Julkisasiamiehen ratkaisuehdotukset
I Johdanto
1 Verwaltungsgerichtshof on esittänyt yhteisöjen tuomioistuimelle kaksi kysymystä, jotka koskevat Itävallan oikeuden suhteellisen tiukkaa arviointiperustetta harhaanjohtavuuden käsitteen tulkinnasta tilanteissa, joissa kosmeettisilla valmisteilla ilmoitetaan olevan lääkinnällinen vaikutus. Kiista koskee väittämää "dermatologisesti testattu", jota käytetään saippuan ja sampoon yhteydessä eli kosmeettisissa valmisteissa, jotka on tarkoitettu joutumaan kosketukseen ihon kanssa. Kansallinen tuomioistuin pyytää ratkaisemaan, salliiko yhteisön lainsäädäntö tällaisen väittämän käytön kieltävän kansallisen säännöksen, mikäli väittämän yhteydessä ei esitetä tietoja tutkituista ominaisuuksista sekä tutkimuksen tuloksista tai mikäli väittämän käytölle ei ole ministeriön hyväksyntää. Käsitykseni on, että yhteisöjen tuomioistuin löytää vastauksen näihin kysymyksiin aiemmasta oikeuskäytännöstään.
II Asiaa koskevat oikeussäännöt
A Yhteisön oikeus
2 Kosmeettisia valmisteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 27 päivänä heinäkuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 76/768/ETY(1) 6 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
"Jäsenvaltioiden on toteutettava kaikki tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että kosmeettisten valmisteiden selosteissa, esillepanossa ja mainostamisessa ei käytetä tekstiä, nimiä, tavaramerkkejä, kuvia ja figuratiivisia tai muita merkkejä, jotka yhdistäisivät näihin valmisteisiin ominaisuuksia, joita niillä ei ole."
3 Harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 10 päivänä syyskuuta 1984 annetun neuvoston direktiivin 84/450/ETY(2) 4 artiklan mukaan "jäsenvaltioiden on huolehdittava, että käytettävissä on riittävät ja tehokkaat keinot harhaanjohtavan mainonnan valvomiseksi sekä kuluttajien että kilpailijoiden ja yleisön edun edellyttämällä tavalla". Direktiivin 7 artiklassa säädetään, että direktiivillä 84/450/ETY ei estetä jäsenvaltioita pitämästä voimassa tai antamasta säännöksiä laajemmasta edellä mainittujen henkilöiden suojasta.
B Kansallinen lainsäädäntö
4 Tämän oikeudenkäyntimenettelyn kannalta keskeinen on 23.2.1975 annettu Bundesgesetz über den Verkehr mit Lebensmitteln, Verzehrprodukten, Zusatzstoffen, kosmetischen Mitteln und Gebrauchsgegenständen (Lebensmittelgesetz 1975)(3) (liittovaltion laki elintarvikkeiden, ihmisen nautittavaksi tarkoitettujen tuotteiden, lisäaineiden, kosmeettisten valmisteiden ja käyttötavaroiden kaupasta, jäljempänä LMG). LMG:n 26 §:n 1 momentin d kohdan mukaan on kiellettyä saattaa markkinoille kosmeettisia valmisteita, joiden merkinnät ovat virheellisiä.
5 LMG:n 26 §:n 2 momentin nojalla 8 §:n a, b ja f kohta koskevat soveltuvin osin kosmeettisia valmisteita koskevaa vaihdantaa ja 9 §:ää sovelletaan sillä poikkeuksella, että ei-harhaanjohtavat viittaukset fysiologisiin tai farmakologisiin vaikutuksiin samoin kuin kuvalliset selvitykset käyttöalasta ovat sallittuja. Jos tällaisia vaikutuksia väitetään olevan, on viranomaiselle, joka esittää asiasta selvityspyynnön, ilmoitettava ne ainesosat, joihin teho perustuu.
6 LMG:n 8 §:n f kohdasta (kun sitä luetaan yhdessä 26 §:n 2 momentin kanssa) seuraa, että kosmeettisten valmisteiden merkinnät ovat virheelliset, jos markkinoille saatetuissa valmisteissa taikka niiden esillepanossa esitetään harhaanjohtavia väittämiä erityisesti kuluttajilla olevien merkityksellisten odotusten perusteella olennaisen tärkeinä pidettävistä ominaisuuksista, kuten valmisteen luonne, alkuperä, käyttötarkoitus, käytettävyys, säilyvyys, valmistusajankohta, koostumus, merkityksellisten ainesosien määrä sekä muut määrää, kokoa, kappalelukua ja painoa koskevat tiedot, taikka jos niissä esitetään terveydellisiä seikkoja koskevia kiellettyjä väittämiä.
7 LMG:n 9 §:n 1 momentista, kun sitä luetaan yhdessä 26 §:n 2 momentin kanssa, seuraa, että saatettaessa kosmeettisia valmisteita markkinoille on kiellettyä
"a) viitata sairauksien tai niiden oireiden ennaltaehkäisyyn, lievitykseen tai parantamiseen, taikka fyysisiin tai lääkinnällisiin vaikutuksiin, kuten erityisesti vaikutuksiin, jotka auttavat pysymään nuorena, hidastavat vanhenemisen oireita, laihduttavat tai pitävät terveenä, tai antaa mielikuva tällaisesta vaikutuksesta;
b) viitata sairauskertomuksiin, lääkärien suosituksiin tai lääketieteellisiin lausuntoihin;
- - ."
8 LMG:n 9 §:n 3 momentista, kun sitä luetaan yhdessä 26 §:n 2 momentin kanssa, seuraa, että liittovaltion ministeri voi hakemuksesta antaa päätöksen, jossa sallitaan tiettyjen kosmeettisten valmisteiden osalta terveyttä koskevien väittämien esittäminen, jolloin edellytetään, että tämä on yhteensopivaa kuluttajille harhaanjohtamiselta annettavan suojan kanssa.
9 LMG:n 74 §:n 1 momentin mukaan hallinnolliseen rikkomukseen ("Verwaltungsübertretung") syyllistyy muun muassa se, joka tekee kosmeettisiin valmisteisiin virheellisiä merkintöjä tai saattaa virheellisesti merkittyjä kosmeettisia valmisteita markkinoille.
III Tosiseikat, asian käsittelyn vaiheet ja ennakkoratkaisukysymys
10 Gottfried Linhartin (jäljempänä Linhart) todettiin Unabhängige Verwaltungssenat Wienin 22.2.1999 tekemällä päätöksellä syyllistyneen hallinnolliseen rikkomukseen LMG:n 74 §:n 1 momentin ja 9 §:n 1 momentin a kohdan sekä 8 §:n f kohdan säännöksiä vastaan, koska hän oli vastuussa siitä, että Colgate Palmolive Gesellschaft m.b.H. oli toimittanut Billa AG:lle tuotetta nimeltään "Palmolive flüssige Seife Prima Antibakteriell", jonka osalta käytettiin väittämää "dermatologisesti testattu".(4) Tämän saippuaan liitetyn väittämän vuoksi oli katsottava, että kuluttajissa synnytettiin vaikutelma terveyttä säilyttävästä vaikutuksesta, joten tuote oli Unabhängige Verwaltungssenatin mukaan varustettu virheellisin merkinnöin.
11 Hans Bifflin (jäljempänä Biffl) todettiin Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreichin 9.5.2000 tekemällä päätöksellä syyllistyneen hallinnolliseen rikkomukseen LMG:n 74 §:n 1 momentin ja 9 §:n 1 momentin sekä 8 §:n f kohdan säännöksiä vastaan, koska hän oli vastuussa siitä, että Haarkos Parfumeriewaren und Kosmetika GmbH oli saattanut markkinoille tuotetta nimeltään "Keralogie Creme-Peeling Anti Schuppen regulierendes Haarbad" ilman, että väittämän "dermatologisesti testattu" esittämiseen tuotteen pakkauksessa (muovipullo) olisi viranomaisten lupaa.(5)
12 Näistä päätöksistä Verwaltungsgerichtshofiin tehdyissä valituksissa viitataan yhteisöjen tuomioistuimen 28.1.1999 asiassa Unilever(6) antamaan tuomioon ja väitetään muun muassa, että kyseinen kansallinen lainsäädäntö on ristiriidassa yhteisön oikeuden kanssa erityisesti siitä syystä, että kansallinen sääntely, jolla kielletään käyttämästä kosmetiikan mainonnassa terveydellisiä seikkoja koskevia väittämiä, vaikka ne eivät ole harhaanjohtavia, ylittää direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohdassa jäsenvaltiolle jätetyn harkintavallan rajat.
13 Verwaltungsgerichtshof on jo useasti joutunut ratkaisemaan asioita, joissa kysymys on ollut väittämien "kliinisesti testattu" ja "dermatologisesti testattu" sallittavuudesta, mutta nämä tapaukset ovat ajalta ennen Itävallan tasavallan liittymistä Euroopan talousalueeseen ja Euroopan unioniin.
14 Asiaa koskevan kansallisen oikeuskäytännön mukaan LMG:n 9 §:n 1 momentin b kohdassa ei sallita, että kosmeettisissa valmisteissa olisi niitä markkinoille saatettaessa viittauksia lääketieteellisiin lausuntoihin, jollei samassa yhteydessä konkreettisesti täsmennetä, mitä tuotteen ominaisuuksia on tutkittu ja mitkä ovat olleet tulokset. Kantavana ajatuksena on tällöin ollut käsitys siitä, että viittaus lääketieteellisiin lausuntoon kliinistä tai dermatologista testaamista korostamalla voi synnyttää kuluttajassa ainakin alitajuisesti epämääräisen käsityksen terveydellisistä vaikutuksista, jos viittausta ei ole millään tavoin konkretisoitu.
15 LMG:n 26 §:n 2 momentin nojalla on sitä vastoin sallittua viitata lääketieteellisiin lausuntoihin ("kliinisesti testattu", "dermatologisesti testattu") saatettaessa kosmeettisia valmisteita markkinoille, jos viittauksen perusteella on selvää, että tutkimus on koskenut - siitä riippumatta, mitä vaikutuksia tuotteella on ihmisen terveydentilalle - kyseisen valmisteen yksittäisiä fysiologisia tai farmakologisia vaikutuksia, kuten esimerkiksi tapauksessa, jossa erästä karvanpoistoainetta markkinoitiin väittämin "valmisteen siedettävyys iholla ja juureen asti ulottuva karvanpoisto on kliinisesti tutkittu".
16 Kansallinen tuomioistuin katsoo, että kysymystä siitä, ovatko Itävallan säännökset, joita pääasioiden oikeudenkäynnissä olisi sovellettava, sopusoinnussa yhteisön oikeuden kanssa, ei ole tyhjentävästi ratkaistu yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä ja erityisesti asiassa Unilever annetussa tuomiossa ja asiassa Estée Lauder(7) 13.1.2000 annetussa tuomiossa.
17 Verwaltungsgerichtshofin mukaan LMG:n 9 §:n 1 momentin b kohta luettuna yhdessä 26 §:n 2 momentin kanssa merkitsee sitä, että on erikseen määritelty sellaisten viittausten kategoria, joiden osalta lainsäätäjä on yleisesti katsonut, että viittaukset lääkinnälliseen käyttöön ovat epätäsmällisyytensä vuoksi harhaanjohtavia synnyttäessään mitä erilaisimpia mielikuvia kosmeettisen valmisteen lääkinnällisistä ominaisuuksista ja vaikutustavoista. Kansallinen tuomioistuin katsoo, ettei ole perusteita katsoa, että tämä arviointi - jossa lähtökohtana on oletus valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja harkitsevan keskivertokuluttajan todennäköisistä odotuksista - olisi virheellinen. Verwaltungsgerichtshof katsoo, ettei ole nähtävissä syytä siihen, miksi jäsenvaltion lainsäätäjä ei saisi säätää, että tiettyyn tarkoin määriteltyyn tapausryhmään kuuluvia myyntiväittämiä pidetään niiden epätäsmällisyyden ja lääkinnällisiin ominaisuuksiin viittaamisen vuoksi yleisesti harhaanjohtavina, jos harhaanjohtavuuden arviointi yksittäistapauksessa johtaisi samaan lopputulokseen. LMG:n 26 §:n 2 momentissa tarkoitetut riittävän konkreettiset viittaukset lääketieteellisiin lausuntoihin, jotka eivät ole omiaan johtamaan kuluttajaa harhaan, ovat edellä todetun mukaisesti ilman muuta sallittuja.
18 Verwaltungsgerichtshof huomauttaa lisäksi, että LMG:n 9 §:n 1 momentin kielto ei ole absoluuttinen kielto vaan kielto, joka pätee, jos 9 §:n 3 momentin mukaista lupaa ei ole annettu. Ministeriön on hakemuksesta annettava päätös, jolla sallitaan terveydellisiä seikkoja koskevat väittämät tiettyjen kosmeettisten valmisteiden osalta, jos tämä on sovitettavissa yhteen kuluttajille harhaanjohtamiselta annettavan suojan kanssa. LMG:n 9 §:n 3 momentissa säädetään siten mahdollisuudesta, jonka avulla valittajat olisivat kansallisen tuomioistuimen mukaan voineet rangaistuksen välttämiseksi hankkia luvan lääketieteellisiä lausuntoja koskevien (ei-harhaanjohtavien) viittausten merkitsemiseen.
19 Verwaltungsgerichtshof on näin ollen pyytänyt 29.1.2001 tekemällään päätöksellä, joka on saapunut yhteisöjen tuomioistuimeen 28.2.2001, Euroopan yhteisöjen tuomioistuimelta ennakkoratkaisua seuraaviin kysymyksiin:
"1) Ovatko EY 28 ja EY 30 artikla sekä kosmeettisia valmisteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 27 päivänä heinäkuuta 1976 annettu neuvoston direktiivi 76/768/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna neuvoston 21.12.1988 antamalla direktiivillä 88/667/ETY ja neuvoston 14.6.1993 antamalla direktiivillä 93/35/ETY (jäljempänä direktiivi 76/768/ETY), ja erityisesti sen 6 artiklan 3 kohta, samoin kuin harhaanjohtavaa mainontaa koskevien jäsenvaltioiden lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten lähentämisestä 10 päivänä syyskuuta 1984 annettu neuvoston direktiivi 84/450/ETY (jäljempänä direktiivi 84/450/ETY), ja erityisesti sen 4 ja 7 artikla, esteenä sellaiselle jäsenvaltion sääntelylle, jonka mukaan saatettaessa kosmeettisia valmisteita markkinoille on kiellettyä viitata lääketieteellisiin lausuntoihin - esimerkiksi väittämin 'kliinisesti testattu' tai 'dermatologisesti testattu' - jos kuluttajalle voi syntyä virheellisiä käsityksiä kosmeettisen valmisteen ominaisuuksista ja vaikutustavasta sen vuoksi, että jätetään selvittämättä se, mitä asiaa lausunto koski ja mihin lopputulokseen siinä päädyttiin?
2) Ovatko EY 28 ja EY 30 artikla, direktiivi 76/768/ETY, ja erityisesti sen 6 artiklan 3 kohta, sekä direktiivi 84/450/ETY, ja erityisesti sen 4 ja 7 artikla esteenä jäsenvaltion sääntelylle, jonka mukaan kysymyksessä 1 tarkoitetut väittämät ovat sallittuja vain sillä edellytyksellä, että asiassa toimivaltainen liittovaltion ministeriö on ne ensin hyväksynyt?"
20 Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet Linhart, Biffl, Itävallan tasavallan hallitus ja Euroopan yhteisöjen komissio. Suullista käsittelyä ei ole toimitettu.
IV Asian arviointi
A Alustavia huomautuksia
21 Linhart, Biffl ja komissio ovat arvostelleet tapaa, jolla Verwaltungsgerichtshofin ennakkoratkaisupyyntö on perusteltu ja muotoiltu.
22 Arvostelu koskee osittain tosiseikkoja. Linhart väittää, että kyseisen saippuan pakkauksessa annetaan väittämän "dermatologisesti testattu" lisäksi asianmukaisia lisätietoja. Linhartin mukaan otsikon "Schutz gegen Bakterien" (suoja bakteereja vastaan) jälkeen annetaan tuotteessa tiedot dermatologisten testien kohteesta ja niiden tuloksista. Linhart ja Biffl väittävät lisäksi, että heidän tuotteissaan käytetty väittämä "dermatologisesti testattu" on sinänsä totta ja - toisin kuin ensimmäisessä ennakkoratkaisukysymyksessä väitetään - se ei myöskään voi synnyttää kuluttajalle virheellisiä käsityksiä, kun otetaan huomioon tapa, jolla väittämä on esitetty pakkauksessa.
23 Tämän osalta on riittävää todeta, että kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida pääasian tosiseikat sekä se, onko sen yhteisöjen tuomioistuimelle esittämillä kysymyksillä merkitystä asian kannalta.(8) Harhaanjohtavuuden käsitteen ulottuvuus koskee sitä paitsi asiaa, joka on ensimmäisen ennakkoratkaisukysymyksen kannalta keskeinen.
24 Lisäksi komissio on oikeutetusti huomauttanut, että ennakkoratkaisukysymyksissä esitetty väittämään "kliinisesti testattu" liittyvä viittaus ei liity mitenkään taustalla oleviin kahteen asiaan, joissa riidanalaisena on ainoastaan väittämä "dermatologisesti testattu". Kansallisessa oikeuskäytännössä on kylläkin jo käsitelty väittämää "kliinisesti testattu", kuten ennakkoratkaisun pyytämistä koskevasta päätöksestä käy ilmi. Voidaankin ajatella, että Verwaltungsgerichtshof toivoo yhteisöjen tuomioistuimen arvioivan laajemmin sitä, onko sen nykyinen tai aiempi oikeuskäytäntö hyväksyttävissä yhteisön oikeuden kannalta.(9) Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yhteisöjen tuomioistuin ei kuitenkaan ole toimivaltainen antamaan vastausta kysymyksiin, joissa yhteisön oikeuden ja asian tosiseikkojen välillä ei ole minkäänlaista yhteyttä.(10) Koska väittämä "kliinisesti testattu" ei liity mitenkään pääasian tosiseikkoihin, sitä ei ole tarpeen käsitellä jatkossa.
25 Kansallisen tuomioistuimen esittämä ennakkoratkaisupyyntö on näin ollen se, että yhteisöjen tuomioistuimelta pyydetään ratkaisua siihen, onko yhteisöjen lainsäädäntö esteenä sellaiselle jäsenvaltion sääntelylle, jonka mukaan kansallisessa oikeuskäytännössä annetun tulkinnan mukaan on kiellettyä käyttää väittämää "dermatologisesti testattu" tapauksissa, joissa a) jätetään selvittämättä, mitä testejä on käytetty ja mitä tuotteen ominaisuuksia tutkittu sekä mihin lopputulokseen on päädytty ja b) väittämän käytölle ei ole pyydetty hyväksyntää.(11)
26 Esitetyt ennakkoratkaisukysymykset koskevat EY 28 ja EY 30 artiklan, kosmeettisia valmisteita koskevan direktiivin ja harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin tulkintaa. Tästä syystä on ensin tutkittava näiden yhteisön oikeuden kolmen osan välistä suhdetta siihen kansalliseen lainsäädäntöön, jossa kielletään väittämän "dermatologisesti testattu" käyttö kosmeettisten valmisteiden osalta.
27 Yhteisöjen tuomioistuin on jo todennut useita kertoja, että direktiivissä 76/768/ETY on tyhjentävästi yhdenmukaistettu kosmeettisten valmisteiden pakkausta ja merkintöjä koskeva kansallinen lainsäädäntö.(12) Kun kysymys on alasta, jolla lainsäädäntö on yhdenmukaistettu yhteisön tasolla, sitä koskevaa kansallista toimenpidettä on arvioitava suhteessa tähän yhdenmukaistamistoimenpiteeseen eikä suhteessa tämän asian kannalta merkityksellisiin perustamissopimuksen 28 ja 30 artiklaan.(13) Esillä olevaa kansallista säädöstä onkin mielestäni arvioitava ainoastaan kosmeettisista valmisteista annetun direktiivin 6 artiklan 3 kohdan mukaan eikä EY 28 ja EY 30 artiklan perusteella, vaikka kyseistä direktiiviä - kuten kaikkia johdetun oikeuden säännöksiä ja määräyksiä - on kuitenkin tulkittava ottaen huomioon tavaroiden vapaata liikkuvuutta koskevat perustamissopimuksen määräykset.(14) Kuten jäljempänä esitetystä käy ilmi, jälkimmäisellä niistä on merkitystä määritettäessä direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohdan soveltamisalan sekä jäsenvaltioiden tähän säännökseen perustuvan harkintavallan laajuutta.
28 Kosmeettisten valmisteiden merkintöjä ja mainontaa koskeva yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytäntö ei kuitenkaan ole tältä osin täysin yhtenäistä. Yhteisöjen tuomioistuin arvioi Clinique-tapauksessa ja asiassa Estée Lauder antamissaan tuomioissa kyseisiä kansallisia säädöksiä sekä EY 28 ja EY 30 artiklan että direktiivin 76/768/ETY asiaa koskevan säännöksen perusteella. Toisaalta taas asiassa Unilever kansallista säädöstä arvioitiin mielestäni oikeutetusti ainoastaan direktiivin eikä primaarioikeuden kannalta, vaikka ennakkoratkaisupyynnön esittänyt Itävallan tuomioistuin oli pyytänyt myös EY 28 artiklan tulkintaa asiassa.(15)
29 Direktiivin 76/768/ETY ja direktiivin 84/450/ETY välisen suhteen osalta katson, että komissio, Linhart ja Biffl ovat oikeassa väittäessään, että kosmeettisia valmisteita koskevan direktiivin 6 artiklan 3 kohdan on katsottava olevan lex specialis derogat legi generali -periaatteen nojalla etusijalla harhaanjohtavaa mainontaa koskevan direktiivin säännöksiin nähden. Yhteisöjen tuomioistuimen ei nähdäkseni tarvitsekaan käsitellä vastauksessaan harhaanjohtavaa mainontaa koskevaa direktiiviä. Direktiivi sisältää hyvin yleisellä tasolla muotoiltuja velvoitteita, joissa kuvataan melko epätäsmällisten termien avulla, mitä harhaanjohtavuuden käsitteellä tarkoitetaan. Sen sijaan kosmeettisia valmisteita koskevan direktiivin 6 artiklan 3 kohta sisältää yksilöidyt säännökset, joilla kielletään harhaanjohtavien mainintojen käyttö direktiivin soveltamisalaan kuuluvien tuotteiden pakkauksissa ja selosteissa. Lainsäädännön yhdenmukaistamisen tyhjentävän luonteen vuoksi jäsenvaltiot eivät voi poiketa tässä säännöksessä asetetuista ehdoista. Näin ollen kuluttajalle ei esimerkiksi voida tarjota parempaa suojaa harhaanjohtavuutta vastaan edes vetoamalla direktiivin 84/450/ETY 7 artiklaan, jossa sallitaan pitemmälle menevä suojelu.(16)
B Ensimmäinen kysymys
30 Ensimmäiseen kysymykseen vastaamista varten on arvioitava, antaako direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohta jäsenvaltioille mahdollisuuden kieltää yleisen maininnan "dermatologisesti testattu" käytön kosmeettisissa valmisteissa, jotka on tarkoitettu olemaan kosketuksissa ihon kanssa, siitä syystä että maininnoissa tuotteisiin liitetään ominaisuuksia, joita niillä ei ole.
31 Ensinnäkin on todettava, että riita ei koske sitä, että kyseessä olevat tuotteet - saippua ja sampoo - ovat direktiivin 76/768/ETY 1 artiklassa tarkoitettuja kosmeettisia valmisteita ja että kielletty maininta "dermatologisesti testattu" kuuluu direktiivin 6 artiklan 3 kohdan soveltamisalaan. Pidänkin lähtökohtana, että tuotteita ei voida pitää lääkkeinä, joihin olisi sovellettava yhteisön lääkkeitä koskevaa lainsäädäntöä eikä direktiiviä 76/768/ETY. Asiakirja-aineistosta ei myöskään käy ilmi, että tuotteet - riidanalaisine mainintoineen - olisi saatettu markkinoille lainvastaisesti.
32 Aiemman oikeuskäytännön mukaan kosmeettisia valmisteita koskevan direktiivin tarkoituksena on varmistaa kosmetiikkatuotteiden vapaa liikkuvuus. Direktiivin 6 artiklan 3 kohdassa määritellään toimenpiteet, jotka on toteutettava kuluttajansuojan ja hyvän kauppatavan vuoksi, jotka puolestaan kuuluvat pakottaviin vaatimuksiin, joiden vuoksi EY 28 artiklassa tarkoitetut tavaroiden vapaan liikkuvuuden esteet ovat yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan sallittuja. Sen päämääränä on myös EY 30 artiklassa tarkoitettu ihmisten terveyden suojaaminen siltä osin kuin harhaanjohtavalla tiedolla kyseisten valmisteiden ominaisuuksista voisi olla vaikutusta kansanterveyteen.(17)
33 Jäsenvaltioiden tämän säännöksen täytäntöönpanemiseksi toteuttamien toimenpiteiden on kuitenkin oltava oikeassa suhteessa tavoiteltuun päämäärään nähden.(18) Arvioitaessa toisaalta kuluttajien harhaanjohtamisen riskiä ja toisaalta tavaroiden vapaan liikkuvuuden vaatimuksia yhteisöjen tuomioistuin on liittänyt suhteellisuusperiaatteen arviointiin ehdon, jonka lähtökohtana on tietty kuluttajatyyppi. Arvioitaessa, ovatko nimet, tavaramerkit tai mainokset omiaan johtamaan ostajaa harhaan vai eivät, on otettava huomioon sellaisen "valistuneen, kohtuullisen tarkkaavaisen ja huolellisen keskivertokuluttajan oletetut odotukset", jolla on virheellinen käsitys tietyn tuotteen ominaisuuksista.(19)
34 Tämä "keskivertokuluttajan" määritelmä koskee myös kosmeettisten valmisteiden myyntiä. Yhteisöjen tuomioistuin on katsonut, että tällöin siihen on liitettävä erityinen ehto, että "tuotteen ominaisuuksista erehtyminen ei voi vahingoittaa kansanterveyttä".(20) Kuten Clinique-tapauksessa sekä asioissa Unilever ja Estée Lauder, myöskään nyt käsiteltävässä asiassa ihmisten terveys ei tosiasiallisesti ole vaarassa. Asiat koskevat mainintoja, jotka aiheellisesti tai aiheettomasti voivat aiheuttaa kuluttajassa käsityksen, että tuotteilla on lääkinnällinen vaikutus. Mielestäni tällaisen mahdollisen harhaanjohtamisen tai ostajien erehdyttämisen estämiseen tähtäävät toimenpiteet eivät liity kansanterveyden suojeluun vaan kuluttajan suojeluun ja hyvään kauppatapaan. Tällä erottelulla on merkitystä sovellettaessa suhteellisuusperiaatetta, joka mielestäni ei ole staattinen käsite, vaan sitä on tutkittava tavoitellun päämäärän valossa.(21)
35 Keskivertokuluttajaa koskevaa kriteeriä sovellettaessa on otettava huomioon tapauksen erityisominaisuudet. Oikeuskäytännön perusteella yhteisöjen tuomioistuin on tutkiessaan, onko mainosta pidettävä harhaanjohtavana direktiivissä 76/768/ETY tarkoitetulla tavalla, suhtautunut kriittisesti kansallisiin säännöksiin, joilla kielletään sinänsä oikeutetun ilmaisun käyttö. Suhteellisuusperiaate kääntyykin jo pian tällaisia säännöksiä vastaan. Pelkkä abstrakti harhaanjohtamisen vaara ei riitä; toimenpiteet, joista seuraa, että tuotteen markkinoinnille asetetaan yksityiskohtaisempia edellytyksiä, ovat sallittuja vain silloin, kun kuluttaja voi joutua todellisuudessa harhaanjohdetuksi oleellisen seikan osalta.
36 Yhteisöjen tuomioistuin on jo aiemmin todennut, että nimityksen "Clinique" käytön kosmetiikkatuotteissa ei voida katsoa olevan kuluttajan kannalta harhaanjohtava sillä perusteella, että nimitys antaisi virheellisen mielikuvan hoitovaikutuksesta.(22) Yhteisöjen tuomioistuin totesi asiassa Estée Lauder annetussa tuomiossa, että ensi näkemältä valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja ei välttämättä odota, että kiinteyttävä ihovoide, jonka nimi on "Monteil Firming Action Lifting Extreme Creme" aiheuttaisi sanan "lifting" käytön vuoksi saman vaikutuksen kuin kasvojen kohotus.(23) Asia Unilever koski Itävallan päätöstä kieltää hammastahnan "Odol-Med 3 (Samtweiß)" mainonta, jonka mukaan kyseinen tuote ehkäisee hammaskiven muodostumista ja kiinnityskatoa, kun tuote ei sisällä yhtäkään tässä lainsäädännössä luetelluista sellaisista vaikuttavista aineista, jotka voivat johtaa tällaiseen lopputulokseen. Samoin kuin esillä olevassa asiassa, myös mainittu asia koski LMG:n 9 ja 26 §:n säännöksiä. Tarkoitettu aineluettelo sisältyi Kosmetikverordnungin liitteeseen. Kyseinen liite ei kuitenkaan sisältänyt kaikkia aineita, jotka voivat ehkäistä hammaskiven muodostumista tai kiinnityskatoa. Tiettyjen hammastahnojen mainonta voitiin siten kieltää, vaikka se ei olisikaan omiaan johtamaan kuluttajia harhaan. Yhteisöjen tuomioistuin totesikin, että direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohta estää tällaisen lainsäädännön soveltamisen. Mahdollisuus saada kiellosta poikkeus lupapäätöksellä ei vaikuttanut asiaan.(24)
37 Edellä esitetyn perusteella esillä olevassa asiassa onkin ensin tarkasteltava, voidaanko väittämää "dermatologisesti testattu" ylipäänsä pitää ostajien kannalta harhaanjohtavana, ja vasta sen jälkeen mahdollisesti käsiteltävä kansallista lainsäädäntöä suhteellisuusperiaatteen kannalta, kun otetaan huomioon kuluttajan suojelu ja hyvä kauppatapa. Vaikka tämän kysymyksen ratkaisu kuuluu loppujen lopuksi kansalliselle tuomioistuimelle eikä ennakkoratkaisupyynnön tehnyt tuomioistuin ole toimittanut yhteisöjen tuomioistuimelle tietoja olosuhteista, joissa riidanalaisia tuotteita myydään, katson, että yhteisöjen tuomioistuimella on riittävät tiedot seuraavien tarkennusten antamiseen kansalliselle tuomioistuimelle.
38 Saippuan ja sampoon kaltaiset kosmeettiset tuotteet on tarkoitettu joutumaan kosketuksiin ihon kanssa. Näin ollen tuotteet on väistämättä tutkittu iholle aiheutuvien vaikutusten varalta ennen niiden markkinoille saattamista. Maininta "dermatologisesti testattu" viittaa oleellisilta osin juuri tähän. Dermatologia on ihotautien tutkimisen tiedettä. Maininnan "dermatologisesti testattu" perusteella syntyy siis kuva, että on tutkittu, kestääkö iho kyseisen tuotteen.
39 Tällaista ilmoitusta tuotteiden selosteissa, pakkauksissa tai mainonnassa on laatunsa vuoksi vaikea pitää harhaanjohtavana. Kun otetaan huomioon saippuan ja sampoon luontaiset ominaispiirteet, mielestäni on mahdotonta ajatella, että valistunut, kohtuullisen tarkkaavainen ja huolellinen keskivertokuluttaja liittäisi maininnan "dermatologisesti testattu" vuoksi tuotteeseen sellaisia ominaisuuksia, joita sillä ei ole. Maininnan "dermatologisesti testattu" tarkoituksena on ilmaista ajatus, että tuote on tutkittu huolellisesti iholle aiheutuvien haittavaikutusten varalta. Ilmoitus on sinänsä tarpeeton, sillä direktiivin 76/768/ETY 3 artiklan, luettuna yhdessä 2 artiklan kanssa, mukaan kosmeettisia valmisteita, jotka normaalisti käytettyinä ovat omiaan aiheuttamaan haittaa ihmisten terveydelle, ei milloinkaan saa saattaa markkinoille.
40 Kansallinen tuomioistuin on huomauttanut, että kansallisen lainsäädännön mukaan dermatologisen testin mainitsemisella tehty viittaus lääketieteelliseen lausuntoon voi synnyttää kuluttajalle ainakin tiedostamatta epämääräisen käsityksen terveydellisestä vaikutuksesta, mikäli viittausta ei selvitetä konkreettisesti. Koska maininta "dermatologisesti testattu" voi tiettyjen kuluttajien osalta jo sinänsä aiheuttaa tietyn lääkinnällisen mielleyhtymän - esimerkiksi sanan "dermatologinen" kreikankielisen alkuperän vuoksi - tämä ei kuitenkaan ole riittävä peruste katsoa sillä olevan sellainen harhaanjohtava vaikutus, että maininnan kieltämisen voitaisiin katsoa olevan oikeutettu, vaikka tuotteet muuten saatettaisiin markkinoille säännösten mukaisesti. Käsittääkseni tällöin ei vielä ole todellista vaaraa keskivertokuluttajan erehtymisestä tai harhaanjohtamisesta. Lisäksi on ensi arviolta suhteellisuusperiaatteen vastaista kieltää ainoastaan maininta "dermatologisesti testattu". Pidemmälle menevät ja näin ollen enemmän mielleyhtymiä herättäviä tietoja antavat väittämät kuten "valmisteen siedettävyys iholla ja juureen asti ulottuva karvanpoisto on kliinisesti testattu" karvanpoistoaineen markkinoille saattamisen yhteydessä ovat nimittäin sallittuja.(25)
41 Direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohdan soveltamisalan kannalta tarkasteltuna ei näin ollen ole kuluttajan suojelun ja hyvän kauppatavan kannalta tarpeen kieltää maininnan "dermatologisesti testattu" käyttöä esillä olevien kahden tuotteen osalta. Tähän ei tietenkään vaikuta Itävallan hallituksen väite siitä, että ei-harhaanjohtavat maininnat ovat kansallisen lainsäädännön mukaan tietyissä olosuhteissa sallittuja.
C Toinen kysymys
42 Edellä esitetyn jälkeen toista kysymystä ei ole tarpeen käsitellä laajasti. Se, estääkö yhteisön oikeus jäsenvaltion lainsäädännön, jonka mukaan maininnan "dermatologisesti testattu" käyttö on sallittua vain toimivaltaisen ministeriön etukäteen antamalla luvalla, käy ilmi jo ensimmäisen kysymyksen vastauksesta. Jos oletetaan, että kyseinen maininta ei voi johtaa kuluttajaa harhaan direktiivin 6 artiklan 3 kohdassa tarkoitetulla tavalla, vaatimus kyseisen maininnan käytölle etukäteen saatavasta luvasta ei selvästikään ole oikeutettu.
43 Itävallan hallitus on huomauttanut, että LMG:n 9 §:n 3 momentin mukaan ministeriö voi hakemuksesta antaa päätöksen, jolla terveyttä koskevien väittämien esittäminen sallitaan, jolloin kosmeettisen valmisteen markkinoille saattamisen yhteydessä on osoitettava mainonnan oikeellisuus sekä esitettävä kyseiset lääketieteelliset selvitykset. Itävallan hallituksen kannan mukaan tällainen menettely on asiassa Unilever annetun tuomion mukainen siltä osin kuin määräystä, johon kuuluu mainonnan tietojen oikeellisuuden valvonta, pidetään suhteellisuusperiaatteen mukaisena toisin kuin automaattista mainontakieltoa.
44 Tämä kanta perustuu asiassa Unilever annetun tuomion virheelliseen tulkintaan, eikä sitä voida hyväksyä. Mainitussa tuomiossa todetaan saman kansallisen lainsäädännön osalta, että luvan pyytäminen on tosin mahdollista, mutta että tällaisen luvan vaatiminen merkitsee kyseisen tuotteen vapaan liikkuvuuden estettä, joka ei yhteisöjen tuomioistuimen mukaan ole mitenkään perusteltavissa.(26) Lupavaatimus nimittäin vastaa käytännössä automaattista mainontakieltoa, koska lupavelvoitteen alaisuuteen kuuluvat maininnat kosmeettisissa valmisteissa ovat kiellettyjä ilman ministeriön suostumusta. Yhteisöjen tuomioistuin viittasi asiassa Unilever antamassaan tuomiossa vaihtoehtoisiin toimenpiteisiin, joiden avulla voidaan varmistaa direktiivin tavoite ja jotka rajoittavat tavaroiden vapaata liikkuvuutta vähemmän. Tuomiossa ei millään tavalla sallittu lupajärjestelmää. Terveyteen liittyvien mainintojen todenperäisyyttä epäiltäessä yhteisöjen tuomioistuimelle riittää, että jäsenvaltio velvoittaa kosmeettisesta valmisteesta vastaavan markkinaosapuolen osoittamaan lääketieteellisten tutkimustensa oikeellisuuden. Se ei ole lainkaan vaikeaa niinkin vähän mahtailevan maininnan kuten "dermatologisesti testattu" osalta. Lisäksi Itävallan lainsäädännössä edellytetään jo tätä. Kuten Linhart on oikeutetusti huomauttanut, viranomaiset voivat LMG:n 26 §:n 2 momentin nojalla pyytää valmistajaa tai jakelijaa ilmoittamaan vaikuttavat ainesosat, mikäli tuotteeseen liitetään ei-harhaanjohtavia fysiologisia tai farmakologisia vaikutuksia.
45 Lopuksi voidaan vielä lisätä, että kyseinen lupa on sitäkin epäsuhtaisempi toimenpide kuluttajien suojelemiseksi ja hyvän kauppatavan takaamiseksi, mikäli Bifflin väite siitä, että LMG:n 9 §:n 3 momentissa tarkoitettuun menettelyyn liittyy kustannuksia, pitää paikkansa.
V Ratkaisuehdotus
46 Edellä esitetyn perusteella ehdotan, että yhteisöjen tuomioistuin vastaa Verwaltungsgerichtshofin esittämiin kysymyksiin seuraavasti:
1) Kosmeettisia valmisteita koskevan jäsenvaltioiden lainsäädännön lähentämisestä 27 päivänä heinäkuuta 1976 annetun neuvoston direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohta on esteenä sellaiselle jäsenvaltion sääntelylle, jolle kansallisessa oikeuskäytännössä annetun tulkinnan mukaan saatettaessa iholle levitettäviä kosmeettisia valmisteita markkinoille on kiellettyä käyttää yleistä mainintaa kuten "dermatologisesti testattu", ellei ilmoiteta, mitä tuotteen ominaisuuksia on tutkittu ja mihin lopputulokseen on päädytty ja kyseisten valmisteiden valmistajalle tai jakelijalle ei anneta mahdollisuutta osoittaa väittämän oikeellisuutta.
2) Direktiivin 6 artiklan 3 momentti estää myös sellaisen jäsenvaltion sääntelyn, jonka mukaan maininnan "dermatologisesti testattu" käyttö on sallittua ainoastaan toimivaltaisen ministeriön etukäteen myöntämällä luvalla.
(1) - EYVL L 262, s. 169, sellaisena kuin se on muutettuna useita kertoja muun muassa 21.12.1988 annetulla neuvoston direktiivillä 88/667/ETY (EYVL L 382, s. 46) ja 14.6.1993 annetulla neuvoston direktiivillä 93/35/ETY (EYVL L 151, s. 32; jäljempänä myös direktiivi).
(2) - EYVL L 250, s. 17, sellaisena kuin se on muutettuna.
(3) - BGBl 86.
(4) - Verwaltungsgerichtshof ei ole puuttunut kysymykseen riidanalaisten kosmeettisten valmisteiden alkuperästä. Linhart on ilmoittanut kirjallisissa huomautuksissaan, että tuote "Palmolive flüssige Seife Prima Antibakteriell" on valmistettu Italiassa.
(5) - Olen saanut tietää, että kyseessä on hilseen torjumiseen tarkoitettu sampoo.
(6) - Asia C-77/97, Kok. 1999, s. I-431.
(7) - Asia C-220/98, Kok. 2000, s. I-117.
(8) - Ks. myös asia C-465/98, Darbo, tuomio 4.4.2000 (Kok. 2000, s. I-2297, 19 kohta).
(9) - Tämä voisi selittää myös sen, miksi LMG:n 9 §:n 1 momentin a kohtaa, jota Linhartin väitetään rikkoneen, ei enää käsitellä kyseisten terveyteen liittyvien mainintojen nykyisen oikeustilanteen esityksessä (ks. tämän ratkaisuehdotuksen 13-15 kohta). Verwaltungsgerichtshofin asiaa koskeva oikeuskäytäntö perustuu tiettävästi erityisesti LMG:n 9 §:n 1 kohdan b alakohtaan.
(10) - Ks. mm. yhdistetyt asiat C-297/88 ja C-197/89, Dzodzi, tuomio 18.10.1990 (Kok. 1990, s. I-3763, Kok. Ep. X, s. 555, 40 kohta).
(11) - Täydellisyyden vuoksi on syytä huomauttaa, että yhteisöjen tuomioistuimessa on vireillä useita vastaavanlaisia ennakkoratkaisumenettelyjä, joissa Itävallan tuomioistuimet ovat esittäneet kysymyksiä LMG:n säännösten yhteisön oikeuden mukaisuudesta. Lisäksi komissio on vaatinut jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämistä koskevassa menettelyssä yhteisöjen tuomioistuinta toteamaan, että tämä sama laki on yhteisön oikeuden vastainen elintarvikkeiden selosteiden ja erityisesti terveyteen liittyvien mainintojen osalta (asia C-221/00).
(12) - Asia C-150/88, Parfümeriefabrik 4711, tuomio 23.11.1989 (Kok. 1989, s. 3891, Kok. Ep. X, s. 263, 28 kohta); C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb, ns. Clinique-tapaus, tuomio 2.2.1994 (Kok. 1994, s. I-317, Kok. Ep. XV, s. I-13, 11 kohta); edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Unilever, tuomion 24 kohta; edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 23 kohta.
(13) - Vahvistettu hiljattain asiassa C-324/99, DaimlerChrysler AG, 13.12.2001 annetussa tuomiossa (ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa, tuomion 32 kohta).
(14) - Edellä alaviitteessä 13 mainittu Clinique-tapaus, tuomion 12 kohta.
(15) - Yhteisöjen tuomioistuin noudatti näin julkisasiamies Cosmasin asiassa esittämää ratkaisuehdotusta. Hän käsitteli ratkaisuehdotuksensa 52-59 kohdassa laajasti kysymystä siitä, voidaanko direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohdan lisäksi soveltaa myös EY 28 ja EY 30 artiklaa.
(16) - Komissio on oikeutetusti todennut, että harhaanjohtavasta mainonnasta annetulla direktiivillä voi toisissa tapauksissa olla täysin itsenäinen merkitys kosmeettisten valmisteiden osalta. Harhaanjohtavasta mainonnasta annetun direktiivin 2 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu mainonnan käsite on nimittäin poikkeuksellisen laaja ja kattaa muitakin mainonnan muotoja kuin vain kosmeettisista valmisteista annetun direktiivin 6 artiklan 3 kohdassa tarkoitetut "nimet, tavaramerkit, kuvat ja figuratiiviset tai muut merkit".
(17) - Ks. edellä alaviitteessä 13 mainittu Clinique-tapaus, tuomion 15 kohta; edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Unilever, tuomion 26 kohta ja edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 25 kohta.
(18) - Ks. mm. edellä alaviitteessä 13 mainittu Clinique-tapaus, tuomion 16 kohta; edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Unilever, tuomion 27 kohta ja edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 26 kohta.
(19) - Ks. tämän kuluttajatyypin määritelmän osalta erityisesti asia C-210/96, Gut Springenheide ja Tusky, tuomio 16.7.1998 (Kok. 1998, s. I-4657, 31 kohta) ja edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 27 kohta.
(20) - Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 28 kohta.
(21) - Ks. myös asiassa C-121/00, Hahn, 13.12.2001 esittämäni ratkaisuehdotuksen 47 kohta. On ajateltavissa tilanteita, joissa kosmeettisen valmisteen selosteissa tai pakkauksessa esiintyy mainintoja, joilla on suora yhteys ihmisten terveyteen, esimerkiksi käyttöohjeissa tai varoituksissa allergiareaktioista, joita tuotteen tietyt valmistusaineet voivat aiheuttaa. Siltä osin kuin direktiivissä 76/768/ETY ei muuta säädetä, jäsenvaltioiden on direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 3 kohdan mukaan toteutettava kaikki toimenpiteet sen valmistamiseksi, että haavoittuvaista kuluttajaa suojataan harhaanjohtamiselta kansanterveyden ollessa kyseessä. Ks. tähän liittyen hiusväriaineiden sisältämiä kemikaaleja koskevien varoitusten ja direktiivin 6 artiklan 1 kohdan d alakohdan pakollisten merkintävaatimusten osalta asia C-169/99, Schwarzkopf, tuomio 13.9.2001 (Kok. 2001, s. I-5901).
(22) - Edellä alaviitteessä 13 mainittu Clinique-tapaus, tuomion 21-23 kohta. Muilta osin tämä asia koski direktiivin 76/768/ETY 6 artiklan 2 kohdan tulkintaa.
(23) - Edellä alaviitteessä 8 mainittu asia Estée Lauder, tuomion 28-30 kohta. Kansallisen tuomioistuimen oli ratkaistava, oliko asia sosiaaliset, kulttuuriset tai kielelliset tekijät huomioon ottaen tosiaankin näin.
(24) - Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Unilever, tuomion 28-37 kohta.
(25) - Verwaltungsgerichtshofin aiemman oikeuskäytännön perusteella, ks. tämän ratkaisuehdotuksen 15 kohta.
(26) - Edellä alaviitteessä 7 mainittu asia Unilever, tuomion 34 kohta. Kursivointi tässä.
Full & Egal Universal Law Academy