributieovereenkomst tussen producent en groothandelaren.

67. Ook mij dunkt dat de arresten AEG, Ford en Bayerische Motorenwerke de stelling van rekwiranten niet kunnen staven, omdat zij naar mijn mening een heel andere strekking hebben dan BAI en de Commissie eraan proberen toe te kennen.

68. Ik geloof namelijk niet dat het Hof in deze arresten heeft vastgesteld dat de maatregelen van de producent op zich overeenkomsten in de zin van artikel 85, lid 1, waren, op de enkele grond dat zij binnen de sfeer van vaste handelsbetrekkingen met de wederverkopers vielen. Welbeschouwd heeft het Hof niet beoordeeld of de maatregelen van de producenten op zich overeenkomsten waren, maar eerder overwogen of deze maatregelen op zichzelf stonden en onderscheiden konden worden van de overeenkomsten die de selectieve distributiestelsels instelden en regelden, en dus eenzijdig waren, dan wel vielen onder deze overeenkomsten, waarvan zij in wezen integrerend deel uitmaakten. Met andere woorden, de analyse van het Hof was er niet op gericht, vast te stellen of de invoering van de betrokken maatregelen gelijkgesteld kon worden aan het sluiten van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, maar slechts of deze maatregelen betrokken moesten worden bij de beoordeling of de selectieve distributieovereenkomsten, zoals in concreto toegepast door partijen, verenigbaar waren met de mededingingsvoorschriften. Volgens de communautaire rechtspraak kunnen de mededingingsbeperkingen die inherent zijn aan selectieve distributiestelsels namelijk uitsluitend onder bepaalde voorwaarden gerechtvaardigd zijn. In deze zaken ging het er dan ook om, vast te stellen of de distributieovereenkomsten, zoals toegepast door de partijen, in overeenstemming waren met de voorwaarden uit de rechtspraak. (60)

69. Dit is met name evident in de zaken AEG en Ford, waarin het er juist om ging, vast te stellen of de Commissie zich op de gedragslijn van de producent bij de toepassing van een selectieve distributieovereenkomst mocht baseren om te verklaren dat deze overeenkomst, zoals die concreet werd toegepast, in strijd was met artikel 85, lid 1 (arrest AEG), of niet in aanmerking kwam voor een ontheffing in de zin van artikel 85, lid 3, van het Verdrag (arrest Ford). (61) Dat het inderdaad hierom draaide, wordt overigens uitdrukkelijk benadrukt door het Hof in het arrest Ford, waarin is gepreciseerd dat verzoeksters en de Commissie [...] het erover eens [waren], dat de kernvraag in [dat] beroep [was], of de Commissie de in artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag bedoelde ontheffing voor de hoofddealerovereenkomst van Ford AG [dat wil zeggen de selectieve distributieovereenkomst] kon weigeren op grond dat die onderneming de levering van voertuigen met rechtse besturing aan haar Duitse dealers had stopgezet. (62)

70. Met betrekking tot deze vraag heeft het Hof in het arrest AEG en het arrest Ford gepreciseerd dat de gedragslijn of het besluit van de producent geen eenzijdige handeling was, dus een op zichzelf staande handeling die van de selectieve distributieovereenkomsten kan worden onderscheiden, maar binnen de sfeer viel van de contractuele betrekkingen die de onderneming met haar wederverkopers onderhoudt. (63) Daartoe heeft het met name onderstreept dat de genoemde maatregelen in zekere zin waren voorzien door de overeenkomsten waarmee de selectieve distributiestelsels werden ingesteld en geregeld, met het gevolg dat de wederverkopers, door in te stemmen met die overeenkomsten, in wezen de maatregelen hadden aanvaard die door de producenten zouden worden genomen.

71. In het arrest AEG heeft het Hof inderdaad onderstreept dat, wanneer een handelaar in het distributiestelsel wordt opgenomen, [...] zijn toelating [berust] op de uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding door de contractanten van de door AEG gevoerde politiek, die onder meer inhoudt dat handelaren die wel aan de toelatingsvoorwaarden voldoen doch niet bereid zijn met deze politiek in te stemmen, van het dealernet worden uitgesloten. Volgens het Hof moeten zelfs beslissingen waarbij een toelating wordt geweigerd, als tot de contractuele betrekkingen met erkende handelaren behorende handelingen worden beschouwd, aangezien zij ertoe strekken, de naleving te waarborgen van de concurrentiebeperkende afspraken die de grondslag vormen van de overeenkomsten tussen fabrikanten en erkende handelaren. (64)

72. In dit perspectief heeft het Hof in het arrest Ford opgemerkt dat overeenkomsten die in het kader van een selectief distributiestelsel worden gesloten en die, zoals in casu, de instandhouding beogen van een gespecialiseerde handel die in staat is specifieke prestaties te leveren voor technisch hoogontwikkelde producten, normaliter bedoeld zijn om de distributie van die producten gedurende een bepaald aantal jaren te regelen. Daar de technische ontwikkeling gedurende die periode niet steeds valt te voorzien, moeten in die overeenkomsten bepaalde aspecten dus noodzakelijkerwijs worden overgelaten aan latere beslissingen van de fabrikant. [I]n bijlage 1 van de hoofddealerovereenkomst van Ford AG [zijn] dergelijke latere beslissingen juist voorzien met betrekking tot de in het kader van deze overeenkomst te leveren modellen. Evenals in de zaak AEG heeft het Hof dus benadrukt dat toelating tot het dealernet van Ford AG impliceert [...], dat de contractanten Fords beleid ten aanzien van de op de Duitse markt te leveren modellen aanvaarden. (65) Op basis hiervan heeft het derhalve geconcludeerd dat de Commissie bij haar onderzoek van de hoofddealerovereenkomst met het oog op eventuele ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag, de stopzetting van de levering van auto's met rechtse besturing door Ford AG aan haar Duitse dealers in aanmerking mocht nemen. (66)

73. Hoewel de probleemstelling en de gevolgde redenering in het arrest Bayerische Motorenwerke niet even duidelijk naar voren komen, ligt volgens mij dezelfde gedachtegang aan de basis van deze prejudiciële beslissing van het Hof, waarin het erom ging te beoordelen of artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het eraan in de weg staat dat een autoconstructeur die zijn auto's via een selectief distributiestelsel afzet, met zijn dealers overeenkomt, dat zij geen auto's aan onafhankelijke leasingondernemingen leveren, wanneer deze ze zonder koopoptie leasen aan gebruikers die hun woonplaats of kantoor buiten het contractgebied van de betrokken dealer hebben, dan wel zijn dealers tot een dergelijke handelwijze aanzet. (67)

74. Om deze kwestie op te lossen, heeft het Hof namelijk het arrest Ford gememoreerd en onderstreept dat de uitnodiging in de circulaire van 12 februari 1988 om niet aan onafhankelijke leasingondernemingen te leveren, binnen de sfeer van de handelsbetrekkingen tussen BMW en haar dealers viel en dat [i]n de circulaire [...] uitdrukkelijk en meermaals naar de dealerovereenkomst [werd] verwezen. (68) Wij kunnen dus stellen dat het Hof ook in de zaak Bayerische Motorenwerke heeft overwogen dat de betrokken maatregel voorzien was in de selectieve distributieovereenkomst en dat, net als in de zaak AEG en de zaak Ford, de maatregel van de autoproducent dus in aanmerking genomen moest worden bij de beoordeling of deze overeenkomst, zoals zij concreet werd toegepast, met de mededingingsregels verenigbaar was. Het oordeel van het Hof dat de uitnodiging van de autoproducent moest worden beschouwd als een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag (69) , moet mijns inziens in die zin worden begrepen.

75. Anders dan rekwiranten stellen, volgt uit de onderzochte arresten dus niet dat een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, geacht kan worden gesloten te zijn op de enkele grond dat een producent in het kader van vaste handelsbetrekkingen met zijn distributeurs bepaalde maatregelen neemt om de verkoop te contingenteren. Zoals wij hebben gezien, moest in deze gevallen niet worden bewezen dat een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, was gesloten (het was immers evident dat de contracten inzake de selectieve distributiestelsels overeenkomsten in de zin van die bepaling waren), maar ging het er uitsluitend om, vast te stellen of de maatregelen van de producenten in zekere zin onder de selectieve distributieovereenkomsten vielen en dus in aanmerking genomen moesten worden bij de beoordeling of deze met de mededingingsregels verenigbaar waren.

76. De door rekwiranten aangehaalde arresten kunnen dus in een zaak als de onderhavige (waarin producent en groothandelaren geen enkele distributieovereenkomst hebben gesloten) niet worden ingeroepen ten betoge dat het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, kan worden aangetoond door de enkele vaststelling dat de maatregelen van de producent om parallelimport te verhinderen of te beperken, binnen de sfeer van vaste handelsbetrekkingen met de groothandelaren vallen. Bij gebreke van een distributieovereenkomst waarop de door de producent getroffen maatregelen terug zijn te voeren, kan een overeenkomst inzake deze maatregelen alleen worden aangenomen wanneer de (in om het even welke vorm tot uiting gebrachte) wilsovereenstemming van de partijen is aangetoond.

77. Ik geloof overigens niet dat een andere conclusie mogelijk is als wij de verplichtingen die de groothandelaren door de nationale bepalingen inzake de distributie van geneesmiddelen zijn opgelegd, bij de beoordeling betrekken. Deze bepalingen zouden het ─ volgens BAI en de Commissie ─ in wezen mogelijk maken de betrekkingen van Bayer met zijn groothandelaren gelijk te stellen aan die van een selectief distributiestelsel. Het lijkt mij evident dat de wettelijke verplichtingen die aan de groothandelaren worden opgelegd, met het oog op de vaststelling van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, het ontbreken van een distributieovereenkomst waarop de maatregelen van de producent terug zijn te voeren, niet kunnen compenseren.

78. In het licht van het voorgaande meen ik dat de interpretatie van het Gerecht van artikel 85, lid 1, van het Verdrag evenmin in strijd is met die van het Hof in de door rekwiranten aangevoerde arresten.

Afzonderlijke bespreking van de middelen inzake rechtsvragen

79. Na deze algemene uiteenzetting over de rechtspraak van het Hof die door rekwiranten is aangehaald, ga ik nu over tot een kort onderzoek van de verschillende middelen, waarbij ik zoveel mogelijk op de bovenstaande overwegingen zal teruggrijpen.

i) De voorwaarde van een controle- en sanctiesysteem voor de vaststelling van een overeenkomst over een uitvoerverbod

80. Respectievelijk met haar eerste middel en met het eerste onderdeel, sub i, van zijn derde middel verwijten de Commissie en BAI, op dit punt ondersteund door het Koninkrijk Zweden, het Gerecht dat het artikel 85, lid 1, van het Verdrag te strikt heeft uitgelegd, door er ten onrechte van uit te gaan dat een systeem van controles en sancties een noodzakelijke voorwaarde vormt om te kunnen aannemen dat er een overeenkomst over een uitvoerverbod is gesloten.

81. Meer in het bijzonder verwijt de Commissie het Gerecht, dat het ervan is uitgegaan dat er van een overeenkomst over een uitvoerverbod slechts sprake is wanneer een systeem wordt opgezet waarbij de werkelijke eindbestemming van de geleverde goederen a posteriori wordt gecontroleerd en repressieve sancties worden opgelegd om ervoor te zorgen dat de producten niet worden uitgevoerd. Naar haar oordeel is echter van een dergelijke overeenkomst ook sprake wanneer de producent de leveringen preventief beperkt als er aanwijzingen zijn dat de producten worden uitgevoerd, en zo bij voorbaat mogelijke uitvoer sanctioneert. Met een dergelijk systeem zou het namelijk niet nodig zijn de uitvoer direct te verbieden, aangezien indirect, bij de afhandeling van de bestellingen, een uitvoerverbod wordt opgelegd. De Commissie onderstreept bovendien dat het Gerecht, met zijn te strikte uitlegging van artikel 85, lid 1, is afgeweken van het arrest Sandoz, waarin ook zonder controles en sancties van de producent het bestaan van een overeenkomst over een uitvoerverbod is vastgesteld.

82. Analoge overwegingen zijn naar voren gebracht door BAI, dat onderstreept dat een systeem van controles en sancties weliswaar een aanwijzing voor het bestaan van een overeenkomst over een uitvoerverbod kan vormen, maar dat zulks niet betekent dat het ontbreken van een dergelijk systeem op zich voldoende reden is om het bestaan van een overeenkomst uit te sluiten. Ter ondersteuning van deze stelling memoreert BAI met name het arrest Sandoz en het arrest Ford, waarin zou worden aangetoond dat een systeem van controles en sancties geen noodzakelijke voorwaarde voor een overeenkomst over een uitvoerverbod is.

83. Van hun kant werpen Bayer en EFPIA in de eerste plaats tegen, dat rekwiranten met deze grief in wezen opkomen tegen de vaststelling van de feiten door het Gerecht. Maar zij werpen vooral tegen, dat deze grief berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het Gerecht zou helemaal niet hebben gesteld dat een systeem van controles en sancties een onmisbaar element is voor een overeenkomst over een uitvoerverbod.

84. Om te beginnen zou de onderhavige grief niet-ontvankelijk zijn als daarmee de feitelijke vaststelling van het Gerecht ter discussie werd gesteld, dat de Commissie rechtens niet genoegzaam heeft aangetoond, dat [...] Bayer een systematische controle van de werkelijke eindbestemming van de na de vaststelling van haar nieuw leveringsbeleid geleverde dozen Adalat zou hebben ingevoerd, ook niet dat verzoekster een beleid zou hebben gevolgd dat bestond uit bedreigingen en sancties tegen de exporterende groothandelaren, en evenmin dat zij aan de leveringen van dit product de voorwaarde zou hebben verbonden dat een uitvoerverbod moest worden nageleefd. (70)

85. Na deze precisering moet ik met Bayer en EFPIA instemmen, dat het Gerecht in het geheel niet heeft gesteld dat van een overeenkomst over een uitvoerverbod uitsluitend sprake kan zijn als de producent een systeem van controles en sancties heeft ingesteld. Het was immers de Commissie die heeft betoogd dat het opleggen van een uitvoerverbod in casu uit de volgende, elkaar aanvullende elementen [kan] worden afgeleid: a) een systeem voor het opsporen van exporterende groothandelaren en b) opeenvolgende beperkingen van de door Bayer Frankrijk en Bayer Spanje geleverde hoeveelheden in de gevallen waarin de groothandelaren alle producten of een deel ervan exporteren. (71) Onder verwijzing daarnaar heeft het Gerecht zich er dus toe beperkt, te beoordelen of de stellingen van de Commissie correct zijn. Met name heeft het gecontroleerd of, zoals aangegeven in de litigieuze beschikking, uit de gegevens waarover de Commissie beschikt[e], [bleek] dat de levering van de door Bayer Frankrijk en door Bayer Spanje toegestane hoeveelheden afhankelijk [was] van de naleving van een uitvoerverbod (72) en of de aspecten van het gedrag van Bayer Frankrijk en van Bayer Spanje [...] erop [wezen] dat beide hun groothandelaren voortdurend met beperking van de te leveren hoeveelheden hebben gedreigd, welk dreigement herhaaldelijk ten uitvoer is gelegd wanneer de groothandelaren zich niet aan het uitvoerverbod hielden. (73) Anders dan rekwiranten beweren, heeft het Gerecht dus bij die specifieke beoordelingen geenszins gesteld dat een systeem van controles en sancties in het algemeen een noodzakelijke voorwaarde is om te kunnen vaststellen dat een overeenkomst over een uitvoerverbod is gesloten.

86. Daaruit volgt, dat deze grief berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en om die reden ongegrond moet worden verklaard.

ii) De voorwaarde, dat de producent de distributeurs een bepaalde gedragslijn heeft voorgeschreven of heeft gepoogd hun instemming te verkrijgen met zijn beleid ter verhindering van parallelimport, om te kunnen vaststellen dat een overeenkomst over een uitvoerverbod is gesloten

87. Respectievelijk met haar tweede middel en met het eerste onderdeel, sub ii, van zijn derde middel verwijten de Commissie en BAI het Gerecht dat het artikel 85, lid 1, van het Verdrag te strikt heeft uitgelegd, door er ten onrechte van uit te gaan dat er slechts sprake is van een overeenkomst over een uitvoerverbod indien de producent de groothandelaren een bepaalde gedragslijn voorschrijft of hun instemming tracht te verkrijgen met zijn beleid ter verhindering van parallelimporten.

88. Meer in het bijzonder stelt de Commissie, dat het Gerecht met deze interpretatie is afgeweken van het arrest AEG en het arrest Ford, waarin het Hof niet heeft beoordeeld of de producenten hun wederverkopers een bepaalde gedragslijn hadden voorgeschreven of hadden gepoogd hun instemming met de getroffen maatregelen te verkrijgen. De Commissie verwijt het Gerecht daarnaast, dat het niet heeft overwogen dat de groothandelaren in casu heel goed hadden begrepen dat Bayer hen door dit beleid verplichtte, slechts dozen Adalat te bestellen om de nationale markt te bedienen.

89. In dezelfde geest betoogt BAI, onder verwijzing naar in het bijzonder de arresten Sandoz en Ford, dat het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, kan worden afgeleid uit het enkele feit dat de groothandelaren doorgaan zich te bevoorraden bij een producent die de wil te kennen heeft gegeven de uitvoer te verhinderen, aangezien zij hiermee de facto het beleid van de producent hebben aanvaard.

90. Bayer en EFPIA bestrijden van hun kant in de eerste plaats de ontvankelijkheid van de grief, omdat daarmee naar hun mening de vaststelling van de feiten door het Gerecht in het bestreden arrest ter discussie wordt gesteld. In elk geval zijn zij van mening dat de grief moet worden verworpen, omdat het Gerecht niet in algemene termen zou hebben gesteld dat een overeenkomst over een uitvoerverbod uitsluitend gesloten kan worden geacht als de producent de groothandelaren een bepaalde gedragslijn voorschrijft of poogt hun instemming te verkrijgen met zijn beleid tegen parallelimport. Deze partijen merken op, dat de onderhavige casus verschilt van de zaken Sandoz, AEG en Ford, en ontkennen dientengevolge dat het Gerecht afwijkt van deze rechtspraak van het Hof.

91. Om te beginnen zou de onderhavige grief niet-ontvankelijk zijn, indien zij zou opkomen tegen de feitelijke vaststelling van het Gerecht, dat uit geen enkel element van het dossier [volgde], dat Bayer Frankrijk of Bayer Spanje de groothandelaren enige gedragslijn zouden hebben voorgeschreven inzake [...] het volgen van een bepaalde procedure inzake het plaatsen van de bestellingen. (74) De Commissie kan dus niet staande houden dat Bayer met haar beleid in wezen de groothandelaren voorschreef hun bestellingen op een andere manier te plaatsen en hun duidelijk maakte dat zij zich moesten beperken tot bestellingen voor de nationale markt.

92. Ik kom nu tot de kern van de grief. Ik moet met Bayer en EFPIA erkennen, dat het Gerecht geenszins heeft gesteld dat een overeenkomst over een uitvoerverbod uitsluitend gesloten kan worden geacht als de producent de groothandelaren een bepaalde gedragslijn voorschrijft of poogt hun instemming te verkrijgen met zijn beleid tegen parallelimport. Het was immers de Commissie die in de litigieuze beschikking heeft gesteld dat Bayer Frankrijk en Bayer Spanje de groothandelaren een uitvoerverbod hadden opgelegd, en dus van de groothandelaren hadden geëist dat zij de geleverde dozen Adalat niet exporteerden. Het Gerecht heeft derhalve niets anders gedaan dan de stellingen van de Commissie op hun juistheid te controleren.

93. Anderzijds, en anders dan rekwiranten stellen, geloof ik niet dat het Gerecht bij zijn beoordeling of Bayer iets van de eigen groothandelaren had geëist, is afgeweken van de eerdere rechtspraak van het Hof.

94. Zoals ik hierboven (punten 55-62) in verband met het arrest Sandoz heb gepreciseerd, geloof ik dat een aanbod of een eis van de producent ─ ongeacht de vorm, ook stilzwijgend geuit ─ steeds noodzakelijk is om te kunnen stellen dat door de stilzwijgende instemming van de groothandelaren een overeenkomst tot stand is gekomen. Aangezien de Commissie heeft geprobeerd aan te tonen dat de gewraakte overeenkomst was gesloten, met het argument dat de groothandelaren impliciet [hadden ingestemd] met het uitvoerverbod (75) dat Bayer hun had opgelegd, meen ik dat het Gerecht terecht stil is blijven staan bij de vraag of Bayer van haar groothandelaren iets had geëist.

95. Met betrekking tot de arresten AEG en Ford heb ik uitvoerig aangetoond dat zij in casu niet kunnen worden ingeroepen, omdat de maatregelen van Bayer ter contingentering van de verkoop niet op een distributieovereenkomst met de groothandelaren waren terug te voeren (zie de punten 67-78).

96. In het licht van het voorgaande moet deze grief worden verworpen.

iii) De bewijslast

97. Met zijn tweede middel verwijt BAI het Gerecht, dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het bewijs van de totstandkoming van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, uitsluitend aan de Commissie op te dragen. Aldus zou het Gerecht in feite het door het Hof in het arrest Anic (76) erkende beginsel hebben miskend, dat wanneer uit de door de Commissie vergaarde gegevens prima facie blijkt dat er sprake is van een overeenkomst, het aan de betrokken onderneming staat te bewijzen dat er geen wilsovereenstemming is.

98. In het onderhavige geval bleek de overeenkomst tussen Bayer en de groothandelaren volgens BAI prima facie enerzijds uit het feit dat Bayer in de loop van verschillende besprekingen met de groothandelaren haar wil te kennen had gegeven om parallelimport door contingentering van de verkopen te verhinderen, en anderzijds uit het feit dat de groothandelaren, na aanvankelijke botsingen en harde onderhandelingen, deze contingentering in wezen hadden aanvaard en zich tevreden hadden gesteld met gereduceerde hoeveelheden Adalat. Gelet op deze feiten, die door de Commissie zijn vastgesteld en door Bayer niet zijn weersproken, had het Gerecht Bayer moeten opdragen het ontbreken van wilsovereenstemming te bewijzen.

99. Ook ten aanzien van deze grief werpen Bayer en EFPIA een exceptie van niet-ontvankelijkheid op. Zij stellen dat BAI in wezen de feitelijke vaststellingen van het Gerecht met betrekking tot de vraag of de overeenkomst al dan niet bewezen was, ter discussie stelt. Ten gronde menen zij dat het arrest Anic niet ter ondersteuning van de stelling van BAI kan worden ingeroepen, omdat dat een zaak betreft waarin, anders dan in casu, het sluiten van een overeenkomst was bewezen. In dat arrest zou het Hof zich ertoe hebben beperkt te preciseren dat, als eenmaal is aangetoond dat tijdens besprekingen tussen concurrerende ondernemingen een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, is gesloten, een onderneming die bij deze besprekingen aanwezig was, uitsluitend kan betogen dat zij in werkelijkheid niet heeft willen instemmen met de overeenkomst, als zij erin slaagt dat te bewijzen.

100. Persoonlijk denk ik dat de onderhavige grief weliswaar ontvankelijk, maar ongegrond is.

101. Wat de ontvankelijkheid betreft, merk ik met name op, dat BAI de verdeling van de bewijslast in het bestreden arrest op rechtsgronden heeft betwist. Anders dan Bayer en EFPIA beweren, heeft BAI de feiten die door het Gerecht zijn vastgesteld niet ter discussie gesteld, maar alleen naar voren gebracht dat, na analyse van deze feiten in het licht van een ander criterium voor de verdeling van de bewijslast, rechtens anders zou zijn geconcludeerd inzake het bestaan van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, dan nu het geval is.

102. Deze grief lijkt mij echter in de kern ongegrond, nu het Gerecht zich terecht heeft gehouden aan het beginsel volgens welke het [i]n geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk op de mededingingsregels [...] aan de Commissie [staat] om de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de elementen te leveren die rechtens genoegzaam het bestaan van de constitutieve elementen van een inbreuk bewijzen. (77) Ik geloof niet dat het Hof dit fundamentele beginsel in het arrest Anic op zijn kop heeft gezet, door van de Commissie slechts te eisen prima facie te bewijzen dat een overeenkomst was gesloten.

103. Zoals Bayer en EFPIA terecht benadrukken, had de Commissie in die zaak het sluitend bewijs geleverd dat in de loop van bepaalde bijeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen prijsinitiatieven waren overeengekomen, gepland en gevolgd (78) , en dus mededingingsbeperkende akkoorden in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag waren gesloten. Alleen toen dat bewijs geleverd was, heeft het Hof gepreciseerd dat, als een van de ondernemingen die aan die bijeenkomsten had deelgenomen had willen stellen dat zij de overeengekomen prijsinitiatieven niet had gesteund, het aan haar stond om het bewijs te leveren voor haar stelling.

104. In het licht van het voorgaande meen ik dus dat de onderhavige grief ongegrond moet worden verklaard.

iv) Ontbreken van overeenstemming tussen de uitgedrukte en de werkelijke wil van de groothandelaren

105. Met haar vierde middel verwijt de Commissie, daarbij gesteund door EAEPC, het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het uit is gegaan van de werkelijke wil van de groothandelaren (om ook voor de uitvoer te bestellen) en niet van de uitgedrukte wil (om enkel voor de nationale markt te bestellen). Dienaangaande stelt de Commissie met name dat de gemeenschapsrechters in het arrest Sandoz en in het arrest Atochem (79) geen belang hebben gehecht aan de werkelijke wil of aan een eventueel innerlijk voorbehoud van de ondernemingen, aangezien voor de totstandkoming van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, slechts de uitgedrukte wil van de betrokken ondernemingen bepalend is. EAEPC haalt ter ondersteuning van die stelling ook het arrest Courage (80) aan, waaruit zou blijken dat van een overeenkomst in de zin van artikel 85, lid 1, ook sprake is als een partij tegen haar wil gedwongen wordt de overeenkomst te sluiten.

106. Volgens Bayer en EFPIA is ook dit middel niet-ontvankelijk, omdat daarmee in wezen de vaststelling van het Gerecht ter discussie wordt gesteld, dat de distributeurs, door hun gedraging met betrekking tot de bestellingen en hun pogingen om grotere hoeveelheden product te verkrijgen, uitdrukkelijk noch stilzwijgend met een uitvoerverbod hebben ingestemd. (81) Ten gronde voegt Bayer daaraan toe dat uitsluitend bij een uitdrukkelijke wilsverklaring de uitgedrukte wil van belang is en een eventueel innerlijk voorbehoud geen rol speelt. Wanneer het daarentegen, zoals in casu, gaat om impliciete wilsuitingen, mag enkel worden uitgegaan van de werkelijke wil van de betrokken partij, zoals deze blijkt uit haar gedragingen. EFPIA stelt echter slechts dat de arresten Sandoz en Atochem niet relevant zijn, omdat zij betrekking hebben op andere casusposities dan de onderhavige zaak.

107. Ik wil om te beginnen opmerken dat de onderhavige grief mij ontvankelijk lijkt, omdat zij zich niet keert tegen de vaststelling van de feiten door het Gerecht, maar tegen de juridische waarde die het zou hebben gehecht aan de werkelijke wil van de groothandelaren, terwijl de uitgedrukte wil daaraan tegengesteld was.

108. De grief lijkt mij niettemin ongegrond, omdat zij uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat in casu sprake was van de uitgedrukte wil van de groothandelaren om de gewraakte overeenkomst (over een vermeend uitvoerverbod van Bayer) te sluiten, waartegenover een werkelijke wil stond die daaraan tegengesteld was of, zo men wil, een innerlijk voorbehoud. Deze veronderstelling wordt volgens mij immers weerlegd door de reconstructie van de feiten door het Gerecht (die hier niet ter discussie kan worden gesteld), volgens welke uit de in de litigieuze beschikking aangehaalde documenten niet bleek dat de groothandelaren tegenover Bayer hun wil hadden geopenbaard om in de toekomst alleen de hoeveelheden Adalat te bestellen die strikt noodzakelijk waren om de behoefte van hun nationale markt te dekken, en zodoende erin hadden toegestemd een vermeend uitvoerverbod van Bayer in acht te nemen.

109. Met andere woorden, het Gerecht was van oordeel dat in casu niet was aangetoond dat de groothandelaren op wat voor manier dan ook tegenover Bayer hadden verklaard dat zij uitsluitend voor hun nationale markt zouden bestellen of dat zij de geleverde producten niet zouden uitvoeren, en zich aldus zouden schikken in een vermeend uitvoerverbod van Bayer. Volgens de reconstructie van het Gerecht was dus geen sprake van een uitgedrukte wil van de groothandelaren om de gewraakte overeenkomst te sluiten.

110. Het feit dat de groothandelaren, zij het zonder aan Bayer te verklaren dat zij uitsluitend voor hun nationale markt zouden bestellen of niet zouden uitvoeren, doorgingen bij Bayer Adalat af te nemen en hoeveelheden bestelden die volgens hen in overeenstemming waren met de nationale behoefte, kan zeker in overweging worden genomen bij het bewijs, in de zin van het arrest Sandoz, van een stilzwijgende aanvaarding van het vermeende door Bayer opgelegde uitvoerverbod. Maar zoals hierboven (punten 55-62) is uiteengezet, veronderstelt dit dat Bayer de groothandelaren daadwerkelijk (zij het stilzwijgend) had gevraagd of voorgeschreven, uitsluitend voor hun nationale markt te bestellen of niet uit te voeren. Dit nu is, aldus de reconstructie van de feiten door het Gerecht, niet aangetoond.

111. Aangezien volgens de reconstructie van de feiten in het bestreden arrest in casu geen sprake was van een uitgedrukte wil van de groothandelaren met betrekking tot het sluiten van de gewraakte overeenkomst, kan het Gerecht naar mijn mening niet verweten worden dat het deze wil niet in aanmerking heeft genomen. Daaruit volgt dat dit middel volgens mij ongegrond moet worden verklaard.

v) Het slechts ogenschijnlijk eenzijdige karakter van de maatregelen van Bayer

112. Met het eerste onderdeel, sub iii, en het tweede onderdeel van zijn derde middel verwijt BAI het Gerecht in wezen, dat het niet heeft nagegaan of de betwiste maatregelen slechts schijnbaar eenzijdig waren, aangezien zij waren genomen in het kader van de vaste handelsbetrekkingen met de groothandelaren. Meer in het bijzonder verwijt BAI het Gerecht, dat het geen rekening heeft gehouden met het feit dat de groothandelaren zich na de invoering van het nieuwe beleid bij Bayer zijn blijven bevoorraden en de aankoop van beperkte hoeveelheden Adalat hebben aanvaard.

113. In dezelfde geest verwijt de Commissie het Gerecht met haar vijfde middel, dat het artikel 85, lid 1, van het Verdrag onjuist heeft toegepast door het bewijs te verlangen van de wil van de groothandelaren met betrekking tot de maatregelen van Bayer, hoewel deze waren vastgesteld in het kader van vaste handelsbetrekkingen tussen producent en distributeurs.

114. Aangezien rekwiranten met deze grieven het Gerecht in wezen verwijten dat het op verschillende punten is afgeweken van de rechtspraak van het Hof in de zaken Sandoz, AEG, Ford en Bayerische Motorenwerke, moeten zij naar mijn mening ongegrond worden verklaard om de redenen aangegeven in de punten waarin ik de betrokken arresten heb geanalyseerd.

Slotopmerkingen

115. Aangezien alle middelen van BAI en de Commissie mijns inziens niet-ontvankelijk of ongegrond moeten worden verklaard, geef ik het Hof in overweging de hogere voorzieningen in hun geheel af te wijzen.

III ─ Kosten

116. Ingevolge artikel 69, leden 2 en 4, van het Reglement voor de procesvoering, en gezien mijn conclusie dat de hogere voorzieningen moeten worden afgewezen, dienen BAI en de Commissie in de kosten te worden verwezen, met inbegrip van de kosten van EFPIA. Het Koninkrijk Zweden en EAEPC dienen hun eigen kosten te dragen.

IV ─ Conclusie

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging:

─ de hogere voorzieningen af te wijzen;

─ BAI en de Commissie in de kosten te verwijzen;

─ te verstaan dat het Koninkrijk Zweden en EAEPC hun eigen kosten zullen dragen.

1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2 – Jurispr. blz. II-3383.

3 – PB L 201, blz. 1.

4 – Zoals bekend, zijn krachtens deze bepaling [o]nverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden [...] alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst [...].

5 – Punt 163 van de beschikking.

6 – Punt 170.

7 – Punt 174.

8 – Punt 175.

9 – Punt 176.

10 – Punt 180.

11 – Punten 182-183.

12 – Punt 184.

13 – Punt 183.

14 – Punt 66.

15 – Punt 69.

16 – Punt 71.

17 – Punt 76.

18 – Punt 77.

19 – Punten 109-110.

20 – Punt 119.

21 – Punt 120.

22 – Punt 121.

23 – Punt 122.

24 – Punt 124.

25 – Punt 159.

26 – Punt 172.

27 – Punt 173.

28 – Punt 174.

29 – Punt 176.

30 – Verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962 ─ Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 13, blz. 204).

31 – Om precies te zijn: EAEPC heeft verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van BAI en de Commissie, terwijl het Koninkrijk Zweden heeft verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van uitsluitend de Commissie.

32 – Arrest van 28 mei 1998, John Deere (C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punten 21 en 22). Zie in dezelfde zin onder meer het arrest van 2 maart 1994, Hilti/Commissie (C-53/92 P, Jurispr. blz. I-667, punten 42 en 43), en het arrest van 28 mei 1998, New Holland Ford/Commissie (C-8/95 P, Jurispr. blz. I-3175, punt 26).

33 – Punt 109.

34 – BAI verwijst in dat verband naar de documenten die de Commissie in de punten 140 en 180 van de beschikking aanhaalt.

35 – Zie met name de punten 103 en 104 van het bestreden arrest.

36 – In het verzoekschrift doelt de Commissie in wezen op de beoordeling in punt 126 van het bestreden arrest, waarin is aangegeven dat de documenten die worden aangehaald in de punten 97-101 van de beschikking, betreffende de strategie van de groothandelaar CERP Rouen om het beleid van Bayer inzake beperkte leveringen te omzeilen, niet het bewijs [vormen] dat deze groothandelaar zich bereid zou hebben verklaard niet meer uit te voeren, zijn bestellingen te beperken, of zijn uitvoer te beperken, en evenmin dat hij Bayer zou hebben willen laten geloven dat hij voornemens was zulks te doen. Bedoelde passages zijn niets anders dan een voorbeeld van de reactie van een onderneming die poogt haar exportactiviteiten zoveel mogelijk voort te zetten. Zij bevatten geen enkele rechtstreekse vermelding van, of aanwijzing inzake, de bereidheid om zich aan te sluiten bij het beleid van Bayer dat gericht is op belemmering van de uitvoer, en waarmee de groothandelaar perfect bekend was, zoals in punt 94 van de beschikking is gepreciseerd (cursivering van mij). In repliek verwijst de Commissie echter naar punt 156 van het arrest, waarin tot slot wordt vastgesteld, dat de Commissie niet heeft bewezen dat de groothandelaren de bedoeling hadden zich bij de doelstellingen van Bayer aan te sluiten, of zulks hebben willen doen geloven (cursivering van mij).

37 – Punt 182 van de litigieuze beschikking.

38 – De Commissie doelt op een brief van een Franse groothandelaar, aangehaald in punt 98 van de litigieuze beschikking, waarin te lezen staat: DRINGEND Om het agentschap BOULOGNE te helpen 20 000 ADALATE LP 20 mg code PHON: TE 360 bij elkaar te krijgen, verzoeken wij u de onderstaande bestelling te doen: [...] Gelieve onmiddellijk na de ontvangst van de bestelling deze producten naar Boulogne door te zenden. Wij danken u voor uw medewerking en discretie (cursivering van mij).

39 – De Commissie baseert zich op twee documenten.

40 – De Commissie baseert zich op een brief van een Spaanse groothandelaar die in punt 129 van de beschikking werd aangehaald. Zij benadrukt met name de volgende passage: [...] als wij een product willen dat op onze markt goed verkoopt, zouden wij het met de gebruikelijke bestelling kunnen bestellen, maar als het zeldzaam is, zullen wij dit niet kunnen verbergen (cursivering van de Commissie).

41 – Bayer en EFPIA doelen met name op de punten 125, 128, 131 en 143-152.

42 – Punt 124. Met name in de punten 126, 129, 130, 144 en 146-150 worden de door de Commissie aangehaalde documenten genoemd.

43 – Punt 126 van het arrest. Zie in dezelfde zin punt 135 van het arrest, waar wordt aangegeven dat enkele groothandelaren maatregelen zou[den] hebben genomen om het beleid van Bayer te omzeilen en punt 156, waarin wordt gepreciseerd dat de door het Gerecht onderzochte documenten aan[toonden], dat de tactiek van de groothandelaren erin bestond het nieuwe beleid van Bayer inzake beperking van de leveringen tot het niveau van de traditionele bestellingen, te omzeilen.

44 – Punt 154 van het arrest.

45 – Arrest van 11 januari 1990, Sandoz prodotti farmaceutici/Commissie (C-277/87, Jurispr. blz. I-45, summiere publicatie).

46 – Arrest van 25 oktober 1983, AEG/Commissie (107/82, Jurispr. blz. 3151).

47 – Arrest van 17 september 1985, Ford/Commissie (gevoegde zaken 25/84 en 26/84, Jurispr. blz. 2725).

48 – Arrest van 24 oktober 1995, Bayerische Motorenwerke (C-70/93, Jurispr. blz. I-3439).

49 – In verband daarmee beroepen partijen zich ook min of meer direct op enkele arresten van het Gerecht, waarin dit de interpretatie van de genoemde uitspraken van het Hof zou volgen (het gaat met name om het arrest van 7 juli 1994, Dunlop Slazenger/Commissie, T-43/92, Jurispr. blz. II-441; het arrest van 11 december 1996, Van Megen Sports/Commissie, T-49/95, Jurispr. blz. II-1799; en het arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie, T-62/98, Jurispr. blz. II-2707). Met het oog op deze hogere voorziening lijkt het wenselijk, uitsluitend de rechtspraak van het Hof bij de beoordeling te betrekken, om te verifiëren of het Gerecht zich in het bestreden arrest heeft gehouden aan de daarin gegeven uitleggingscriteria.

50 – Sandoz prodotti farmaceutici, Italiaans filiaal van de Sandoz-groep.

51 – Arrest Sandoz, reeds aangehaald, punt 10.

52 – Punt 11.

53 – Punt 12.

54 – Zie in dat verband arrest van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie (41/69, Jurispr. blz. 661, punt 112), en arrest van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a./Commissie (gevoegde zaken 209/78-215/78 en 218/78, Jurispr. blz. 3125, punt 86), ook aangehaald in het bestreden arrest (punt 68).

55 – Punten 120 en 121.

56 – Punt 37.

57 – Punt 19.

58 – Arrest AEG, punt 38, en arrest Ford, punt 21.

59 – Arrest Bayerische Motorenwerke, punt 16.

60 – In het arrest AEG wordt met name benadrukt dat de overeenkomsten die een selectief distributiestelsel in het leven roepen, [...] onvermijdelijk de mededinging op de gemeenschappelijke markt [beïnvloeden]. Gelijk in de rechtspraak van het Hof is erkend, bestaan er evenwel legitieme behoeften ─ zoals de instandhouding van een gespecialiseerde handel die in staat is tot het verrichten van bepaalde prestaties voor kwalitatief en technisch hoog ontwikkelde producten ─ die een beperking van de prijsmededinging ten gunste van een op andere factoren dan de prijzen betrekking hebbende mededinging rechtvaardigen. Daar selectieve distributiestelsels zijn gericht op het bereiken van een rechtmatig resultaat, dat bijdraagt aan versterking van de mededinging daar waar deze niet alleen betrekking heeft op de prijzen, vormen zij derhalve een met artikel 85, lid 1, verenigbare mededingingsfactor. De aan een selectief distributiestelsel inherente beperkingen zijn echter slechts toelaatbaar op voorwaarde dat zij daadwerkelijk zijn gericht op verbetering van de mededinging in vorenbedoelde zin; ware dit niet het geval, dan zouden zij alleen een geringere prijsmededinging tot gevolg hebben en niet gerechtvaardigd zijn. Teneinde te verzekeren, dat selectieve distributiestelsels alleen voor genoemd doel dienen en niet ter bereiking van met het gemeenschapsrecht strijdige doeleinden worden ingevoerd of aangewend, heeft het Hof in het arrest van 25 oktober 1977 (zaak 26/76, Metro, Jurispr. 1977, blz. 1875) overwogen, dat deze stelsels geoorloofd zijn, mits bij de keuze der wederverkopers objectieve criteria van kwalitatieve aard worden gehanteerd met betrekking tot de vakbekwaamheid van de wederverkoper, zijn personeel en de inrichting van zijn bedrijf, en deze voorwaarden uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast. Bijgevolg is de toepassing van een op andere dan voornoemde criteria berustend selectief distributiestelsel in strijd met artikel 85, lid 1. Hetzelfde geldt, indien een in beginsel met het gemeenschapsrecht verenigbaar distributiestelsel in de praktijk op een met dit recht strijdige wijze wordt toegepast (punten 33-36).

61 – Meer bepaald werd in de zaak AEG een beschikking bestreden waarbij de Commissie had verklaard dat AEG door de praktische toepassing van haar distributieregeling inbreuk heeft gemaakt op artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag; dit omdat AEG haar distributieregeling onrechtmatig heeft toegepast door bepaalde handelaren te discrimineren en de door de erkende handelaren toe te passen verkoopprijzen al dan niet rechtstreeks te beïnvloeden met het doel, bepaalde distributievormen in beginsel uit te sluiten en de prijzen op een bepaald niveau te houden (punt 5 van het arrest; cursivering van mij). In de zaak Ford werd daarentegen een beschikking bestreden waarin de Commissie enerzijds had verklaard dat de hoofddealerovereenkomst van Ford AG de mededinging beperkt en een ongunstige invloed heeft op de handel tussen lidstaten in de zin van artikel 85, lid 1, EEG-Verdrag en anderzijds had geweigerd krachtens artikel 85, lid 3, EEG-Verdrag een ontheffing te verlenen voor de overeenkomst zoals die door Ford AG is toegepast sinds 1 mei 1982, de datum van inwerkingtreding van het rondschrijven, waarin Ford de Duitse dealers had medegedeeld dat het geen bestellingen meer in behandeling zou nemen van voertuigen met het stuurwiel rechts (punt 10 van het arrest; cursivering van mij).

62 – Punt 12.

63 – Punt 38 van het arrest AEG en punt 21 van het arrest Ford.

64 – Punten 38 en 39.

65 – Punten 20 en 21.

66 – Punt 26.

67 – Punt 14.

68 – Punt 17.

69 – Punt 18.

70 – Punt 109 van het bestreden arrest (cursivering van mij).

71 – Punt 156 van de litigieuze beschikking.

72 – Punt 163 van de beschikking.

73 – Punt 170 van de beschikking.

74 – Punt 120 van het bestreden arrest (cursivering van mij). Daarna, in punt 121, heeft het Gerecht bovendien gepreciseerd dat de Commissie zelfs niet [had] gesteld, dat Bayer zou hebben gepoogd de groothandelaren ertoe te bewegen hun bestellingen anders te formuleren.

75 – Punt 176 van de litigieuze beschikking.

76 – Arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic (C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 96).

77 – Arrest Anic, punt 86.

78 – Arrest Anic, punt 96.

79 – Arrest van het Gerecht van 24 oktober 1991 (T-3/89, Jurispr. blz. II-1177).

80 – Arrest van 20 september 2001 (C-453/99, Jurispr. blz. I-6297).

81 – Bayer verwijst daartoe met name naar de punten 151-153 van het bestreden arrest.

Full & Egal Universal Law Academy