Conclusiones del abogado general
I. Introducción
1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, el Hoge Raad der Nederlanden plantea dos cuestiones relativas a la interpretación del artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE y con la Directiva 90/435/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (en lo sucesivo, «Directiva sobre sociedades matrices y filiales»). El órgano jurisdiccional remitente pretende saber si dichas disposiciones se oponen a una normativa de la Wet op de vennootschapsbelasting (Ley neerlandesa del impuesto sobre sociedades) con arreglo a la cual la sociedad matriz puede deducir, a efectos de su tributación, los gastos derivados de la participación en sus filiales (en el caso concreto de que se trata, con su domicilio social en un Estado miembro) siempre que éstos sirvan indirectamente para la obtención de beneficios sujetos a gravamen en los Países Bajos. Con arreglo a la Directiva sobre sociedades matrices y filiales, los Estados miembros tienen la facultad de establecer que los gastos que se refieran a la participación en una filial no sean deducibles (con carácter general) de los beneficios imponibles de la sociedad matriz.
II. Marco jurídico
A. Derecho comunitario
2. La Directiva sobre sociedades matrices y filiales se adoptó con el objetivo de no dificultar las fusiones de sociedades de Estados miembros diferentes con restricciones, desventajas o distorsiones particulares derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros para garantizar así el establecimiento y el buen funcionamiento del mercado común. Esto debía conseguirse mediante regímenes fiscales para dichas fusiones neutrales desde el punto de vista de la competencia y, en última instancia, mediante el establecimiento de un régimen fiscal común.
3. El tercer considerando de la Directiva señala lo siguiente:
«[...] las actuales disposiciones fiscales por las que se rigen las relaciones entre sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes varían sensiblemente de un Estado miembro a otro y son, por lo general, menos favorables que las que se aplican a las relaciones entre sociedades matrices y filiales de un mismo Estado miembro; [...] la cooperación entre sociedades de Estados miembros diferentes queda por ello penalizada con relación a la cooperación entre sociedades de un mismo Estado miembro; [...] es conveniente eliminar dicha penalización mediante el establecimiento de un régimen común, y facilitar de este modo los grupos de sociedades a escala comunitaria».
4. El artículo 4 de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales tiene el siguiente tenor:
«1. Cuando una sociedad matriz reciba, en calidad de socio de su sociedad filial, beneficios distribuidos por motivos distintos de la liquidación de la misma, el Estado de la sociedad matriz:
- o bien se abstendrá de gravar dichos beneficios;
- o bien los gravará, autorizando al mismo tiempo a dicha sociedad a deducir de la cuantía de su impuesto la fracción del impuesto de la filial correspondiente a dichos beneficios y, en su caso, la cuantía de la retención en origen percibida por el Estado miembro de residencia de la filial en aplicación de las disposiciones de excepción previstas en el artículo 5, dentro de los límites del importe del impuesto nacional correspondiente.
2. No obstante, todo Estado miembro conservará la facultad de prever que los gastos que se refieren a la participación y las minusvalías derivadas de la distribución de los beneficios de la sociedad filial no sean deducibles del beneficio imponible de la sociedad matriz. Si, en dicho caso, los gastos de gestión referidos a la participación quedasen fijados a tanto alzado, la cuantía a tanto alzado no podrá exceder un 5 % de los beneficios distribuidos por la sociedad filial.»
B. Derecho nacional
5. La normativa neerlandesa relativa a la determinación de los beneficios en el caso de las sociedades de cartera dispone, en el artículo 13, apartado 1, de la Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Ley neerlandesa del impuesto sobre sociedades de 1969) (en la versión de 1993), lo siguiente:
«Para la determinación de los beneficios, no se computarán los beneficios obtenidos de una participación ni los gastos relacionados con una participación, a no ser que dichos gastos sirvan indirectamente para la obtención de beneficios imponibles en los Países Bajos (exención de las participaciones). Entre los gastos relacionados con una participación se computarán en todo caso los intereses y gastos de los créditos contraídos en los seis meses anteriores a la adquisición de la participación, siempre que no deba considerarse que dichos créditos fueron contraídos para un fin distinto de la adquisición de la participación.»
III. Hechos y procedimiento principal
6. La sociedad Bosal Holding BV, demandante en el procedimiento principal (en lo sucesivo, «Bosal»), una sociedad de responsabilidad limitada establecida en los Países Bajos, posee participaciones en diversas sociedades nacionales y extranjeras tanto dentro de la Unión Europea como fuera de ella. Dichas participaciones varían del 50 al 100 % del capital social. Las actividades de Bosal comprenden las actividades de gestión de cartera, financiación y concesión de licencias.
7. En 1993, Bosal soportó, en relación con la financiación de sus participaciones en sociedades establecidas fuera de los Países Bajos, pero dentro de la Unión Europea, gastos en concepto de intereses por importe de 3.969.339 NLG. Bosal solicitó a las autoridades tributarias neerlandesas competentes la aplicación de una deducción por ese importe de sus beneficios imponibles, alegando que el artículo 13 de la Ley neerlandesa del impuesto sobre sociedades debía dejarse sin aplicar, por infringir el artículo 52 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación), en la medida en que sólo eran deducibles los gastos relacionados con dichas participaciones que sirvieran indirectamente para la obtención de beneficios imponibles en los Países Bajos.
8. La deducción de dicho importe fue denegada mediante una liquidación complementaria del impuesto sobre sociedades correspondiente al ejercicio de 1993. Ni la reclamación presentada contra dicha liquidación por Bosal ni el recurso interpuesto contra la resolución desestimatoria de dicha reclamación prosperaron, tras lo cual Bosal interpuso un recurso de casación.
IV. Petición de decisión prejudicial
9. El Hoge Raad der Nederlanden que conoce del recurso de casación planteó al Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, las siguientes cuestiones:
«1) ¿Se opone el artículo 52, en relación con el artículo 58 del Tratado CE (actualmente artículo 43 CE, tras su modificación, en relación con el artículo 48 CE), o cualquier otra norma de Derecho comunitario a que un Estado miembro conceda a una sociedad matriz sujeta a tributación en ese Estado miembro una deducción de gastos vinculados a una participación que posea en una filial únicamente si ésta obtiene beneficios sujetos a gravamen en el Estado miembro de establecimiento de la sociedad matriz?
2) ¿Es pertinente para responder a la primera cuestión determinar si, en el caso de que la filial esté sujeta al impuesto sobre los beneficios en el Estado miembro de que se trate, pero no lo esté la sociedad matriz, ese Estado miembro computa o no los gastos mencionados al someter a gravamen a la filial?»
10. Han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia sobre las cuestiones prejudiciales la demandante Bosal, los Países Bajos, la Comisión y el Reino Unido.
V. Apreciación jurídica
A. Sobre la primera cuestión
1) Alegaciones de las partes
11. Todas las partes, con la excepción de Bosal, consideran que el artículo 13, apartado 1, de la Wet op de vennootschapsbelasting no infringe el Derecho comunitario, ya sea porque dicha disposición no contiene ninguna restricción de la libertad de establecimiento, ya sea porque la imposición de una restricción está justificada.
12. Bosal considera que el ejercicio de la libertad de establecimiento mediante la adquisición de filiales queda ilegalmente restringido por la Ley neerlandesa. Según afirma, el carácter no deducible de los gastos da lugar, desde un punto de vista jurídico, a una doble imposición. La culpa no radica, a su juicio, en la falta de armonización, ya que las desventajas fiscales que de ello se derivan seguirían existiendo aun en el caso de que todos los Estados introdujeran un régimen como el de los Países Bajos.
13. Según Bosal, un Estado miembro sólo puede hacer uso de la posibilidad que le otorga la Directiva de declarar no deducibles los gastos derivados de las participaciones de tal modo que se aplique a todos los tipos de gastos derivados de las participaciones, y no sólo a las participaciones nacionales. Consecuentemente, la normativa precedente, el Besluit Vennootschapsbelasting 1942 (Decreto del impuesto sobre sociedades de 1942), que no ofrecía ninguna posibilidad de deducción, no era discriminatoria. Según Bosal, de los trabajos preparatorios de la Ley se desprende que la modificación legal de 1969 se introdujo con el fin de eludir los efectos no deseados de la prohibición internacional de la doble imposición para el presupuesto de los Países Bajos.
14. Según Bosal, los Países Bajos únicamente adoptaron dicha normativa por temor a una reducción de los ingresos fiscales y a los abusos. A su juicio, para poder aducir como justificación el principio de coherencia falta la existencia de un vínculo directo entre el carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones de la sociedad matriz y los beneficios imponibles de la filial, ya que en el caso de una sociedad matriz y de su filial no se trata de una unidad a efectos fiscales. Además, el principio de coherencia no se observa de manera uniforme en el sistema neerlandés.
15. El Gobierno neerlandés sostiene que la normativa en sí misma no establece ninguna restricción de la libertad de establecimiento. Según afirma, esto es algo que se desprende ya del hecho de que sea conforme con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales, ya que en dicha disposición se otorga a los Estados miembros la facultad de declarar el carácter no deducible incluso de la totalidad de los gastos derivados de las participaciones.
16. Por lo demás, según el Gobierno neerlandés no existe una discriminación por razón de la forma jurídica o del domicilio social. La normativa no establece ninguna distinción en función del Derecho con arreglo al cual fueran constituidas las filiales, y beneficia también a las sociedades matrices de filiales que tienen su domicilio social en el extranjero, a no ser que éstas no estén sujetas a tributación por sus beneficios en el territorio nacional. Según el Gobierno neerlandés, la cuestión del carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones depende exclusivamente del necesario vínculo entre los gastos efectuados por la sociedad matriz con el fin de adquirir una participación y los beneficios imponibles de la filial adquirida. A su entender, no es posible comparar a las filiales que obtienen beneficios en los Países Bajos y a aquellas otras que no lo hacen.
17. Según el Gobierno neerlandés, mediante la exención de las participaciones se evita, tanto en el contexto nacional como en el contexto internacional, la doble imposición. Dicha exención es conforme con el principio de territorialidad propio del Derecho tributario. Según el Gobierno neerlandés, con dicho régimen se pretendió aproximar el régimen fiscal de las filiales al que se aplica a las sucursales.
18. Según el Gobierno neerlandés, la restricción de la libertad de establecimiento no se deriva del régimen fiscal neerlandés, sino del hecho de que el Estado de establecimiento de la filial no permite la deducción de los gastos derivados de la participación de la sociedad matriz. Ahora bien, las diferencias entre los ordenamientos jurídicos nacionales no constituyen restricciones de la libertad de establecimiento.
19. Con todo, si se considerara que existe una restricción de la libertad de establecimiento el Gobierno neerlandés opina que ésta está justificada por el principio de coherencia del sistema tributario reconocido por el Tribunal de Justicia. La necesaria relación directa entre la ventaja fiscal y la tributación radica en el hecho de que el carácter deducible de los gastos dependa de que los beneficios estén sujetos a gravamen en el territorio nacional. A este respecto, las dos sociedades independientes entre sí sujetas a tributación deben considerarse consolidadas.
20. Según afirma, las supuestas fracturas que presenta dicho régimen, como la independencia con respecto a los beneficios efectivamente obtenidos por la filial y el carácter no deducible de los gastos en caso de simple obtención de beneficios por parte de la filial no reducen la coherencia fundamental del dispositivo normativo. Para garantizarla, se optó por el medio más adecuado al principio de proporcionalidad. Así lo pone de manifiesto también la renuncia de los Países Bajos a la tributación por los beneficios obtenidos en el extranjero dentro de un grupo.
21. Además, si se autorizara el carácter deducible con carácter general de los gastos derivados de las participaciones se reducirían significativamente los ingresos fiscales en los Países Bajos, siendo ésta la razón por la cual ningún otro Estado miembro ha establecido tampoco un régimen como ése sin imponer un gravamen en otro lugar.
22. El Gobierno del Reino Unido considera que la normativa neerlandesa está justificada por los principios de coherencia y de territorialidad. La disposición de que se trata establece una relación clara entre el carácter deducible de los gastos y la tributación por los beneficios en los Países Bajos. Según el Gobierno del Reino Unido, se trata de un caso clásico del principio de coherencia desarrollado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Bachmann. Si se renunciara a la exención de las participaciones, de ello se derivaría una doble imposición significativa. Según el Gobierno del Reino Unido, la normativa neerlandesa es conforme con la Directiva sobre sociedades matrices y filiales, que tiene únicamente un carácter facultativo, es decir, que permite a los Estados miembros establecer el carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones, pero no impide permitir el carácter deducible únicamente en determinados casos.
23. La Comisión sostiene una opinión diferenciada, en la que parte de la base de la compatibilidad fundamental entre la normativa neerlandesa en materia de tributación de las sociedades matrices y la libertad de establecimiento. Según afirma, formalmente no existe ninguna discriminación, ya que los gastos derivados de la participación en filiales que tengan su domicilio social en el territorio nacional o en el extranjero son deducibles siempre que éstas obtengan beneficios imponibles en los Países Bajos. Ahora bien, en la práctica una sociedad extranjera no obtiene por regla general beneficios en el territorio nacional, por lo que esta condición podría tener un efecto restrictivo. No obstante, la normativa neerlandesa no excluye por completo la deducción de los gastos derivados de las participaciones en el caso de las filiales extranjeras, ya que, por ejemplo, está previsto el carácter deducible si la filial posee, a su vez, un centro de actividad en los Países Bajos. En conjunto, la Comisión considera que existe un obstáculo a la libertad de establecimiento.
24. Sin embargo, afirma que la deducción de los intereses de la financiación debe estar permitida de un modo u otro para poder determinar correctamente la base impositiva con arreglo al principio de deducibilidad. El problema radica en que a menudo no existe la posibilidad de deducir los gastos en ningún lugar: por un lado, la filial no es quien los ha efectuado, mientras que la sociedad matriz no puede deducirlos de los beneficios distribuidos por la filial, ya que, con el fin de evitar la doble imposición, en la mayoría de los Estados ni siquiera se cobran impuestos sobre dichos beneficios.
25. Si los gastos derivados de las participaciones se tuvieran en cuenta a efectos de la tributación de la sociedad matriz atendiendo al hecho de que se trata de su deudor civil, se plantearían dos problemas: el Estado de establecimiento de la filial liquidaría sus impuestos tomando como base un importe excesivamente alto, ya que gravaría los beneficios de la filial sin tener en cuenta los gastos derivados de la participación que han dado lugar a dichos beneficios. En cambio, el Estado miembro en el que se encuentra la sociedad matriz percibe menos impuestos. Esto es algo que el Derecho comunitario no puede establecer como regla general.
26. En este contexto, la Comisión afirma que el modelo neerlandés es legal. Se atiene al principio de territorialidad y constituye la consecuencia lógica del criterio del «Estado de obtención de los beneficios». Por tanto, responde a la primera posibilidad prevista en la Directiva sobre sociedades matrices y filiales, a saber, la de no permitir ninguna deducción en absoluto de los gastos derivados de las participaciones, con la consecuencia de que dicho carácter deducible deberá concretarse en el Estado de establecimiento de la filial. Según la Comisión, las fracturas detectadas en un sistema que por lo demás es coherente carecen de pertinencia en la medida en que no establezcan distinciones.
27. No obstante, según la Comisión existe una infracción del artículo 43 CE por el hecho de que el Derecho tributario neerlandés no permita, en el caso inverso de una filial que obtenga beneficios en los Países Bajos, la deducción de los gastos derivados de su participación efectuados por su sociedad matriz extranjera. Sin embargo, esta cuestión no es objeto del presente litigio.
2) Apreciación
28. En opinión de todas las partes, con la excepción de Bosal, el artículo 13, apartado 1, de la Wet op de vennootschapsbelasting 1969 neerlandesa no contiene en sí mismo ninguna restricción de la libertad de establecimiento o, al menos, cualquier eventual restricción está justificada.
29. A continuación, deberá examinarse si esta opinión es compatible con la libertad de establecimiento y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Si bien la fiscalidad directa es competencia de los Estados miembros, estos últimos deben ejercer su competencia respetando el Derecho comunitario y, por consiguiente, prohibir cualquier discriminación manifiesta o encubierta por razón de la nacionalidad o del domicilio.
30. El artículo 43 CE constituye una de las disposiciones fundamentales del Derecho comunitario y es directamente aplicable en los Estados miembros desde el final del período transitorio. En virtud de esta disposición, la libertad de establecimiento lleva consigo el acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales. La supresión de las restricciones a la libertad de establecimiento se extiende a las restricciones a la creación de agencias, sucursales o filiales.
31. Con arreglo al artículo 43 CE, párrafo segundo, la libertad de establecimiento está supeditada a la aplicación de la libre circulación de capitales. Tal y como pone de manifiesto el tenor del artículo 43 CE, párrafo segundo, el criterio de delimitación lo constituye la gestión de la empresa. La apreciación de si una participación lleva asociada la gestión de la empresa depende, en particular, del porcentaje de la participación. Ahora bien, cuando se trata de una participación sustancial debe considerarse en todo caso que implica el control de la empresa. Dado que Bosal posee participaciones de entre un 50 % como mínimo y un 100 %, ejerce una influencia de ese tipo. Por consiguiente, está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento.
32. La libertad de establecimiento opera en dos direcciones, por un lado frente al Estado de acogida y, por otro, también frente al Estado de origen, en el presente caso los Países Bajos. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que, aun cuando las disposiciones relativas a la libertad de establecimiento se proponen, en especial, según su tenor literal, asegurar el disfrute del trato nacional en el Estado miembro de acogida, se oponen asimismo a que el Estado de origen obstaculice el establecimiento en otro Estado miembro de sus nacionales o de las sociedades constituidas con arreglo a su Derecho que por lo demás respondan a la definición del artículo 48 CE.
33. Para empezar, el principio de libre establecimiento enunciado en el artículo 43 CE excluye cualquier discriminación directa o indirecta por razón de la nacionalidad. Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad son equiparadas por el artículo 48 CE a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.
34. Respecto de las sociedades, es el domicilio social el que sirve para determinar, a semejanza de la nacionalidad de las personas físicas, su sujeción al ordenamiento jurídico de un Estado. Por consiguiente, cualquier eventual restricción de la libertad de establecimiento no puede aplicarse de manera diferente en función de dónde se encuentre el domicilio social de la sociedad afectada. Esto no sólo se aplica a las discriminaciones manifiestas basadas en el domicilio, sino también a cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado.
35. El régimen fiscal nacional del artículo 13, apartado 1, de la Wet op de vennootschapsbelasting no distingue ni directa ni indirectamente en función del domicilio de la sociedad matriz, ya que sólo pueden verse afectadas por dicha disposición las sociedades matrices con domicilio social en los Países Bajos. En efecto, con arreglo al principio de territorialidad la potestad fiscal de un Estado sólo recae sobre los sujetos pasivos dentro de su territorio nacional. En el caso concreto de que se trata, a efectos de la cuestión de la existencia de una discriminación por razón del domicilio únicamente debe tenerse en cuenta el domicilio de la sociedad matriz, y no el de la filial, ya que en el presente caso la sociedad matriz es la única que podría verse afectada como sujeto pasivo por un régimen eventualmente discriminatorio.
36. Sin embargo, no existe una discriminación por razón de la nacionalidad o del domicilio, ya que el régimen neerlandés se aplica a todas las sociedades matrices establecidas en los Países Bajos.
37. Con todo, el régimen nacional podría obstaculizar el ejercicio de la libertad de establecimiento también de otro modo. En efecto, con arreglo a una reiterada jurisprudencia el artículo 43 CE se opone a cualquier normativa nacional que, si bien sea aplicable sin discriminación por razón de nacionalidad, pueda impedir, obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE por parte de los nacionales comunitarios, incluidos los nacionales del Estado miembro que haya adoptado la normativa.
38. También está sujeta a esta prohibición de las restricciones cualquier diferencia de trato derivada de disposiciones nacionales que puedan hacer menos atractivo el ejercicio de una libertad fundamental para aquellas personas que resulten desfavorecidas por dicha diferencia de trato.
39. Llegados a este punto se plantea un problema terminológico suscitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que tiene también efectos prácticos. En numerosas sentencias del Tribunal de Justicia en materia de Derecho tributario, aparece la siguiente fórmula:
«según reiterada jurisprudencia, una discriminación consiste en aplicar normas diferentes a situaciones comparables o aplicar la misma norma a situaciones diferentes».
40. Esta formulación da la impresión de que cualquier diferencia de trato basada en los criterios que sean y, por ende, cualquier restricción constituye una (verdadera) discriminación. Ahora bien, por otro lado, con arreglo a la jurisprudencia las restricciones sólo pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general si se aplican de un modo no discriminatorio. Por consiguiente, una diferencia de trato nunca podría estar justificada por razones imperiosas de interés general, lo que, debido a la autorización expresa de dicha justificación, constituye en sí mismo una contradicción.
41. Esta contradicción sólo puede resolverse del siguiente modo: la fórmula reproducida en el punto 37 supra no puede referirse únicamente a las verdaderas discriminaciones por razón de la nacionalidad, sino también a las demás diferencias de trato que constituyan un obstáculo a la libertad de establecimiento. Las verdaderas discriminaciones han de estar basadas necesariamente en una diferenciación en función de la nacionalidad o del domicilio, lo que tiene como consecuencia que sólo pueden estar justificadas en virtud de las normas del Tratado que establecen expresamente excepciones, como los artículos 45 CE y 46 CE por lo que respecta a la libertad de establecimiento. Las diferencias de trato según otros criterios pueden estar justificadas, al igual que los demás obstáculos, por razones imperiosas de interés general.
42. En el examen que sigue de una restricción de la libertad de establecimiento de otro tipo derivada de la normativa nacional renunciaré, con el fin de evitar los malentendidos, al término discriminación, refiriéndome únicamente a la expresión diferencia de trato.
43. El artículo 13, apartado 1, de la Wet op de vennootschapsbelasting neerlandesa establece, en principio, -junto a la no tributación por los beneficios distribuidos por filiales de conformidad con el artículo 4, apartado 1, primer guión, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales- que para la determinación de la base imponible no pueden deducirse de los beneficios imponibles los gastos relacionados con una participación. Esta norma fundamental es neutral y no implica ninguna diferencia de trato, ya que la desventaja fiscal derivada del carácter no deducible afecta por igual a todas las sociedades matrices que adquieran participaciones. Por lo demás, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales permite expresamente a los Estados miembros introducir una normativa como ésa.
44. Ahora bien, dicha disposición adquiere un sentido diferente en virtud de la excepción que en ella se establece. En efecto, de acuerdo con dicha excepción la desventaja fiscal derivada del carácter deducible no afecta a las sociedades matrices en cuyo caso los gastos efectuados en relación con la participación sirven indirectamente para la obtención de beneficios sujetos a gravamen en los Países Bajos. Expresado de manera positiva, las sociedades matrices que se encuentran en este último caso obtienen una ventaja fiscal bajo la forma de una reducción de su base imponible gracias a la deducción de los gastos derivados de las participaciones que se les permite aplicar. La concesión de esta ventaja fiscal hace menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento mediante la adquisición de filiales que únicamente obtienen sus beneficios en el extranjero, lo que tiene como consecuencia que las sociedades matrices puedan verse disuadidas de efectuar dichas adquisiciones en favor de adquisiciones en el territorio nacional.
45. El hecho de que incluso la denegación de una única ventaja fiscal puede constituir una restricción de la libertad de establecimiento es algo que ya declaró el Tribunal de Justicia en las sentencias Asscher y Baars.
46. No obstante, el Gobierno neerlandés subraya el hecho de que la normativa nacional no es discriminatoria, ya que no establece distinciones en función de dónde se encuentre el domicilio social de la filial, sino más bien en función del criterio de la obtención de beneficios sujetos a gravamen en los Países Bajos. Además, afirma que la normativa se atiene al principio de territorialidad, con arreglo al cual la potestad fiscal de cada Estado sólo puede recaer sobre los beneficios obtenidos en su territorio.
47. Sin embargo, ambos puntos de vista, considerados conjuntamente, ponen de manifiesto que una filial sólo puede obtener beneficios sujetos a gravamen en los Países Bajos si tiene su domicilio social o al menos un centro de actividad en los Países Bajos. Con arreglo al principio de territorialidad, los beneficios sólo se gravan en el domicilio de la sociedad. Además, los beneficios obtenidos por filiales que tengan su domicilio social en otros Estados miembros y que transfieran a la sociedad matriz sus beneficios ya gravados en ellos en virtud de acuerdos contractuales están exentos, con arreglo al artículo 4, apartado 1, primer guión, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales, de una nueva tributación en el territorio nacional. De este modo, en principio los gastos de la participación en filiales que tengan su domicilio en otros Estados miembros no pueden servir indirectamente para la obtención de beneficios sujetos a gravamen en los Países Bajos.
48. Esto sólo es concebible en el caso de que la filial establecida en el extranjero posea, a su vez, centros de actividad en los Países Bajos. Sin embargo, también en este caso el establecimiento de al menos algunas partes de la filial en el territorio nacional resulta el criterio determinante de una diferencia de trato de la sociedad matriz.
49. Por lo demás, la determinación exacta de si la normativa establece distinciones en función del domicilio social de la filial o, por el contrario, en función del lugar de obtención de los beneficios, no resulta tan importante. En efecto, en el presente caso, a diferencia de lo que sucede en el caso de las verdaderas discriminaciones, el domicilio no es el criterio determinante. También la diferencia de trato en función de otros criterios puede constituir una restricción de otro tipo del ejercicio transfronterizo de una actividad empresarial.
50. El Gobierno neerlandés alega, como motivación de la diferencia de trato, que las filiales establecidas en su territorio y las filiales que no lo están no se encuentran en una situación objetivamente comparable. Sin embargo, en el presente caso -como ya se ha señalado antes- la situación de las filiales no resulta determinante, ya que son las sociedades matrices y no las filiales las que están sujetas a la legislación tributaria nacional controvertida. Las sociedades matrices se encuentran en todos los casos en una situación objetivamente comparable constituida por la tributación en el territorio nacional tras la adquisición de una participación, con independencia de si la sociedad adquirida tiene su domicilio social en el territorio nacional o en otro Estado miembro.
51. En la sentencia Metallgesellschaft y otros, que tenía por objeto un caso exactamente inverso al del presente caso -en el que la filial estaba sujeta a tributación en el territorio nacional y su sociedad matriz tenía su domicilio social o bien en el territorio nacional o bien en el extranjero-, el Tribunal de Justicia declaró, consecuentemente, que el domicilio social de la sociedad matriz no puede dar lugar a una diferencia de trato en la tributación de la filial.
52. En la sentencia X e Y, el Tribunal de Justicia debía pronunciarse sobre una situación comparable a la actual. En ella, declaró expresamente que establecer distinciones en la concesión de una ventaja fiscal en función del domicilio social de la filial constituye una diferencia de trato ilegal en el marco de la libertad de establecimiento:
«[...] la normativa controvertida en el procedimiento principal deniega a las sociedades suecas que hayan hecho uso de su derecho de libre establecimiento para crear filiales en otros Estados miembros el derecho a beneficiarse de ciertas ventajas fiscales en caso de una transferencia financiera interna de tipo C.
Así, tal legislación consagra una diferencia de trato entre los diversos tipos de transferencia financiera interna de un grupo basándose en el criterio del domicilio de las filiales. Esta diferencia de trato es contraria a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, salvo que exista una justificación para ella. [...]»
53. Por consiguiente, ahora debe examinarse si la diferencia de trato está justificada con arreglo a las disposiciones del Tratado. Las partes invocaron fundamentalmente dos justificaciones: por un lado, los preceptos de la propia Directiva sobre sociedades matrices y filiales y, por otro, la coherencia del sistema tributario neerlandés como una razón imperiosa de interés general. En relación con esta última se han mencionado otros tres motivos, a saber, el principio de territorialidad, evitar la doble imposición y la protección de la integridad de la base tributaria.
54. Dado que en la Directiva sobre sociedades matrices y filiales se prevé que los Estados miembros pueden denegar íntegramente el carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones, en opinión de algunas de las partes esto puede constituir en sí mismo la justificación de la normativa neerlandesa. Esto se ve en cierto modo contrarrestado, según afirman, por el hecho de que sólo algunos de los Estados miembros no permiten el carácter deducible. Es necesario examinar si esta opinión es compatible con el contenido y el sentido y la finalidad de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales.
55. Con arreglo a sus considerandos, la Directiva tiene por objeto promover, en aras del mercado interior -del que forma parte la libertad de establecimiento-, las fusiones de sociedades de Estados miembros diferentes. Por otro lado, la Directiva tiene presente los intereses de los Estados miembros en el mantenimiento de sus ingresos fiscales, algo que se desprende de las excepciones previstas en el quinto considerando para determinados Estados y del tercer considerando -citado en el punto 3 supra-, en el que el autor de la Directiva señala que las disposiciones nacionales por las que se rigen las fusiones dentro de un mismo Estado miembro son, por regla general, más favorables -por el interés en el mantenimiento de los recursos fiscales de que dispone el propio Estado- que las que se aplican a las fusiones entre sociedades de Estados miembros diferentes. En consecuencia, las disposiciones de la Directiva pueden considerarse como el resultado de una conciliación llevada a cabo por el legislador comunitario entre el interés de los Estados miembros en el mantenimiento de sus ingresos fiscales, por una parte, y los intereses del mercado común y del mercado interior, por otra.
56. Uno de los elementos centrales de la Directiva es la no tributación por los beneficios distribuidos por filiales a sus sociedades matrices. Esto es algo que se desprende del hecho de que no sólo el artículo 4, apartado 1, primer guión, contiene dicha normativa, sino que ésta ya se anticipa en el cuarto considerando de la Directiva. En cierto modo como compensación por la renuncia a recursos fiscales que se exige de este modo a los Estados miembros, en el artículo 4, apartado 2, el autor de la Directiva reconoció a éstos la posibilidad, que para las sociedades constituye una desventaja fiscal, de denegar con carácter general la deducción fiscal de los gastos derivados de participaciones.
57. Del primer considerando de la Directiva, con arreglo al cual los obstáculos a las fusiones con restricciones, desventajas o distorsiones derivadas de las disposiciones fiscales de los Estados miembros deben estar en principio prohibidos, se desprende que, al margen de esta posibilidad de restricción que se otorga expresamente a los Estados miembros, éstos no deben tener ningún margen de maniobra para aplicar otras. Por el contrario, en virtud del hecho de que la Directiva es ya el resultado de la conciliación de diversos intereses, sus disposiciones deben interpretarse de manera estricta.
58. La Directiva permite a los Estados miembros declarar con carácter general no deducibles los gastos derivados de las participaciones, sin establecer excepciones a este respecto. Por consiguiente, no puede servir de justificación para la excepción discriminatoria de una deducibilidad parcial en función de que los beneficios hayan sido obtenidos en el territorio nacional o no. Por el contrario, si estableciera una excepción como ésa habría que examinar, más bien, si la Directiva infringe, a su vez, la libertad de establecimiento en cuanto principio de mayor rango establecido en el Tratado.
59. Por consiguiente, la normativa neerlandesa no es conforme con los preceptos del artículo 4, apartado 2, de la Directiva.
60. Otra de las principales justificaciones aducidas para la diferencia de trato fiscal fue el principio de coherencia del sistema tributario. En las sentencias Bachmann y Comisión/Bélgica, y desde entonces en una reiterada jurisprudencia, el Tribunal de Justicia ha exigido como requisito para que pueda alegarse dicha justificación que exista, en el marco de un mismo impuesto, un vínculo directo entre la concesión de un beneficio fiscal y la compensación de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal.
61. En la sentencia Verkooijen, el Tribunal de Justicia señaló lo siguiente a este respecto en el apartado 57:
«En efecto, en los asuntos Bachmann y Comisión/Bélgica, antes citados, existía un vínculo directo, por tratarse de un mismo y único contribuyente, entre la concesión de un beneficio fiscal y la compensación de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un mismo impuesto. [...]»
62. También en la sentencia Baars, el Tribunal de Justicia puso de relieve que no «existe» ningún vínculo directo ni puede hablarse de salvaguardar la coherencia del sistema tributario cuando se trata de «sujetos pasivos diferentes».
63. La normativa neerlandesa supedita la concesión de un beneficio fiscal a la sociedad matriz bajo la forma del carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones a la posibilidad de gravar fiscalmente a la filial. En opinión de los Gobiernos neerlandés y del Reino Unido, esta condición tiene su fundamento en la coherencia del sistema tributario.
64. Sin embargo, a este respecto se pasa por alto el hecho de que, en el caso de las sociedades matrices y sus filiales -a diferencia de lo que sucede con las sucursales o los centros de actividad-, se trata de personas jurídicas distintas entre sí que tienen en cada caso personalidad jurídica propia. Tributan por separado. En contra de lo que alegaron la Comisión y los Países Bajos, no puede considerárselas sin más como una única entidad consolidada a efectos tributarios. La diferencia que existe en este caso con respecto a las sociedades con centros de actividad está justificada ya por el hecho de que una sociedad responde también por sus centros de actividad, mientras que la sociedad matriz no tiene que hacerse cargo del mismo modo de las pérdidas de su filial.
65. De este modo, no se cumple el criterio exigido por el Tribunal de Justicia de la existencia de un vínculo directo en el contexto de un mismo impuesto. La vinculación de los gastos de un sujeto pasivo con el gravamen fiscal de otro sujeto pasivo no puede constituir un sistema coherente.
66. Tampoco el principio de territorialidad fiscal, mencionado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Futura Participations y Singer, puede invocarse en el presente caso como fundamento de la coherencia del sistema tributario. Los hechos que dieron lugar a la sentencia en aquel asunto no son comparables a los del presente asunto. En aquel caso se trataba de un centro de actividad de una sociedad extranjera sujeta a tributación en el territorio nacional. La normativa luxemburguesa exigía, para poder compensar las pérdidas en el marco de la tributación en el territorio nacional, la obtención de beneficios propios del centro de actividad en relación con las mismas.
67. Esto responde al principio de territorialidad, con arreglo al cual sólo se tienen (pueden tenerse) en cuenta a efectos de la tributación de un sujeto pasivo que participa en la vida económica en el territorio nacional los beneficios y las pérdidas obtenidos en el territorio nacional. Sin embargo, la normativa neerlandesa exige, para que puedan deducirse los gastos derivados de las participaciones en el marco de la tributación de una persona, que otra persona distinta, a saber, la filial de la sociedad matriz, que debe distinguirse de ésta, obtenga beneficios en el territorio nacional. Ahora bien, del principio de territorialidad no puede deducirse que los beneficios y las pérdidas de distintos sujetos pasivos nacionales puedan compensarse entre sí.
68. La coherencia del sistema queda garantizada más bien mediante las normas de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales. Como beneficio fiscal para las sociedades matrices, ésta contempla, en el artículo 4, apartado 1, la renuncia a una nueva tributación de las transferencias de beneficios procedentes de filiales. Como compensación, en el artículo 4, apartado 2, permite, como gravamen fiscal para las sociedades matrices, que los gastos derivados de las participaciones que han dado lugar a dichos beneficios no puedan deducirse.
69. Mediante la normativa del artículo 4 de la Directiva se evita la doble imposición sin que ello suponga un trato desfavorable, como sucede en el caso de la normativa neerlandesa, para las sociedades matrices con filiales en el extranjero por lo que respecta al carácter deducible de los gastos. En el artículo 13 de la Wet op de vennootschapsbelasting, el legislador comunitario consigue evitar la doble imposición mediante la exención de las participaciones -lo que se corresponde con el caso general del artículo 4 de la Directiva-, en virtud de la cual ni los beneficios ni los gastos de una participación se tienen en cuenta para la determinación de los beneficios de la sociedad matriz. En cambio, el resto de dicha normativa, que favorece unilateralmente a las sociedades matrices con filiales nacionales, no tiene nada que ver con el objetivo de evitar la doble imposición.
70. El Gobierno neerlandés alega, asimismo, que la normativa está justificada por su finalidad de no reducir los ingresos fiscales. A este respecto, por un lado el Tribunal de Justicia ya ha declarado en varias ocasiones que la disminución de los ingresos fiscales no forma parte de las justificaciones mencionadas en el artículo 46 CE ni puede considerarse como una razón imperiosa de interés general que pueda ser invocada para justificar una diferencia de trato en principio incompatible con el artículo 43 CE.
71. Por otro lado, en el presente caso una disposición que precisamente reduce la carga fiscal únicamente para determinados sujetos pasivos tiene un efecto discriminatorio, lo que no puede justificarse por el fin de mantener los recursos fiscales. A los Países Bajos les queda la opción de denegar la deducción fiscal de los gastos derivados de las participaciones en todos los casos, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales. En ese caso, los ingresos fiscales aumentarán en lugar de disminuir. Tal como expuso la Comisión en su respuesta escrita de 14 de junio de 2002 a la pregunta del Tribunal de Justicia, Austria, por ejemplo, cuenta con una normativa como ésa.
72. Así pues, como conclusión cabe afirmar que para que una normativa adoptada por el legislador neerlandés sea conforme con el Derecho comunitario debe respetar el requisito de la igualdad de trato entre grupos empresariales nacionales y transfronterizos. A este respecto, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales no le impone si los gastos derivados de las participaciones deben poder deducirse -de manera uniforme- de los beneficios de la sociedad matriz o no.
73. Procede subrayar una vez más que, a este respecto, el autor de la Directiva estableció dicha posibilidad a expensas de que los gastos derivados de las participaciones no sean tenidos en cuenta ni a efectos de la tributación de la sociedad matriz ni a efectos de la tributación de la filial. En efecto, la Directiva permite expresamente que los Estados miembros excluyan la deducción en el caso de la sociedad matriz, pero no establece que, en tal caso, los gastos deben poder ser deducidos por la filial.
74. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión que el artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establezca que un Estado miembro permite a una sociedad matriz sujeta a tributación en dicho Estado miembro la deducción de los gastos relacionados con una participación de la que es titular si la filial de que se trata obtiene beneficios sujetos a gravamen en el Estado miembro de establecimiento de la sociedad matriz.
B. Sobre la segunda cuestión
1) Alegaciones de las partes
75. Bosal considera que, en todo caso, la coherencia interna del sistema tributario nacional aumentaría si los Países Bajos -en el caso de que la filial, pero no la sociedad matriz, esté sujeta a tributación por los beneficios en ese país- tuvieran en cuenta, a efectos de la tributación de la filial, los gastos derivados de la participación efectuados por la sociedad matriz.
76. En opinión del Gobierno neerlandés, la segunda cuestión ni siquiera se plantea, ya que en el presente caso no se trata de una filial que solicite la deducción de gastos de sus beneficios, sino de una sociedad matriz. A su juicio, las cuestiones primera y segunda deben responderse de manera independiente entre sí, ya que las situaciones a las que se refieren una y otra no son comparables. Según afirma, no puede atribuirse a los Países Bajos la responsabilidad de evitar cualquier eventual doble imposición, pues en el caso de la segunda cuestión esto es competencia del Estado de establecimiento de la sociedad matriz extranjera. En su opinión, el problema se deriva de las diferencias existentes entre los sistemas fiscales y del hecho de que, por deseable que sea, todavía no haya tenido lugar una armonización.
77. El Gobierno del Reino Unido es de la opinión de que la respuesta a la segunda cuestión no influye en modo alguno en el hecho de que la normativa neerlandesa está justificada por el principio de coherencia.
78. La Comisión considera, por un lado, que, a diferencia de lo que sucede con la normativa actualmente vigente, los Países Bajos deben permitir también la deducción de los gastos derivados de las participaciones efectuados por una matriz extranjera de la deuda tributaria de una filial establecida en el territorio nacional. Sin embargo, en su opinión esto no afecta en modo alguno a la respuesta a la primera cuestión. Por lo demás, observa que, en el presente caso, Bosal no ha atacado esta parte de la normativa.
2) Apreciación
79. En el marco de la primera cuestión se constató que el caso general de la normativa neerlandesa, es decir, la denegación con carácter general del carácter deducible de los gastos derivados de las participaciones, constituye una normativa coherente por lo demás permitida por la Directiva sobre sociedades matrices y filiales. Únicamente la excepción establecida en dicha disposición, relativa a la concesión de un beneficio fiscal a las sociedades matrices con filiales que obtengan beneficios en el territorio nacional, rompe la coherencia del sistema mediante una discriminación en contra de las sociedades matrices con filiales extranjeras.
80. Esta discriminación sólo podría compensarse mediante la concesión de un beneficio fiscal a las filiales de sociedades matrices extranjeras si existiera un vínculo directo entre dicho beneficio fiscal y el gravamen que soportan las sociedades matrices que sufren una discriminación. Como queda señalado, dicho vínculo no existe ni siquiera entre la tributación de una sociedad matriz y la tributación de su propia filial, ya que se trata de personas jurídicas distintas. Menos aun puede establecerse ese vínculo exigido entre una sociedad matriz nacional y las filiales de otra sociedad matriz extranjera diferente.
81. Con independencia de ello, el Tribunal de Justicia ya ha declarado en varias ocasiones que un trato fiscal desfavorable que viole una libertad fundamental no puede estar justificado por la existencia de otras eventuales ventajas fiscales.
82. La normativa en virtud de la cual los gastos derivados de las participaciones deben deducirse en las filiales únicamente podría complementar el sistema de la Directiva sobre sociedades matrices y filiales en el caso de que se considerara necesario que dichos gastos pudieran deducirse en algún lugar. Ahora bien, en ese caso debería exigirse, en aras de la igualdad de trato, que ello se permitiera de manera uniforme en toda la Comunidad. Según la información proporcionada por Bosal en el marco del presente procedimiento, esto no es así, al menos en los Estados miembros en los cuales posee filiales (Bélgica, Francia, Reino Unido, Irlanda, Países Bajos, Alemania, Dinamarca, España e Italia).
83. Ahora bien, ni siquiera una normativa a escala comunitaria como ésa podría contrarrestar la discriminación en contra de las sociedades matrices con filiales extranjeras que se deriva de la normativa neerlandesa que se ha comprobado. Por el contrario, en ese caso, si se mantuviera la normativa neerlandesa discriminatoria, los grupos empresariales puramente nacionales estarían, en teoría, en condiciones de deducir dos veces los gastos derivados de sus participaciones. Si no se introdujeran los correspondientes mecanismos de compensación, dichos grupos podrían practicar la deducción en el marco de la tributación de la sociedad matriz en virtud de la normativa neerlandesa y en el marco de la tributación de la filial en virtud de la obligación impuesta en toda la Comunidad de tener en cuenta los gastos en las filiales.
84. Por tanto, procede responder a la segunda cuestión que la respuesta a la primera cuestión no varía en modo alguno por el hecho de que el Estado miembro de que se trate, en el supuesto de que la filial, pero no la sociedad matriz, esté sujeta a tributación por los beneficios en dicho Estado miembro, no tenga en cuenta dichos gastos a efectos de la tributación de la filial.
VI. Conclusión
85. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente:
«1) El artículo 43 CE, en relación con el artículo 48 CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establezca que un Estado miembro permite a una sociedad matriz sujeta a tributación en dicho Estado miembro la deducción de los gastos relacionados con una participación de la que es titular si la filial de que se trata obtiene beneficios sujetos a gravamen en el Estado miembro de establecimiento de la sociedad matriz.
2) La respuesta a la primera cuestión no varía en modo alguno por el hecho de que el Estado miembro de que se trate, en el supuesto de que la filial, pero no la sociedad matriz, esté sujeta a tributación por los beneficios en dicho Estado miembro, no tenga en cuenta dichos gastos a efectos de la tributación de la filial.»
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