Conclusions de l'avocat général
1. Par ordonnance du 18 décembre 2000, la 15.a Vara Cível da Comarca del Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, deuxième section (Portugal) (ci-après la «Vara Cível») a demandé à la Cour de se prononcer sur la compatibilité avec le droit communautaire de la législation portugaise relative à l'exploitation et à la pratique des jeux de hasard.
I - Le cadre juridique
A - Le droit communautaire
2. Comme on le sait, le traité CE consacre le principe de la libre circulation des marchandises. En particulier, pour ce qui nous intéresse ici, les articles 28 CE et 29 CE interdisent l'établissement de restrictions quantitatives à l'importation et à l'exportation, ainsi que toute mesure d'effet équivalent.
3. L'article 30 CE dispose:
«Les dispositions des articles 28 et 29 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres.»
4. Aux termes de l'article 31 CE:
«1. Les États membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de telle façon que soit assurée, dans les conditions d'approvisionnement et de débouchés, l'exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des États membres.
Les dispositions du présent article s'appliquent à tout organisme par lequel un État membre, de jure ou de facto, contrôle, dirige ou influence sensiblement, directement ou indirectement, les importations ou les exportations entre les États membres. Ces dispositions s'appliquent également aux monopoles d'État délégués.
2. Les États membres s'abstiennent de toute mesure nouvelle contraire aux principes énoncés au paragraphe 1 ou qui restreint la portée des articles relatifs à l'interdiction des droits de douane et des restrictions quantitatives entre les États membres.
[...]»
5. Quant à la libre circulation des services, elle aussi consacrée dans le traité comme l'une des libertés fondamentales, nous nous bornerons à rappeler qu'en application de l'article 49 CE:
«Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut étendre le bénéfice des dispositions du présent chapitre aux prestataires de services ressortissants d'un État tiers et établis à l'intérieur de la Communauté.»
B - La réglementation portugaise
6. La réglementation portugaise des jeux figure dans le décret-loi nº 422/89 du 2 décembre 1989 , qui réserve à l'État l'exploitation et la pratique des jeux de hasard, ainsi que des formules mixtes de jeux de hasard et d'autres formes de jeux, et prévoit que leur exploitation et leur pratique en dehors des zones prévues par la loi et des établissements titulaires d'une concession publique seront pénalement poursuivis.
7. Sont des jeux de hasard au sens de l'article 1er du décret-loi n° 422/89 «ceux dont le résultat est aléatoire car il repose exclusivement ou essentiellement sur la chance». Dans cette catégorie figurent les jeux qui supposent l'utilisation d'un appareil de jeu, soit que celui-ci verse directement le gain au joueur, soit que, sans verser directement de gains sous forme de jetons ou de pièces de monnaie, décline des thèmes propres aux jeux de hasard (tels que le poker, la roulette, les dés, etc.) ou attribue au joueur «un résultat sous forme d'un nombre de points dépendant exclusivement ou essentiellement de la chance» (article 4).
8. Le décret-loi nº 422/89 soumet l'exploitation et la pratique des jeux de hasard à une double limitation: d'une part, le droit d'exploiter ces jeux est réservé à l'État et ne peut être exercé que par des entreprises constituées sous la forme de sociétés anonymes et ayant conclu préalablement avec l'État un contrat administratif de concession sur appel d'offres (article 9); d'autre part, l'exploitation et la pratique de ces jeux n'est possible que dans les lieux autorisés et, plus précisément, dans des zones de jeu permanentes ou temporaires fixées par décret-loi, ainsi que (dans des cas exceptionnels et sur autorisation ministérielle) sur les navires, dans les avions, les salles réservées au jeu de bingo, et à l'occasion de manifestations d'intérêt touristique majeur (article 3, paragraphes 1, 6, 7 et 8).
9. L'article 108 du décret-loi n° 422/89 punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans au maximum et d'une amende quiconque exploite, sous quelque forme que ce soit, les jeux de hasard en dehors des locaux légalement autorisés.
10. L'article 110 du même texte punit toute personne surprise à pratiquer les jeux de hasard en dehors des locaux légalement autorisés d'une peine d'emprisonnement de six mois au maximum et d'une amende, tandis que l'article 111 prévoit que toute personne se trouvant dans un local où se pratiquent de manière illicite les jeux de hasard (mais sans être surprise à les pratiquer) sera punie d'une peine réduite de moitié.
11. En outre, l'article 68 du décret-loi n° 422/89 subordonne la fabrication, l'exportation, l'importation, la vente et le transport de matériel spécifiquement destiné à l'exploitation des jeux de hasard à une autorisation de l'inspection générale des jeux; il s'ensuit que l'article 115 de ce décret-loi punit d'une peine d'emprisonnement de deux ans au maximum et d'une amende toute personne qui fabrique, fait de la publicité pour, importe, transporte, commercialise, expose ou fait connaître ce matériel sans avoir obtenu cette autorisation.
12. De plus, est pertinent dans ce domaine le décret-loi nº 316/95, du 16 octobre 1995 (ci-après le «décret-loi n° 316/95»), dont l'article 16 distingue des jeux de hasard les «appareils de divertissement», c'est-à-dire:
«a) ceux qui, sans verser directement de gains en espèces, sous forme de jetons ou de biens ayant une valeur marchande, déclinent des jeux dont le résultat dépend exclusivement ou essentiellement de l'adresse de l'utilisateur, en permettant à celui-ci de bénéficier d'une prolongation de la durée d'utilisation gratuite de l'appareil, en fonction du nombre de points obtenus;
b) ceux qui, tout en ayant les caractéristiques définies sous le point a), permettent de saisir des objets dont la valeur marchande ne dépasse pas le triple de la somme engagée par l'utilisateur.»
13. La classification des «jeux dont le résultat dépend exclusivement ou essentiellement de l'adresse de l'utilisateur», visés à l'article 16 du décret-loi nº 316/95, relève de la compétence de l'inspection générale des jeux.
14. Toute personne souhaitant importer, fabriquer, monter ou vendre des «appareils de divertissement» doit solliciter auprès de l'inspection générale des jeux la classification du jeu développé par l'appareil en cause, auquel doit être joint le document de classification subséquent (article 19 du décret-loi nº 316/95).
15. L'exploitation des différents appareils de divertissement requiert l'autorisation du gouverneur civil du district et leur inscription dans un registre prévu à cet effet (articles 17 et 20 du décret-loi nº 316/95).
II - Les faits, le litige au principal et les questions préjudicielles
16. L'Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (ci-après «Anomar»), une association qui regroupe les opérateurs portugais du secteur des appareils de jeu, ainsi que quelques sociétés exerçant leurs activités dans ce secteur et qui sont toutes des personnes morales de droit portugais opérant au Portugal, ont saisi la Vara Cível d'une action contre l'État portugais pour obtenir que leur soit reconnu le droit d'exploiter des jeux de hasard en dehors des zones de jeu légalement délimitées, et mettre fin ainsi à la situation de monopole des casinos qu'Anomar juge contraire aux principes du droit communautaire. En second lieu, et toujours sur le fondement de la contradiction avec le droit communautaire, les demanderesses demandent que soit reconnue l'inapplicabilité des articles 108, 110, 111 et 115 du décret-loi nº 422/89, qui sanctionnent pénalement l'exploitation et l'exercice des jeux de hasard, ainsi que le commerce non autorisé de matériel destiné spécifiquement à la pratique des jeux de hasard.
17. La demande a été rejetée en première instance par la Vara Cível pour absence de qualité pour agir d'Anomar et défaut d'intérêt à agir des autres demanderesses. En appel toutefois, le Tribunal da Relaçào de Lisboa (Portugal) a reconnu le droit d'agir des demanderesses en invitant les parties à revenir devant la Vara Cível pour que celle-ci statue au fond. Saisie à nouveau du litige, cette dernière a sursis à statuer et a déféré à la Cour les questions préjudicielles suivantes:
«1) Les jeux de hasard ou d'argent constituent-ils ou non une activité économique au sens de l'article 2 CE?
2) Les jeux de hasard ou d'argent constituent-ils ou non une activité relative à des marchandises, relevant donc, à ce titre, de l'article 28 CE?
3) Les activités relatives à la production, à l'importation et à la distribution d'appareils de jeu jouissent-elles ou non d'une autonomie par rapport à l'activité d'exploitation de ces machines et, par conséquent, le principe de la libre circulation des marchandises établi aux articles 28 CE et 29 CE est-il ou non applicable à ces activités?
4) L'activité consistant à exploiter et à pratiquer des jeux de hasard ou d'argent est-elle ou non exclue du champ d'application de l'article 31 CE, du fait que cette disposition ne vise pas les monopoles de prestation de services?
5) L'exploitation d'appareils de jeux de hasard ou d'argent constitue-t-elle une activité de prestation de services et relève-t-elle, à ce titre, des articles 49 CE et suivants?
6) Un régime légal (tel celui qui a été instauré par les articles 3, paragraphe 1, et 4, paragraphe 1, du décret-loi nº 422/89, du 2 décembre 1989), en vertu duquel l'exploitation et la pratique des jeux de hasard ou d'argent (définis à l'article 1er de ce décret-loi comme ceux dont le résultat est contingent, car il repose exclusivement ou essentiellement sur la chance) - parmi lesquels figurent (voir article 4, paragraphe 1, sous f) et g), du décret-loi nº 422/89, précité) les jeux sur des appareils versant directement des gains sous forme de jetons ou de pièces de monnaie, ainsi que les jeux sur des appareils qui, sans verser directement des gains sous forme de jetons ou de pièces de monnaie, déclinent des thèmes propres aux jeux de hasard ou d'argent, ou affichent un résultat sous la forme d'un nombre de points dépendant exclusivement ou essentiellement de la chance - ne sont autorisées que dans les salles des casinos existant dans des zones de jeu permanentes ou temporaires instituées par décret-loi, constitue-t-il ou non une entrave à la libre prestation des services, au sens de l'article 49 CE?
7) Même s'il constitue une entrave à la libre prestation des services au sens de l'article 49 CE, le régime restrictif décrit ci-dessus, sous 6), est-il néanmoins compatible avec l'ordre juridique communautaire dans la mesure où il est applicable sans distinction aux ressortissants et aux entreprises nationales comme aux ressortissants et aux entreprises d'autres États membres, et où il s'appuie sur des raisons impérieuses d'intérêt général (protection des consommateurs, prévention de la délinquance, protection de la morale publique, limitation de l'offre de jeux d'argent, financement d'activités d'intérêt général)?
8) L'activité d'exploitation de jeux de hasard ou d'argent est-elle soumise aux principes du libre accès et du libre exercice de toute activité économique, si bien que l'existence éventuelle de législations d'autres États membres établissant des conditions d'exploitation des appareils de jeu moins restrictives suffit, en soi, à entraîner l'invalidité du régime juridique portugais décrit sous 6)?
9) Les restrictions à l'activité d'exploitation de jeux de hasard ou d'argent établies dans la législation portugaise respectent-elles le principe de proportionnalité?
10) Le régime légal portugais d'autorisation sous condition juridique (conclusion avec l'État d'un contrat administratif de concession sur appel d'offres: article 9 du décret-loi nº 422/89, précité) et logistique (limitation de l'exploitation et de la pratique des jeux de hasard ou d'argent aux casinos des zones de jeu: article 3 du décret-loi précité) établit-il une exigence adéquate et nécessaire pour atteindre l'objectif recherché?
11) L'utilisation, par la législation portugaise [articles 1er, 4, paragraphe 1, sous g), et 169 du décret-loi n° 422/89, précité, et article 16, paragraphe 1, sous a), du décret-loi nº 316/95, du 28 novembre 1995] du terme essentiellement, à côté du terme exclusivement, pour définir les jeux de hasard ou d'argent et pour établir la distinction légale entre appareils de jeux de hasard ou d'argent et appareils de divertissement, ne met-elle pas en cause la possibilité de définir le concept en cause selon les méthodes propres à l'interprétation juridique?
12) Les concepts juridiques indéterminés auxquels recourt la définition en droit portugais de ce que sont les jeux de hasard ou d'argent (articles 1er et 162 du décret-loi nº 422/89) et les appareils de divertissement (article 16 du décret-loi nº 316/95) appellent-ils, aux fins de qualifier les différents appareils de jeu, une interprétation qui tienne également compte de la marge de libre appréciation reconnue aux autorités nationales?
13) Même si on considérait que la législation portugaise n'établit pas de critères objectifs de distinction entre les thèmes des appareils de jeux de hasard ou d'argent et les thèmes des appareils de divertissement, l'attribution à l'inspection générale des jeux d'un pouvoir discrétionnaire en vue de classer les thèmes des jeux ne viole-t-elle pas un principe ou une règle de droit communautaire?»
III - La procédure devant la Cour
18. Au cours de la procédure écrite devant la Cour, Anomar e.a., demanderesses au principal, les gouvernements portugais, espagnol, allemand, belge et finlandais ainsi que la Commission des Communautés européennes ont déposé des observations.
IV - Analyse juridique
A - Sur la portée purement interne des questions déférées à la Cour et sur leur recevabilité
19. Nous examinerons tout d'abord certaines questions préliminaires relatives à la pertinence et à la recevabilité des questions posées par le juge de renvoi.
Sur le caractère purement interne de l'espèce
20. En premier lieu, les gouvernements portugais et belge objectent que les questions soumises à la Cour sont dénuées de pertinence, au motif que le litige pendant devant le juge national a une portée purement interne et ne présente aucun lien significatif avec le droit communautaire. En conséquence, la Cour devrait s'abstenir de répondre aux questions déférées par le juge a quo, conformément à l'orientation qui se dégage de la jurisprudence en la matière. Le gouvernement portugais rappelle à cet égard divers précédents, et en particulier les arrêts Transporoute et Gauchard , dans lesquels la Cour a jugé que les dispositions du traité relatives à la libre circulation des services et à la liberté d'établissement ne sont pas applicables lorsque l'activité en cause est circonscrite à l'intérieur d'un seul État membre. La simple possibilité théorique de la survenance de situations transnationales dans un contexte similaire ne serait pas suffisante pour créer le lieu exigé aux fins de l'application du traité . La Cour semble avoir maintenu cette orientation également dans les arrêts Schindler , Läärä et Zenatti , relatifs respectivement aux loteries, aux paris et aux machines à sous.
21. Pour notre part, nous observons tout d'abord qu'effectivement le litige au principal est né d'une action déclaratoire intentée contre le gouvernement portugais par certaines entreprises du pays pour contester la réglementation interne sur le monopole des activités d'exploitation des jeux de hasard, qui les empêche d'exercer librement ces activités sur le territoire national. Il n'est donc pas contesté que les demanderesses au principal n'ont fait usage d'aucune des libertés fondamentales garanties par le traité, et que tous les éléments de cette affaire sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre. Par conséquent, il semble évident que nous nous trouvons dans l'une des situations purement internes dans lesquelles, en vertu de la jurisprudence constante de la Cour, les dispositions du traité relatives aux libertés fondamentales ne peuvent être invoquées.
22. Selon cette jurisprudence en effet, «les articles 48, 52 et 59 du traité [relatifs respectivement à la libre circulation des travailleurs, à la liberté d'établissement et à la libre prestation des services] ne sont pas applicables à des activités dont l'ensemble des éléments pertinents se cantonnent à l'intérieur d'un seul État membre» . Ce principe, qui a été confirmé expressément, notamment dans des cas où la compatibilité de dispositions nationales qui instituaient un monopole d'État de l'exploitation des jeux de hasard était en discussion , répond évidemment à la logique même du système. En d'autres termes, comme la Cour l'a précisé, les dispositions du traité relatives aux libertés fondamentales ne peuvent être invoquées par des ressortissants d'un État membre contre la réglementation de cet État que pour faire valoir que cette dernière ne leur permet pas de faire pleinement usage des droits à la libre circulation que leur garantit le droit communautaire .
23. Cette jurisprudence constante n'est pas remise en cause dans la présente affaire. Ce dont il est question ici, c'est de savoir si, étant établi qu'en l'espèce nous sommes en présence d'une situation purement interne, la Cour doit s'abstenir, comme elle l'a fait à maintes reprises dans le passé, de se prononcer au fond sur les questions préjudicielles, puisque dans ces situations les dispositions du traité relatives aux libertés fondamentales ne peuvent trouver application , ou si elle peut, au contraire, examiner également les questions sur le fond, comme elle l'avait déjà fait quelquefois , en appréciant in abstracto la compatibilité de dispositions nationales telles que celles en cause en l'espèce avec le droit communautaire.
24. Nous observons toutefois que les incertitudes auxquelles la diversité de ces orientations a pu donner lieu initialement nous semblent désormais dissipées par la jurisprudence la plus récente de la Cour, qui voit, spécialement à partir de l'arrêt Guimont , une prédominance décisive de la seconde orientation, étant donné que la Cour y a affirmé sa compétence pour répondre sur le fond à des questions préjudicielles même en présence de situations purement internes.
25. Dans l'arrêt Guimont, précité, en particulier, la Cour, qui se prononçait sur l'interprétation de l'article 28 CE en rapport avec une mesure nationale relative aux conditions d'étiquetage de certains fromages, a notamment souligné que, «en principe, il appartient aux seules juridictions nationales d'apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d'une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre leur jugement que la pertinence des questions qu'elles posent à la Cour. Le rejet par cette dernière d'une demande formée par une juridiction nationale n'est possible que s'il apparaît de manière manifeste que l'interprétation sollicitée du droit communautaire n'a aucun rapport avec la réalité ou l'objet du litige au principal» . Sur cette base, elle a donc estimé que, même s'il s'agissait en l'occurrence d'une situation purement interne, «en l'espèce, il n'apparaît pas de manière manifeste que l'interprétation sollicitée du droit communautaire ne serait pas nécessaire pour le juge national. En effet, une telle réponse pourrait lui être utile dans l'hypothèse où son droit national imposerait, dans une procédure telle que celle de l'espèce, de faire bénéficier un producteur national des mêmes droits que ceux qu'un producteur d'un autre État membre tirerait du droit communautaire dans la même situation» .
26. En outre, cette orientation a été confirmée dans l'arrêt Reisch e.a., précité, rendu ultérieurement, où la Cour était appelée à interpréter les dispositions du traité relatives à la libre circulation des capitaux au regard d'une réglementation nationale qui interdisait d'affecter certains terrains à la construction de maisons de vacances.
27. Dans cet arrêt, après avoir souligné qu'«il ressort des pièces du dossier, et il n'est d'ailleurs pas contesté, que tous les éléments des litiges au principal sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre» et qu'une réglementation indistinctement applicable telle que celle en cause «n'est, en règle générale, susceptible de relever des dispositions relatives aux libertés fondamentales établies par le traité que dans la mesure où elle s'applique dans des situations ayant un lien avec les échanges intracommunautaires», la Cour a confirmé que, pour les mêmes raisons que celles énoncées dans l'arrêt Guimont, précité, «cette constatation n'implique pas qu'il n'y a pas lieu de répondre aux questions préjudicielles» .
28. Il nous semble en définitive que, quelle que soit la perplexité que peut susciter l'orientation jurisprudentielle susmentionnée , on ne peut en faire abstraction dans la présente instance; partant, l'objection soulevée par les gouvernements portugais et belge doit être rejetée. Nous estimons par conséquent que dans la présente affaire, la Cour doit examiner au fond les questions préjudicielles posées par la Vara Cível.
Sur la recevabilité d'une question portant sur la «validité» du droit national
29. À titre subsidiaire, le gouvernement portugais soutient que l'ordonnance de renvoi dans son ensemble est irrecevable, en faisant valoir en substance que l'on est ici en présence d'un abus de procédure. Il objecte en effet que le recours d'Anomar n'est qu'un prétexte pour obtenir de la Cour une décision sur la compatibilité du droit portugais avec les principes et les normes de l'ordre juridique communautaire. Or, comme elle l'a rappelé à maintes reprises, la Cour ne peut, dans le cadre de la procédure préjudicielle, se prononcer sur ce type de questions, parce que cette procédure ne saurait se substituer aux recours en manquement prévus à l'article 226 CE.
30. Toutefois, nous devons dire que cette exception ne nous semble pas fondée, parce qu'elle repose sur une lecture partielle de la jurisprudence de la Cour.
31. En effet, s'il est vrai que la jurisprudence a plusieurs fois souligné que, dans le cadre de la procédure préjudicielle, «la Cour n'est pas compétente pour se prononcer sur la compatibilité d'une loi interne avec le traité», elle a chaque fois ajouté qu'«elle est, par contre, compétente pour fournir à la juridiction nationale tous les éléments d'interprétation relevant du droit communautaire qui peuvent lui permettre de juger de cette compatibilité» .
32. Par conséquent, si la Cour décidait de statuer au fond sur les questions qui lui sont déférées par la Vara Cível, elle ne pourrait certes pas se prononcer dans la présente affaire non plus sur la validité du droit national, mais elle pourrait néanmoins fournir l'interprétation du droit communautaire demandée, en laissant au juge de renvoi le soin de l'appliquer au cas concret, en écartant au besoin les dispositions du droit national qui s'avéreraient contraires au traité.
Autres éléments d'irrecevabilité
33. Enfin, selon le gouvernement portugais, certaines des questions déférées à la Cour, et en particulier les huitième, neuvième, onzième, douzième et treizième questions, seraient imprécises, abstraites et hypothétiques, de sorte qu'une réponse de la Cour ne serait nullement nécessaire pour contribuer à l'administration de la justice des États membres.
34. À la différence de celles examinées précédemment, ces exceptions ne présentent pas un caractère horizontal, en ce sens qu'elles ne mettent pas en cause la demande préjudicielle dans son ensemble, mais concernent plutôt la recevabilité de chacune des questions. Nous les examinerons donc lors de l'examen au fond desdites questions.
B - Sur le fond
Sur la première question
35. Par la première question, le juge de renvoi demande si l'exploitation commerciale des jeux de hasard doit être qualifiée d'activité économique au sens de l'article 2 CE.
36. Nous relevons que toutes les parties qui ont présenté des observations sur ce point s'accordent pour répondre positivement à cette question, en faisant référence à la prise de position de la Cour dans les arrêts Läärä e.a. et Schindler .
37. Dans ce dernier arrêt en particulier, qui concerne spécifiquement les loteries, mais qui comporte des appréciations valables pour les jeux de hasard de toute nature, la Cour a précisé que ni l'aléa qui caractérise ces jeux, ni leur connotation ludique ne leur enlèvent leur connotation économique. En effet, les jeux de hasard «non seulement [...] apporte[nt] aux joueurs sinon toujours un gain, du moins une espérance de gain, mais il[s] apporte[nt] aussi un profit à l'organisateur», et constituent donc sans aucun doute une activité économique, sans que cette caractéristique soit invalidée par le fait que «dans de nombreux États membres, la loi prévoit que les bénéfices procurés par une loterie ne peuvent être utilisés qu'à certains objectifs, notamment l'intérêt général, ou même qu'ils doivent être affectés au budget de l'État» .
38. Il n'existe aucune raison de s'écarter en l'espèce de cette appréciation. Par conséquent, nous estimons également que la première question doit être tranchée en ce sens que l'exploitation commerciale des jeux de hasard constitue une activité économique au sens de l'article 2 CE.
Sur les deuxième et troisième questions
39. Par les deuxième et troisième questions, le juge de renvoi demande si l'exploitation des jeux de hasard constitue une activité relative à des «marchandises» au sens de l'article 28 CE, et si les activités relatives à la production, à l'importation et à la distribution d'appareils de jeu sont ou non autonomes par rapport à une exploitation commerciale de ces appareils et, partant, si le principe de la libre circulation des marchandises s'étend ou non à ces activités.
40. Les demanderesses au principal affirment tout d'abord que l'exploitation des jeux de hasard est sans aucun doute une activité relative à des marchandises. Elles en déduisent, sans toutefois prendre expressément position sur le rapport de dépendance existant entre les appareils et l'activité d'exploitation des jeux, que les articles 28 CE et suivants sont applicables en l'espèce. Cela dit, elles observent que la réglementation portugaise en matière de jeux de hasard, en entravant l'importation d'appareils de jeu légalement fabriqués dans les autres États membres, constitue une «réglementation commerciale [d'un État membre] susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire», et interdite en tant que telle par l'article 28 CE . Cette restriction ne serait pas justifiée par des motifs d'intérêt général ou, du moins, serait disproportionnée; en particulier, la protection de la moralité ou de la sécurité publiques ne saurait en aucune façon permettre que l'interdiction de la commercialisation des appareils de jeu par une personne non autorisée soit garantie par une protection pénale.
41. Selon les gouvernements portugais, allemand et belge, en revanche, est décisif le fait que, aux fins de l'application de la réglementation nationale en cause, les activités relatives à la production et au commerce des appareils de jeu n'ont aucune importance propre, mais sont prises en considération uniquement en tant qu'accessoires de l'exploitation commerciale des jeux de hasard. Par conséquent, la réglementation communautaire relative à la libre circulation des marchandises ne serait pas applicable dans ce contexte, seule le serait celle relative aux services, dans laquelle doit être replacée l'activité principale.
42. Le gouvernement espagnol et, en substance, le gouvernement finlandais estiment pour leur part que la question ne peut être tranchée une fois pour toutes mais requiert que soient prises en considération les différentes modalités de jeu. En particulier, si les jeux de hasard se pratiquent par le truchement d'un appareil, les dispositions relatives aux échanges de marchandises seront sans aucun doute applicables, sans égard au caractère accessoire de la marchandise (appareil de jeu) par rapport à la prestation de services (jeux de hasard). Cela dit, ces gouvernements ne se prononcent cependant pas quant aux effets restrictifs de la réglementation portugaise en cause, tout en laissant clairement entendre que de tels effets, s'ils se produisaient, doivent être réputés justifiés par les exigences de protection de la moralité publique et, plus généralement, de défense de la société, ainsi que par des exigences de nature fiscale.
43. Pour sa part, la Commission souscrit en principe à l'argument des gouvernements espagnol et finlandais, mais estime qu'il n'est pas possible d'apprécier l'incidence des articles 28 CE et suivants sur le litige pendant devant la juridiction nationale, cette dernière n'ayant fourni aucune indication utile à cette fin.
44. Pour apprécier les points de vue exprimés ci-dessus, nous devons rappeler tout d'abord que selon la jurisprudence constante de la Cour, par «marchandises» «il faut entendre les produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l'objet de transactions commerciales» .
45. Cela dit, nous relevons - et les gouvernements espagnol et finlandais l'ont souligné à juste titre - qu'il n'est pas possible de déterminer de manière générale si les jeux de hasard sont ou non une activité relative aux «marchandises», car il faut faire une distinction à cette fin selon qu'ils se pratiquent ou non par le truchement de biens appréciables en argent et susceptibles de faire l'objet d'une transaction commerciale.
46. Or, il ne fait aucun doute à notre sens que les appareils de jeu répondent aux conditions que nous venons de rappeler, et qu'ils doivent donc être considérés comme des marchandises au sens du traité. Par conséquent, nous estimons que des mesures nationales susceptibles d'avoir une incidence sur le commerce intracommunautaire des appareils de jeu doivent être appréciées en principe à la lumière de l'article 28 CE.
47. En revanche, on ne saurait invoquer le lieu de dépendance de ces appareils avec une activité de prestation de services; en effet, ainsi que la Cour a déjà eu l'occasion de le préciser dans l'arrêt Läärä, «certes, de telles machines sont destinées à être mises à la disposition du public en vue de leur utilisation contre rémunération. Mais [...] la circonstance qu'une marchandise importée est destinée à la prestation d'un service n'est pas, à elle seule, de nature à la soustraire aux règles relatives à la libre circulation» des marchandises .
48. Il s'ensuit que les problèmes soulevés dans les deuxième et troisième questions devraient être tranchés, d'un point de vue général, en ce sens que des mesures nationales susceptibles d'avoir une incidence sur le commerce intracommunautaire des appareils de jeu doivent être appréciées en principe à la lumière de l'article 28 CE.
49. Il reste toutefois à examiner, dans le cas d'espèce, le véritable problème posé, ne serait-ce qu'implicitement, par ces questions, à savoir celui de la compatibilité de la réglementation nationale en cause avec l'article 28 CE.
50. Or, nous devons souligner à cet égard que, en l'espèce, il ne ressort de l'ordonnance de renvoi aucune indication utile permettant de comprendre le régime juridique dont relèvent, en droit portugais, l'importation et la commercialisation des appareils de jeu. La seule donnée juridique connue est la nécessité, pour toute personne désirant commercialiser de tels appareils, d'obtenir une autorisation de l'inspection générale des jeux. Toutefois, ni les conditions auxquelles cette autorisation est subordonnée ni la nature du pouvoir d'autorisation de l'inspection générale ne sont mentionnées; en particulier, il n'est pas précisé si celle-ci jouit ou non d'un pouvoir discrétionnaire.
51. Or, dans un tel contexte, il ne nous semble pas que la Cour dispose d'éléments suffisants pour déterminer dans quelle mesure les flux intracommunautaires de marchandises peuvent être entravés par la réglementation portugaise, et encore moins pour apprécier la nécessité et la proportionnalité de cette dernière. Par conséquent, au vu des éléments susmentionnés, il ne nous semble pas que soient réunies les conditions d'un déroulement utile de la procédure, dans le respect de sa finalité et des conditions expressément prévues à l'article 25 du statut CE de la Cour de justice.
52. En effet, il est nécessaire de rappeler que la Cour a déclaré à plusieurs reprises que:
«la nécessité de parvenir à une interprétation du droit communautaire qui soit utile pour le juge national exige que celui-ci définisse le cadre factuel et réglementaire dans lequel s'insèrent les questions qu'il pose ou que, à tout le moins, il explique les hypothèses factuelles sur lesquelles ces questions sont fondées [...]
À cet égard, il convient de souligner que les informations fournies dans les décisions de renvoi ne servent pas seulement à permettre à la Cour de donner des réponses utiles, mais également à donner aux gouvernements des États membres ainsi qu'aux autres parties intéressées la possibilité de présenter des observations conformément à l'article 20 du statut CE de la Cour de justice» .
53. Il s'ensuit que, en l'espèce, en l'absence d'informations suffisantes relatives aux conditions auxquelles sont soumises, en droit portugais, la commercialisation et l'importation des appareils de jeu, la Cour n'est pas en mesure de dire si l'article 28 CE s'oppose à l'application de la réglementation nationale en cause.
Sur la quatrième question
54. Par la quatrième question, la juridiction de renvoi veut savoir si une législation telle que la législation portugaise, qui réglemente l'exploitation commerciale et la pratique des jeux de hasard, et crée des droits spéciaux et exclusifs, relève ou non du champ d'application de l'article 31 CE, relatif aux monopoles commerciaux.
55. Selon les demanderesses au principal, l'article 31 CE vise à assurer la pleine affirmation de la libre circulation des marchandises. Or, puisqu'à leur avis la réglementation portugaise en matière de jeux de hasard constitue au contraire une entrave à cette liberté, elles en concluent que l'effet utile dudit article ne peut être garanti que si la notion d'«organisme par lequel un État membre [...] contrôle, dirige ou influence [...] les importations ou les exportations entre les États membres» est interprétée largement, de manière à inclure tous les services publics et les activités commerciales, publiques ou privées.
56. Pour leur part, les gouvernements qui sont intervenus à la procédure observent que l'article 31 CE s'applique aux seuls monopoles commerciaux et non à ceux qui ont pour objet des activités de prestation de services. Cela dit, ils font valoir en substance que la réglementation portugaise, en créant des droits spéciaux et exclusifs d'exploitation des jeux de hasard, n'instaure pas un monopole commercial, mais se borne à réglementer une activité de prestation de services au sens des articles 49 CE et suivants. Ils estiment qu'il faut donc en conclure que l'article 31 CE n'est pas applicable en l'espèce.
57. Quant à la Commission, tout en partageant en principe cette dernière approche, elle fait valoir en outre qu'un monopole d'État en matière de prestation de services pourrait avoir malgré tout une influence indirecte sur les échanges de marchandises entre les États membres, ainsi que la Cour l'a relevé dans l'arrêt Gervais e.a. . Cela dit, la Commission observe toutefois qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'apprécier si le fonctionnement du monopole de services en cause comporte, en pratique, l'instauration d'un monopole commercial discriminatoire, contraire à l'article 31 CE.
58. Nous estimons devoir nous rallier à ces observations de la Commission.
59. Nous rappelons en effet que la Cour a déjà jugé qu'un monopole de services est en principe exclu du champ d'application de l'article 31 CE , même si elle a admis ensuite qu'un tel monopole peut malgré tout avoir une influence indirecte sur les échanges de marchandises entre les États membres et, partant, se transformer en un monopole commercial au sens de cette norme .
60. Nous devons noter toutefois - comme nous l'avons déjà fait à propos des deuxième et troisième questions (points 49 et suivants ci-dessus) - que la juridiction de renvoi n'a pas fourni à la Cour les indications nécessaires pour comprendre les effets que le régime portugais en matière de jeux de hasard est susceptible de produire sur la circulation des marchandises. Par conséquent, la Cour n'a pas été mise en situation de résoudre utilement le problème qui lui a été soumis par la présente question.
61. Par conséquent, nous en concluons que, en l'absence d'informations suffisantes quant aux conditions auxquelles sont soumises, en droit portugais, la commercialisation et l'importation des appareils de jeu, la Cour n'est pas en mesure de dire si l'article 31 CE s'oppose à l'application de la réglementation nationale en cause.
Sur les cinquième, sixième, septième, neuvième et dixième questions
62. Par ces questions, la juridiction de renvoi demande en substance si une réglementation nationale telle que la réglementation portugaise, qui limite l'exploitation commerciale des jeux de hasard, y compris les appareils destinés aux jeux de hasard, aux casinos situés dans des zones déterminées fixées par la loi, constitue une entrave à la libre prestation des services et, en cas de réponse affirmative, si cette restriction peut néanmoins être considérée comme étant légitime au motif qu'elle est justifiée par des raisons d'intérêt général, qu'elle est indistinctement applicable et qu'elle est proportionnée.
63. Toutes les parties intervenantes conviennent que l'exploitation commerciale de machines à sous peut constituer une activité de prestation des services au sens du traité. De même, aucune d'elles ne doute qu'une législation telle que celle en cause en l'espèce, tout en étant indistinctement applicable, peut constituer une restriction à la libre prestation de services. Toutefois, les appréciations divergent lorsqu'il s'agit de déterminer si cette restriction est ou non justifiée.
64. D'un côté, les demanderesses au principal observent que les exceptions à la libre prestation des services prévue à l'article 49 CE sont d'interprétation stricte. En outre, leur application suppose l'obligation pour l'État membre concerné d'en prouver la nécessité et la proportionnalité; la République Portugaise n'aurait pas fourni une telle preuve. En effet, eu égard au caractère radical de l'interdiction édictée par la législation nationale en cause, l'État portugais n'aurait fourni aucun argument auquel on puisse se rallier à l'appui de la proportionnalité de cette mesure. Ainsi, le fait que les jeux de hasard soient permis à l'intérieur des casinos, où les mises sont notoirement élevées, alors que l'exploitation commerciale des appareils de jeu est interdite aux particuliers non autorisés, en dépit du montant inférieur des mises acceptées par ces appareils, démontrerait que la réglementation portugaise, à supposer même qu'elle puisse être justifiée par des impératifs d'intérêt général, ne respecterait pas le principe de proportionnalité.
65. Pour leur part, les gouvernements qui sont intervenus et la Commission soutiennent, au contraire, qu'une réglementation telle que la réglementation portugaise est justifiée par des raisons d'intérêt général telles que la protection des consommateurs et de la moralité publique, la prévention de la délinquance et de la fraude, le financement d'activités d'intérêt général. De plus, compte tenu de l'identité substantielle entre les réglementations portugaise et finlandaise, sur laquelle la Cour a déjà eu l'occasion de se prononcer dans l'arrêt Läärä e.a., précité, il est évident que, de même que la législation finlandaise à l'origine de la décision susmentionnée, les dispositions portugaises elles aussi respectent le principe de proportionnalité.
66. Pour notre part, nous rappelons tout d'abord que, comme la Cour a eu l'occasion de le préciser, «[les] dispositions du traité relatives à la libre prestation des services [...] s'appliquent [...] à une activité qui consiste à permettre aux utilisateurs de participer, contre rémunération, à un jeu d'argent» .
67. Cela dit, nous admettons, comme tous les intervenants, que la réglementation en cause, en limitant les possibilités pour les opérateurs des autres États membres de pratiquer les jeux de hasard sur le territoire portugais, peut constituer une entrave à la libre circulation des services. Toutefois, il nous semble également - comme le soutiennent les gouvernements intervenants et la Commission - qu'une telle réglementation peut être justifiée par des raisons d'intérêt général telles que la protection des consommateurs et de la moralité publique, la prévention de la délinquance et de la fraude, ainsi que le financement d'activités d'intérêt général.
68. En effet, comme l'a précisé le gouvernement portugais dans ses observations, la réglementation en cause répond en particulier à la volonté de limiter l'exploitation de la passion du jeu et d'éviter les risques de délit et de fraude générés par ces activités.
69. Or, comme la Cour l'a admis au point 58 de l'arrêt Schindler, précité, et au point 33 de l'arrêt Läärä e.a., précité, ces motifs, qui doivent être considérés dans leur ensemble, «se rattachent à la protection des destinataires du service et, plus généralement, des consommateurs ainsi qu'à la protection de l'ordre social». En conséquence, doivent sans aucun doute être jugées compatibles avec le traité les mesures qui, tout en constituant une entrave à la libre circulation des services, sont «fondées sur de tels motifs et [sont] propres à garantir la réalisation des objectifs visés et [ne vont] pas au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre».
70. Ensuite, on peut déduire de ce même arrêt Läärä e.a. des arguments qui permettent de conclure à la réalité des conditions de nécessité et de proportionnalité dans la réglementation portugaise, étant donné l'identité substantielle, en l'espèce, entre la réglementation finlandaise en cause dans cet arrêt et les dispositions portugaises en cause dans le présent litige.
71. À cette occasion en effet, la Cour, suivant les indications découlant déjà de l'arrêt Schindler, précité, et atténuant fortement le contrôle de proportionnalité normalement mis en oeuvre dans le cadre de l'application des règles relatives à la libre prestation des services, a jugé que «la détermination de l'étendue de la protection qu'un État membre entend assurer sur son territoire en matière de loteries et autres jeux d'argent fait partie du pouvoir d'appréciation reconnu par la Cour aux autorités nationales [...] Il appartient à celle-ci, en effet, d'apprécier si, dans le contexte du but poursuivi, il est nécessaire d'interdire totalement ou partiellement des activités de cette nature ou seulement de les restreindre et de prévoir à cet effet des modalités de contrôle plus ou moins strictes» . En effet, ajoute la Cour, «une autorisation limitée de ces jeux dans un cadre exclusif, qui présente l'avantage de canaliser l'envie de jouer et l'exploitation des jeux dans un circuit contrôlé, de prévenir les risques d'une telle exploitation à des fins frauduleuses et criminelles et d'utiliser les bénéfices qui en découlent à des fins d'utilité publique, s'inscrit aussi dans la poursuite de tels objectifs» .
72. En conséquence, nous proposons à la Cour de répondre aux cinquième, sixième, septième, neuvième et dixième questions en ce sens qu'une réglementation telle que la réglementation portugaise, qui limite l'exploitation commerciale des jeux de hasard, y compris les machines à sous, aux casinos situés dans des zones déterminées fixées par la loi, tout en constituant une entrave à la libre prestation des services, est toutefois justifiée par des exigences d'intérêt général et n'est pas disproportionnée par rapport à ces exigences.
Sur la huitième question
73. Par la huitième question, le juge de renvoi demande en substance si les États membres sont libres de réglementer l'exploitation des jeux de hasard en imposant éventuellement des limites à cette activité, ou si une intervention régulatrice d'un État membre doit être exclue au motif qu'elle serait contraire à un prétendu principe de liberté économique, surtout si d'autres États membres ont édicté des règles moins restrictives.
74. Les demanderesses au principal observent que d'autres États membres, dont l'Espagne, le Royaume-Uni, l'Allemagne et l'Irlande, appliquent des régimes plus libéraux que celui en vigueur au Portugal. Cela dit, elles font valoir que le caractère plus restrictif du régime portugais par rapport à celui des autres États membres déjà cités et l'absence de justifications valables de cette approche plus rigoureuse rendent le régime litigieux «invalide» et «inopportun».
75. Pour sa part, le gouvernement portugais invoque en premier lieu l'irrecevabilité de la question, au motif qu'elle serait imprécise, générale et purement hypothétique. Sur le fond, il fait valoir ensuite, avec l'appui de la Commission et des États membres intervenants, que la détermination du niveau de protection de la société contre les dangers liés aux jeux de hasard relève des prérogatives de chaque État membre, du moins en l'absence de règles d'harmonisation communautaires.
76. Nous observons quant à nous que, même si l'on voulait faire abstraction de l'exception d'irrecevabilité soulevée par le gouvernement portugais, la réponse à la question découle clairement, sur le fond, de la jurisprudence même de la Cour en la matière.
77. Dans l'arrêt Läärä e.a. , en effet, la Cour, après avoir reconnu, comme nous avons déjà eu l'occasion de le rappeler, le large pouvoir discrétionnaire dont jouissent les États membres dans la réglementation des jeux de hasard, a précisé que «la seule circonstance qu'un État membre a choisi un système de protection différent de celui adopté par un autre État membre ne saurait avoir d'incidence sur l'appréciation» de la compatibilité de telles mesures avec le traité.
78. Il nous semble donc évident que les disparités existantes en la matière entre les législations nationales, loin d'être une cause d'«invalidité» de la réglementation nationale limitant de manière plus rigoureuse l'exploitation des jeux, sont le résultat de l'exercice du pouvoir discrétionnaire que la Cour a toujours reconnu, dans ce domaine, aux États membres.
79. Nous suggérons donc trancher la huitième question en ce sens que le pouvoir discrétionnaire dont jouit un État membre pour réglementer les jeux de hasard n'est pas limité par la circonstance que d'autres États membres ont éventuellement réglé la matière de manière différente.
Sur les onzième, douzième et treizième questions
80. Par ces questions, le juge de renvoi demande en substance si le fait que la réglementation portugaise utilise des concepts plutôt génériques pour définir son véritable champ d'application signifie que l'autorité administrative chargée d'en assurer le respect jouit d'un pouvoir discrétionnaire (douzième question), ou qu'elle viole «les méthodes propres à l'interprétation juridique» (onzième question) ou «un principe ou une règle de droit communautaire» (treizième question).
81. Après avoir cité une série d'exemples destinés à démontrer l'imprécision des expressions utilisées par la réglementation portugaise relative aux jeux de hasard, les demanderesses au principal affirment que l'autorité administrative compétente en la matière jouit d'un pouvoir discrétionnaire très large, voire arbitraire, et soutiennent que l'attribution d'un tel pouvoir à cette autorité est contraire au droit communautaire et en particulier à la libre circulation des marchandises, à la liberté d'établissement et à la défense des consommateurs.
82. La Commission et le gouvernement portugais estiment que les questions susmentionnées sont manifestement irrecevables, dans la mesure où elles ont pour seul objet l'interprétation de notions propres au droit portugais. L'irrecevabilité découlerait en outre de leur totale imprécision, car il n'est en aucune façon spécifié quelles normes du droit communautaire doivent être interprétées par la Cour.
83. Sur le fond ensuite, le gouvernement portugais rappelle que la Cour s'est déjà prononcée à ce sujet, même si ce n'est qu'indirectement, en déclarant dans l'arrêt Zenatti que «la détermination de l'étendue de la protection qu'un État membre entend assurer sur son territoire en matière de loteries et autres jeux d'argent fait partie du pouvoir d'appréciation reconnu par la Cour aux autorités nationales» . De l'avis du gouvernement portugais (avis partagé également, en substance, par les gouvernements espagnol, belge et finlandais), le pouvoir discrétionnaire reconnu par la Cour à cette occasion ne se limite pas au choix des mesures de réglementation, mais comprend également la détermination des activités relevant de la notion de jeu de hasard.
84. Quant à nous, nous ne pouvons que partager les objections faites à la recevabilité de ces questions, en raison de leur obscurité et de leur imprécision. Mais nous souscrivons à ces objections également lorsqu'elles invoquent le fait que ces questions ont pour objet l'interprétation de notions du droit national. En effet, comme on le sait, une jurisprudence constante a définitivement consacré le principe en vertu duquel, «dans le cadre du système de coopération judiciaire établi par l'article 177 du traité, l'interprétation des règles nationales appartient aux juridictions nationales et non pas à la Cour» .
85. Par conséquent, nous suggérons à la Cour de déclarer irrecevables les onzième, douzième et treizième questions, tant parce qu'elles visent à obtenir de la Cour une simple interprétation du droit portugais (onzième et douzième questions) qu'en raison de la totale imprécision de la référence à «un principe ou une règle de droit communautaire» (treizième question).
V - Conclusion
86. Eu égard à l'ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions qui lui ont été soumises par la Vara Cível, par ordonnance du 18 décembre 2000:
«1) L'exploitation commerciale des jeux de hasard constitue une activité économique au sens de l'article 2 CE.
2) Des mesures nationales qui sont susceptibles d'avoir une incidence sur le commerce intracommunautaire des appareils de jeu doivent en principe être appréciées à la lumière de l'article 28 CE.
3) En l'absence d'informations suffisantes quant aux conditions auxquelles sont soumises en droit portugais la commercialisation et l'importation des appareils de jeu, la Cour n'est pas en mesure de dire si l'article 28 CE s'oppose à l'application de la réglementation nationale en cause.
4) En l'absence d'informations suffisantes quant aux conditions auxquelles sont soumises en droit portugais la commercialisation et l'importation des appareils de jeu, la Cour n'est pas en mesure de dire si l'article 31 CE s'oppose à l'application de la réglementation nationale en cause.
5) Une réglementation telle que la réglementation portugaise, qui limite l'exploitation commerciale des jeux de hasard, y compris les machines à sous, aux casinos situés dans des zones déterminées fixées par la loi, tout en constituant une entrave à la libre prestation des services, est toutefois justifiée par des exigences d'intérêt général et n'est pas disproportionnée par rapport à ces exigences.
6) Le pouvoir discrétionnaire dont jouit un État membre pour réglementer les jeux de hasard n'est pas limité par la circonstance que d'autres États membres ont éventuellement réglementé la matière de manière différente.
7) Les onzième, douzième et treizième questions sont irrecevables, tant parce qu'elles visent à solliciter l'interprétation de normes nationales qu'en raison de leur imprécision.»
Full & Egal Universal Law Academy