Schlußanträge des Generalanwalts
1. Die vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen betreffen allgemeine methodische Aspekte der Beurteilung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen. Die meisten Zweifel des vorlegenden Gerichts lassen sich anhand des kürzlich ergangenen Urteils vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache Philips beseitigen.
Es ist interessant, festzustellen, dass, obwohl sich die Methodologie, die das vorlegende Gericht vorzuziehen scheint, erheblich von derjenigen unterscheidet, die der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung zu der Markenrichtlinie entwickelt hat, beide hinsichtlich ihrer praktischen Ergebnisse auf das Gleiche hinauslaufen. In beiden Fällen stellt sich eindeutig das Problem der Eintragung der fraglichen Zeichen im Register.
Sachverhalt und Ausgangsverfahren
Rechtssache C-53/01
2. Die Firma Linde AG mit Sitz in Wiesbaden (Deutschland) begehrte die Eintragung eines abgebildeten Fahrzeugs als dreidimensionale Marke für die Waren motorgetriebene Flurförderzeuge und sonstige fahrbare Arbeitsmaschinen mit Fahrerkabine, insbesondere Gabelstapler".
Die zuständige Markenstelle des Deutschen Patentamts wies die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück.
Die beim Bundespatentgericht eingelegte Beschwerde der Anmelderin hatte keinen Erfolg. Das Gericht war der Auffassung, dass die Eintragung der Marke nach § 8 Absatz 2 Ziffer 1 des deutschen Markengesetzes von der Eintragung ausgeschlossen sei, und begründete dies dem Vorlagebeschluss zufolge wie folgt:
Es könne dahingestellt bleiben, ob das angemeldete Zeichen, das sich in der naturalistischen Darstellung der beanspruchten Waren aus unterschiedlicher Perspektive erschöpfe, als dreidimensionales Gebilde markenfähig im Sinne von § 3 MarkenG sei oder ob nicht ein Fall des § 3 Abs. 2 MarkenG [der Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a der Markenrichtlinie entspricht] vorliege.
Der angemeldeten Marke fehle jedenfalls jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Absatz. 2 Nr. 1 MarkenG [Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie]. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft im vorliegenden Fall erfordere wie bei allen anderen markenfähigen Darstellungen die Feststellung von Tatsachen, ob und inwieweit der Verkehr diesen in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren beimesse. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Der Verkehr sehe in einer solchen Darstellung der Ware nur diese selbst und messe ihr keine kennzeichnende Funktion zu, solange sich diese in dem ihr geläufigen verkehrsüblichen Rahmen bewege. Die Formgebung der Ware gehe nicht über modernes Industriedesign hinaus. Sie hebe sich in ihren nichttechnischen Gestaltungselementen nicht von üblichen Gestaltungen so weit ab, dass der Verkehr nicht nur eine beliebige Variation bekannter Formen sehe, sondern das Kennzeichen eines Unternehmens. Gerade im Fahrzeugsektor - auch bei Nutzfahrzeugen - sei die Hinwendung zu Softline-Produkten seit Jahren Standard, so dass eine solche Formgebung von Haus aus dem Verkehr keinen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller gebe. Die angemeldete Marke weiche zu wenig von den üblichen Formen ab. Sie weise keinen phantasievollen Überschuss auf. Der Verkehr messe ihr nicht die Bedeutung eines Hinweises auf die betriebliche Herkunft bei."
Rechtssache C-54/01
3. Winward Industries Inc. mit Sitz in Taipei (Taiwan) begehrte die Eintragung einer Taschenlampe als dreidimensionale Marke.
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts wies die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurück.
4. Die beim Bundespatentgericht eingelegte Beschwerde hatte aus Gründen, die im Vorlagebeschluss wie folgt wiedergegeben werden, keinen Erfolg:
Die abstrakte Markenfähigkeit nach § 3 Abs. 1 MarkenG [der Artikel 2 der Richtlinie entspricht] könne unterstellt werden. Ob ein Ausschlussgrund nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG [der Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e erster und zweiter Gedankenstrich der Richtlinie entspricht] eingreife, könne auf sich beruhen. Bedenken könnten sich daraus ergeben, dass bei der für Stabtaschenlampen vorgegebenen Form nur geringe Variationsmöglichkeiten für Mitbewerber der Anmelderin verblieben. Einer abschließenden Entscheidung bedürfe es insoweit nicht, weil der angemeldeten Marke die notwendige Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Es handele sich um eine typische Stablampenform, die trotz einer gewissen Eleganz im marktüblichen Rahmen bleibe. Für diesen Warensektor werde der Verbraucher in der Form der Ware keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Betrieb sehen. Angesichts der geringfügigen Unterschiede zu den Konkurrenzprodukten werde auch der aufmerksame Verbraucher kaum in der Lage sein, aus der Erinnerung heraus einen bestimmten Hersteller zu identifizieren. Unterscheidungskraft sei auch nicht im Vergleich zu denjenigen Wortzeichen zu bejahen, bei denen erst ein grafischer Effekt die Schutzfähigkeit begründe. Für die Unterscheidungskraft von Formen der Ware würden strengere Voraussetzungen als für herkömmliche Markenformen wie Wort- oder Bildzeichen gelten. Dies beruhe auf der Wesensverschiedenheit des herkunftskennzeichnenden Markenrechts und des für den Schutz von Gestaltungen in erster Linie geltenden Geschmacksmusterrechts. Durch den Markenschutz solle anders als im Geschmacksmusterrecht niemand gehindert werden, das gleiche Produkt mit einem anderen Kennzeichen auf den Markt zu bringen. Der Verkehr sei an Wort- und Bildzeichen gewöhnt. Er werde deshalb von Ausnahmefällen abgesehen in der bloßen Form der Ware kein Betriebskennzeichen sehen, sondern sich an dem auf dem Produkt befindlichen Markennamen orientieren."
Rechtssache C-55/01
5. Die Rado Uhren AG (Rado Watch Co. Ltd.) (Montres Rado SA) mit Sitz in Lengnau bei Biel (Schweiz) begehrte die Eintragung der in der grafischen Darstellung einer Armbanduhr bestehenden dreidimensionalen Marke. Sie war bereits Inhaberin der entsprechenden internationalen Marke.
Die Markenstelle des Deutschen Patentamts lehnte die Eintragung wegen fehlender Unterscheidungskraft der Marke und wegen Vorliegens eines Freihaltebedürfnisses ab.
Die dagegen eingelegte Beschwerde wurde zurückgewiesen. Das Bundespatentgericht war der Auffassung, dass die Marke schutzunfähig sei, da ein Schutzhindernis gemäß § 8 Absatz 2 Nummer 1 MarkenG vorliege. Seine Ausführungen dazu werden im Vorlagebeschluss wie folgt wiedergegeben:
Es sei davon auszugehen, dass Gegenstand des Schutzerstreckungsgesuchs die konkrete dreidimensionale Form eines Uhrgehäuses ohne oder mit abgedeckter Zeitanzeige und abgeschnittenem Armband sei und nicht eine Art Blanko-Schutz für einzelne Merkmale der Warenform von Uhren beansprucht werde, die ansonsten unterschiedlich gestaltet seien.
Bei diesem Verständnis des Schutzerstreckungsgesuchs bestuenden keine Bedenken gegen die abstrakte Unterscheidungskraft der IR-Marke nach § 3 Abs. 1 MarkenG. Ein Schutzausschließungsgrund nach § 3 Abs. 2 MarkenG sei ebenfalls nicht ersichtlich.
Die IR-Marke sei jedoch wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schutzunfähig. Der dreidimensionalen Darstellung des Uhrengehäuses ohne oder mit abgedeckter Zeitanzeige und abgeschnittenem Armband, das in seiner Breite mit dem Uhrgehäuse übereinstimme, fehle in der konkreten Ausgestaltung die notwendige Unterscheidungskraft.
Die Schutzfähigkeit könne nur durch eine auf die Herkunft hinweisende originelle Gestaltung begründet werden, durch die das an der ,Grundform' der Ware bestehende Freihaltebedürfnis und ihr Mangel an Unterscheidungskraft überwunden werden könne. Bei der Begründung der Originalität der Ware oder ihrer Teile müsse ein eher strenger Maßstab angelegt werden, weil die Ware und ihre Teile das wichtigste Mittel zu ihrer Beschreibung selbst seien und ihre Monopolisierung die Gefahr einer Behinderung der Wettbewerber in der Gestaltung ihrer Produkte mit sich bringe und ein Freihaltebedürfnis zumindest nahe liegend sei. Dabei hänge der Grad der für eine Markeneintragung erforderlichen Originalität auch von den besonderen Verhältnissen auf dem jeweiligen Warengebiet ab.
Auf dem Markt für Armbanduhren sei eine außerordentliche Vielfalt von Formen und Gestaltungen gebräuchlich. Dieses Warengebiet müsse deshalb in ganz besonderem Maße von einem die Gestaltungsfreiheit über Gebühr einschränkenden Markenschutz freigehalten werden, damit es den Mitbewerbern künftig noch möglich sei, den vorhandenen Formenschatz in beliebigen neuen Kombinationen auszuschöpfen. Die vorliegende IR-Marke zeige überwiegend gängige oder in ähnlicher Form belegte Gestaltungselemente."
Die Vorabentscheidungsfragen
6. Die Anmelderinnen in den drei Verfahren legten Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ein. Dieser hat beschlossen, die Verfahren auszusetzen und folgende Fragen nach der Auslegung von Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben b, c und e der Markenrichtlinie zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Ist bei der Feststellung der Unterscheidungskraft im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab an die Unterscheidungskraft anzulegen als bei anderen Markenformen?
2. Besitzt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c neben Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e der Richtlinie für dreidimensionale Marken, die die Form der Ware darstellen, eine eigenständige Bedeutung? Ist bejahendenfalls bei der Prüfung von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c - andernfalls bei Buchstabe e - das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung der Produktform dergestalt zu berücksichtigen, dass eine Eintragung jedenfalls grundsätzlich ausgeschlossen ist und in der Regel nur bei Marken in Betracht kommt, die die Voraussetzungen des Artikels 3 Absatz 3 Satz 1 der Richtlinie erfuellen?
Verfahren vor dem Gerichtshof
7. Die Vorabentscheidungsersuchen wurden am 8. Februar 2001 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen. Vor dem Gerichtshof haben außer den Anmelderinnen in den verschiedenen Ausgangsverfahren die Regierung des Vereinigten Königreichs, die österreichische Regierung und die Kommission Erklärungen abgegeben. Der Präsident des Gerichtshofes hat mit Beschluss vom 15. März 2001 die Rechtssachen zu gemeinsamem schriftlichen und mündlichen Verfahren verbunden.
Prüfung der Vorabentscheidungsfragen
Zur ersten Vorabentscheidungsfrage
8. Mit seiner ersten Frage möchte der Bundesgerichtshof wissen, ob Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Markenrichtlinie dahin auszulegen ist, dass bei der Feststellung der Unterscheidungskraft ein strengerer Maßstab anzulegen ist, wenn es sich um dreidimensionale Zeichen handelt, die die Form der Ware darstellen.
9. Alle Verfahrensbeteiligten sind der Auffassung, dass es keinen Grund dafür gebe, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Zeichen einen strengeren Maßstab anzuwenden als bei allen anderen in Artikel 2 der Richtlinie genannten Arten von Zeichen. Das vorlegende Gericht neigt ebenfalls dieser Auslegung zu.
10. Auch ich teile diese Auffassung. Zum einen lässt sich aus keiner Bestimmung der Richtlinie entnehmen, dass dreidimensionale Formen des Erzeugnisses bei der Prüfung, ob sie eine konkrete Unterscheidungskraft besitzen, unterschiedlich - nämlich strenger - zu behandeln sind. Zum anderen sprechen keine Gründe des öffentlichen Interesses dafür, eine unterschiedliche Regelung je nach den Arten von Zeichen anzuwenden, die Marken darstellen können und bei denen es sich nach der nicht erschöpfenden Liste in Artikel 2 der Richtlinie um Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen und die Form oder Aufmachung der Ware" handelt. Die Richtlinie enthält andere Bestimmungen, auf die ich später eingehen werde, die damit zusammenhängen, dass bestimmte Zeichen nicht Gegenstand eines Ausschließlichkeitsrechts sein können.
11. Darüber hinaus unterscheidet Artikel 2 der Richtlinie, wie der Gerichtshof ganz klar ausgeführt hat, nicht zwischen verschiedenen Kategorien von Marken". Daher unterschieden sich [d]ie Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken ... nicht von denjenigen, die auf andere Kategorien von Marken Anwendung finden".
12. Ein anderes Problem ist, wie die österreichische Regierung und die Regierung des Vereinigten Königreichs vorgetragen haben, dass in der Praxis ein erheblicher Teil der Produktformen schwerlich die für die Eintragung ausreichende Unterscheidungskraft besitzt.
Erstens dürfen die wesentlichen Merkmale dieser Zeichen nicht durch die Art der Ware selbst bedingt oder ihr aufgrund einer technischen Wirkung eigen sein oder der Ware einen wesentlich Wert verleihen, da sonst die absoluten Eintragungshindernisse des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe e in der Auslegung des Gerichtshofes im genannten Urteil Philips eingreifen würden. Ich werde auf diesen Aspekt später bei der Prüfung der zweiten Vorabentscheidungsfrage zurückkommen.
Da aber die Funktion die Form bedingt und ähnliche Produkte deshalb oft gleiches Aussehen haben werden, besitzt die Form kaum von Anfang an Unterscheidungskraft, wenn sie diese auch gemäß Artikel 3 Absatz 3 der Richtlinie infolge ihrer Benutzung erwerben kann. Jedenfalls ist es nicht wahrscheinlich, dass der durchschnittliche Verbraucher unbedeutende Unterschiede als Hinweis auf den Ursprung des Erzeugnisses wahrnimmt.
Es ist darauf hinzuweisen, dass sich diese praktischen Schwierigkeiten aus der Natur der dreidimensionalen Formen und der Eigenart der Verbrauchergewohnheiten selbst ergeben und nicht aus einer vorgeblich schärferen Kontrolle der Beurteilung der Unterscheidungskraft.
13. Deshalb schlage ich vor, dem vorlegenden Gericht zu antworten, dass Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Markenrichtlinie nicht dahin auszulegen ist, dass bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Zeichen, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei den anderen in Artikel 2 genannten Markenformen.
Zur zweiten Vorabentscheidungsfrage
14. Mit seiner zweiten Frage möchte der Bundesgerichtshof zunächst wissen, ob die Beurteilung der dreidimensionalen Zeichen, die die Form der Ware darstellen, ausschließlich nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e vorzunehmen ist oder ob auch Buchstabe c dieser Richtlinienbestimmung anzuwenden ist. Für den letzteren Fall fragt das vorlegende Gericht, ob bei dieser Beurteilung auch das Interesse des Verkehrs an der Freihaltung bestimmter Zeichen (das so genannte Freihaltebedürfnis der deutschen Lehre) dergestalt zu berücksichtigen ist, dass die Eintragung grundsätzlich ausgeschlossen ist und somit nur in Betracht kommt, wenn die Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat (Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 der Richtlinie).
15. Der Gerichtshof steht vor der Frage, ob das öffentliche Interesse daran zu berücksichtigen ist, dass die Zueignung bestimmter Zeichen, die die Form der Ware darstellen, begrenzt wird, damit sie frei von allen Wirtschaftsteilnehmern benutzt werden können, und vor allem, nach welcher Bestimmung dies zu beurteilen ist.
Die Beantwortung dieser Frage beseitigt auch die Zweifel an der möglichen Heilung der fehlenden Unterscheidungskraft durch die Benutzung. Tatsächlich tritt diese Heilung nicht ein, wenn das öffentliche Interesse an der Freihaltung im Rahmen des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe e berücksichtigt wird, wohl aber, wenn dies im Rahmen des Buchstaben c dieser Bestimmung geschieht.
16. Die Verfahrensbeteiligten bejahen einhellig die eigenständige Anwendung von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c auf dreidimensionale Formen, wenn sie sich auch teilweise über die Wirkung der die Freihaltung betreffenden Erwägungen in diesem Zusammenhang uneinig sind. Die Anmelderinnen der Ausgangsverfahren sprechen sich dafür aus, das Freihaltebedürfnis nur ausnahmsweise zu bejahen, die Regierung des Vereinigten Königreichs misst ihm eine begrenzte Wirkung bei, wenn Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e vernünftig und seinem Ziel entsprechend ausgelegt wird, während die Kommission keine Gründe dafür sieht, diesem Bedürfnis mit größerer Strenge Rechnung zu tragen.
17. Nach dem Vorlagebeschluss hält es auch der Bundesgerichtshof für unwahrscheinlich, dass das Freihaltebedürfnis aufgrund von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e zu beurteilen ist, da dies die Heilung durch Benutzung verhindern würde, was der Bundesgerichtshof für ungerechtfertigt hält. Zudem beruhe dieses Verständnis auf einer Auslegung der genannten Bestimmung, wonach der dort aufgestellte Ausschlussgrund nicht eingreife, sobald das Zeichen irgendeine Eigenschaft aufweise, die nicht durch die Art, die Funktion oder den wesentlichen Wert der Ware bedingt sei.
18. Der Gerichtshof ist im Urteil Philips zu einem anderen Ergebnis gekommen.
19. Zum einen hat er die Zweifel beseitigt, die seit dem Urteil vom 20. September 2001 in der Rechtssache Procter & Gamble daran bestanden haben, ob neben den Eintragungshindernissen wegen möglicher fehlender Unterscheidungskraft im weiten Sinne noch andere Erwägungen des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen sind, die dafür sprechen, die Eintragung bestimmter Marken im Register zu begrenzen, damit sie frei von allen Wirtschaftsteilnehmern benutzt werden können. Diese Frage war mit großer Klarheit im Urteil vom 4. Mai 1999 in der Rechtssache Windsurfing Chiemsee bejaht worden, wenn auch nur für die beschreibenden Marken des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe c.
20. Im Urteil Philips hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass der Zweck des durch die Marke gewährten Schutzes darin besteht, insbesondere deren Herkunftsfunktion zu gewährleisten, und zugleich bejaht, dass bei der Anwendung der Eintragungshindernisse andere Erwägungen des öffentlichen Interesses berücksichtigt werden können. In jedem Fall sei die Ratio des Verbots oder der Ungültigkeit der Eintragung zu prüfen.
21. Die Ratio des Ausschließungsgrundes des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe e bestehe darin, zu verhindern, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräume, die der Benutzer auch bei den Waren der Mitbewerber suchen könne.
Was die in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e zweiter Gedankenstrich der Richtlinie genannten Zeichen angehe, die ausschließlich aus der Form der Ware bestuenden, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sei, so solle diese Vorschrift verhindern, dass Formen, deren wesentliche Merkmale einer technischen Funktion entsprächen, eingetragen würden mit der Folge, dass die dem Markenrecht innewohnende Ausschließlichkeit die Mitbewerber daran hindern würde, eine Ware mit einer solchen Funktion anzubieten oder zumindest die technische Lösung frei zu wählen, die sie einsetzen möchten, um ihre Ware mit einer solchen Funktion auszustatten.
Sonach bejaht der Gerichtshof die Relevanz des Interesses an der Freihaltung für dreidimensionale Zeichen, die die Form der Ware darstellen.
22. Zum anderen hat er auf der Grundlage der genannten Erwägungen des Allgemeininteresses, wonach bestimmte Zeichen frei von allen benutzbar sein müssen, die Voraussetzungen für die Anwendung von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e zweiter Gedankenstrich der Richtlinie abgewandelt und entschieden, dass dieser immer dann anwendbar sei, wenn eine Form wesentliche Merkmale aufweise, die einer technischen Funktion entsprächen und gewählt würden, um diese zu erfuellen. Er hat daraus hergeleitet, dass es für die Überwindung dieses Eintragungshindernisses nicht ausreiche, dass mit bestimmten Elementen des Zeichens keine technische Wirkung erzielt werden solle.
Diese Überlegung kann logischerweise auf die anderen in Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e genannten Fälle erstreckt werden, so dass die Eintragung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die wesentlichen Merkmale eines dreidimensionalen Zeichens, das die Form der Ware darstellt, durch die Art der Ware selbst bedingt sind oder dieser einen wesentlichen Wert verleihen.
23. Im Übrigen bleibt die im Urteil Windsurfing Chiemsee dargelegte Lehre über das Freihaltebedürfnis weiterhin im Bereich des Artikels 3 Absatz 1 Buchstabe c anwendbar.
24. Der Gemeinschaftsrichter hat damals ausgeführt, dass Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolge, dass beschreibende Zeichen von allen frei verwendet werden könnten, und zwar auch als Kollektivmarken oder in Kombinationsmarken oder Bildmarken. Diese Vorschrift erlaube daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten würden.
25. Zu den geografischen Herkunftsangaben hat der Gerichtshof ausgeführt, dass ein Allgemeininteresse an ihrer Freihaltung bestehe, das darauf beruhe, dass sie Eigenschaften der betroffenen Waren anzeigten und positive Vorstellungen hervorriefen. Diese Erwägung gilt mutatis mutandis für alle Arten von beschreibenden Zeichen.
26. Der Gerichtshof hat somit erklärt, dass dem Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c die Notwendigkeit zugrunde liege, sich bei der Beurteilung vom Allgemeininteresse an der Freihaltung bestimmter Zeichen leiten zu lassen.
27. Keine Bestimmung schreibt also für dreidimensionale Zeichen, die die Form der Ware darstellen, eine unterschiedliche Behandlung vor, woraus sich ergibt, dass sie einer mehrfachen Prüfung ihrer Markenfähigkeit unterworfen werden müssen.
28. Erstens müssen sie die abstrakten Anforderungen des Artikels 2 der Richtlinie erfuellen, nämlich grafisch darstellbar sein und potenzielle Unterscheidungskraft besitzen.
29. Weiter und vor allem dürfen sie nicht unter ein Eintragungshindernis nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe e fallen. Bei dreidimensionalen Formen werden somit normalerweise Überlegungen über die Freihaltung angestellt. Ich stimme insoweit mit der Regierung des Vereinigten Königreichs überein und teile nicht die Auffassung des vorlegenden Gerichts: Der Zweck des Ausschlusses solcher dreidimensionalen Zeichen, die ausschließlich durch die Art der Ware selbst bedingt sind oder sich aus dem Streben nach einer technischen Wirkung oder aus der Erzielung eines wesentlichen Wertes ergeben, vom Markenschutz entspricht dem überragenden Interesse daran, es den Einzelnen nicht zu gestatten, sich durch die Inanspruchnahme der Marke Ausschließlichkeitsrechte an natürlichen Formen, technischen Lösungen oder ästhetischen Formgebungen zu sichern. Dieser Logik entsprechend hat der Gesetzgeber den Buchstaben e nicht unter den Eintragungshindernissen aufgeführt, die nach Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 überwunden werden können. Natürliche, funktionsbedingte und ornamentale Formen sind nach der erklärten Absicht des Gesetzgebers nicht geeignet, Unterscheidungskraft zu erlangen.
Das Urteil Philips bestätigt dadurch, dass es die - vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss befürwortete - engstmögliche Definition dieses Eintragungshindernisses ablehnt, die Bedeutung der diesem zukommenden Rolle.
Unbestreitbar führt diese Auslegung dazu, dass zahlreichen Zeichen von schmuckloser Erscheinung (softline" nach der Bezeichnung im Beschluss des Bundespatentgerichts) die Eintragung in das Markenregister versagt bleiben wird. Ich glaube jedoch nicht, dass diese Konsequenz unverhältnismäßig ist: Das Allgemeininteresse darf nicht der - sei es auch begrenzten - Gefahr ausgesetzt werden, dass das Markenrecht ohne Grund in den Bereich der anderen, zeitlich befristeten Ausschließlichkeitsrechte eindringt, da den Herstellern eines Erzeugnisses bekanntlich andere wirksame Mittel zur Herkunftsangabe zur Verfügung stehen (Hinzufügung von beliebigen Elementen zu einer dreidimensionalen Form, originelle Anordnung des Ganzen, Namens- oder Bildzeichen).
30. Greift das so ausgelegte Eintragungshindernis nicht, ist die konkrete Unterscheidungskraft des Zeichens gemäß Artikel 3 Absatz 1 Buchstaben b, c und d zu prüfen.
Die Prüfung des Interesses an der Freihaltung gemäß Buchstabe e hindert gegebenenfalls nicht eine neue Prüfung, die ebenfalls dem Ziel der Freihaltung dient und nunmehr nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie vorgenommen wird, und greift ihrem Ergebnis auch nicht vor. Diese Prüfung ist jedoch anderer Natur: Das gegenwärtige oder zukünftige Interesse der anderen Wirtschaftsteilnehmer an der Benutzung dieses Zeichens als beschreibende Angabe ist abzuwägen gegen das relative Bedürfnis des Inhabers, sich der fraglichen Marke zur Bezeichnung des Herkunftsunternehmens zu bedienen. Auf das Endergebnis dieser zweiten Prüfung des Freihaltebedürfnisses kann sich - anders als bei der ersten Prüfung - der Umstand auswirken, dass die zur Eintragung angemeldete Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat.
31. Ich räume ein, dass wahrscheinlich nicht viele dreidimensionale Zeichen, die aus der Form der Ware bestehen, die besonderen Hindernisse für ihre Eintragung werden überwinden können.
32. Deshalb ist meines Erachtens auf die zweite Vorabentscheidungsfrage zu antworten, dass bei der Beurteilung, ob die wesentlichen Merkmale eines dreidimensionalen Zeichens, das die Form der Ware darstellt, durch die Art der Ware selbst bedingt sind oder zur Herstellung eines technischen Wirkung erforderlich sind oder ihr einen wesentlichen Wert verleihen, das Allgemeininteresse an der Freihaltung dieses Zeichens für alle Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen ist. Diese Prüfung hindert nicht, dass Zeichen, die beschreibenden Charakter haben, einer erneuten Prüfung des Freihaltebedürfnisses nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie unterzogen werden. Nur das Ergebnis dieser erneuten Prüfung kann durch den Nachweis beeinflusst werden, dass gemäß Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben wurde.
Ergebnis
33. Aus den genannten Gründen schlage ich dem Gerichtshof vor, die vom Bundesgerichtshof gestellten Fragen wie folgt zu beantworten:
1. Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988, Erste Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, ist nicht dahin auszulegen, dass bei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen Zeichen, die die Form der Ware darstellen, ein strengerer Maßstab anzulegen ist als bei den anderen in Artikel 2 genannten Markenformen.
2. Bei der Beurteilung, ob die wesentlichen Merkmale eines dreidimensionalen Zeichens, das die Form der Ware darstellt, durch die Art der Ware selbst bedingt sind oder zur Herstellung eines technischen Wirkung erforderlich sind oder ihr einen wesentlichen Wert verleihen, ist das Allgemeininteresse an der Freihaltung dieses Zeichens für alle Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen. Diese Prüfung hindert nicht, dass Zeichen, die beschreibenden Charakter haben, einer erneuten Prüfung des Freihaltebedürfnisses nach Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie 89/104 unterzogen werden. Nur das Ergebnis dieser erneuten Prüfung kann durch den Nachweis beeinflusst werden, dass gemäß Artikel 3 Absatz 3 Satz 1 der Richtlinie 89/104 durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben wurde.
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