CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. A. TIZZANO
présentées le 22 janvier 2004(1)
Affaire C-42/01
République portugaise
contre
Commission des Communautés européennes
«Contrôle des opérations de concentration – Article 21, paragraphe 3, du règlement (CEE) n° 4064/89 – Protection d'intérêts légitimes par les États membres»
1. La présente affaire a pour objet le recours introduit par la République portugaise, en vertu de l’article 230 CE, tendant à obtenir l’annulation de la décision n° C(2000) 3543 final-PT de la Commission, du 22 novembre 2000, relative à une procédure au titre de l’article 21 du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (Affaire n° COMP/M. 2054 – Secil/Holderbank/Cimpor, ci‑après la «décision attaquée»). Par la décision attaquée, la Commission a notamment déclaré contraires au droit communautaire les intérêts protégés par deux mesures adoptées par le ministre des Finances portugais, par lesquelles avait été refusée l’autorisation nécessaire à l’acquisition d’actions d’une société en voie de privatisation, et a souligné l’obligation pour les autorités portugaises de retirer lesdites mesures.
I – Le cadre réglementaire
La réglementation communautaire
2. Comme on le sait, pour contribuer à la création d’«un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur», selon l’article 3, sous g), CE, le règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (2) , a instauré un contrôle préventif des opérations de concentration de dimension communautaire (3) . À cette fin, ce règlement dispose notamment que lesdites opérations doivent être notifiées à la Commission dans de brefs délais et ne peuvent être réalisées en l’absence d’une autorisation expresse ou implicite de celle‑ci (4) . La Commission s’est par conséquent vu octroyer des délais brefs et péremptoires pour établir si les opérations en question sont «compatibles avec le marché commun», c’est-à-dire si elles «ne créent pas ou ne renforcent pas une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci» (5) .
3. Dans ce contexte, pour ce qui nous intéresse, l’article 21 du règlement sur les concentrations dispose:
«1. Sous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues au présent règlement.
2. Les États membres n’appliquent pas leur législation nationale sur la concurrence aux opérations de concentration de dimension communautaire.
[…]
3. Nonobstant les paragraphes 1 et 2, les États membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d’intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le présent règlement et compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire.
Sont considérés comme intérêts légitimes au sens du premier alinéa, la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles.
Tout autre intérêt public doit être communiqué par l’État membre concerné à la Commission et reconnu par celle-ci après examen de sa compatibilité avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire avant que les mesures visées ci-dessus puissent être prises. La Commission notifie sa décision à l’État membre concerné dans le délai d’un mois à dater de ladite communication».
La réglementation nationale
4. En ce qui concerne la réglementation nationale pertinente, il y a lieu de mentionner le décret-loi n° 380, du 15 novembre 1993 (ci-après le «décret-loi n° 380/93») (6) , adopté en application de la loi-cadre n° 11, du 5 avril 1990, sur les privatisations (ci-après la «loi-cadre sur les privatisations» ou la «loi n° 11/90») (7) . Aux fins de la présente procédure, il convient de renvoyer notamment à l’article 1er dudit décret, lequel dispose:
«1. L’acquisition, entre vifs, à titre gratuit ou onéreux, par une seule personne physique ou morale, d’actions représentant plus de 10 % du capital avec droit de vote de même que l’acquisition d’actions qui, ajoutées à celles déjà détenues, dépassent ce seuil, dans des sociétés qui viendraient à faire l’objet d’une reprivatisation, sont soumises à l’autorisation préalable du ministre des Finances.
2. Sous réserve des dispositions qui pourront être prises pour chaque opération de privatisation, les dispositions du paragraphe 1 ne s’appliquent qu’aux opérations d’acquisition postérieures aux opérations de privatisation».
II – Exposé des faits et procédure
L’opération relative à l’acquisition de Cimpor
5. Le présent litige trouve son origine dans le projet d’acquisition de la société portugaise Cimpor-Cimentos de Portugal SGPS (ci-après «Cimpor») par la société portugaise Secil-Companhia Geral de Cal e Cimento SA (ci-après «Secil») et par la société suisse Holderbank Financière Glaris SA (ci-après «Holderbank»). Cette acquisition aurait dû s’opérer par le biais de la société espagnole Secilpar SL (ci‑après «Secilpar»), propriété à 100 % de Secil, et mener à la répartition des activités de Cimpor entre Secil et Holderbank: la première se serait vu attribuer les activités en Espagne et en Égypte, ainsi qu’une partie des activités au Brésil; la seconde aurait repris les activités au Portugal, au Maroc, en Tunisie et au Mozambique, ainsi que la partie restante des activités au Brésil.
6. Au moment de l’acquisition envisagée, Cimpor – qui fut longtemps la propriété entière de l’État – se trouvait au centre d’un processus de privatisation qui, depuis 1994, avait conduit les autorités portugaises à réduire progressivement leur participation (qui ne représentait plus que 12,7 % du capital à l’époque des faits en cause) et à coter la société à la bourse de Lisbonne. Or, malgré ce processus de privatisation, en vertu de l’article 22 des statuts de la société, des droits spéciaux restaient liés aux actions conservées par l’État (dites «golden shares»), et un droit de veto était reconnu au gouvernement portugais sur les décisions stratégiques et sur les modifications des statuts. Aux termes de l’article 7 des statuts de la société, aucun actionnaire en dehors de l’État ou d’autres organismes publics ne pouvait en outre exprimer un vote supérieur à 10 % de l’ensemble des votes.
7. Le 15 juin 2000, Secilpar a lancé une offre publique d’achat portant sur les actions de Cimpor (ci-après l’«OPA»), offre subordonnée, entre autres, aux conditions suivantes: i) l’acceptation de l’offre par des actionnaires qui détenaient au moins 67 % du capital; ii) la cessation des droits spéciaux dont jouissait l’État portugais, éventuellement par le biais de l’acceptation de l’OPA; iii) l’élimination par l’assemblée des actionnaires des limitations de l’exercice du droit de vote prévues à l’article 7 des statuts de la société.
Les mesures adoptées par les autorités portugaises
8. Avant même sa notification à la Commission conformément au règlement sur les concentrations (comme nous le verrons plus loin), l’opération a été communiquée au ministre des Finances portugais, le 16 juin 2000, en vue d’obtenir l’autorisation visée à l’article 1er du décret‑loi n° 380/93 (8) .
9. Par arrêté du 5 juillet 2000, le ministre des Finances portugais a toutefois refusé l’autorisation, en précisant que la République portugaise n’entendait pas renoncer aux droits spéciaux qui lui étaient reconnus en vertu des statuts de la société et s’opposait à l’élimination des limitations du droit de vote prévues dans ces derniers.
10. Le 7 juillet 2000, Secilpar et Holderbank ont adressé au ministre des Finances portugais une nouvelle demande d’autorisation dans laquelle elles déclaraient renoncer à soumettre l’OPA: i) à la cessation des droits spéciaux détenus par l’État portugais dans Cimpor; ii) à la vente de la participation étatique en dehors des procédures prévues par la loi-cadre sur les privatisations.
11. Ledit ministre a répondu à cette nouvelle demande le 11 août 2000.
12. Dans son acte, il a en premier lieu souligné que l’assemblée générale de Cimpor avait rejeté la proposition d’éliminer les limitations à l’exercice du droit de vote, de sorte que l’OPA semblait devenue sans effet. En se penchant ensuite sur le fond de la question, ledit ministre a tout de même refusé l’autorisation demandée, en faisant valoir que le but poursuivi par les demanderesses était contraire aux objectifs de la privatisation. Les raisons d’une telle opposition résidaient notamment: i) dans le fait que l’acquisition aurait entraîné le retrait de Cimpor du marché portugais des capitaux; ii) dans l’incompatibilité du projet industriel des demanderesses avec les stratégies du gouvernement portugais relatives à la restructuration du secteur, iii) dans le fait que l’acquisition aurait empêché la cession de la participation de l’État dans Cimpor à des conditions économiques et financières optimales, et iv) dans le fait que l’acquisition aurait entraîné une violation du principe d’égalité de traitement dans le cadre de la dernière phase du processus de privatisation.
13. À la suite de la décision négative du ministre des Finances portugais, le 11 août 2000 même, la Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (commission du marché des valeurs mobilières) a informé Secilpar de sa décision d’ordonner le retrait de l’OPA.
La notification de l’opération à la Commission et les observations de cette dernière sur les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000
14. Comme nous le disions, après avoir été communiqué au ministre des Finances portugais, le projet d’acquisition de Cimpor a été notifié à la Commission conformément au règlement sur les concentrations. La notification de l’opération, effectuée le 4 juillet 2000, a été jugée incomplète par la Commission qui, par conséquent, a invité les parties à la compléter pour le 28 août 2000 au plus tard, ce délai ayant été prorogé par la suite jusqu’au 15 septembre suivant. Toutefois, les informations demandées n’étant pas parvenues, même à cette nouvelle date, la Commission a décidé de suspendre l’examen de l’opération. Le 11 janvier 2001, la notification de l’opération de concentration a été finalement retirée.
15. Entre temps, le 16 août 2000, le chef de cabinet du ministre des Finances portugais avait communiqué «à titre privé» au chef de cabinet du membre de la Commission responsable de la politique de la concurrence l’arrêté du 11 août précité refusant pour la deuxième fois à Secilpar et à Holderbank l’autorisation d’acquérir une participation dans Cimpor supérieure à 10 % du capital.
16. À la suite de cela, par lettre du 21 septembre 2000, le membre de la Commission responsable de la politique de la concurrence a informé le ministre des Finances portugais de la notification de l’opération, en lui faisant part des doutes de la Commission quant à la compatibilité des arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000 avec l’article 21 du règlement sur les concentrations.
17. Dans cette lettre, il a notamment relevé que lesdits arrêtés ne semblaient destinés à protéger aucun des intérêts considérés comme «légitimes» en vertu de l’article 21, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations (la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles, ci-après les «intérêts légitimes per se»). La Commission a par conséquent eu l’impression que la République portugaise avait manqué aux obligations découlant dudit article 21, paragraphe 3, en vertu duquel elle aurait dû communiquer à ladite institution les différents intérêts publics protégés, afin de lui permettre d’apprécier leur compatibilité avec le droit communautaire, et attendre son approbation.
18. La Commission a précisé en outre que si elle devait arriver à la conclusion que les intérêts protégés par les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000 étaient effectivement différents des intérêts légitimes per se, elle adopterait les mesures qui s’imposeraient. Elle a ajouté ensuite qu’elle adopterait des mesures appropriées même pour le cas où les intérêts effectivement protégés (autres que les intérêts légitimes per se) s’avéreraient incompatibles avec le droit communautaire. Enfin, la Commission a invité le gouvernement portugais à présenter ses observations sur ces questions au plus tard le 5 octobre 2000.
19. Le ministre des Finances portugais a répondu aux griefs soulevés par la Commission par lettre du 3 octobre 2000. Dans cette lettre, ledit ministre a souligné en premier lieu qu’en l’espèce il n’avait pas appliqué la réglementation nationale sur la concurrence mais uniquement les dispositions du décret-loi n° 380/93 en matière de privatisations. Il a ajouté ensuite que la dernière phase de la privatisation de Cimpor aurait eu lieu sous peu et qu’une fois celle‑ci accomplie l’État portugais perdrait les droits spéciaux qui lui étaient reconnus et le décret-loi n° 380/93 ne serait plus appliqué.
La décision attaquée
20. Nullement convaincue par cette réponse, la Commission a adopté le 22 novembre 2000 la décision attaquée par laquelle elle a déclaré que «les intérêts sous-jacents à l’arrêté du ministre [des Finances portugais] du 6 juillet 2000 [rectius, du 5 juillet 2000], tel que reformulé le 11 août 2000, qui n'ont pas été notifiés à la Commission, contrairement aux dispositions de l’article 21, paragraphe 3, du règlement [sur les concentrations], sont incompatibles avec le droit communautaire» (article 1er de la décision attaquée) (9) .
21. Pour arriver à cette conclusion, la Commission a tout d’abord constaté que l’opération notifiée aurait donné lieu à deux concentrations à travers lesquelles Secil et Holderbank auraient acquis respectivement les activités de Cimpor qui leur étaient destinées (voir, ci‑dessus, point 5) (10) . La Commission a ensuite reconnu la dimension communautaire de l’opération, dans la mesure où l’acquisition par Holderbank des activités de Cimpor qui lui étaient destinées aurait rempli les conditions posées à ces fins à l’article 1er, paragraphe 2, du règlement sur les concentrations (11) .
22. Ayant établi que l’opération notifiée relevait du domaine d’application dudit règlement, la Commission s’est penchée sur les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000 ayant bloqué l’opération notifiée, en vue d’établir s’ils étaient conformes aux dispositions de l’article 21 du même règlement.
23. Pour cela, la Commission a commencé par clarifier que, selon ce qu’il ressortait de la lettre des arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000, ceux‑ci visaient à protéger l’intérêt relatif à l’«évolution des structures de l’actionnariat dans des entreprises en cours de privatisation en vue de renforcer la capacité entrepreneuriale et l’efficacité de l’appareil productif national d’une manière compatible avec les orientations de la politique économique du Portugal» (12) .
24. Ayant ainsi cerné l’intérêt public protégé par ces deux arrêtés, la Commission a ensuite précisé que celui-ci ne correspondait à aucun des intérêts légitimes per se (la sécurité publique, la pluralité des médias et les règles prudentielles) (13) . Il en découlait par conséquent, selon la Commission, que les autorités portugaises ne pouvaient pas bloquer l’opération sans lui communiquer quel autre intérêt public elles entendaient protéger et attendre sa décision à cet égard. Elle a donc estimé, sur ce fondement, qu’«en n’informant pas la Commission, la République portugaise [n’avait] pas rempli les obligations qui lui incomb[aient] en vertu de l’article 21 du règlement sur les concentrations» (14) .
25. Même en l’absence de ladite communication, et malgré le fait que les autorités portugaises n’avaient précisé, pas même en réponse à sa lettre du 21 septembre, quel intérêt public elles entendaient protéger, la Commission a estimé pouvoir déduire cet intérêt de la lettre desdits arrêtés (comme elle l’avait d’ailleurs déjà fait afin d’établir si cet intérêt correspondait à l’un des intérêts légitimes per se) et apprécier la compatibilité de celui-ci avec le droit communautaire (15) .
26. Après avoir rappelé que l’intérêt sur lequel se fondaient ces deux arrêtés était celui de protéger «l’évolution des structures de l’actionnariat dans des entreprises en cours de privatisation en vue de renforcer la capacité entrepreneuriale et l’efficacité de l’appareil productif national d’une manière compatible avec les orientations de la politique économique du Portugal», la Commission a apprécié la compatibilité de cet intérêt (ou plutôt desdits arrêtés qui visaient à le protéger) avec le droit communautaire, en affirmant ce qui suit:
«Les deux décisions constituent des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux et ne sauraient être considérées comme justifiées par des raisons d’ordre public reconnues par la jurisprudence de Cour de justice; en tout état de cause, la République portugaise n’a pas avancé de raisons de cette nature. En outre, le principe général d’égalité de traitement sur la base duquel le gouvernement portugais a adopté sa première décision n’ajouterait aucun élément pertinent aux arguments susmentionnés.
Par conséquent, indépendamment du fait que le gouvernement portugais a omis de communiquer en temps utile à la Commission les motifs de ses décisions, conformément à l’article 21, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations, la Commission doit refuser de reconnaître la légitimité de ces décisions» 16 –Décision attaquée, points 58 et 59 des motifs..
27. La Commission a ensuite affirmé, dans ses conclusions, aux derniers points des motifs de la décision attaquée:
«Il y a lieu de conclure que les mesures adoptées par les autorités portugaises relativement à la décision du ministre des Finances portugais contenue dans l’arrêté du 6 juillet 2000 [rectius, du 5 juillet 2000], telle que reformulée dans l’arrêté du 11 août 2000, ne peuvent être considérées comme des mesures destinées à protéger des intérêts légitimes compatibles avec les principes généraux et les autres dispositions du droit communautaire. Par conséquent, ces mesures sont contraires au droit communautaire, notamment à l’article 21 du règlement sur les concentrations.
Ainsi, la République portugaise est obligée d’adopter les mesures nécessaires pour se conformer à la législation communautaire, en retirant les décisions en question» 17 –Décision attaquée, points 64 et 65 des motifs..
La procédure devant la Cour
28. Par requête déposée au greffe de la Cour le 1er février 2001, la République portugaise a demandé l’annulation de la décision attaquée, en vertu de l’article 230 CE. La Commission a bien entendu contesté cette demande en déposant un mémoire en défense, lequel a été suivi d’un mémoire en réplique et d’une duplique. La procédure écrite clôturée, les parties se sont exprimées lors de l’audience du 9 septembre 2003.
III – Analyse juridique
Prémisse
29. Après avoir souligné, à titre liminaire, que la décision attaquée serait devenue «caduque» suite au retrait de la notification par Secil et Holderbank, le gouvernement portugais a soulevé dans son recours six moyens à l’encontre de ladite décision. Il fait valoir notamment:
i) la violation de l’article 253 CE en raison du défaut ou de l’insuffisance de l’indication de la base juridique de l’acte;
ii) la violation de l’article 253 CE pour motivation insuffisante concernant l’incompatibilité des mesures nationales avec le droit communautaire;
iii) la violation de l’article 7 CE et de l’article 21, paragraphes 1 et 3, du règlement sur les concentrations, en ce que la Commission n’était pas compétente pour adopter la décision attaquée en l’absence de la communication par la République portugaise des intérêts protégés par ses mesures;
iv) la violation de l’article 220 CE et de l’article 21, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations, en ce que la Commission, en adoptant la décision attaquée en l’absence de la communication susmentionnée, s’est substituée à la Cour de justice dans le contrôle de la légalité des mesures portugaises;
v) la violation du principe de proportionnalité, en ce que la Commission n’a pas limité son appréciation à la seule concentration de dimension communautaire (Holderbank/Cimpor), d’une part, et n’a pas suspendu la procédure malgré l’inaction des parties, d’autre part;
vi) le détournement de procédure et la violation de l’article 226 CE, en ce que, malgré l’absence de la communication des autorités portugaises susmentionnée, la Commission a adopté la décision attaquée au lieu d’introduire un recours en manquement.
30. Comme on le constate aisément, trois des moyens (le troisième, le quatrième et le sixième) concernent la compétence de la Commission pour adopter la décision attaquée en l'absence de communication, par la République portugaise, des intérêts protégés, tandis que les autres moyens se réfèrent à des vices de forme ou de fond entachant ladite décision. Pour des raisons de clarté et d’économie de l’exposé, il conviendra, après avoir brièvement abordé la question de la prétendue caducité de la décision attaquée, de commencer par l’examen des moyens relatifs au défaut de compétence de la Commission, pour ensuite passer à ceux relatifs aux vices de forme et de fond entachant ladite décision.
Sur l’observation à titre liminaire concernant la caducité de la décision attaquée
31. La République portugaise souligne à titre liminaire que la décision attaquée a été adoptée dans le cadre de la procédure qui a débuté par la notification à la Commission du projet de concentration Secil/Holderbank/Cimpor. Eu égard au fait qu’après l’adoption de la décision attaquée ladite notification a été retirée (voir, ci‑dessus, point 14), la requérante estime que cette décision est d’une manière ou d’une autre devenue «caduque». Les raisons de cette observation à titre liminaire ne sont cependant pas claires, étant donné qu’il n’en est pas question dans les conclusions formulées dans la requête, dans lesquelles il est simplement demandé à la Cour d’annuler la décision attaquée et condamner la Commission aux dépens.
32. Il ne nous semble pas nécessaire de nous attarder sur ce point. Nous nous limiterons à observer que, pour le cas où elle viserait à soutenir la demande d’annulation de la décision attaquée, l’observation formulée par la République portugaise serait clairement dénuée de pertinence. En effet, comme l’a rappelé à juste titre la Commission, il est de jurisprudence constante que «dans le cadre d’un recours en annulation en vertu de l’article 173 du traité [devenu l’article 230 CE], la légalité d’un acte communautaire doit être appréciée en fonction des éléments de fait et de droit existant à la date où l’acte a été adopté» (18) . Le retrait de la notification après l’adoption de la décision attaquée ne saurait donc avoir une quelconque incidence sur la légalité de cette dernière.
33. Nous ajouterons, par ailleurs, que l’observation en question ne serait pas plus pertinente si, en la formulant, la République portugaise voulait suggérer à la Cour de déclarer que le présent recours est sans objet, dans la mesure où, avant même son introduction, la décision attaquée serait devenue «caduque». Il est en effet évident que le retrait de la notification par Secil et Holderbank ne peut avoir entraîné ni l’annulation, ni l’abrogation de la décision attaquée, laquelle continue donc d’exister et de faire l’objet du recours introduit par la République portugaise.
Sur les moyens concernant la compétence de la Commission pour adopter la décision attaquée en l’absence d’une communication préalable par la République portugaise
Arguments des parties
34. Comme nous l’avons annoncé ci‑dessus, la République portugaise affirme en substance, avec les troisième, quatrième et sixième moyens, lesquels seront examinés conjointement ci-dessous, que, en l’absence de la communication par les autorités portugaises des intérêts protégés par les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000, la Commission n’était pas compétente pour adopter la décision attaquée.
35. À cet égard, la requérante reconnaît que lesdits arrêtés ne visaient à protéger aucun des intérêts légitimes per se et que – en vertu de l’article 21, paragraphe 3, troisième alinéa, du règlement sur les concentrations – elle aurait dû communiquer à la Commission les différents intérêts publics protégés et attendre l’approbation de l’institution communautaire. Elle affirme cependant que, en l’absence d’une telle communication, cette disposition n’habilite pas la Commission à se prononcer par voie de décision sur la compatibilité des intérêts protégés avec le droit communautaire.
36. C’est avant tout la lettre même de ladite disposition, poursuit la République portugaise, qui plaiderait en faveur de cette thèse. Mais il en va de même du fait que dans une telle situation la Commission ne pourrait avoir de certitudes quant aux intérêts effectivement protégés par l’État membre concerné et pourrait par conséquent se prononcer sur des intérêts qui en réalité ne sont pas à la base des mesures nationales en cause.
37. On ne saurait d’ailleurs opposer à ce raisonnement la nécessité d’assurer l’effet utile de l’article 21, paragraphe 3, troisième alinéa du règlement sur les concentrations, contrairement à ce que prétend la Commission. En effet, selon la République portugaise, il n’est pas nécessaire, en vue d’assurer un contrôle communautaire de la légalité des mesures nationales, de forcer la lettre de la disposition en question, le même résultat pouvant être obtenu par le biais de la procédure ordinaire du recours en manquement prévue à l’article 226 CE.
38. Or, selon la République portugaise, c’est précisément à cette procédure que la Commission aurait dû avoir recours, en saisissant la Cour de justice au lieu d’adopter une décision en l’absence des conditions pour l’exercice de sa compétence. En ne choisissant pas la voie de cette procédure plus correcte, l’institution défenderesse aurait donc, d’une part, empiété sur le domaine de compétence reconnu à la Cour de justice en vertu de l’article 220 CE ainsi que de l’article 21, paragraphe 1, du règlement sur les concentrations (19) , et, d’autre part, violé l’article 226 CE et commis un détournement de procédure.
39. En ce qui concerne le premier moyen, la requérante ajoute que, en se prononçant sur la compatibilité avec le droit communautaire des objectifs du décret-loi n° 380/93, la décision attaquée aurait en substance anticipé le jugement que la Cour avait déjà été appelée à rendre, en vertu de l’article 226 CE, sur la légalité de la réglementation portugaise en matière de privatisations (affaire Commission/Portugal) (20) . Quant au détournement de procédure, la requérante se demande ensuite si la Commission n’aurait pas, en réalité, adopté la décision attaquée dans le seul but d’imposer son interprétation de l’étendue des pouvoirs que lui octroierait l’article 21 du règlement sur les concentrations.
40. Pour sa part, la Commission souligne d’abord que: i) par admission expresse du gouvernement portugais, les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000 ne visaient à protéger aucun des intérêts légitimes per se; et ii) ledit gouvernement n’a pas communiqué à la Commission les autres intérêts publics qu’il entendait protéger, et ce même après avoir été invité par l’institution à présenter des observations à cet égard.
41. Cela étant dit, la Commission soutient que, pour le cas où les mesures nationales protégeraient des intérêts différents des intérêts légitimes per se, l’article 21, paragraphe 3, troisième alinéa, du règlement sur les concentrations lui donne compétence pour se prononcer par voie de décision sur la compatibilité de ces intérêts avec le droit communautaire indépendamment du fait qu’ils aient été ou non communiqués par l’État membre concerné.
42. La Commission ajoute que la disposition en cause serait d’ailleurs privée de tout effet utile et favoriserait indûment les États membres défaillants, si elle devait être déchue de sa compétence simplement à cause du défaut de communication par les États membres concernés. Une telle solution serait en outre manifestement contraire à l’objectif poursuivi par le règlement sur les concentrations, à savoir instituer, au niveau communautaire, un système de contrôle des concentrations basé sur le principe du «guichet unique».
43. En ce qui concerne ensuite le grief qui lui est fait d’avoir anticipé le jugement de la Cour dans l’affaire Commission/Portugal, précitée, la Commission souligne que la décision attaquée conteste la compatibilité avec le droit communautaire non pas de la réglementation portugaise en matière de privatisations, et notamment de la loi n° 11/90 et du décret‑loi n° 380/93, mais des intérêts sous-jacents aux mesures par lesquelles le ministre des Finances portugais a refusé d’autoriser l’acquisition de la participation dans Cimpor.
Appréciation
44. En ce qui concerne l’appréciation du moyen en question, il convient d’abord de rappeler que, comme la Cour l’a souligné récemment, le «règlement sur les concentrations repose sur le principe d’une répartition précise des compétences entre les autorités nationales et communautaires de contrôle». En vertu de ce principe, «les opérations de concentration qui ne sont pas visées par le […] règlement relèvent en principe de la compétence des États membres», tandis que «la Commission est seule compétente pour prendre toutes les décisions relatives aux opérations de concentration de dimension communautaire» (21) .
45. Ledit principe de répartition des compétences est exprimé précisément à l’article 21, paragraphes 1 et 2, du règlement sur les concentrations, lequel dispose que la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues audit paragraphe 1, et précise que les États membres ne sauraient appliquer leur législation nationale sur la concurrence aux opérations de concentration de dimension communautaire, selon ledit paragraphe 2.
46. Nonobstant ces dispositions, comme nous l’avons vu, le paragraphe 3 de cet article 21 dispose que les États membres peuvent prendre les mesures appropriées pour assurer la protection d’intérêts légitimes autres que ceux qui sont pris en considération par le règlement sur les concentrations et compatibles avec le droit communautaire (premier alinéa), en prenant soin de préciser quels sont les intérêts légitimes per se (deuxième alinéa) et en imposant aux États membres de soumettre tout autre intérêt public à l’appréciation de la Commission et à cette dernière de notifier sa décision à l’État membre concerné dans le délai d’un mois à dater de ladite communication (troisième alinéa).
47. C’est sur ce dernier alinéa que se fonde, comme nous le disions, le moyen en question. Selon la requérante, il résulterait en effet de cette disposition qu’en l’absence de communication des intérêts protégés par les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000 la Commission ne pouvait pas se prononcer par voie de décision sur la compatibilité desdits intérêts avec le droit communautaire.
48. Ce moyen nous semble cependant fondé sur une approche moins axée sur la substance, sur les objectifs poursuivis et sur l’encadrement systématique de la disposition en cause que sur une lecture formaliste de celle-ci.
49. Il convient en effet de rappeler que la disposition en question vise à assurer, «pour des raisons de sécurité juridique et dans l’intérêt des entreprises concernées» (22) , un contrôle rapide et efficace exercé par la Commission sur la compatibilité avec le droit communautaire des intérêts (autres que les intérêts légitimes per se (23) ) protégés par des mesures nationales relatives à des opérations de concentration de dimension communautaire.
50. C’est dans cette optique que la disposition en cause, d’une part, impose aux États membres de communiquer préalablement à la Commission les intérêts (autres que les intérêts légitimes per se) qu’ils entendent protéger, et, d’autre part, accorde à l’institution un délai bref (d’un mois) pour arrêter une décision sur leur compatibilité avec le droit communautaire, et ce en cohérence avec l’objectif du règlement sur les concentrations d’assurer «un contrôle des opérations de concentration dans des délais compatibles à la fois avec les exigences d’une bonne administration et celles de la vie des affaires» (24) .
51. Or, la volonté manifeste du législateur d’assurer un tel contrôle rapide et efficace par la Commission est difficilement conciliable avec la thèse de la requérante, selon laquelle, en l’absence de communication par l’État membre concerné, l’institution ne serait pas compétente pour décider de la compatibilité des intérêts protégés par celui-ci avec le droit communautaire, mais pourrait seulement introduire un recours en manquement au sens de l’article 226 CE. Dans cette hypothèse, eu égard aux délais que comporte une telle procédure, une décision communautaire serait en effet impossible à obtenir dans les brefs délais prévus, «pour des raisons de sécurité juridique et dans l’intérêt des entreprises concernées», par le règlement sur les concentrations, et ce avec le risque que la décision de la Cour n’intervienne qu’après que les mesures nationales aient déjà définitivement compromis l’opération de concentration de dimension communautaire.
52. D’un autre côté, comme la Commission l’a souligné à juste titre, la thèse de la République portugaise aurait pour résultat, en pratique, de dénuer de toute efficacité la disposition en question, puisque les États membres pourraient aisément se soustraire au contrôle prévu par celle-ci en omettant simplement de communiquer les intérêts protégés par leurs mesures. Cela aurait en plus, paradoxalement, pour conséquence que la Commission pourrait agir d’une façon rapide et efficace vis-à-vis des États membres qui respectent l’obligation de communication, allant jusqu’à bloquer l’adoption des mesures en cause, tandis qu’elle se verrait privée de la possibilité d’exercer un pouvoir incisif analogue vis‑à‑vis des États membres défaillants. En d’autres termes, ces derniers finiraient par tirer un avantage de leur propre comportement illégal, ce qui serait manifestement contraire au principe nemo auditur propriam turpitudinem allegans (25) .
53. L’interprétation suggérée par la Commission, selon laquelle cette dernière peut se prononcer par voie de décision sur la compatibilité avec le droit communautaire des intérêts (autres que les intérêts légitimes per se) protégés par les États membres, même si ces intérêts ne lui ont pas été communiqués, nous paraît par conséquent plus cohérente avec le système particulier de contrôle des concentrations institué par le règlement sur les concentrations et avec la ratio de la disposition en question.
54. De ce point de vue, il nous semble en effet plus vraisemblable qu’il soit fait référence, dans la disposition en question, à des décisions adoptées à la suite de la «communication» des États membres, tout simplement parce qu’on suppose que les États respectent l’obligation qui leur est faite, en vertu de cette disposition, d’effectuer ladite communication. Cela nous paraît bien moins plausible, en revanche, que ledit règlement vise à faire en sorte que la compétence de la Commission dépende de la bonne volonté des États membres, et encore moins qu’il vise à favoriser les États qui se soustraient à l’obligation de communication.
55. Il est vrai que, comme l’observe la République portugaise, le défaut de communication par les États membres peut rendre plus incertaine et complexe la tâche de la Commission, laquelle pourrait avoir des difficultés à établir quels sont les intérêts protégés par les mesures nationales. Il y a lieu cependant d’observer que pour surmonter ces difficultés éventuelles il reste toujours à la Commission la possibilité de demander des informations aux États membres concernés, ce qu’elle a d’ailleurs fait en l’espèce. Si ensuite les États membres persistaient à refuser de fournir les informations demandées, il faudrait considérer que la Commission est habilitée – comme c’est le cas, par exemple, en matière d’aides d’État (26) – à arrêter une décision sur la base des seuls éléments dont elle dispose.
56. Une fois établi que la Commission peut se prononcer par voie de décision sur la compatibilité avec le droit communautaire des intérêts (autres que les intérêts légitimes per se) protégés par les États membres, même lorsque ceux-ci ne lui ont pas été communiqués, on peut en conclure également que l’adoption d’une telle décision ne comporte ni une violation de la compétence reconnue à la Cour en vertu de l’article 226 CE, ni un détournement de procédure.
57. À la lumière des considérations précédentes, nous estimons donc qu’il y a lieu de rejeter les moyens en question.
Sur la violation de l’article 253 CE en raison du défaut ou de l’insuffisance de l’indication de la base juridique de l’acte
58. La République portugaise fait valoir par son premier moyen de recours le défaut de motivation de la décision attaquée en raison du défaut ou de l’insuffisance de l’indication de sa base juridique. En particulier, elle observe que, dans le titre et dans les points des motifs de ladite décision, la Commission se serait limitée à renvoyer d’une façon générale à l’article 21 du règlement sur les concentrations, sans préciser, comme elle l’aurait dû, qu’elle fondait sa compétence sur ledit article, paragraphe 3, troisième alinéa.
59. Nous sommes toutefois d’accord avec la Commission sur le fait qu’il ressort clairement de la lettre de la décision attaquée que celle-ci a été arrêtée en vertu de l’article 21, paragraphe 3, troisième alinéa, du règlement sur les concentrations. Il nous semble donc que la motivation de ladite décision, de ce point de vue, atteint, comme l’exige la jurisprudence, le «but de permettre à la Cour d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision et de fournir à l’intéressé une indication suffisante pour savoir si la décision est bien fondée ou si elle est éventuellement entachée d’un vice permettant d’en contester la validité» (27) .
60. Nous ajouterons par ailleurs que la motivation de la décision attaquée a certainement permis, en l’espèce, au gouvernement portugais de comprendre sur quelle disposition la Commission fondait sa compétence et de contester, comme nous l’avons vu, cette compétence devant la Cour.
61. Partant, nous estimons qu’il y a lieu de rejeter également ce moyen.
Sur la violation de l’article 253 CE en raison de l’insuffisance de la motivation concernant l’incompatibilité des mesures nationales avec le droit communautaire
62. Par son deuxième moyen, la République portugaise fait valoir le défaut de motivation de la décision attaquée en raison de l’insuffisance de la motivation concernant l’incompatibilité des mesures nationales avec le droit communautaire.
63. En particulier, elle souligne que dans la décision attaquée la Commission s’est bornée à établir quel était l’intérêt protégé par les arrêtés des 5 juillet et 11 août 2000, à exclure qu’il corresponde à l’un des intérêts légitimes per se et à affirmer d’une façon lapidaire que ces deux arrêtés constituaient des entraves injustifiées à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux. Cette motivation est tout à fait insuffisante, selon la République portugaise, puisqu’elle ne contiendrait aucune appréciation spécifique et substantielle, fondée sur des éléments de fait et de droit, de l’intérêt protégé par les mesures nationales à la lumière du cadre juridique communautaire pertinent.
64. Afin de souligner le caractère insuffisant de ladite motivation, la requérante analyse ensuite longuement le régime national en matière de privatisations et, notamment, le système d’autorisation préalable prévu à l’article 1er du décret-loi n° 380/93, en expliquant pour quelles raisons ce système ne serait pas incompatible avec les dispositions communautaires en matière de liberté d’établissement et de libre circulation des capitaux.
65. En réponse à ces griefs, la Commission observe brièvement que la décision attaquée contient une analyse des intérêts sous-jacents aux mesures nationales litigieuses ainsi que l’indication des raisons pour lesquelles celles-ci ne figurent pas parmi les intérêts légitimes per se et ne sauraient être considérés comme compatibles avec le droit communautaire.
66. Nous observons, pour notre part, qu’après avoir établi quel était l’intérêt protégé par les mesures nationales et après avoir exclu que celui-ci corresponde à l’un des intérêts légitimes per se, la Commission a fourni une motivation extrêmement succincte quant à l’incompatibilité dudit intérêt avec le droit communautaire. Eu égard au caractère délicat de la question, une motivation plus ample et ponctuelle aurait été, selon nous, certainement souhaitable.
67. Bien qu’extrêmement succincte, cependant, la motivation en question permet de comprendre les passages sur lesquels se fonde le raisonnement de la Commission. Il ressort en effet du point 58 des motifs de la décision attaquée que l’institution a estimé: que les «deux [arrêtés du ministre des Finances portugais] constitu[aient] des restrictions à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux»; que ceux‑ci «[n’étaient pas justifiés] par des raisons d’ordre public reconnues par la jurisprudence de la Cour de justice»; que, «en tout état de cause, la République portugaise n’[avait] pas avancé de raisons de cette nature», et que «le principe général d’égalité de traitement sur la base duquel la République portugaise [avait] adopté [son premier arrêté n’ajoutait] aucun élément pertinent aux arguments susmentionnés» (28) .
68. Nous pensons donc que la motivation en question atteint le niveau minimal exigé par la jurisprudence (voir, ci‑dessus, point 59), notamment si l’on considère, d’une part, que les autorités portugaises n’ont fourni aucune indication à la Commission quant à la compatibilité avec le droit communautaire de l’intérêt protégé par leurs mesures, pas même en réponse à la lettre du 21 septembre 2000, et, d’autre part, que la décision attaquée a été adoptée dans un contexte bien connu du gouvernement portugais, étant donné que, dans le cadre du recours en manquement ayant mené à l’affaire Commission/Portugal, précitée, la Commission avait déjà reproché à ce dernier, avec une ample motivation, l’incompatibilité du système d’autorisation préalable prévu à l’article 1er du décret-loi n° 380/93, avec les règles communautaires relatives à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux (29) .
69. Nous pensons par conséquent qu’il y a lieu de rejeter également ce moyen.
Sur la violation du principe de proportionnalité
70. Par le cinquième moyen, enfin, le gouvernement portugais formule deux griefs relatifs au non-respect du principe de proportionnalité, en reprochant à la Commission, notamment: i) de ne pas avoir limité son appréciation à la seule concentration de dimension communautaire, et ii) de ne pas avoir suspendu la procédure malgré l’inaction des parties.
71. En ce qui concerne le premier grief, la requérante souligne qu’il résulte de la décision attaquée que l’opération notifiée aurait donné lieu à deux concentrations (Secil/Cimpor et Holderbank/Cimpor) et que seule la seconde aurait eu une dimension communautaire et aurait donc relevé du champ d’application du règlement sur les concentrations (voir, ci‑dessus, point 21). Pour ce motif, en ordonnant que les deux mesures portugaises contestées soient retirées dans leur intégralité et non dans la seule partie concernant la concentration Holderbank/Cimpor, la Commission serait allée au-delà de ce qui était nécessaire pour faire respecter le droit communautaire et, partant, aurait violé le principe de proportionnalité.
72. Nous sommes cependant d’accord avec la Commission sur le fait que celle‑ci ne pouvait pas limiter son intervention à la seule acquisition de certaines activités de Cimpor par Holderbank (la concentration de dimension communautaire), car les mesures nationales contestées concernaient conjointement et indissociablement les deux concentrations. Comme nous l’avons vu, en effet, les mesures en question n’ont pas frappé les deux concentrations séparément, mais ont bloqué l’OPA lancée par Secilpar sur les actions de Cimpor, empêchant ainsi, en amont, l’acquisition de cette société et la répartition ultérieure de ses activités entre Secilpar et Holderbank. Par conséquent, seule l’intimation de retirer les deux mesures dans leur intégralité aurait permis d’écarter l’opposition illégale du gouvernement portugais à la concentration de dimension communautaire.
73. En ce qui concerne le second grief, la requérante observe en revanche que peu avant l’adoption de la décision attaquée la Commission avait suspendu la procédure relative à l’opération notifiée, les entreprises concernées n’ayant pas fourni les informations qu’elle avait demandées pour compléter la notification qui avait été jugée incomplète (voir, ci‑dessus, point 14). En partant de l’idée que l’inertie des parties notifiantes laissait présager que la procédure allait s’éteindre, la République portugaise a affirmé que la Commission aurait dû faire preuve de davantage de prudence, en s’abstenant d’ordonner une mesure définitive et irréversible comme le retrait des mesures nationales contestées.
74. Sur ce point également, la défense de la Commission nous paraît plus convaincante, lorsqu’elle réplique que le gouvernement portugais n’a nullement expliqué pourquoi, dans les circonstances particulières de l’espèce, l’inertie des parties devait laisser penser que la procédure allait s’éteindre. Il nous semble, au contraire, que la Commission pouvait vraisemblablement estimer que l’inertie des parties était d’une certaine façon liée à l’adoption des mesures contestées et que, par conséquent, son intervention serait particulièrement importante et urgente.
75. Nous estimons partant qu’il y a lieu de rejeter également ce moyen du recours.
Sur les dépens
76. Conformément à l’article 69, paragraphe 2, du règlement de procédure, la partie qui succombe est condamnée aux dépens s’il a été conclu en ce sens. Puisque la Commission a présenté une demande en ce sens, et compte tenu de ce qui a été dit plus haut sur l’issue du recours, nous estimons qu’il doit être fait droit à cette demande.
IV – Conclusions
77. À la lumière des considérations qui précèdent, nous proposons donc à la Cour de déclarer:
«1) Le recours est rejeté.
2) La République portugaise est condamnée aux dépens».
1 – Langue originale: l'italien.
2 – JO L 395, p. 1 (et rectificatif JO 1990, L 257, p. 13), tel que modifié par le règlement (CE) n° 1310/97 du Conseil, du 30 juin 1997 (JO L 180, p. 1, ci‑après le «règlement sur les concentrations»).
3 – Il est précisé à l'article 3 du règlement sur les concentrations ce que l'on entend par «opération de concentration», tandis qu'à l'article 1er, paragraphes 2 et 3, il est précisé quand une opération de concentration est de «dimension communautaire».
4 – Ibidem, article 7.
5 – Ibidem, article 2, paragraphe 2. Inversement, il est établi au paragraphe 3 de cet article quand les opérations de concentration doivent être déclarées «incompatibles avec le marché commun».
6 – .Diário da República I, série A, n° 267, du 15 novembre 1993, p. 6362.
7 – .Diário da República I, série A, n° 80, du 5 avril 1990, p. 1664.
8 – Comme nous l'avons vu au point 4, cette disposition prévoit une autorisation spéciale du ministre des Finances en vue de l'acquisition d'une participation supérieure à 10 % du capital avec droit de vote dans une société en voie de privatisation.
9 – Les traductions de la décision attaquée ne sont pas officielles, seule la version portugaise est authentique.
10 – Décision attaquée, point 11 des motifs.
11 – Décision attaquée, point 12 des motifs.
12 – Décision attaquée, point 50 des motifs.
13 – Décision attaquée, points 52 à 54 des motifs.
14 – Décision attaquée, point 56 des motifs.
15 – Décision attaquée, points 57 et 62 des motifs.
16 – Décision attaquée, points 58 et 59 des motifs.
17 – Décision attaquée, points 64 et 65 des motifs.
18 – Arrêt de la Cour du 17 mai 2001, IECC/Commission (C‑449/98 P, Rec. p. I-3875, point 87).
19 – À cet égard, la République portugaise souligne que, selon cette disposition du règlement sur les concentrations, «[s]ous réserve du contrôle de la Cour de justice, la Commission a compétence exclusive pour arrêter les décisions prévues au présent règlement» (souligné par nous).
20 – Cette affaire, pendante devant la Cour au moment de l'adoption de la décision attaquée, avait pour «objet de faire constater que, en adoptant et en maintenant en vigueur la loi n° 11/90, du 5 avril 1990, loi-cadre sur les privatisations […], les décrets-lois portant privatisation d'entreprises adoptés postérieurement en application de ladite loi, ainsi que les décrets-lois n° 380/93, du 15 novembre 1993 […], et n° 65/94, du 28 février 1994 […], la République portugaise a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du traité CE, notamment ses articles 52 (devenu, après modification, article 43 CE), 56 (devenu, après modification, article 46 CE), 58 (devenu article 48 CE), 73 B (devenu article 56 CE) et suivants ainsi que son article 221 (devenu, après modification, article 294 CE), et des articles 221 à 231 de l'acte relatif aux conditions d'adhésion du royaume d'Espagne et de la République portugaise et aux adaptations des traités». La Cour a tranché dans cette affaire par arrêt du 4 juin 2002 (C‑367/98, Rec. p. I‑4731) en faisant droit au recours de la Commission quant au grief relatif à la violation de l'article 73 B du traité (devenu article 56 CE).
21 – Arrêt du 25 septembre 2003, Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission (C‑170/02 P, non encore publié au Recueil, point 32), dans lequel il est d'ailleurs précisé que la Commission est seule compétente également pour décider, en vertu de l'article 9 dudit règlement, de «renvoyer aux autorités compétentes d'un État membre le dossier de certaines opérations affectant plus particulièrement un ‘marché à l'intérieur de cet État membre qui présente toutes les caractéristiques d'un marché distinct’».
22 – La citation est tirée de l'arrêt Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission, précité, dans lequel il est souligné que le «règlement sur les concentrations comporte […] des dispositions dont l'objectif est de limiter, pour des raisons de sécurité juridique et dans l'intérêt des entreprises concernées, la durée des procédures de vérification des opérations qui incombent à la Commission» (point 33).
23 – Le contrôle exercé par la Commission est exclu dans le cas de ces intérêts, le législateur communautaire s'étant déjà prononcé favorablement sur ceux-ci.
24 – Arrêt Schlüsselverlag J.S. Moser e.a./Commission, précité, point 34.
25 – Voir à cet égard conclusions de l'avocat général Mischo dans l'affaire Courage et Crehan (arrêt du 20 septembre 2001, C‑453/99, Rec. p. I-6297, points 39 et 68 des conclusions).
26 – Nous renvoyons, à cet égard, par analogie, à la jurisprudence de la Cour en matière d'aides d’État, selon laquelle «[a]u cas où l’État membre omet, nonobstant l'injonction de la Commission, de fournir les renseignements sollicités, celle-ci a le pouvoir de mettre fin à la procédure et de prendre la décision constatant la compatibilité ou l'incompatibilité de l'aide avec le marché commun sur la base des éléments dont elle dispose» (arrêt du 14 février 1990, France/Commission, C‑301/87, Rec. p. I-307, point 22).
27 – Arrêt de la Cour du 2 octobre 2003, Salzgitter/Commission (C‑182/99 P, non encore publié au Recueil, point 71).
28 – Décision attaquée, point 58 des motifs.
29 – En ce qui concerne ce dernier aspect, nous observons que la Cour a eu l'occasion d'affirmer que «la question de savoir si la motivation d'un acte satisfait aux exigences de l'article 190 du traité doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte» (arrêt du 30 septembre 2003, Allemagne/Commission, C‑301/96, non encore publié au Recueil, point 87). En l'espèce, la Cour a considéré, en particulier, que «la décision attaquée [ayant] été adoptée dans un contexte bien connu du gouvernement» concerné, «la décision attaquée pouvait être motivée d'une manière sommaire» (points 89 et 92).
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