EUR-Lex -  62001CC0192 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. MISCHO
van 12 december 2002 (1)

Zaak C-192/01

Commissie van de Europese Gemeenschappen
tegen
Koninkrijk Denemarken

„Niet-nakoming – Vrij verkeer van goederen – Nationale regeling houdende limitatieve opsomming van vitaminen en mineralen die aan levensmiddelen mogen worden toegevoegd – Maatregel van gelijke werking – Rechtvaardiging – Bescherming van de volksgezondheid – Voedingsbehoefte – Evenredigheid”

1. De Commissie van de Europese Gemeenschappen verzoekt het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk Denemarken, door toepassing van een bestuurlijke praktijk volgens welke verrijkte levensmiddelen die in andere lidstaten rechtmatig zijn vervaardigd of in de handel gebracht, in Denemarken slechts in de handel mogen worden gebracht indien wordt aangetoond dat deze verrijking met nutriënten voorziet in een behoefte van de Deense bevolking, de krachtens artikel 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

I ─ Rechtskader

2. § 14 van lov nr. 471 om fødevarer m.m. (Deense wet betreffende levensmiddelen) van 1 juli 1998, die wet nr. 310 van 6 juni 1973 heeft vervangen maar de stand van recht wat additieven betreft ongewijzigd heeft gelaten, bepaalt het volgende:Onder levensmiddelenadditief wordt in deze wet verstaan elke stof die zonder zelf een levensmiddel of een gewoon ingrediënt van een samengesteld levensmiddel te zijn, bestemd is om aan levensmiddelen te worden toegevoegd om de voedingswaarde, de houdbaarheid, de consistentie, de kleur, het aroma of de smaak ervan te wijzigen of om andere doeleinden van technologische of andere aard.

3. Volgens § 15, lid 1, van genoemde wet mogen alleen de door de minister van Voedselvoorziening toegelaten stoffen als additief worden gebruikt of verkocht.

4. Krachtens § 15, lid 2, van deze wet is de minister bevoegd de voorwaarden voor het gebruik van additieven, met name het doel van de toevoeging, de hoeveelheden en de producten waaraan zij mogen worden toegevoegd, vast te stellen alsmede regels inzake de identificatie en de zuiverheid van de additieven.

5. Volgens § 16, lid 1, van deze wet kan de minister regels vaststellen die voorzien in de mogelijkheid dat bepaalde groepen van met name genoemde additieven (te weten bacterieculturen, schimmels en gisten, enzymen en nutriënten) na het verstrijken van een door de minister vastgestelde termijn van maximaal zes maanden na aanmelding bij het ministerie kunnen worden gebruikt. De minister kan vóór het verstrijken van deze termijn het gebruik van de stof waarop de aanmelding betrekking heeft, verbieden.

6. Bekendtgørelse nr. 282 om tilsætningsstoffer til fødevarer (Deens besluit betreffende levensmiddelenadditieven) van 19 april 2000 bepaalt dat de additieven zes maanden vóór hun gebruik bij het directoraat voedsel en veterinaire zaken moeten worden aangemeld.

7. Volgens de in Denemarken bestaande praktijk is de toevoeging van vitaminen en mineralen, de enige hier in het geding zijnde stoffen, slechts geoorloofd onder voorwaarden, die aansluiten bij de algemene beginselen inzake de toevoeging van nutriënten aan levensmiddelen, neergelegd in de Codex Alimentarius die in 1963 is vastgesteld door een internationale commissie onder auspiciën van de FAO (Voedsel- en Landbouworganisatie van de Verenigde Naties) en de WHO (Wereldgezondheidsorganisatie).

8. Vitaminen en mineralen mogen slechts in de volgende gevallen worden toegevoegd:

─ wanneer het additief wordt toegevoegd om een situatie te verhelpen (of te voorkomen) waarin een groot deel van de bevolking een onvoldoende hoeveelheid van het betrokken nutriënt inneemt (bijvoorbeeld de toevoeging van jodium aan zout);

─ wanneer het additief wordt toegevoegd ter compensatie van de voedingswaarde die het product tijdens zijn industriële verwerking heeft verloren (bijvoorbeeld toevoeging van vitamine C aan vruchtensappen);

─ wanneer het additief wordt toegevoegd aan nieuwe levensmiddelen of overeenkomstige producten die in de plaats van en op dezelfde wijze als een traditioneel product kunnen worden gebruikt (bijvoorbeeld de toevoeging van vitamine A aan margarine, een surrogaat voor boter);

─ wanneer het additief wordt toegevoegd aan levensmiddelen die op zichzelf een maaltijd vormen of voor bijzondere voeding zijn bestemd (bijvoorbeeld surrogaten voor moedermelk, kindervoeding of slankmakers).

II ─ De feiten en de precontentieuze procedure

9. De Commissie heeft in 1998 een klacht ontvangen over belemmeringen van de handel in de frisdrank Ocean Spray Cranberry. Aan klager was door het Deense directoraat voedsel en veterinaire zaken (hierna: directoraat) de toestemming om het product op de markt te brengen geweigerd. Aan het product was vitamine C toegevoegd.

10. Op 4 november 1999 heeft de Commissie de Deense autoriteiten een aanmaningsbrief gezonden waarin zij er de aandacht op vestigde dat de Deense bestuurlijke praktijk inzake levensmiddelenadditieven een ongerechtvaardigde belemmering van het handelsverkeer in de zin van de artikelen 28 EG tot en met 30 EG vormde.

11. Dit vraagstuk is op 5 maart 1999 op een vergadering met de Deense autoriteiten besproken. Daarbij bleek dat het directoraat inderdaad de toestemming voor het in de handel brengen van de drank Ocean Spray Cranberry had geweigerd wegens onvoldoende etikettering. In dit concrete geval vond de Commissie dat het standpunt van de Deense autoriteiten conform het gemeenschapsrecht was.

12. Ondanks het feit dat er geen concreet geval was waarin het Koninkrijk Denemarken het in de handel brengen van een in een andere lidstaat rechtmatig op de markt gebracht levensmiddel had geweigerd, heeft de Commissie de Deense autoriteiten een aanmaningsbrief gezonden waarin zij hun algemene bestuurlijke praktijk op het gebied van de toevoeging van nutriënten aan levensmiddelen kritiseerde. Volgens de Commissie stond vast dat het directoraat de regelingen in dier voege uitlegt dat de toevoeging van nutriënten, en met name van vitaminen en mineralen, aan levensmiddelen verboden is tenzij er in Denemarken een voedingsbehoefte aan deze stoffen bestaat.

13. In hun antwoord van 22 december 1999 op de aanmaningsbrief hebben de Deense autoriteiten erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het Hof, en met name het arrest van 14 juli 1983, Sandoz (2) , vitaminen als bijzonder kenmerk hebben dat wegens hun eigenschappen niet kan worden voorzien of gecontroleerd welke hoeveelheden de consument met andere levensmiddelen inneemt en evenmin met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld in welke mate ze schadelijk zijn, zodat consumptie van te grote hoeveelheden of gedurende langere tijd gevaar kan opleveren voor de gezondheid of ongewenste bijwerkingen kan hebben. Volgens de Deense autoriteiten heeft het Hof duidelijk verklaard dat de lidstaten die de toevoeging van vitaminen verbieden, niet hoeven aan te tonen dat het betrokken product een concreet gevaar oplevert, hetgeen in de huidige omstandigheden trouwens onmogelijk is. Dit brengt huns inziens mee dat de lidstaten, om aan het evenredigheidsbeginsel te voldoen, slechts hoeven aan te tonen dat de verrijking van levensmiddelen niet in een daadwerkelijke behoefte voorziet.

14. Op 12 september 2000 heeft de Commissie het Koninkrijk Denemarken een met redenen omkleed advies gezonden waarin zij vaststelde dat het Koninkrijk Denemarken, door toepassing van een bestuurlijke praktijk volgens welke verrijkte levensmiddelen die in andere lidstaten rechtmatig zijn vervaardigd of in de handel gebracht, in Denemarken slechts in de handel mogen worden gebracht indien is aangetoond dat deze verrijking met nutriënten voorziet in een behoefte van de Deense bevolking, de krachtens artikel 28 EG op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen. In het met redenen omkleed advies heeft de Commissie met name aangevoerd dat een verbod op het in de handel brengen van een product slechts is gerechtvaardigd indien het te verenigen is met de eis van bescherming van de volksgezondheid, en dat verwijzing naar deze doelstelling alleen niet voldoende is als rechtvaardiging. De bewijslast ligt bij de lidstaat, die voor elk afzonderlijk geval moet aantonen dat er een reëel gevaar voor de gezondheid bestaat. En ook al is het wenselijk dat de lidstaten zich ten doel te stellen de consumptie van met nutriënten verrijkte producten slechts te stimuleren voorzover ze een voedingswaarde hebben, dan betekent dat nog niet dat de volksgezondheid bedreigd is als die bestanddelen aan levensmiddelen worden toegevoegd ook zonder dat er een voedingsbehoefte bestaat. Voor inachtneming van het evenredigheidsbeginsel volstaat het met andere woorden niet dat de lidstaten aantonen dat er geen daadwerkelijke behoefte aan verrijking met nutriënten bij hun bevolking bestaat.

15. Na toetsing van de Deense bestuurlijke praktijk aan deze beginselen is de Commissie van mening dat een weigering van het directoraat op de grond dat de toevoeging van vitaminen of mineralen in geen enkele voedingsbehoefte voorziet, een ongerechtvaardigde belemmering van het handelsverkeer in de zin van de artikelen 28 EG, 29 EG en 30 EG is. Volgens de Commissie moeten de Deense autoriteiten aantonen dat het product, als het in Denemarken op de markt wordt gebracht en verbruikt, een reëel gevaar voor de volksgezondheid vormt. Dat betekent naar de mening van de Commissie dat de Deense autoriteiten moeten aangeven op welke wetenschappelijke gegevens hun weigering berust en om welke redenen het vitaminen- en mineralengehalte van de betrokken producten een gevaar voor de volksgezondheid oplevert.

16. De Deense autoriteiten hebben bij brief van 6 november 2000 op het met redenen omkleed advies geantwoord. In het reeds aangehaalde arrest Sandoz heeft het Hof duidelijk heeft verklaard, zo stelden zij, dat lidstaten die de toevoeging van vitaminen verbieden, niet hoeven aan te tonen dat het betrokken product een concreet gevaar oplevert, hetgeen in de huidige omstandigheden trouwens onmogelijk is. Volgens de Deense autoriteiten wordt aan de eisen van het evenredigheidsbeginsel voldaan wanneer de lidstaten aantonen dat de toevoeging van het betrokken nutriënt niet in een daadwerkelijke behoefte voorziet. De wetenschappelijke onzekerheid die ten tijde van het bovengenoemde arrest Sandoz bestond, is sindsdien zeker niet weggenomen. Er blijven integendeel steeds nieuwe inzichten en bewijzen bekend worden met betrekking tot de schadelijkheid van het verbruik van vitaminen en mineralen in grotere hoeveelheden ten opzichte van die in het normale voedselpakket. Het is deze wetenschappelijke onzekerheid over de gevolgen van de toevoeging van vitaminen en mineralen die aan de basis ligt van de Deense bepalingen, die volgens de Deense autoriteiten in overeenstemming zijn met het uit de mededeling van de Commissie van 2 februari 2000 [COM(2000) 1] voortvloeiende voorzorgsbeginsel. Ten slotte hebben de Deense autoriteiten aangevoerd dat het wegens de onvoldoende kennis van de effectieve samenstelling van de voeding van personen onmogelijk is minder radicale maatregelen, zoals etikettering, toe te passen en dat etikettering bovendien de consument juist zou kunnen aansporen om het product te kopen.

III ─ Conclusies van partijen

17. Op 4 mei 2001 heeft de Commissie ter griffie van het Hof haar verzoekschrift neergelegd.

18. De Commissie concludeert dat het het Hof behage:

─ overeenkomstig artikel 226 EG vast te stellen dat het Koninkrijk Denemarken, door toepassing van een bestuurlijke praktijk volgens welke verrijkte levensmiddelen die in andere lidstaten rechtmatig zijn vervaardigd of in de handel gebracht, in Denemarken slechts in de handel mogen worden gebracht indien wordt aangetoond dat deze verrijking met nutriënten voorziet in een behoefte van de Deense bevolking, de krachtens artikel 28 EG hem rustende verplichtingen niet is nagekomen;

─ het Koninkrijk Denemarken te verwijzen in de kosten van de procedure.

19. Het Koninkrijk Denemarken concludeert dat het het Hof behage:

─ het beroep te verwerpen;

20. de Commissie in de kosten te verwijzen.

IV ─ Analyse

A ─ Belemmering van het vrije verkeer

21. Partijen zijn het erover eens dat de op de Deense levensmiddelenwet gebaseerde praktijk het vrije verkeer belemmert.

22. De Commissie merkt in dit verband terecht op dat het verbod op toevoeging van vitaminen betrekking heeft op de samenstelling van het product en derhalve een belemmering van het communautaire handelsverkeer vormt. (3)

23. De Deense regering, die weliswaar de gevolgen van haar praktijk voor het vrije verkeer relativeert, geeft eveneens toe dat deze een belemmering vormt voor de verkoop van producten waaraan nutriënten zijn toegevoegd die uit voedingsoogpunt niet gerechtvaardigd zijn.

24. De centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of deze belemmering gerechtvaardigd wordt door een van de eisen van artikel 30 EG, met name de bescherming van de gezondheid en het leven van personen.

B ─ Rechtvaardiging van de belemmering van het vrije verkeer

1. Samenvatting van de opmerkingen van partijen

25. Tijdens de procedure voor het Hof hebben partijen hun standpunt nog nader verduidelijkt als volgt.

26.

De Commissie is van mening dat de omstreden Deense praktijk slechts van het criterium van de voedingsbehoefte van een additief uitgaat, hetgeen haars inziens geen rechtvaardigingsgrond volgens artikel 30 EG is.

27. Verwijzend naar het arrest van het Hof van Justitie van 14 juli 1994, Van der Veldt (4) , en het arrest van het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (hierna: EVA-Hof) van 5 april 2001, Toezichthoudende Autoriteit van de EVA/Koninkrijk Noorwegen (5) , voert de Commissie aan dat de lidstaat in elk concreet geval moet kunnen aantonen dat de beperking van het handelsverkeer noodzakelijk is voor de bescherming van de volksgezondheid.

28. Volgens de Commissie moet de lidstaat die vitaminering wil verbieden, een volledige risicoanalyse uitvoeren van de gevolgen van de toevoeging van specifieke vitaminen aan bepaalde levensmiddelen voor de gezondheid. De omstandigheid dat de inname van bepaalde vitaminen, zoals vitamine A, B of B6, een bijzonder gevaar oplevert, is geen rechtvaardiging voor een algemeen verbod op het verrijken van levensmiddelen in alle andere dan de in de Codex Alimentarius omschreven gevallen.

29. Volgens de Deense regering is het Deense verbod juist gerechtvaardigd wegens het potentiële gevaar voor de gezondheid wanneer aan levensmiddelen nutriënten worden toegevoegd zonder dat er bij de bevolking een overeenkomstige voedingsbehoefte bestaat. De voedingsbehoefte dient als criterium om vast te stellen of de toevoeging van vitaminen en mineralen uit het oogpunt van de volksgezondheid aanvaardbaar is.

30. Zij verwijst in dit verband naar een lange reeks wetenschappelijke studies over de toevoeging van vitaminen en mineralen aan levensmiddelen, die volgens haar aantonen dat vitaminen en mineralen niet alleen schadelijk zijn wanneer er grote hoeveelheden van worden ingenomen, maar wegens de interactie van die nutriënten, ook wanneer er vrij geringe hoeveelheden van worden ingenomen. Zij beklemtoont nogmaals dat haar omstreden praktijk rechtstreeks is ontleend aan de Codex Alimentarius.

31. De Deense regering verwijst nog naar punt 19 van het arrest Sandoz, waaruit naar haar mening volgt dat de lidstaten geen concreet gevaar bij een gegeven product hoeven aan te tonen.

32. Zij stelt met name dat het Hof in punt 19 van het arrest Sandoz heeft verklaard dat lidstaten die de toevoeging van vitaminen verbieden, geen concreet gevaar bij een bepaald product hoeven aan te tonen, hetgeen bij de huidige stand van de wetenschap trouwens onmogelijk is.

33. Verwijzend naar het arrest van 16 juli 1992, Commissie/Frankrijk (6) , betoogt de Deense regering bovendien dat een nationale autoriteit de vergunning om een additief te gebruiken mag weigeren indien er geen werkelijke technologische of voedingsbehoefte is die voor toevoeging van het betrokken additief pleit.

2. Beoordeling

a) Inleiding

34. De vraag in de onderhavige zaak is dus in hoeverre een lidstaat zich op het ontbreken van een voedingsbehoefte kan baseren om een belemmering van het vrije verkeer te rechtvaardigen.

35. Ik heb deze vraag reeds besproken in mijn conclusie van 16 mei 2002 in de zaak Greenham en Abel (7) .

36. Tussen twee uitersten, enerzijds het standpunt dat het ontbreken van een voedingsbehoefte belemmering van het vrije verkeer kan rechtvaardigen, los van overwegingen met betrekking tot de bescherming van de gezondheid ─ een standpunt dat uit een letterlijke lezing van het bovengenoemde arrest Commissie/Frankrijk zou kunnen worden afgeleid ─ en anderzijds het standpunt dat de voedingsbehoefte buiten het debat moet worden gehouden en dat het enige criterium mag zijn het concrete gevaar van het verbruik van het betrokken levensmiddel voor de gezondheid, heb ik mij in de genoemde conclusie uitgesproken voor de naar mijn mening uit het arrest Sandoz voortvloeiende tussenoplossing, dat de voedingsbehoefte een rol speelt in een situatie van wetenschappelijke onzekerheid over de schadelijkheid van de nutriënt in kwestie.

37. Aangezien de Deense regering zich ter rechtvaardiging van haar praktijk juist op het arrest Sandoz beroept, wil ik om te beginnen deze praktijk vanuit het oogpunt van dat arrest bezien.

38. De Commissie evenwel onderstreept het belang van een risicoanalyse als voorwaarde voor een beroep op de uitzondering uit hoofde van de bescherming van de gezondheid, zodat ik in de tweede plaats zal nagaan welke implicaties een dergelijke benadering voor deze zaak heeft.

b) Analyse uit het oogpunt van het arrest Sandoz

39. Gezien het belang van het arrest Sandoz voor de onderhavige zaak zal ik de punten 16 tot en met 20 van dit arrest in extenso te citeren:

16. Gelijk het Hof overwoog in zijn arrest van 17 december 1981 (zaak 272/80, Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten, Jurispr. 1981, blz. 3277), staat het aan de lidstaten om, bij ontbreken van harmonisatie en wanneer bij de huidige stand van het wetenschappelijk onderzoek onzekerheden blijven bestaan, te beslissen over de mate waarin zij de bescherming van de gezondheid en het leven van personen willen waarborgen, waarbij zij echter rekening dienen te houden met de vereisten van het vrije goederenverkeer binnen de Gemeenschap.

17. Deze beginselen gelden ook voor stoffen als vitamines, die in het algemeen op zichzelf niet schadelijk zijn, maar die enkel bijzondere schadelijke werkingen kunnen hebben bij excessieve opneming via het totale voedingspakket, waarvan de samenstelling niet valt te voorzien of te controleren. Gezien de onzekerheden die aan de wetenschappelijke beoordeling eigen zijn, is een nationale regeling die, behoudens voorafgaande toestemming, het in de handel brengen van gevitamineerde eet- en drinkwaren verbiedt, in beginsel gerechtvaardigd uit hoofde van bescherming van de menselijke gezondheid, in de zin van artikel 36 van het Verdrag.

18. Het evenredigheidsbeginsel, waardoor de laatste volzin van artikel 36 is ingegeven, verlangt evenwel dat de bevoegdheid der lidstaten om de invoer van de betrokken producten uit andere lidstaten te verbieden, beperkt blijft tot datgene wat noodzakelijk is ter verwezenlijking van het rechtmatig streven de gezondheid te beschermen. Een nationale regeling die een dergelijk verbod behelst, is derhalve slechts gerechtvaardigd, indien de toestemming om de betrokken producten in de handel te brengen, wordt verleend wanneer dat verenigbaar is met de eisen van de gezondheidsbescherming.

19. In het geval van additieven als vitamines, die zich door de vorenomschreven eigenschappen onderscheiden, valt dat echter moeilijk te beoordelen, omdat niet kan worden voorzien of gecontroleerd welke hoeveelheden via het totale voedingspakket worden opgenomen, zodat de mate van schadelijkheid niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Ofschoon de lidstaten bij de huidige stand van de harmonisatie der nationale wetgevingen nog een ruime beoordelingsmarge moet worden gelaten, dienen zij echter, willen zij geen inbreuk maken op het evenredigheidsbeginsel, de verhandeling van eet- en drinkwaren toe te staan wanneer de toevoeging van vitamines aan die waren voldoet aan een werkelijke behoefte, met name verband houdend met de technologie of de voeding.

20. Op de eerste vraag moet derhalve worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht niet in de weg staat aan een nationale regeling die, behoudens voorafgaande toestemming, de verhandeling van in een andere lidstaat rechtmatig in het verkeer gebrachte eet- en drinkwaren waaraan vitamine is toegevoegd, verbiedt, mits de verhandeling wordt toegestaan wanneer de toevoeging van vitamines aan die waren voldoet aan een werkelijke behoefte, met name verband houdend met de technologie of de voeding.

40. Partijen leggen dit laatste punt van het arrest Sandoz verschillend uit.

41. Volgens de Deense regering betekent dit arrest dat aan de eisen van het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan wanneer de vergunning voor het in de handel brengen enkel wordt verleend indien de toevoeging voorziet in een werkelijke behoefte aan verrijking van de voeding.

42. Volgens de Commissie daarentegen berust de uitlegging die de Deense regering aan het arrest Sandoz geeft, op een verkeerde a contrario-conclusie uit punt 20 van dit arrest. Daarin wordt alleen maar verklaard dat een verbod op het in de handel brengen van levensmiddelen waaraan vitaminen zijn toegevoegd, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel wanneer die toevoeging in een voedingsbehoefte voorziet.

43. Ik kan niet instemmen met deze uitlegging van het arrest Sandoz door de Commissie.

44. Het is zeker juist dat de voedingsbehoefte nooit los van overwegingen van volksgezondheid een criterium ter rechtvaardiging van het verbieden van het vrije verkeer kan zijn.

45. Met zijn oordeel in punt 18 van het arrest Sandoz, dat [...] [e]en nationale regeling die een dergelijk verbod behelst, [...] derhalve slechts gerechtvaardigd [is], indien de toestemming om de betrokken producten in de handel te brengen, wordt verleend wanneer dat verenigbaar is met de eisen van de gezondheidsbescherming, maakt het Hof inderdaad duidelijk dat de context van zijn analyse die van de bescherming van de volksgezondheid is. (8)

46. Anderzijds heeft het Hof, na in punt 19 te hebben vastgesteld dat er wetenschappelijke onzekerheid bestaat over de schadelijkheid van de betrokken additieven en dat met name een gezondheidsrisico niet uit te sluiten valt (9) , in punt 20 de voedingsbehoefte aanvaard als uitzondering op het recht van de lidstaten om de invoer van verrijkte levensmiddelen te verbieden.

47. Uit het onderlinge verband tussen punt 19 en punt 20 volgt dus dat het criterium voedingsbehoefte pas begint te spelen als er wetenschappelijke onzekerheid bestaat over het gevaar dat een additief voor de gezondheid oplevert.

48. Anders dan de Commissie ben ik echter van oordeel dat als eenmaal is vastgesteld dat er wetenschappelijke onzekerheid bestaat, het arrest Sandoz de lidstaten inderdaad toestaat om levensmiddelen waaraan het betrokken additief is toegevoegd te verbieden, tenzij die toevoeging in een voedingsbehoefte voorziet.

49. Volgens mij is het namelijk niet mogelijk punt 20 van het aangehaalde arrest Sandoz, dat trouwens identiek is aan punt 1 van het dictum van dat arrest, anders te lezen. Daar wordt gezegd dat: [...] het gemeenschapsrecht niet in de weg staat aan een nationale regeling die [...] de verhandeling van [...] eet- en drinkwaren waaraan vitamine is toegevoegd, verbiedt, mits de verhandeling wordt toegestaan wanneer de toevoeging van vitamines aan die waren voldoet aan een werkelijke behoefte, met name verband houdend met de technologie of de voeding . (10)

50. Anders gezegd, indien het additief uit technologisch of voedingsoogpunt in een behoefte voorziet, is het verbod van het vrije verkeer niet gerechtvaardigd. Is een dergelijke behoefte er daarentegen niet, heeft de lidstaat het recht om op veilig te spelen en het in de handel brengen van het levensmiddel met het additief te verbieden (11) , en wel op grond van de ruime beoordelingsbevoegdheid die de lidstaten volgens het Hof hebben in gevallen waarin er wetenschappelijke onzekerheid bestaat.

51. Het criterium van de voedingsbehoefte is derhalve geen criterium dat het criterium van de bescherming van de gezondheid vervangt. Wat het Hof in het bovengenoemde arrest Sandoz heeft gedaan, is eigenlijk in de punten 19 en 20 preciseren hoe de in punt 18 in herinnering gebrachte rechtvaardigingsgrond bescherming van de gezondheid moet worden begrepen wanneer er wetenschappelijke onzekerheid over het gezondheidsrisico van een additief bestaat. In die zin lijkt dit arrest mij een toepassing avant la lettre van het voorzorgsbeginsel. (12)

52. Is de omstreden Deense praktijk, die de toevoeging van vitaminen en mineralen aan levensmiddelen verbiedt tenzij een voedingsbehoefte wordt aangetoond, een correcte toepassing van het arrest Sandoz?

53. Ik vind van wel.

54. Zeker, in het arrest Sandoz heeft het Hof niet voor eens en altijd uitgemaakt dat er wetenschappelijke onzekerheid bestaat over het gevaar dat de toevoeging van vitaminen aan levensmiddelen voor de gezondheid oplevert.

55. Maar de Deense regering verwijst wel naar een hele reeks wetenschappelijke studies over de toevoeging van vitaminen en mineralen aan levensmiddelen, die naar haar mening aantonen dat vitaminen en mineralen niet alleen schadelijk zijn wanneer er grote hoeveelheden van worden ingenomen, maar, wegens de interactie van die vitaminen en mineralen, ook wanneer er vrij geringe hoeveelheden van worden ingenomen.

56. Uit de gedetailleerde uitleg van de Deense regering blijkt dat er in de afgelopen twintig jaar weliswaar een evolutie heeft plaatsgevonden, doch niet in de richting van meer, maar eerder van minder zekerheid: steeds meer wetenschappelijke onderzoeken brengen tot dusver onbekende nadelige gevolgen aan het licht, zowel bij inname van grote hoeveelheden, als bij inname van combinaties van nutriënten in vrij geringe hoeveelheden.

57. De Commissie trekt de studies waaraan de Deense regering refereert niet in twijfel. Zij merkt alleen op dat er bij haar weten geen wetenschappelijke gegevens bestaan waaruit kan worden afgeleid dat overconsumptie van vitamine C op zich een gevaar voor de volksgezondheid oplevert. Onder verwijzing naar wetenschappelijke studies antwoordt de Deense regering daarop dat een van de werkingen van vitamine C, te weten de bevordering van de opname van ijzer in het spijsverteringskanaal, een risico met zich brengt voor personen met een verhoogde ijzerconcentratie. Deze concentratie wordt namelijk in verband gebracht met een verhoogd risico van hart- en vaatziekten en kanker.

58. Op de ter terechtzitting gestelde vraag of de wetenschappelijke onzekerheid omtrent de schadelijkheid van de toevoeging van vitaminen aan levensmiddelen, die het Hof bijna twintig jaar geleden heeft vastgesteld, nog altijd bestaat, heeft de Commissie geantwoord dat het dankzij de ontwikkelingen in het onderzoek sinds het begin van de jaren tachtig wel gemakkelijker is geworden om veiligheidsmarges voor vitaminen en mineralen vast te stellen.

59. Dit wordt door de Deense regering betwist. Volgens haar kan niet worden gesteld dat het door risicoanalyse mogelijk is veilige maximumgehalten voor nutriënten vast te stellen. Het vraagstuk van de schadelijke gevolgen voor de gezondheid van de toevoeging van vitaminen en in het bijzonder de kwestie van de interactie van vitaminen en minerale zouten is nog niet voldoende opgehelderd door het wetenschappelijk onderzoek. Maximumgrenswaarden vinden dus geen steun in voldoende zekere wetenschappelijke gegevens.

60. In dit verband wijs ik erop dat in de loop van de 19 jaar die sinds het arrest Sandoz zijn verstreken, de Gemeenschap zelf er evenmin in is geslaagd veilige maximumgehalten voor vitaminen en mineralen vast te stellen.

61. Dit wordt bevestigd door richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen. (13) Toen pas kreeg de Commissie, in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, de opdracht om volgens de procedure van het regelgevend comité maximumhoeveelheden voor vitaminen en mineralen in voedingssupplementen vast te stellen, met inachtneming van het volgende:

a) de veilige maximumgehalten voor vitaminen en mineralen die aan de hand van een wetenschappelijke risicobeoordeling op basis van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens zijn vastgesteld, waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de variërende mate van gevoeligheid van verschillende groepen consumenten;

b) de inname van vitaminen en mineralen uit andere voedingsbronnen

.

62. Richtlijn 2002/46 is overigens nog in twee andere opzichten interessant.

63. In de eerste plaats bevestigt de communautaire wetgever, dat vitaminen en mineralen schadelijke gevolgen kunnen hebben.

64. De dertiende overweging van richtlijn 2002/46 zegt namelijk:Overmatige consumptie van vitaminen en mineralen kan schadelijke gevolgen hebben en dit betekent dat waar nodig maximumgehalten voor een veilig gebruik in voedingssupplementen dienen te worden vastgesteld. Die maximumgehalten moeten ervoor zorgen dat de producten bij normaal gebruik volgens de gebruiksaanwijzing van de fabrikant veilig voor de consument zijn. (14)

65. In de tweede plaats introduceert de communautaire wetgever zelf het begrip voedingsbehoefte in het debat over de toevoeging van vitaminen en mineralen aan levensmiddelen, waar hij als zijn mening te kennen geeft dat de modale consument geen extra vitaminen en mineralen nodig heeft en dat die behoefte slechts voor bepaalde bevolkingsgroepen bestaat.

66. In de derde en de vierde overweging van richtlijn 2002/46 staat immers het volgende: Een adequate en gevarieerde voeding zou onder normale omstandigheden alle nutriënten moeten leveren die voor een normale ontwikkeling en het behoud van een goede gezondheid nodig zijn, in de hoeveelheden die op grond van algemeen aanvaarde wetenschappelijke gegevens zijn vastgesteld en worden aanbevolen. Uit onderzoek is echter gebleken dat deze ideale situatie niet voor alle nutriënten en voor alle bevolkingsgroepen in de Gemeenschap voorhanden is.Consumenten kunnen vanwege hun levensstijl of om andere redenen ervoor kiezen hun opname van bepaalde nutriënten met voedingssupplementen aan te vullen. (15)

67. De communautaire wetgever lijkt dus ervan uit te gaan dat als de voeding van de bevolking of van een deel van de bevolking moet worden verrijkt, dat moet gebeuren met als zodanig herkenbare voedingssupplementen en niet via normale levensmiddelen.

68. Tenslotte berust de Deense praktijk op de algemene beginselen voor de toevoeging van nutriënten aan levensmiddelen, die de commissie van de Codex Alimentarius (CAC) in 1987 heeft vastgesteld en die zijn gewijzigd in respectievelijk 1989 en 1991. (16)

69. Het Hof heeft in het kader van de toepassing van artikel 30 EG altijd veel belang gehecht aan de resultaten [...] van de studies van het communautaire Wetenschappelijk Comité voor de menselijke voeding en van de commissie van de Codex Alimentarius van de FAO. (17)

70. Anderzijds is het duidelijk dat de bovengenoemde algemene beginselen, die na de uitspraak van het arrest Sandoz zijn vastgesteld, om redenen van gezondheidsbescherming zeer terughoudend staan tegenover additieven. Zij gaan zelfs zover te stellen dat verrijking de verantwoordelijkheid van de nationale autoriteiten moet blijven.

71. De inleiding tot de algemene beginselen leert ons immers dat met deze beginselen onder meer het volgende wordt beoogd: de willekeurige toevoeging van essentiële nutriënten aan levensmiddelen te voorkomen en aldus de uit overmatige inname van deze nutriënten, tekorten of onevenwichtige opname voortvloeiende gezondheidsrisico's te verminderen, en zodoende bij te dragen aan het voorkomen van praktijken die misleidend of bedrieglijk kunnen zijn voor de consument. (18)

72. In het deel Definities staat het volgende:2.5 Verrijking: toevoeging van een of meer essentiële nutriënten aan een levensmiddel, ongeacht of die nutriënten normaliter in dat levensmiddel voorkomen, teneinde een aangetoond tekort aan een of meer nutriënten bij de bevolking of bij specifieke bevolkingsgroepen te voorkomen of te verhelpen. (19)

73. Volgens deel 3, Grondbeginselen:

3.11 Mogen essentiële nutriënten aan levensmiddelen worden toegevoegd met het oog op:

3.1.11 herstel;3.1.22 gelijkwaardigheid uit voedingsoogpunt van vervangingsproducten;3.1.33 verrijking;3.1.44 waarborging van een adequate samenstelling van speciale levensmiddelen wat nutriënten betreft.3.22 Het essentiële nutriënt moet aanwezig zijn in een concentratie die, rekening houdend met de opname uit andere voedingsbronnen, niet tot een overmatige of onbeduidende inname van het toegevoegde nutriënt leidt. (20)

74. In deel 6, Toevoeging van nutriënten met het oog op verrijking, wordt het volgende gezegd:6.11 Verrijking van levensmiddelen behoort de bevoegdheid van de nationale autoriteiten te blijven omdat het soort en de hoeveelheden van de toe te voegen nutriënten en de te verrijken levensmiddelen afhankelijk zijn van de op te lossen voedingsproblemen, de kenmerken van de doelgroepen van de bevolking en de voedingsgewoonten van de regio.6.22 Bij elk verrijkingsprogramma moeten de volgende voorwaarden vervuld zijn:6.2.11 De noodzaak om de opname van een nutriënt bij een of meer bevolkingsgroepen te verhogen moet aantoonbaar zijn. Als rechtvaardigingsgrond kunnen klinische of subklinische symptomen van een tekort, dan wel evaluaties die op een lage nutriënteninname of een tekort als gevolg van wijzigingen van de voedingsgewoonten wijzen, worden aangevoerd.6.2.22 Het levensmiddel dat wordt gekozen als drager van het of de essentiële nutriënt(en), moet worden verbruikt door de bevolking die aan het tekortrisico is blootgesteld.6.2.33 De consumptie van het als drager gekozen levensmiddel moet stabiel en uniform zijn en de maximale en minimale innameniveaus moeten bekend zijn. (21)

75. Gelet op al het bovenstaande ben ik dan ook van mening dat er geen reden is om aan te nemen dat de toevoeging van vitaminen aan gewone levensmiddelen uit wetenschappelijk oogpunt minder onzeker is geworden dan twintig jaar geleden toen het Hof zijn arrest Sandoz heeft gewezen.

76. Hetzelfde geldt voor mineralen. Deze vormden wel niet het voorwerp van het genoemde arrest, maar de Commissie stelt niet dat ze anders moeten worden behandeld dan vitaminen en zij bestrijdt evenmin de wetenschappelijke uitleg van de Deense regering ter zake. Ook de communautaire wetgever behandelt overigens mineralen in richtlijn 2002/46 op dezelfde voet als vitaminen. (22)

77. In deze situatie, waarvan de Deense regering naar mijn mening genoegzaam aantoont dat zij niet uitgesproken anders is dan die waarop het arrest Sandoz was gebaseerd, is het volgens mij geheel in de lijn van de rechtspraak van het Hof wanneer Denemarken controleert of de opname van de in een bepaald levensmiddel aanwezige hoeveelheid vitaminen of mineralen voorziet in een voedingsbehoefte.

78. De bovenstaande overwegingen volstaan naar mijn mening voor verwerping van het beroep van de Commissie.

c) Benadering van het probleem vanuit het oogpunt van de risicoanalyse

79. Volgens de Commissie is de benadering van het Hof in het arrest Sandoz echter achterhaald.

80. Zij is van mening dat het eerder aangehaalde arrest van het EVA-Hof als onderdeel van een rechtsontwikkeling moet worden gezien. Sinds het arrest Sandoz in zaak 174/82, ongeveer twintig jaar geleden, is er belangrijke vooruitgang geboekt in de methodes ter bepaling van de gezondheidsrisico's. Doordat risicoanalyse een instrument is geworden om concrete gezondheidsrisico's vast te stellen, kunnen algemene beslissingen met betrekking tot de gezondheid, en met name eventuele verboden, nu op een objectieve en gedocumenteerde basis worden genomen, daarbij rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval. Het aangehaalde arrest van het EVA-Hof weerspiegelt deze ontwikkeling. (23)

81. De Deense regering merkt in dupliek op dat zij het niet eens is met het arrest van het EVA-Hof, dat volgens haar niet in overeenstemming is met de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie.

82. Beide partijen kiezen dus ter verdediging van haar stelling andere uitgangspunten ─ de Deense regering het arrest Sandoz, de Commissie het arrest van het EVA-Hof ─ die in de ogen van partijen niet met elkaar te verenigen zijn.

83. Maar is dat ook zo?

84. Verwijzend naar de rechtsleer heb ik hierboven reeds gezegd dat het arrest Sandoz naar mijn mening een toepassing avant la lettre van het voorzorgsbeginsel is. (24) Andere commentatoren plaatsen het arrest Sandoz ook in een context van risicoanalyse. (25)

85. De vraag verdient echter nader onderzoek, dat moet beginnen met een juist begrip van het concept risicoanalyse.

86. Ik neem daarbij als uitgangspunt het arrest van het EVA-Hof, waaruit volgens de Commissie voortvloeit dat de lidstaat die de toevoeging van vitaminen wil verbieden, een volledige risicoanalyse moet uitvoeren met betrekking tot de gevolgen van de toevoeging van bepaalde vitaminen aan levensmiddelen voor de gezondheid. (26)

87. Aan de oorsprong van dit arrest stond de weigering van de Noorse autoriteiten om het in de handel brengen van met bepaalde vitaminen en ijzer verrijkte cornflakes toe te laten. Deze weigering berustte op de afwezigheid van de behoefte aan een dergelijke verrijking bij de Noorse bevolking.

88. Het EVA-Hof stelde vast dat de verplichtingen van artikel 11 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte niet waren nagekomen, en wel om twee redenen:

─ het Koninkrijk Noorwegen was inconsequent geweest door het in de handel brengen van met ijzer verrijkte cornflakes te verbieden, terwijl het de vrije verkoop van een bepaald soort kaas waaraan veel ijzer was toegevoegd wel had toegestaan

27 Zie punt 41 van het arrest van het EVA-Hof, reeds aangehaald.;

─ het had in de administratieve fase geen alomvattende risicobeoordeling ( comprehensive risk assessment) van de toevoeging van ijzer aan levensmiddelen verricht.

28 Zie punt 42 van het arrest van het EVA-Hof, reeds aangehaald.

89. De eerste van de bovengenoemde redenen is natuurlijk niet relevant voor de onderhavige zaak omdat de feitelijke situatie anders is. Wat de tweede reden betreft, is meer inzicht nodig in het concept alomvattende risicobeoordeling en met name in de relatie hiervan met de risicoanalyse.

90. Het is tegenwoordig inderdaad alles risicoanalyse wat de klok slaat. Volgens de Deense regering bestaat risicoanalyse uit drie fasen: risicobeoordeling, risicobeheer en risicocommunicatie. De Commissie geeft in haar mededeling van 30 april 1997 over de gezondheid van de consument en voedselveiligheid (29) als definitie, een systematische aanpak die bestaat uit een wetenschappelijke evaluatie van de gevaren en de waarschijnlijkheid dat deze zich in een gegeven context zullen voordoen (risicobeoordeling), beoordeling van alle maatregelen waardoor een passend beschermingsniveau kan worden bereikt (risicobeheer), en de uitwisseling van informatie met alle betrokken partijen ─ besluitvormers, controleurs, consumenten en producenten ─ om de redenen van een voorgestelde beheersmaatregel uit te leggen en deze te rechtvaardigen (risicocommunicatie).

91. Uitdrukkelijke verwijzingen naar risicoanalyse komen bijvoorbeeld voor in de mededeling van de Commissie van 2 februari 2000 over het voorzorgsbeginsel (30) , in het gemeenschappelijk standpunt (EG) nr. 2/2002 van 17 september 2001, vastgesteld door de Raad, volgens de procedure van artikel 251 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, met het oog op de aanneming van een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot vaststelling van de algemene beginselen en voorschriften van de levensmiddelenwetgeving, tot oprichting van een Europese Voedselautoriteit en tot vaststelling van procedures voor voedselveiligheidsaangelegenheden (31) ; op internationaal niveau, in het Protocol van Cartagena over bioveiligheid ter uitvoering van het Verdrag inzake biologische diversiteit (32) , door de Raad namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2002/628/EG (33) , alsook recentelijk in de arresten van het Gerecht van 11 september 2002, Pfizer Animal Health/Raad (34) en Alpharma/Raad. (35)

92. De twee fasen van de risicoanalyse die ons in casu interesseren, zijn de risicobeoordeling en het risicobeheer.

93. Hoewel het niet altijd gemakkelijk is de grens tussen deze twee fasen te trekken (36) , weerspiegelen zij duidelijk een tweeledig vereiste: enerzijds het vereiste om de wetenschap in de politiek te integreren, anderzijds het vereiste om de onafhankelijkheid van de politiek ten opzichte van de wetenschap te bewaren. (37)

94. Het Gerecht heeft deze twee fasen uitvoerig geanalyseerd in zijn reeds aangehaalde arresten Pfizer Animal Health/Raad en Alpharma/Raad.

95. Over de wetenschappelijke fase, dat wil zeggen de risicobeoordeling in strikte zin, zegt het Gerecht dat [d]e wetenschappelijke beoordeling van de risico's zowel op internationaal niveau [...] als op het niveau van de Gemeenschap [...] [wordt] omschreven als een wetenschappelijk proces dat bestaat uit het identificeren en karakteriseren van een gevaar, het beoordelen van de blootstelling daaraan en het karakteriseren van het risico (38) , en dat deze beoordeling met inachtneming van de toepasselijke bepalingen door de bevoegde overheidsinstantie moet worden toevertrouwd aan wetenschappelijke deskundigen die haar na dat wetenschappelijk proces wetenschappelijke adviezen verstrekken. (39)

96. Met betrekking tot de politieke fase, dat wil zeggen de vaststelling van het aanvaardbaar geachte risiconiveau, wijst het Gerecht op het volgende: [...] staat het aan de gemeenschapsinstellingen om te bepalen welk beschermingsniveau zij voor de samenleving geschikt achten. Derhalve moeten zij [...] vaststellen welk niveau van risico's ─ dat wil zeggen de kritische drempel voor mogelijke negatieve gevolgen voor de volksgezondheid en de ernst van die potentiële gevolgen ─ hun voor de samenleving niet meer aanvaardbaar lijkt en bij overschrijding waarvan, in het belang van de bescherming van de volksgezondheid en ondanks blijvende wetenschappelijke onzekerheid, preventieve maatregelen vereist zijn (zie in die zin arrest Hof van 11 juli 2000, Toolex, C-473/98, Jurispr. blz. I-5681, punt 45). De bepaling van het onaanvaardbaar geachte risiconiveau impliceert voor de gemeenschapsinstellingen dus de definitie van de politieke doelstellingen die zij in het kader van de hun door het Verdrag verleende bevoegdheden nastreven.Hoewel het de gemeenschapsinstellingen verboden is, een louter hypothetische benadering van het risico te hanteren en hun besluiten op een nulrisico af te stemmen (zie punt 145), moeten zij toch rekening houden met hun verplichting op grond van artikel 129, lid 1, eerste alinea, van het Verdrag, om een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid te verzekeren, dat, om verenigbaar te zijn met die bepaling, niet noodzakelijkerwijs het hoogste niveau behoeft te zijn dat technisch mogelijk is (arrest Hof van 14 juli 1998, Safety Hi-Tech, C-284/95, Jurispr. blz. I-4301, punt 49. (40)

97. Hoewel dit arrest van het Gerecht eigenlijk de gemeenschapsinstellingen betreft, is het duidelijk dat het ook van toepassing is op de lidstaten.

98. Voorzover er bij de huidige stand van het wetenschappelijk onderzoek onzekerheid blijft bestaan over de schadelijkheid van levensmiddelenadditieven, is het immers volgens vaste rechtspraak bij gebreke van harmonisatievoorschriften aan de lidstaten te beslissen in welke mate zij, met inachtneming van de eisen van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap, de bescherming van de gezondheid en het leven van personen willen waarborgen. (41)

99. Anderzijds heeft het Hof recentelijk in punt 47 van het arrest van 24 oktober 2002, Hahn (42) , geoordeeld dat [...] de artikelen 28 EG en 30 EG zich niet verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen waarbij inzake de aanwezigheid van Listeria monocytogenes in niet chemisch geconserveerde visproducten een nultolerantie wordt voorgeschreven, en aldus bevestigd dat de lidstaten bij de vaststelling van het niveau van de gezondheidsbescherming inderdaad over een ruime beoordelingsmarge beschikken.

100. Het is vooral in deze politieke fase van de vaststelling van het aanvaardbare risiconiveau dat het voorzorgsbeginsel speelt. (43)

101. Met betrekking tot dit beginsel heeft het Gerecht verwezen (44) naar de arresten van 5 mei 1998, National Farmers' Union e.a. (45) , en Verenigd Koninkrijk/Commissie (46) ─ waarin het Hof had geoordeeld: Bij onzekerheid omtrent het bestaan en de omvang van risico's voor de menselijke gezondheid moeten de instellingen evenwel beschermende maatregelen kunnen nemen, zonder te behoeven wachten totdat ten volle blijkt dat deze risico's inderdaad bestaan en groot zijn (47) ─ en vervolgens geoordeeld: In de context van de toepassing van het voorzorgsbeginsel, die per definitie overeenkomt met een situatie van wetenschappelijke onzekerheid, kan van een risicobeoordeling dus niet worden verlangd dat zij de gemeenschapsinstellingen sluitende wetenschappelijke bewijzen verstrekt voor het bestaan van het risico en de ernst van de potentiële negatieve gevolgen wanneer dat risico bewaarheid wordt (zie in dat verband de in punt 115 hierboven aangehaalde arresten Mondiet, punten 29-31, en Spanje/Raad, punt 31). Uit de in punt 139 aangehaalde rechtspraak volgt echter ook dat een preventieve maatregel niet kan worden gerechtvaardigd met een louter hypothetische benadering van het risico op grond van loutere veronderstellingen die nog niet wetenschappelijk zijn onderzocht (zie in die zin ook arrest EFTA-Surveillance Authority/Noorwegen, aangehaald in punt 115 hierboven, met name punten 36-38).Uit het voorzorgsbeginsel, zoals dat door de gemeenschapsrechter is uitgelegd, volgt integendeel dat een preventieve maatregel slechts mag worden getroffen wanneer het risico, hoewel het bestaan en de omvang ervan niet volledig door sluitende wetenschappelijke gegevens zijn aangetoond, toch voldoende gedocumenteerd lijkt door de wetenschappelijke gegevens die beschikbaar zijn wanneer de maatregel wordt getroffen. (48)

102. Deze passage uit de arresten van het Gerecht maakt duidelijk dat de toepassing van het voorzorgsbeginsel een spanningsveld creëert: enerzijds mag een maatregel niet op grond van een louter hypothetisch risico worden genomen, en anderzijds mag niet worden gewacht totdat het risico met zekerheid is aangetoond. (49) Soms bestaat er trouwens pas volledige zekerheid wanneer het risico is ingetreden, en dan kan het te laat zijn om er nog iets tegen te doen.

103. Ik ben dan ook van mening dat een aannemelijk risico voor de volksgezondheid voldoende is opdat een lidstaat overeenkomstig het voorzorgsbeginsel maatregelen op grond van artikel 30 EG kan nemen. En hoe groter de wetenschappelijke onzekerheid, hoe ruimer de beoordelingsmarge van de lidstaten, wier plicht het is de volksgezondheid te beschermen.

104. Is het arrest Sandoz in het licht van deze overwegingen over het concept risicoanalyse achterhaald?

105. Ik meen van niet.

106. Met betrekking tot het aspect risicobeoordeling merk ik op dat het Hof zich heeft laten leiden door de uitleg van partijen over het risico van een overmatige vitaminenconsumptie.

107. In dit verband heeft het Hof in punt 12 van het arrest Sandoz het volgende vastgesteld:Tussen de partijen die opmerkingen hebben ingediend, is niet omstreden dat het vitaminegehalte van het onderhavige soort eet- en drinkwaren lang niet de kritieke drempel bereikt waarbij van schadelijkheid sprake kan zijn, zodat ook een excessief gebruik van deze waren op zichzelf geen bedreiging voor de volksgezondheid vormt. Toch kan een dergelijke bedreiging niet uitgesloten worden geacht, wanneer de consument daarnaast oncontroleerbare en onvoorzienbare hoeveelheden vitamines met andere voedingsmiddelen opneemt. (50)

108. Aan overmatige vitaminenconsumptie was dus een aannemelijk risico verbonden. Volgens punt 19 van het arrest Sandoz was de mate van schadelijkheid echter niet zeker. In punt 20 heeft het Hof het verbod op het in de handel brengen van in een andere lidstaat rechtmatig in het verkeer gebrachte levensmiddelen waaraan vitaminen waren toegevoegd niettemin aanvaard, echter met dien verstande dat er geen voedingsbehoefte mocht bestaan.

109. Dit criterium van de voedingsbehoefte is heel begrijpelijk en terecht uit het oogpunt van risicoanalyse, en in het bijzonder van risicobeheer.

110. Als de aannemelijkheid van een risico eenmaal is vastgesteld, wordt de voedingsbehoefte immers voor de lidstaten de maatstaf bij de uitoefening van hun bevoegdheid om het aanvaardbare risiconiveau vast te stellen.

111. Dit criterium is daartoe overigens bijzonder geschikt, aangezien beide partijen in de onderhavige zaak het erover eens zijn dat het bestaan van een voedingsbehoefte aan toegevoegde vitaminen een reden kan zijn om te vermoeden dat het product geen risico voor de volksgezondheid oplevert.

112. Deze kwalificatie van de voedingsbehoefte als criterium voor risicobeheer lijkt mij bovendien te worden bevestigd door gemeenschappelijk standpunt nr. 2/2002, waarvan artikel 6, lid 3, als volgt luidt:Bij risicomanagement wordt rekening gehouden met de resultaten van de risicobeoordeling, in het bijzonder de adviezen van de krachtens artikel 22 opgerichte Europese Voedselautoriteit, met andere terzake dienende factoren en met het voorzorgsbeginsel indien aan de in artikel 7, lid 1, bedoelde voorwaarden is voldaan. (51)

113. En al zou met het voedingsbehoeftecriterium niet reeds uit hoofde van het voorzorgsbeginsel rekening kunnen worden gehouden, zou het ten minste mogelijk moeten zijn om het als terzake dienende factor in aanmerking te nemen.

114. Volgens mij is het derhalve heel goed mogelijk de door het Hof in het arrest Sandoz gevolgde benadering in overeenstemming te brengen met de uit de toepassing van risicoanalyse voortvloeiende benadering.

115. In haar antwoord herhaalt de Commissie echter nogmaals dat de beoordeling van het risico voor de volksgezondheid door de lidstaten moet berusten op concreet wetenschappelijk bewijs van het risico dat de toevoeging van ieder soort vitamine in het bijzonder oplevert. (52) In dat verband heeft zij ter terechtzitting verwezen naar de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 16 mei 2002 in de zaken Commissie/Duitsland en Commissie/Oostenrijk. (53)

116. Deze conclusie heeft betrekking op een andere kwestie, namelijk of alle vitaminepreparaten die het drievoudige van de aanbevolen dagelijkse hoeveelheid bevatten zonder meer als geneesmiddelen mogen worden aangemerkt.

117. Ik ben het eens met het standpunt van advocaat-generaal Geelhoed, dat er in beginsel een onderzoek van geval tot geval moet plaatsvinden, maar dat er situaties denkbaar zijn waarin voor bepaalde groepen of categorieën van producten generieke normstellingen aanvaardbaar kunnen blijken. Dat is met name het geval indien de tot zo'n categorie of groep behorende producten dezelfde of sterk vergelijkbare gezondheidsrisico's bieden. Dan is een beoordeling per groep of categorie aanvaardbaar en weegt het voordeel van een grotere transparantie en meer beperkte uitvoerings- en handhavingslasten van zo'n beoordeling wel op tegen de consequenties voor het vrije goederenverkeer, die dan geringer zijn. (54)

118. In het onderhavige geval kan uit het dossier niet worden afgeleid dat het Koninkrijk Denemarken geen onderzoek van geval tot geval uitvoert. De bevoegde autoriteiten onderzoeken blijkbaar wel degelijk voor elk levensmiddel waarvoor een verzoek tot het in de handel brengen wordt ingediend, welke vitaminen het in welke hoeveelheden bevat.

119. De Commissie stelt evenwel dat de lidstaten los van de hoeveelheid die voorziet in de voedingsbehoefte van de gemiddelde consument, per vitamine en mineraal veilige maximumgehalten behoren vast te stellen.

120. Zij geeft ter zake geen verdere uitleg, maar verwijst, als voorbeeld van een dergelijke benadering, alleen naar richtlijn 2002/46, die in juni jongstleden door de Raad is aangenomen.

121. Deze richtlijn bevat echter, zoals wij hebben gezien, enkel een opdracht aan de Commissie om dergelijke maximumgehalten vast te stellen voor zogenoemde voedingssupplementen.

122. Het is dus aan de Commissie om aan te tonen dat de vaststelling van het Hof in punt 36 van het arrest van 30 november 1983, Van Bennekom (55) , dat het wetenschappelijk onderzoek [...] nog niet voldoende [is] gevorderd om de kritieke hoeveelheden en concentraties en de precieze werkingen [van vitaminen en mineralen] met zekerheid te kunnen bepalen, niet langer klopt.

123. Volgens mij zijn de lidstaten in de tussentijd niet verplicht om ieder voor zich maximumgehalten vast te stellen (en dus bij wijze van spreken het einde van de wetenschappelijke onzekerheid af te kondigen), noch voor de in richtlijn 2002/46 bedoelde voedingssupplementen, noch voor de in geding zijnde normale levensmiddelen.

124. De lidstaten zijn evenmin verplicht het in de handel brengen van een verrijkt levensmiddel toe te staan alleen omdat een andere lidstaat heeft gemeend reeds tot de vaststelling van maximumgehalten te kunnen overgaan. (56) Bij gebreke van een harmonisatie heeft iedere lidstaat immers het recht zelf te beslissen over de mate waarin hij de menselijke gezondheid wenst te beschermen.

125. Ik zie dus niet in waarom een lidstaat bij een aannemelijk risico waarvan de omvang niet met zekerheid kan worden vastgesteld, niet zou kunnen beslissen het niveau van de voedingsbehoefte van zijn bevolking, dat hij aan de hand van de voedingsgewoonten van die bevolking heeft vastgesteld en dat overeenkomt met het niveau waar er vermoedelijk geen gevaar bestaat, als veilig maximumgehalte te kiezen.

126. De Commissie van mening is dat het verbod op het in de handel brengen van levensmiddelen waaraan vitaminen zijn toegevoegd, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel zoals dat in de rechtspraak van het Hof is vastgelegd. (57) Zij verwijst terzake naar punt 28 van het reeds aangehaalde arrest van het EVA-Hof.

127. Het EVA-Hof heeft in punt 28 van dit arrest inderdaad geoordeeld dat de vaststelling van een ontbrekende voedingsbehoefte door een nationale autoriteit als zodanig geen afdoende rechtvaardigingsgrond is voor een verbod op de invoer ─ de meest beperkende maatregel ─ van een product dat in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte vrij verhandeld wordt.

128. Eerder had het EVA-Hof er echter ook op gewezen dat de noodzaak om de volksgezondheid te beschermen, als een eis van het grootste belang is erkend en dat het door de partijen bij de overeenkomst gekozen beschermingsniveau niet ter discussie mag worden gesteld. Volgens het EVA-Hof moet wel het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen en kan in dat kader de vraag van de voedingsbehoefte , waarin voedingssupplementen bij een bepaalde bevolking voorzien, op zijn plaats zijn. (58)

129. Volgens mij betekenen deze passages uit het arrest van het EVA-Hof dat een ontbrekende voedingsbehoefte wel in aanmerking mag worden genomen, maar dat dit niet de enige rechtvaardigingsgrond, los van overwegingen met betrekking tot gezondheidsrisico's, kan zijn voor een invoerverbod.

130. Zo gezien bestaat er mijns inziens geen tegenspraak met de benadering van het Hof in het arrest Sandoz.

131. In die zaak heeft het Hof eerst geconstateerd dat er een gezondheidsrisico bestond waarvan de ernst niet met zekerheid kon worden vastgesteld. Daaruit heeft het Hof afgeleid dat een verbod op het in de handel brengen gerechtvaardigd was, behalve indien het bestaan van een voedingsbehoefte kon worden aangetoond. De voedingsbehoefte is dus een criterium voor het beheer van het vastgestelde risico, maar geen zelfstandig criterium om het in de handel brengen te verbieden.

132. Nog steeds in verband met de evenredigheid is de Commissie verder van mening dat een passende etikettering van de betrokken levensmiddelen een alternatief is dat meer in verhouding staat tot het nagestreefde doel dan een verbod van het vrije verkeer van deze producten.

133. Hierbij wil ik in de eerste plaats eraan herinneren dat het Hof in het arrest Sandoz niet voor die oplossing heeft gekozen, aangezien het een verbod van het vrije verkeer niet als een maatregel beschouwde die niet in verhouding stond tot het beoogde doel. In deze context mag bovendien niet uit het oog worden verloren dat [...] volgens vaste rechtspraak van het Hof onder de goederen en belangen die door artikel 36 van het Verdrag worden beschermd, de gezondheid en het leven van personen de eerste plaats innemen [...]. (59)

134. Bovendien kan zeker niet worden volstaan met enkel de vermelding van de vitamine-inhoud van een levensmiddel. Zoals de Deense regering heeft opgemerkt, zou die aanduiding door de gemiddelde consument veeleer worden opgevat als een aansporing om het product te kopen, aangezien het merendeel van de consumenten nog altijd denkt dat de toevoeging van vitaminen aan levensmiddelen goed is voor de gezondheid.

135. De Commissie lijkt harerzijds akkoord, dat bij de vermelding van de vitamine-inhoud op de verpakking een waarschuwing wordt geplaatst.

136. Een dergelijke waarschuwing zou naar mijn mening ongeveer als volgt moeten luiden: Let op! Consumptie van dit levensmiddel kan uw gezondheid schaden indien uw gewone voeding reeds alle vitaminen en mineralen bevat die uw lichaam nodig heeft. Dit risico is nog groter als u nog andere met vitaminen en mineralen verrijkte levensmiddelen consumeert.

137. Het is echter duidelijk dat een dergelijke waarschuwing meer een bron van verwarring dan iets anders zou zijn. Bovendien zou de gemiddelde ─ zelfs redelijk goed geïnformeerde ─ consument veel moeite hebben om in te schatten hoeveel vitaminen en mineralen hij reeds opneemt.

138. De Commissie vestigt er tevens de aandacht op dat vitaminetabletten die vitaminen in geconcentreerde hoeveelheden bevatten, en met name verschillende vitaminen B, in Denemarken vrij worden verkocht in grote warenhuizen en andere winkels.

139. Mijn inziens heeft de Deense regering gelijk waar zij stelt dat het bij de verkoop van vitaminen in supermarkten om een heel andere situatie gaat, die niet mag worden verward of vermengd met de verkoop van basislevensmiddelen.

140. Voedingssupplementen en vitaminepreparaten worden door de consument inderdaad niet als levensmiddelen gezien en worden ook niet als zodanig geconsumeerd. Het gaat om producten die speciaal de consument wegens de ervan verwachte werking koopt. Deze producten zijn een nuttig instrument om bevolkingsgroepen te bereiken die specifieke voedingsbehoeften hebben of die weinig of moeilijk eten en dus niet de aanbevolen hoeveelheid nutriënten via hun dagelijkse voeding binnenkrijgen.

141. Ik heb dan ook niet de indruk dat een eventueel verbod op het in de handel brengen dat de omstreden Deense praktijk zou kunnen meebrengen, niet onevenredig is aan het met deze praktijk nagestreefde doel van de bescherming van de gezondheid.

142. De Commissie heeft in ieder geval niet gesteld dat het Koninkrijk Denemarken een verzoek om een vergunning voor het in de handel brengen van een specifiek product heeft afgewezen, hoewel die afwijzing geen steun vond in de bescherming van de gezondheid. (60)

143. Om al deze redenen concludeer ik dat de praktijk van de Deense regering om slechts een vergunning voor het in de handel brengen van een gewoon, met vitaminen of mineralen verrijkt levensmiddel te verlenen indien dat levensmiddel in een van de categorieën valt waarvoor de Codex Alimentarius in een dergelijke verrijking voorziet en indien de verrijkingsgraad aansluit bij de voedingsbehoeften van de Deense bevolking, gerechtvaardigd is om redenen van bescherming van de volksgezondheid in de zin van artikel 30 EG, en dat de praktijk evenredig is aan dit doel.

144. Deze praktijk voldoet aan de in het arrest Sandoz gestelde voorwaarden, die volgens mij verenigbaar zijn met de uit de toepassing van de theorie van de risicoanalyse voortvloeiende voorwaarden.

145. De Deense regering heeft voldoende aangetoond dat de situatie die aan de basis lag van het arrest Sandoz, met name wetenschappelijke onzekerheid omtrent het gezondheidsrisico van de toevoeging van vitaminen aan levensmiddelen, nog altijd bestaat. De Commissie heeft harerzijds niet aangetoond dat de redenering die het Hof in dat arrest heeft gevolgd, onjuist was of thans niet meer geldig is.

146. Ten slotte doet het feit dat andere lidstaten terzake een minder streng beleid volgen, niets af aan de geldigheid van deze redenering. Het is namelijk niet de bedoeling dat de regels betreffende het vrije verkeer van goederen tot een neerwaartse nivellering van het niveau van de bescherming van de gezondheid in de Gemeenschap leiden.

147. Ik stel derhalve voor, het beroep wegens niet-nakoming dat door de Commissie tegen het Koninkrijk Denemarken is ingesteld, te verwerpen.

V ─ Conclusie

148. Gelet op de bovenstaande overwegingen stel ik voor:

─ het beroep te verwerpen;

─ de Commissie in de kosten te verwijzen.

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2 – 174/82, Jurispr. blz. 2445.

3 – Zie met name arresten van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, Jurispr. blz. I-6097, punt 15), en 16 november 2000, Commissie/België (C-217/99, Jurispr. blz. I-10251, punt 16).

4 – C-17/93, Jurispr. blz. I-3537, punten 17-21.

5 – E3/00, punten 35 en 36.

6 – C-344/90, Jurispr. blz. I-4719.

7 – C-95/01, aanhangig bij het Hof.

8 – Advocaat-generaal Gulmann kiest in zijn conclusie van 8 april 1992 in de reeds aangehaalde zaak Commissie/Frankrijk voor dezelfde uitleg van het arrest Sandoz, waar hij zegt dat het Hof in geen van de geciteerde arresten (waaronder het arrest Sandoz) een invoerverbod heeft aanvaard op de enkele grond dat er geen technologische behoefte bestond, en dat het in zijn arresten om vanzelfsprekende redenen steeds het meest gewicht heeft gehecht aan de gevaren voor de gezondheid (punt 11).

9 – Zie in dit verband punt 12 van het arrest Sandoz: [...] kan een dergelijke bedreiging niet uitgesloten worden geacht, wanneer de consument daarnaast oncontroleerbare en onvoorzienbare hoeveelheden vitamines met andere voedingsmiddelen opneemt.

10 – Cursivering van mij.

11 – Zie in die zin ook Noiville, C., en de Sadeleer, N., La gestion des risques écologiques et sanitaires à l'épreuve des chiffres. Le droit entre enjeux scientifiques et politiques, Revue du Droit de l'Union Européenne, 2001, blz. 389, 436, voetnoot nr. 171.

12 – Zie ook Alemanno, A., Le principe de précaution en droit communautaire. Stratégie de gestion des risques ou risque d'atteinte au Marché intérieur, Revue du Droit de l'Union Européenne, 2001, blz. 917, 940, waar wordt gezegd dat het Hof voor het eerst, zij het in een obiter dictum, zonder expliciet naar het voorzorgsbeginsel te verwijzen, lijkt te hebben erkend dat de lidstaten in een situatie van wetenschappelijke onzekerheid maatregelen mogen vaststellen.

13 – PB L 183, blz. 51.

14 – Cursivering van mij.

15 – Cursivering van mij.

16 – CAC/GL 09-1987 (gewijzigd in 1989, 1991).

17 – Arresten van 10 december 1985, Motte (247/84, Jurispr. blz. 3887, punt 24); 6 mei 1986, Muller e.a. (304/84, Jurispr. blz. 1511, punt 24); 12 maart 1987, Commissie/Duitsland, Reinheitsgebot voor bier (178/84, Jurispr. blz. 1227, punt 44); 13 december 1990, Bellon (C-42/90, Jurispr. blz. I-4863, punt 14), en 4 juni 1992, Debus (C-13/91 en C-113/91, Jurispr. blz. I-3617, punt 17).

18 – Cursivering van mij.

19 – Cursivering van mij.

20 – Cursivering van mij.

21 – Cursivering van mij.

22 – Zie met name de dertiende overweging.

23 – Cursivering van mij.

24 – Zie boven, punt 50.

25 – Noiville, C., en de Sadeleer, N., loc. cit., blz. 435.

26 – Cursief in de oorspronkelijke tekst.

27 – Zie punt 41 van het arrest van het EVA-Hof, reeds aangehaald.

28 – Zie punt 42 van het arrest van het EVA-Hof, reeds aangehaald.

29 – COM(97) 183 def.. Zie blz. 20.

30 – COM(2000) 1 def. Zie met name punt 5.

31 – PB 2002, C 4, blz. 18. Zie artikel 6.

32 – Zie de artikelen 15 en 16.

33 – Besluit van 25 juni 2002 inzake de sluiting namens de Europese Gemeenschap van het Protocol van Cartagena inzake bioveiligheid (PB L 201, blz. 48).

34 – T-13/99, Jurispr. blz II-03305.

35 – T-70/99, Jurispr. blz. II-03495.

36 – Zo is het Gerecht van oordeel dat de bepaling van het als onaanvaardbaar beschouwde risiconiveau deel uitmaakt van de fase risicobeoordeling (zie de eerder aangehaalde arresten Pfizer Animal Health/Raad, punt 149, en Alpharma/Raad, punt 162), terwijl commentatoren dit tot de fase risicobeheer rekenen (zie Noiville, C., en de Sadeleer, N., loc. cit., blz. 400, en Alemanno, A., loc. cit., blz. 936). Zie ook de Sadeleer, N., Le statut juridique du principe de précaution en droit communautaire: du slogan à la règle, Cahiers de droit européen, 2001, blz. 91, 105, waar wordt gezegd dat het door de Commissie gemaakte onderscheid tussen risicobeoordeling ─ risk assessment in het internationale jargon ─ en de daarna volgende politieke besluitvorming, risk management of risicobeheer, vervaagt door het voortdurende heen en weer dat zich tussen feiten en waarden, natuur en cultuur, wetenschap en politiek voordoet.

37 – Zie ook Alemanno, A., loc. cit., blz. 937.

38 – Arresten Pfizer Animal Health/Raad, punt 156, en Alpharma/Raad, punt 169.

39 – Arresten Pfizer Animal Health/Raad, punt 157, en Alpharma/Raad, punt 170.

40 – Arresten Pfizer Animal Health/Raad, punten 151 en 152, en Alpharma/Raad, punten 164 en 165. Cursivering van mij.

41 – Zie met name de arresten Sandoz, reeds aangehaald, punt 16; Debus, reeds aangehaald, punt 13; arresten van 27 juni 1996, Brandsma (C-293/94, Jurispr. blz. I-3159, punt 11), en 17 september 1998, Harpegnies (C-400/96, Jurispr. blz. I-5121, punt 33).

42 – C-121/00, Jurispr. blz. I-09193.

43 – In haar reeds aangehaalde mededeling over het voorzorgsbeginsel, punt 3, stelt de Commissie: Wanneer er echter gegronde redenen zijn om te vrezen dat potentiële gevaren het milieu of de gezondheid van mensen, dieren en planten zouden kunnen aantasten, maar de beschikbare gegevens geen uitvoerige risico-evaluatie mogelijk maken, is het voorzorgsbeginsel politiek gezien op verscheidene gebieden als strategie voor risicobeheer aanvaard (cursivering van mij).

44 – Reeds aangehaalde arresten Pfizer Animal Health/Raad, punt 139, en Alpharma/Raad, punt 152.

45 – C-157/96, Jurispr. blz. I-2211.

46 – C-180/96, Jurispr. blz. I-2265.

47 – Reeds aangehaalde arresten National Farmers' Union e.a., punt 63, en Verenigd Koninkrijk/Commissie, punt 99.

48 – Reeds aangehaalde arresten Pfizer Animal Health/Raad, punten 142-144, en Alpharma/Raad, punten 155-157.

49 – Zie ook Salmon, N., A European perspective on the precautionary principle, food safety and the free trade imperative of the WTO, European Law Review, 2002, blz. 138: Risk is measured not only by positive knowledge of a quantifiable likelihood, but also by the degree of uncertainty or lack of knowledge about a possible hazard [...]. On the continuum between a merely speculative risk and a conclusively demonstrated one lies a vast stretch of undemonstrated, unquantified but scientifically plausible risks. Within that zone, the risk of harm is real so long as safety is unproven ( Het risico wordt niet alleen gemeten aan de positieve kennis van een kwantificeerbare waarschijnlijkheidsgraad, maar ook aan de graad van onzekerheid of het gebrek aan kennis van een mogelijk gevaar [...]. In het continuüm dat zich uitstrekt van een zuiver speculatief risico tot een sluitend bewezen risico bevindt zich een hele reeks onbewezen, niet-gekwantificeerde, maar wetenschappelijk aannemelijke risico's. In die zone blijft het risico van schade reëel zolang de veiligheid niet is bewezen.).

50 – Cursivering van mij.

51 – Cursivering van mij.

52 – Cursivering van mij.

53 – C-387/99 en C-150/00, aanhangig bij het Hof.

54 – Punt 63 van de bovengenoemde conclusie.

55 – 227/82, Jurispr. blz. 3883.

56 – Zie arrest Van Bennekom, reeds aangehaald, punt 38.

57 – Cursivering in oorspronkelijke tekst.

58 – Punten 27 en 28 van het arrest van het EVA-Hof, reeds aangehaald. Cursivering van mij.

59 – Arrest van 10 november 1994, Ortscheit (C-320/93, Jurispr. blz. I-5243, punt 16).

60 – De Commissie heeft uiteraard nooit beweerd dat het Koninkrijk Denemarken de bedoeling had op zijn grondgebied geproduceerde verrijkte levensmiddelen te beschermen tegen de concurrentie van levensmiddelen van oorsprong of herkomst uit andere lidstaten.

Full & Egal Universal Law Academy