EUR-Lex -  62001CC0042 - PT

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
ANTONIO TIZZANO
apresentadas em 22 de Janeiro de 2004(1)

Processo C-42/01

República Portuguesa
contra
Comissão das Comunidades Europeias

«Controlo das operações de concentração – Artigo 21.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89 – Protecção de interesses legítimos por parte dos Estados-Membros»

1.        O presente processo tem por objecto o recurso apresentado pela República Portuguesa, nos termos do artigo 230.° CE, em que se pede a anulação da decisão C‑2000 3543 final‑PT, de 22 de Novembro de 2000, adoptada pela Comissão nos termos do artigo 21.° do Regulamento n.° 4064/89 [Regulamento (CEE) n.° 4064/89 do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, relativo ao controlo das operações de concentração de empresas  (2) ; a seguir também «regulamento das concentrações»]. Na decisão impugnada, a Comissão declarou, em particular, contrários ao direito comunitário os interesses protegidos por dois actos do Ministro das Finanças português, através dos quais foi recusada a necessária autorização para a aquisição de acções numa sociedade em vias de privatização, e determinou a obrigação de as autoridades portuguesas revogarem os referidos actos administrativos.

I – Enquadramento normativo

Regulamentação comunitária

2.        Como é sabido, com vista a contribuir para a criação de «um regime que garanta que a concorrência não seja falseada no mercado interno» [artigo 3.°, alínea g), CE], o Regulamento n.° 4064/89 instituiu um controlo preventivo sobre as operações de concentração de dimensão comunitária  (3) . Para esse efeito, o regulamento determinou, em especial, que as referidas operações devem ser tempestivamente notificadas à Comissão e não podem ter lugar sem uma autorização expressa ou tácita da mesma  (4) . Em consequência, foram fixados a esta instituição prazos breves e peremptórios para determinar se as operações em questão são «compatíveis com o mercado comum», ou seja, se «não [criam] ou não [reforçam] uma posição dominante de que resultem entraves significativos à concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste»  (5) .

3.        Neste contexto, para o que aqui interessa, o artigo 21.° do Regulamento n.° 4064/89 dispõe o seguinte:

«1.     Sob reserva do controlo do Tribunal de Justiça, a Comissão tem competência exclusiva para tomar as decisões previstas no presente regulamento.

2.       Os Estados‑Membros não podem aplicar a sua legislação nacional sobre a concorrência às operações de concentração de dimensão comunitária.

[…]

3.       Não obstante os n.os 1 e 2, os Estados‑Membros podem tomar as medidas apropriadas para garantir a protecção de interesses legítimos para além dos contemplados no presente regulamento, desde que esses interesses sejam compatíveis com os princípios gerais e com as demais normas do direito comunitário.

São considerados interesses legítimos na acepção do primeiro parágrafo a segurança pública, a pluralidade dos meios de comunicação social e as regras prudenciais.

Todo e qualquer outro interesse público será comunicado à Comissão pelo Estado‑Membro em causa e será por ela reconhecido após análise da sua compatibilidade com os princípios gerais e as demais normas do direito comunitário antes de as referidas medidas poderem ser tomadas. A Comissão notificará o Estado‑Membro interessado da sua decisão no prazo de um mês a contar da referida comunicação.»

Regulamentação nacional

4.        No que diz respeito à regulamentação nacional relevante, deve referir‑se o Decreto‑Lei n.° 380, de 15 de Novembro de 1993 (a seguir «Decreto‑Lei n.° 380/93»)  (6) , adoptado em aplicação da Lei Quadro n.° 11, de 5 de Abril de 1990, relativa às privatizações (a seguir «Lei Quadro das Privatizações» ou «Lei n.° 11/90»)  (7) . Para o que aqui interessa, deve referir‑se em particular o artigo 1.° daquele decreto, que dispõe:

«1.     A aquisição, entre vivos, a título oneroso ou gratuito, por uma só entidade, singular ou colectiva, de acções representativas de mais de 10% do capital com direito a voto ou a aquisição de acções que, adicionadas às já detidas, ultrapassem aquele limite, em sociedades que venham a ser objecto de reprivatização, ficam sujeitas a autorização prévia do Ministro das Finanças.

2.       Sem prejuízo do que venha a ser estabelecido para cada operação de privatização, o disposto no número anterior só se aplica aos actos de aquisição subsequentes às operações de privatização.»

II – Factos e tramitação processual

As operações relativas à aquisição da Cimpor

5.        O presente litígio tem origem na projectada aquisição da sociedade portuguesa Cimpor‑Cimentos de Portugal SGPS (a seguir «Cimpor») pela sociedade portuguesa Secil‑Companhia Geral de Cal e Cimento SA (a seguir «Secil») e pela sociedade suíça Holderbank Financière Glaris SA (a seguir «Holderbank»). Esta aquisição deveria ter lugar através da sociedade espanhola Secilpar SL (a seguir «Secilpar»), propriedade da Secil a 100%, e deveria resultar na repartição das actividades da Cimpor entre a Secil e a Holderbank: a primeira adquiriria as actividades em Espanha e no Egipto, mais uma parte das actividades no Brasil; a segunda, por seu turno, adquiriria as actividades em Portugal, em Marrocos, na Tunísia e em Moçambique, mais a outra parte das actividades no Brasil.

6.        No momento da projectada aquisição, a Cimpor – durante muito tempo inteiramente propriedade do Estado – era objecto de um processo de privatização que, a partir de 1994, tinha conduzido as autoridades portuguesas a reduzirem gradualmente a sua participação (que tinha descido para 12,7% de capital social na altura dos factos da causa) e a submeterem a sociedade à cotação na Bolsa de Lisboa. Não obstante esse processo de privatização, o artigo 22.° dos estatutos da sociedade conferia direitos especiais às acções mantidas pelo Estado (denominadas «golden share»), reconhecendo ao Governo português o direito de veto sobre decisões estratégicas e sobre alterações do estatuto. Nos termos do artigo 7.° do estatuto, além disso, nenhum accionista para além do Estado ou de outras entidades públicas podia deter um direito de voto superior a 10% de todos os votos.

7.        Em 15 de Junho de 2000, a Secilpar lançou uma oferta pública de aquisição das acções da Cimpor (a seguir «OPA»), subordinada inter alia às seguintes condições: i) a aceitação da oferta pelos accionistas que detivessem pelo menos 67% do capital social; ii) a cessação dos direitos especiais do Estado Português, eventualmente através da aceitação da OPA; iii) a eliminação pela assembleia geral dos accionistas das limitações ao exercício do direito de voto consagradas no artigo 7.° do contrato de sociedade.

Os actos administrativos praticados pelas autoridades portuguesas

8.        Ainda antes de ser comunicada à Comissão nos termos do regulamento das concentrações (como veremos em breve), em 16 de Junho de 2000, a operação foi comunicada ao Ministro das Finanças português, para efeitos de obter a autorização prevista no artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 380/93  (8) .

9.        Por despacho de 5 de Julho de 2000, o Ministro recusou, todavia, a autorização, esclarecendo que o Governo português não pretendia renunciar aos direitos especiais reconhecidos pelos estatutos da sociedade e se opunha à eliminação das limitações ao direito a voto naqueles previstas.

10.      Em 7 de Julho de 2000, a Secilpar e a Holderbank apresentaram ao Ministro das Finanças um novo requerimento de autorização, no qual declaravam não fazer depender a OPA: i) da cessação dos direitos especiais do Estado Português na Cimpor; ii) da venda da participação do Estado à margem dos mecanismos previstos na Lei Quadro das Privatizações.

11.      Sobre este novo requerimento o Ministro pronunciou‑se em 11 de Agosto de 2000.

12.      Neste seu despacho, o Ministro sublinhou antes de mais que a assembleia geral da Cimpor tinha recusado a proposta de eliminar as limitações ao exercício do direito de voto, de modo que a OPA parecia ficar sem efeito. Abordando depois o mérito da questão, o Ministro recusou de qualquer modo a autorização requerida, alegando que os objectivos das requerentes colidiam com os objectivos da privatização. As razões dessa colisão vinham assim especificadas: i) o facto de a concretização das aquisições levar à retirada da Cimpor do mercado de capitais português; ii) a incompatibilidade do projecto empresarial das requerentes com a estratégia do Governo português para a reestruturação do sector; iii) o facto de que a concretização da aquisição tornaria inviável a alienação em boas condições económico‑financeiras da posição do Estado na Cimpor; e iv) a aquisição lesaria o princípio da igualdade no âmbito da última fase do processo de privatização.

13.      Na sequência da decisão negativa do Ministro, no mesmo dia, 11 de Agosto de 2000, a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários informou a Secilpar da sua decisão de ordenar a retirada da oferta pública de aquisição.

A notificação da operação à Comissão e as considerações na mesma formuladas quanto ao mérito dos actos administrativos portugueses

14.      Como foi dito, após ter sido comunicada ao Ministro das Finanças, a projectada aquisição da Cimpor foi notificada à Comissão, nos termos do regulamento das concentrações. A notificação da operação, efectuada em 4 de Julho de 2000, foi considerada incompleta pela Comissão, que, em consequência, solicitou às partes que a completassem até 28 de Agosto de 2000, prazo que foi depois prorrogado para o dia 15 de Setembro seguinte. Todavia, não tendo as informações solicitadas sido prestadas até àquela data, a Comissão decidiu suspender a análise da operação. Em 11 de Janeiro de 2001, foi finalmente retirada a notificação da operação de concentração.

15.      Entretanto, em 16 de Agosto de 2000, o chefe de gabinete do Ministro das Finanças português tinha comunicado «a título particular» ao chefe de gabinete do comissário responsável pela política de concorrência o referido despacho de 11 de Agosto, no qual, pela segunda vez, era negada à Secilpar e à Holderbank a autorização para adquirir uma participação na Cimpor superior a 10% do capital social.

16.      Na sequência disso, por carta de 21 de Setembro de 2000, o comissário responsável pela política de concorrência informou o Ministro português da notificação da operação e manifestou‑lhe as dúvidas da Comissão quanto à compatibilidade das suas decisões de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000 com o artigo 21.° do regulamento das concentrações.

17.      Nessa carta observava‑se, em particular, que as referidas decisões não pareciam destinadas a proteger alguns dos interesses considerados «legítimos», nos termos do segundo parágrafo do n.° 3 do artigo 21.° do regulamento (a segurança pública, a pluralidade dos meios de comunicação social e das regras prudenciais, a seguir «interesses legítimos per se»). Por consequência, a Comissão tinha a impressão de que o Governo português não tinha cumprido as obrigações que lhe incumbiam por força do terceiro parágrafo do n.° 3 do artigo 21.°, nos termos do qual deveria ter comunicado à referida instituição os diversos interesses públicos protegidos, a fim de lhe permitir avaliar a sua compatibilidade com o direito comunitário, e aguardar a sua aprovação.

18.      A Comissão esclarecia, além disso, que se chegasse à conclusão de que os interesses protegidos pelas decisões de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000 eram efectivamente diversos dos interesses legítimos per se, tomaria as medidas adequadas. Acrescentava depois que somente tomaria as medidas adequadas no caso de os interesses efectivamente protegidos (diversos dos interesses legítimos per se) se revelassem incompatíveis com o direito comunitário. Finalmente, a Comissão solicitava ao Governo português que lhe transmitisse as suas observações sobre as referidas questões até 5 de Outubro de 2000.

19.      O Ministro português respondeu às objecções da Comissão por carta de 3 de Outubro de 2000. Nessa carta sublinhava, antes de mais, que não tinha aplicado ao caso concreto a legislação nacional da concorrência, mas unicamente as disposições em matéria de privatizações do Decreto‑Lei n.° 380/93. O Ministro acrescentava, além disso, que a última fase da privatização da Cimpor teria lugar em breve e que, uma vez concretizada, tal implicaria a extinção dos direitos especiais de que gozava o Estado português e deixaria de ser aplicado o Decreto‑Lei n.° 380/93.

A decisão impugnada

20.      Não convencida com esta resposta, a Comissão adoptou em 22 de Novembro de 2000 a decisão impugnada, na qual declarou «que os interesses subjacentes ao despacho do Ministro das Finanças português de 6 de Julho de 2000 [rectius, de 5 de Julho de 2000], tal como reformulado em 11 de Agosto de 2000, que não foram notificados à Comissão, contrariamente ao disposto no n.° 3 do artigo 21.° do Regulamento n.° 4064/89, são incompatíveis com o direito comunitário» (artigo 1.°)  (9) .

21.      Para chegar a tal conclusão, a Comissão declarou antes de mais que a operação notificada teria dado lugar a duas concentrações, através das quais a Secil e a Holderbank adquiririam as actividades da Cimpor destinadas a cada uma delas (v. supra n.° 5)  (10) . A Comissão reconheceu a seguir a dimensão comunitária da operação, uma vez que a aquisição pela Holderbank das actividades da Cimpor que lhe eram destinadas preenchia os critérios estabelecidos para esse efeito no artigo 1.°, n.° 2, do Regulamento n.° 4064/89  (11) .

22.      Tendo verificado que a operação notificada estava abrangida pelo campo de aplicação do Regulamento n.° 4064/89, a Comissão passou a apreciar se os despachos portugueses de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000, que tinham bloqueado a operação notificada, eram conformes com o disposto no artigo 21.° do regulamento.

23.      Para esse efeito, começou por esclarecer que, conforme resultava do texto dos despachos, estes pretendiam proteger o interesse relativo à «evolução das estruturas accionistas em empresas em privatização, tendo em vista o reforço da capacidade empresarial e a eficiência do aparelho produtivo nacional de forma compatível com as orientações portuguesas de política económica»  (12) .

24.      Especificado desta forma o interesse público protegido pelos dois despachos, a Comissão precisou seguidamente que este interesse não podia constituir nenhum dos interesses legítimos per se (segurança pública, pluralidade dos meios de comunicação e regras prudenciais)  (13) . Daqui resultava, portanto, segundo aquela instituição, que as autoridades portuguesas não podiam bloquear a operação sem lhe comunicarem que outro interesse público pretendiam proteger e aguardarem a sua decisão sobre o assunto. Com base nisto, a Comissão considerou que, «ao não apresentar esta comunicação, o Governo português não deu cumprimento às suas obrigações nos termos do artigo 21.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89»  (14) .

25.      Mesmo na falta de tal comunicação e não obstante o facto de nem sequer na resposta à sua carta de 21 de Setembro as autoridades portuguesas terem esclarecido qual o interesse público que pretendiam proteger, a Comissão considerou poder deduzir tal interesse do texto dos despachos (como, por outro lado, já tinha feito para determinar se o mesmo era enquadrável num dos interesses legítimos per se) e apreciar a compatibilidade do mesmo com o direito comunitário  (15) .

26.      Assim, após ter recordado que o interesse que estava na base dos dois despachos era proteger «a evolução das estruturas accionistas em empresas em privatização, tendo em vista o reforço da capacidade empresarial e a eficiência do aparelho produtivo nacional de forma compatível com as orientações portuguesas de política económica», a Comissão apreciou a compatibilidade desse interesse (ou melhor, dos despachos que pretendiam protegê‑lo) com o direito comunitário, afirmando o seguinte:

«As duas decisões constituem restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais consagradas no Tratado e não podem considerar‑se justificadas com base em razões de ordem pública reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça; de qualquer forma, o Governo português não adiantou quaisquer razões desse tipo. Para mais, o princípio geral de igualdade de tratamento, com base no qual o Governo português adoptou a primeira decisão, não acrescenta quaisquer dados relevantes aos argumentos acima referidos.

Em consequência, independentemente da omissão do Governo português em comunicar atempadamente à Comissão as razões para as suas decisões de acordo com o artigo 21.°, n.° 3, do Regulamento (CEE) n.° 4064/89, a Comissão terá que recusar reconhecer a legitimidade das mesmas» 16  –N.os 58 e 59..

27.      Nos números finais da decisão, relativos às suas conclusões, a Comissão declarou:

«Deve concluir‑se que as medidas adoptadas pelas autoridades portuguesas em relação à operação notificada e, em especial, o despacho do Ministro das Finanças português de 6 de Julho de 2000 [rectius, de 5 de Julho de 2000], tal como reformulado em 11 de Agosto de 2000, não podem ser considerad[o]s como medidas destinadas a proteger os interesses legítimos compatíveis com os princípios gerais e outras disposições do direito comunitário. Por conseguinte, estas medidas são contrárias ao direito comunitário, em especial ao artigo 21.° do Regulamento (CEE) n.° 4064/89.

Assim, a República Portuguesa é obrigada a adoptar as medidas necessárias para dar cumprimento à legislação comunitária, revogando os despachos em questão» 17  –N.os 64 e 65..

O processo no Tribunal de Justiça

28.      Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal de Justiça em 1 de Fevereiro de 2001, o Governo português impugnou a decisão da Comissão, pedindo a sua anulação nos termos do artigo 230.° CE. A Comissão opôs‑se, naturalmente, a tal pedido, apresentando a sua contestação, à qual se seguiram a réplica e a tréplica. Encerrada a fase escrita do processo, foram ouvidas as alegações das partes na audiência de 9 de Setembro de 2003.

III – Análise jurídica

Introdução

29.      No seu recurso, após ter sublinhado, a título preliminar, que a decisão impugnada caducou na sequência da retirada da notificação por parte da Secil e da Holderbank, o Governo português formula seis críticas contra a referida decisão. Argúi em particular:

i)       a violação do artigo 253.° CE, derivada da falta de fundamento jurídico preciso e suficiente de habilitação;

ii)     a violação do artigo 253.° CE, por fundamentação inexistente da suposta incompatibilidade comunitária das medidas nacionais;

iii)   a violação do artigo 7.° CE e do artigo 21.°, n.os 1 e 3, do regulamento das concentrações, derivada da incompetência da Comissão para adoptar a decisão impugnada na falta da comunicação por parte de Portugal dos interesses protegidos pelas suas medidas;

iv)     a violação do artigo 220.° CE e do artigo 21.°, n.° 1, do regulamento das concentrações, derivada do facto de, ao ter adoptado a decisão impugnada na falta da acima mencionada comunicação, a Comissão se ter substituído ao Tribunal de Justiça no controlo da legalidade das medidas portuguesas;

v)       a violação do princípio da proporcionalidade, derivada do facto de a Comissão, por um lado, ter limitado o seu exame apenas à concentração de dimensão comunitária (Holderbank/Cimpor) e, por outro, não ter suspendido o procedimento apesar do desinteresse das partes;

vi)     o desvio de procedimento e a violação do artigo 226.° CE, derivados do facto de, não obstante a falta da acima mencionada comunicação por parte das autoridades portuguesas, a Comissão ter adoptado a decisão impugnada em vez de instaurar uma acção por incumprimento.

30.      Como é fácil de verificar, três fundamentos de recurso (o terceiro, o quarto e o sexto) dizem respeito essencialmente à competência da Comissão para adoptar a decisão impugnada na falta da comunicação por parte de Portugal dos interesses protegidos, enquanto os outros fundamentos se referem a vícios de forma ou substanciais da decisão. Por razões de clareza e ordem da exposição, após breve abordagem da alegada «caducidade» da decisão impugnada, deverá começar‑se pela análise das críticas relativas à incompetência da Comissão, para depois se passar à relativa aos vícios de forma e aos vícios substanciais da decisão.

Quanto à observação preliminar relativa à «caducidade» da decisão impugnada

31.      O Governo português sublinha, a título de questão prévia, que a decisão impugnada foi adoptada no âmbito do procedimento iniciado com a notificação à Comissão do projecto de concentração Secil/Holderbank/Cimpor. Considerando que, na sequência da adopção da decisão impugnada, a referida notificação foi retirada (v., supra, n.° 14), o governo recorrente considera que a decisão, de qualquer modo, «caducou». Todavia, não é claro com que fim vem formulada esta observação prévia, visto que, nas conclusões do recurso, não se faz alusão à mesma, pedindo‑se simplesmente ao Tribunal de Justiça para anular a decisão e condenar a Comissão nas despesas.

32.      Não creio que seja necessário alongar‑me sobre este ponto. Limito‑me a observar que, mesmo que se destinasse a apoiar o pedido de anulação da decisão, a observação do Governo português é claramente destituída de relevância. Como justamente recordou a Comissão, com efeito, segundo jurisprudência constante, «no âmbito de um recurso de anulação nos termos do artigo 173.° do Tratado [actual artigo 230.° CE], a legalidade do acto impugnado deve ser apreciada em função dos elementos de facto e de direito existentes na data de adopção do acto»  (18) . A retirada da notificação após a adopção da decisão impugnada não pode, portanto, influir sobre a legalidade desta última.

33.      Acrescento ainda que a arguição em análise não teria melhor sorte se, através dela, o Governo português pretendesse sugerir ao Tribunal de Justiça que declarasse que o presente recurso ficara sem objecto, uma vez que, ainda antes da sua interposição, a decisão impugnada já tinha «caducado». Com efeito, é evidente que a retirada da notificação por parte da Secil e da Holderbank não pode ter determinado nem a anulação nem a revogação da decisão impugnada, que, portanto, continua a existir e a constituir objecto do recurso interposto pelo Governo português.

Quanto aos fundamentos respeitantes à competência da Comissão para adoptar a decisão impugnada na falta de uma comunicação prévia por parte de Portugal

Argumentos das partes

34.      Como foi referido, através do terceiro, do quarto e do sexto fundamentos do recurso, que serão a seguir examinados conjuntamente, o Governo português sustenta essencialmente que, na falta da comunicação, por parte das autoridades portuguesas, dos interesses protegidos através dos despachos de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000, a Comissão não era competente para adoptar a decisão impugnada.

35.      A este propósito, o governo recorrente reconhece que as referidas medidas não pretendiam proteger nenhum dos interesses legítimos per se e que, portanto – por força do artigo 21.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do regulamento das concentrações –, deveria ter comunicado à Comissão os diferentes interesses públicos protegidos e aguardar a aprovação da instituição comunitária. Sustenta, contudo, que, na falta de tal comunicação, a mencionada disposição do regulamento não habilita a Comissão a pronunciar‑se através de uma decisão sobre a compatibilidade com o direito comunitário dos interesses protegidos.

36.      Nesse sentido, continua aquele governo, milita antes de mais a própria letra da disposição. Nesse sentido milita também o facto de, numa situação destas, a Comissão não ter certezas quanto ao mérito dos interesses efectivamente tutelados pelo Estado‑Membro interessado e, portanto, se poder pronunciar sobre os interesses que, na realidade, não estão na base das medidas nacionais em causa.

37.      Nem a isso se poderá opor, como pretende a Comissão, a exigência de assegurar o efeito útil do artigo 21.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do regulamento. Com efeito, segundo o Governo português, para garantir um controlo comunitário da legalidade das medidas nacionais, não será necessário forçar o texto da disposição em causa, porque o mesmo resultado poderá ser obtido através de uma acção por incumprimento normal, nos termos do artigo 226.° CE.

38.      Era precisamente a este último processo, na opinião do Governo português, que a Comissão deveria ter recorrido, levando o caso ao Tribunal de Justiça, em vez de adoptar uma decisão na falta de pressupostos para o exercício da sua competência. Por isso, não tendo optado pela solução processual mais adequada, a instituição recorrida, por um lado, invadiu a esfera de competência reconhecida ao Tribunal de Justiça pelo artigo 220.° CE e pelo artigo 21.°, n.° 1, do regulamento das concentrações  (19) e, por outro, violou o artigo 226.° CE e cometeu um desvio de procedimento.

39.      No que se refere à primeira crítica, o governo recorrente acrescenta ainda que, ao pronunciar‑se sobre a compatibilidade dos objectivos do Decreto‑Lei n.° 380/93 com o direito comunitário, a decisão impugnada antecipou objectivamente o julgamento que o Tribunal de Justiça já tinha sido chamado a proferir, nos termos do artigo 226.° CE, sobre a legalidade da regulamentação portuguesa em matéria de privatizações (processo C‑367/98)  (20) . Quanto ao desvio de procedimento, o governo recorrente questiona‑se seguidamente sobre se a Comissão não terá, na realidade, adoptado a decisão impugnada com o único fim de impor a sua própria orientação sobre o âmbito e o conteúdo dos seus poderes que lhe confere o artigo 21.° do Regulamento n.° 4064/89.

40.      Por seu turno, a Comissão alega, antes de mais: i) que, como é expressamente admitido pelo governo recorrente, os despachos ministeriais de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000 não pretendiam proteger nenhum dos interesses legítimos per se; ii) que este governo não comunicou à Comissão os outros interesses públicos que pretendia proteger, e isto nem mesmo após ter sido convidado por esta instituição a apresentar observações a este respeito.

41.      Posto isto, a Comissão sustenta que, caso as medidas nacionais protejam interesses diversos dos interesses legítimos per se, o artigo 21.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do regulamento lhe dá competência para se pronunciar através de decisão sobre a compatibilidade desses interesses com o direito comunitário, independentemente do facto de estes terem ou não sido comunicados pelo Estado‑Membro interessado.

42.      Esta norma, acrescenta a Comissão, seria, de resto, destituída de efeito útil e favoreceria injustamente os Estados‑Membros em situação de incumprimento, se a sua competência fosse afastada devido simplesmente à falta de comunicação por parte dos Estados‑Membros interessados. Uma solução deste tipo seria, além disso, claramente contrária ao objectivo do Regulamento n.° 4064/89, de instituir, a nível comunitário, um sistema de controlo das concentrações baseado no princípio do «balcão único».

43.      Seguidamente, quanto à acusação de ter antecipado o julgamento do Tribunal de Justiça no processo C‑367/98, a Comissão esclarece que a decisão impugnada contesta a compatibilidade com o direito comunitário já não da regulamentação portuguesa em matéria de privatizações, e em particular da Lei n.° 11/90 e do Decreto‑Lei n.° 380/93, mas dos interesses subjacentes às medidas pelas quais o Ministro das Finanças português recusou autorizar a aquisição da participação na Cimpor.

Apreciação

44.      Passando à apreciação da crítica em análise, importa antes de mais recordar que, como o Tribunal de Justiça teve ocasião de sublinhar recentemente, o «regulamento das concentrações assenta no princípio da repartição precisa de competências entre as autoridades nacionais e comunitárias de controlo». Em virtude de tal princípio, «as operações de concentração que não são objecto do […] regulamento são em princípio da competência dos Estados-Membros», ao passo que «só a Comissão tem competência para tomar todas as decisões relativas a operações de concentração de dimensão comunitária»  (21) .

45.      O princípio da repartição das competências encontra uma expressão pontual no artigo 21.°, n.os 1 e 2, do Regulamento n.° 4064/89, o qual estabelece que a Comissão tem competência exclusiva para tomar as decisões previstas no referido regulamento (n.° 1) e precisa que os Estados‑Membros não podem aplicar a sua legislação nacional sobre a concorrência às operações de concentração de dimensão comunitária (n.° 2).

46.      Não obstante estas disposições, como se viu, o n.° 3 do referido artigo prevê que os Estados‑Membros podem tomar as medidas apropriadas para garantir a protecção de interesses legítimos para além dos contemplados no regulamento (primeiro parágrafo), tendo a preocupação de precisar quais são os interesses legítimos per se (segundo parágrafo) e impondo aos Estados‑Membros a obrigação de submeterem qualquer outro interesse público à apreciação da Comissão e a esta, a obrigação de notificação da sua decisão ao Estado‑Membro interessado no prazo de um mês a contar da referida comunicação (terceiro parágrafo).

47.     É neste último parágrafo, como disse, que se concentra a crítica em análise. Segundo o governo recorrente, desta disposição resultaria, com efeito, que, na falta da comunicação dos interesses protegidos pelos despachos de 5 de Julho e de 11 de Agosto de 2000, a Comissão não se podia pronunciar através de decisão sobre a compatibilidade dos referidos interesses com o direito comunitário.

48.      Parece‑me, todavia, que esta crítica se baseia numa abordagem que dá menos atenção à essência, aos objectivos e ao enquadramento sistemático da disposição em análise do que a uma leitura formalista da mesma.

49.      Com efeito, devo recordar que esta disposição tem em vista garantir, «por razões de segurança jurídica e no interesse das empresas em causa»  (22) , um controlo rápido e eficaz da Comissão quanto à compatibilidade com o direito comunitário dos interesses (diversos dos interesses legítimos per se  (23) ) protegidos por medidas nacionais relativas a operações de concentração de dimensão comunitária.

50.     É nesta óptica que aquela disposição, por um lado, impõe aos Estados‑Membros a obrigação de comunicarem previamente à Comissão os interesses (diversos dos interesses legítimos per se) que pretendem proteger e, por outro, fixa àquela instituição um prazo curto (de um mês) para adoptar uma decisão sobre a sua compatibilidade com o direito comunitário. Isto em linha com o objectivo do Regulamento n.° 4064/89, que é assegurar «um controlo das operações de concentração em prazos compatíveis simultaneamente com as exigências de uma boa administração e da vida comercial»  (24) .

51.      Ora, a clara vontade de o legislador assegurar esse controlo rápido e eficaz da Comissão não é conciliável com a tese do governo recorrente, segundo o qual, na falta de comunicação por parte do Estado‑Membro interessado, aquela instituição não seria competente para decidir sobre a compatibilidade com o direito comunitário dos interesses por este protegidos, podendo apenas instaurar uma acção por incumprimento nos termos do artigo 226.° CE. Em tal caso, considerando os tempos de duração de um processo deste tipo, seria, com efeito, impossível uma decisão comunitária nos curtos prazos previstos, «por razões de segurança jurídica e no interesse das empresas em causa», no Regulamento n.° 4064/89, e isto com o risco de a decisão do Tribunal de Justiça chegar quando as medidas nacionais já prejudicaram definitivamente as operações de concentração de dimensão comunitária.

52.      Por outro lado, como a Comissão sublinhou com razão, a tese do Governo português poderia, na prática, esvaziar de qualquer efeito útil a disposição em análise, porque os Estados‑Membros poderiam facilmente subtrair‑se ao controlo previsto da Comissão, omitindo simplesmente a comunicação dos interesses protegidos pelas suas medidas. Isto com a consequência paradoxal de a Comissão poder efectuar uma intervenção rápida e eficaz em relação aos Estados‑Membros que respeitam a obrigação de comunicação, podendo até bloquear a adopção das medidas em causa, enquanto ficaria privada da possibilidade de exercer um poder incisivo análogo relativamente aos Estados‑Membros não cumpridores. Por outras palavras, estes últimos acabariam por tirar vantagens do seu comportamento ilegal, em manifesta contradição com o princípio segundo o qual nemo auditur propriam turpitudinem allegans  (25) .

53.      Parece‑me portanto mais coerente com o sistema especial de controlo das concentrações, instituído pelo Regulamento n.° 4064/89, e com a ratio da disposição em análise a interpretação sugerida pela Comissão, com base na qual esta se pode pronunciar através de decisão sobre a compatibilidade com o direito comunitário dos interesses (diversos dos interesses legítimos per se) protegidos pelos Estados‑Membros, mesmo se os referidos interesses não lhe foram comunicados.

54.      Nesta óptica, parece‑me com efeito mais plausível considerar que a disposição em análise faz referência a decisões adoptadas na sequência da «comunicação» dos Estados‑Membros, simplesmente porque se presume que os Estados cumprem a obrigação, que lhes é imposta pela mesma disposição, de efectuarem aquela comunicação. Ao invés, seria muito menos plausível considerar que o regulamento pretendesse fazer depender a competência da Comissão da […] boa vontade dos Estados‑Membros e ainda menos que pretendesse premiar aqueles que se subtraem à obrigação de comunicação.

55.     É certo que, como observou o Governo português, a falta de comunicação por parte dos Estados‑Membros pode tornar mais incerta e complexa a missão da Comissão, que poderá ter dificuldades em especificar os interesses protegidos pelas medidas nacionais. Observo contudo que, para superar essas eventuais dificuldades, a Comissão tem sempre a possibilidade de pedir informações aos Estados‑Membros interessados, como fez precisamente no caso em apreço. No caso de os Estados‑Membros persistirem na recusa de fornecer as informações pedidas, a Comissão deverá, sem mais, considerar‑se legitimada – à semelhança do que sucede, por exemplo, em matéria de auxílios de Estado  (26) – para adoptar uma decisão com base nos únicos elementos de que dispõe.

56.      Esclarecido desta forma que a Comissão se pode pronunciar através de decisão sobre a compatibilidade com o direito comunitário dos interesses (diversos dos interesses legítimos per se) protegidos pelos Estados‑Membros, mesmo que aqueles não lhe tenham sido comunicados, daqui decorre que a adopção de uma decisão deste tipo não implica a violação da competência reconhecida ao Tribunal de Justiça pelo artigo 226.° CE, nem desvio de procedimento.

57.     À luz das considerações precedentes, considero, portanto, que as críticas em análise são improcedentes.

Quanto à violação do artigo 253.° CE, derivada da falta ou insuficiência da indicação da base jurídica do acto

58.      No primeiro fundamento do recurso, o Governo português argúi falta de fundamentação da decisão impugnada, derivada da falta ou insuficiência de indicação da sua base jurídica. Mais especificamente, aquele governo observa que, nos considerandos da decisão, a Comissão se limitou a invocar genericamente o artigo 21.° do regulamento das concentrações, sem, contrariamente ao que deveria ter feito, declarar com precisão que a sua competência se baseia no disposto no n.° 3, terceiro parágrafo, do referido artigo.

59.      Entendo, todavia, tal como a Comissão, que do texto da decisão resulta claramente que esta foi adoptada por força do artigo 21.°, n.° 3, terceiro parágrafo, do regulamento das concentrações. Parece‑me, portanto, que, sob este aspecto, a fundamentação da decisão atinge, como é exigido pela jurisprudência, a «finalidade [de] permitir ao Tribunal de Justiça o exercício da fiscalização da legalidade da decisão e fornecer ao interessado indicações suficientes para saber se a decisão é legítima ou se, eventualmente, enferma de um vício que permita contestar a sua validade»  (27) .

60.      Acrescento ainda que, no caso em apreço, a fundamentação da decisão impugnada permitiu sem dúvida ao Governo português compreender em que disposição a Comissão baseou a sua competência e impugnar, como vimos, essa competência perante o Tribunal de Justiça.

61.      Considero, portanto, que também o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto à violação do artigo 253.° CE por insuficiente fundamentação quanto à incompatibilidade das medidas nacionais com o direito comunitário

62.      No segundo fundamento do recurso, o Governo português argúi a falta de fundamentação da decisão impugnada, derivada da sua insuficiente fundamentação quanto à incompatibilidade das medidas nacionais com o direito comunitário.

63.      Mais particularmente, aquele governo sublinha que, na decisão impugnada, a Comissão se limitou a especificar o interesse protegido pelos despachos de 5 de Julho e 11 de Agosto de 2000, a excluir que este fosse reconduzível a qualquer dos interesses legítimos per se e a afirmar de forma lapidar que os dois despachos constituíam entraves injustificados à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais. Esta fundamentação, em sua opinião, é totalmente insuficiente, pois não contém qualquer apreciação específica e substancial, baseada em elementos de facto e de direito, do interesse protegido pelas medidas nacionais à luz do quadro comunitário pertinente.

64.      Para evidenciar essa falta de fundamentação, o governo recorrente alonga‑se na análise da regulamentação nacional em matéria de privatizações e, em particular, do sistema de autorização prévia previsto no artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 380/93, ilustrando as razões por que este sistema não é incompatível com as disposições comunitárias em matéria de direito de estabelecimento e de livre circulação de capitais.

65.      Em resposta a estas arguições, a Comissão observa sinteticamente que na decisão são analisados os interesses subjacentes às medidas nacionais controvertidas e são indicadas as razões por que estes não se incluem nos interesses legítimos per se e não se podem considerar compatíveis com o direito comunitário.

66.      Pela minha parte, devo observar que, após ter especificado o interesse protegido pelas medidas nacionais e ter excluído que este fosse reconduzível a qualquer dos interesses legítimos per se, a Comissão forneceu uma fundamentação extremamente sucinta quanto à incompatibilidade daquele interesse com o direito comunitário. Considerando a delicadeza da questão, uma fundamentação mais ampla e pontual sobre a matéria teria sido, sem dúvida, oportuna.

67.      Se bem que extremamente sucinta, esta fundamentação permite, todavia, compreender as passagens em que se baseia o raciocínio jurídico da Comissão. Do n.° 58 da decisão impugnada resulta, com efeito, que aquela instituição considerou: que as «duas decisões [do Ministro das Finanças português] constituem restrições à liberdade de estabelecimento e à livre circulação de capitais»; que estas «não podem considerar‑se justificadas com base em razões de ordem pública reconhecidas pela jurisprudência do Tribunal de Justiça»; que, «de qualquer forma, o Governo português não adiantou quaisquer razões desse tipo»; e que «o princípio geral de igualdade de tratamento, com base no qual o Governo português adoptou a primeira decisão, não acrescenta quaisquer dados relevantes aos argumentos acima referidos»  (28) .

68.      Creio, portanto, que esta fundamentação atinge o nível mínimo exigido pela jurisprudência (v., supra, n.° 59), especialmente se se tiver presente: por um lado, que as autoridades portuguesas não forneceram à Comissão nenhuma indicação quanto à compatibilidade do interesse protegido pelas suas medidas com o direito comunitário, nem sequer na resposta à carta de 21 de Setembro de 2000; por outro, que a decisão impugnada foi adoptada num contexto bem conhecido do Governo português, visto que, no âmbito da acção por incumprimento objecto do referido processo C‑367/98, a Comissão já tinha contestado àquele governo, com ampla fundamentação, a incompatibilidade do sistema de autorização prévia previsto no artigo 1.° do Decreto‑Lei n.° 380/93 com a regulamentação comunitária em matéria de direito de estabelecimento e de livre circulação de capitais  (29) .

69.      Considero, portanto, que também o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto à violação do princípio da proporcionalidade

70.      No quinto fundamento do recurso, o Governo português formula finalmente duas críticas relativas à inobservância do princípio da proporcionalidade, imputando à Comissão: i) o facto de não ter limitado a sua análise à concentração de dimensão comunitária; ii) o facto de não ter suspendido o processo, não obstante o desinteresse das partes.

71.      Relativamente ao primeiro aspecto, o governo recorrente sublinha que da decisão impugnada resulta que a operação notificada teria dado lugar a duas concentrações (Secil/Cimpor e Holderbank/Cimpor) e que só a segunda teria tido dimensão comunitária e seria, portanto, abrangida pelo campo de aplicação do Regulamento n.° 4064/89 (v., supra, n.° 21). Por este motivo, ao ordenar a revogação, no seu conjunto, das duas medidas portuguesas controvertidas, em vez de apenas na parte relativa à concentração Holderbank/Cimpor, a Comissão foi além do necessário para fazer respeitar o direito comunitário e, em consequência, violou o princípio da proporcionalidade.

72.      Considero, todavia, tal como a Comissão, que esta não podia limitar a sua intervenção apenas à aquisição de algumas actividades da Cimpor pela Holderbank (concentração de dimensão comunitária), na medida em que as medidas nacionais controvertidas diziam respeito, conjunta e incindivelmente, a ambas as concentrações. Como se viu, com efeito, as medidas não tinham atingido separadamente as duas concentrações, mas tinham bloqueado a OPA lançada pela Secilpar sobre as acções da Cimpor, impedindo assim antecipadamente a aquisição desta sociedade e a posterior repartição das suas actividades entre a Secil e a Holderbank. Só a ordem para revogar as medidas no seu conjunto era, portanto, idónea para remover a oposição ilegal do Governo português à concentração de dimensão comunitária.

73.      Relativamente ao segundo aspecto, o governo recorrente observa, ao invés, que, pouco antes da adopção da decisão impugnada, a Comissão tinha suspendido o procedimento relativo à operação notificada, na medida em que as empresas interessadas não tinham fornecido as informações por ela exigidas para completar a notificação considerada incompleta (v., supra, n.° 14). Partindo da ideia de que a inércia das partes notificantes deixava prever que o procedimento seria extinto, aquele governo sustenta que a Comissão deveria ter demonstrado maior prudência, abstendo‑se de ordenar uma medida definitiva e irreversível como a revogação das medidas nacionais contestadas.

74.      Ainda sobre este ponto, parece‑me, todavia, mais convincente a defesa da Comissão, quando alega que o Governo português não explicou de forma alguma por que razão, nas particulares circunstâncias do caso concreto, a inércia das partes deveria levar a considerar que o procedimento estaria extinto. Parece‑me, pelo contrário, que a Comissão podia verosimilmente considerar que a inércia das partes estivesse de qualquer forma ligada à adopção das medidas controvertidas e entender, portanto, particularmente importante e urgente a sua intervenção.

75.      Creio, portanto, que também o presente fundamento deve ser julgado improcedente.

Quanto às despesas

76.      Nos termos do disposto no artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se tal tiver sido requerido. Tendo a Comissão concluído neste sentido e considerando o que disse sobre a sorte do recurso, entendo que o pedido deve ser acolhido.

IV – Conclusões

77.     À luz das considerações que precedem, proponho, portanto, que o Tribunal de Justiça declare que:

«1)    É negado provimento ao recurso.

2)       A República Portuguesa é condenada nas despesas.»

1 – Língua original: italiano.

2 – JO L 395, p. 1 (uma versão rectificada foi depois publicada no JO L 257, de 21 de Setembro de 1990, p. 13). O Regulamento n.° 4064/89 foi posteriormente alterado pelo Regulamento (CE) n.° 1310/97 do Conselho, de 30 de Junho de 1997 (JO L 180, p. 1).

3 – O que se deve entender por «operação de concentração» é definido no artigo 3.° do regulamento, enquanto o artigo 1.°, n.os 2 e 3, precisa quando é que uma operação de concentração tem uma «dimensão comunitária».

4 – Artigo 7.°

5 – Artigo 2.°, n.° 2. Em sentido inverso, o n.° 3 do referido artigo determina quando é que as operações de concentração devem ser declaradas «incompatíveis com o mercado comum».

6 – .Diário da República, I série‑A, n.° 267, de 15 de Novembro de 1993, p. 6362.

7 – .Diário da República, I série‑A, n.° 80, de 5 de Abril de 1990, p. 1664.

8 – Como se viu no n.° 4, esta disposição prevê uma autorização especial do Ministro das Finanças para a aquisição de uma participação superior a 10% do capital com direito a voto numa sociedade em vias de privatização.

9 – O texto em língua portuguesa é o único que faz fé.

10 – N.° 11.

11 – N.° 12.

12 – N.° 50.

13 – N.os 52 a 54.

14 – N.° 56.

15 – N.os 57 e 62.

16 – N.os 58 e 59.

17 – N.os 64 e 65.

18 – Acórdão de 17 de Maio de 2001, IECC/Comissão (C‑449/98 P, Colect., p. I-3875, n.° 87).

19 – A este propósito, o Governo português sublinha que, nos termos da referida disposição do regulamento, «[s]ob reserva do controlo do Tribunal de Justiça, a Comissão tem competência exclusiva para tomar as decisões previstas no presente regulamento» (o sublinhado é meu).

20 – O processo C‑367/98, pendente na altura da adopção da decisão impugnada, tinha por objecto «uma acção com vista a obter a declaração de que, ao aprovar e manter em vigor a Lei n.° 11/90, de 5 de Abril de 1990, Lei Quadro das Privatizações […], os decretos-leis de privatização de empresas posteriormente aprovados em sua aplicação, bem como os Decretos-Leis n.° 380/93, de 15 de Novembro de 1993 […], e n.° 65/94, de 28 de Fevereiro de 1994 […], a República Portuguesa não cumpriu as obrigações decorrentes do Tratado CE, designadamente dos seus artigos 52.° (que passou, após alteração, a artigo 43.° CE), 56.° (que passou, após alteração, a artigo 46.° CE), 58.° (actual artigo 48.° CE), 73.°‑B (actual artigo 56.° CE) e dos artigos seguintes, bem como do seu artigo 221.° (que passou, após alteração, a artigo 294.° CE) e dos artigos 221.° a 231.° do Acto relativo às condições de adesão do Reino de Espanha e da República Portuguesa e às adaptações dos Tratados». Nesse processo, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se em 4 de Junho de 2002 (Colect., p. I‑4731), julgando procedente a acção da Comissão no que se refere à alegada violação do artigo 73.°‑B do Tratado (actual artigo 56.° CE).

21 – Acórdão do Tribunal de Justiça de 25 de Setembro de 2003, Schlüsselverlag (C‑170/02 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 32), onde, além disso, também vem precisado que só a Comissão tem competência para, com base no artigo 9.° do regulamento, «remeter às autoridades competentes de um Estado-Membro o processo de determinadas operações que afectem mais em particular um ‘mercado no interior do seu território que apresente todas as características de um mercado distinto’».

22 – A citação é do acórdão Schlüsselverlag, já referido, no qual se sublinha que o «regulamento das concentrações contém […] disposições cujo objectivo é o de limitar, por razões de segurança jurídica e no interesse das empresas em causa, a duração dos procedimentos de verificação das operações que incumbem à Comissão» (n.° 33).

23 – Exclui‑se o controlo da Comissão relativamente a esses interesses, porque sobre os mesmos já se exprimiu afirmativamente o legislador comunitário.

24 – Acórdão Schlüsselverlag, já referido, n.° 34.

25 – V., a este propósito, as conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo C‑453/99 (Courage, Colect. 2001, p. I‑6297, n.os 39 e 68).

26 – A este propósito, pode invocar‑se por analogia a jurisprudência do Tribunal de Justiça em matéria de auxílios de Estado, segundo a qual «[s]e o Estado‑Membro não fornecer as informações requeridas, apesar de ter sido intimado a fazê‑lo pela Comissão, esta pode pôr termo ao processo e adoptar uma decisão que declara a compatibilidade ou incompatibilidade do auxílio com o mercado comum, baseando‑se nos elementos de que dispõe» (acórdão de 14 de Fevereiro de 1990, França/Comissão, C‑301/87, Colect., p. I‑307, n.° 22).

27 – Acórdão do Tribunal de Justiça de 2 de Outubro de 2003, Salzgitter (C‑182/99 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 71).

28 – N.° 58 da decisão impugnada.

29 – Com referência a este último aspecto, observo que o Tribunal de Justiça já teve ocasião de esclarecer que «a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do artigo 190.° do Tratado deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto» (acórdão de 30 de Setembro de 2003, Alemanha/Comissão, C‑301/96, ainda não publicado na Colectânea, n.° 87). Naquele caso, o Tribunal de Justiça considerou em particular que, uma vez que «a decisão impugnada foi adoptada num contexto bem conhecido do governo» interessado, a «decisão impugnada podia ser fundamentada de forma sumária» (n.os 89 e 92).

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