Conclusiones del abogado general
Introducción
1. El presente asunto se refiere al ámbito de aplicación de un principio firmemente consolidado en Derecho comunitario, la denominada «excepción de acto de Estado». Conforme a este principio, las empresas a las que se imputa haber incumplido las normas sobre competencia de los artículos 81 CE y 82 CE pueden alegar que su comportamiento no está comprendido en el ámbito de aplicación de estas normas cuando sea la legislación nacional la que exija dicho comportamiento o cuando el propio marco jurídico nacional elimine toda posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas.
2. Fundamentalmente, en el presente asunto se trata de saber si el Derecho comunitario faculta, o incluso obliga, a la autoridad nacional de defensa de la competencia que está investigando el comportamiento de determinadas empresas para excluir -por ser contraria al Tratado- la aplicación de la legislación nacional que exige a estas empresas la realización de un comportamiento contrario a la competencia y, de ese modo, para levantar -con carácter retroactivo y/o de cara al futuro- la inmunidad frente a las sanciones de la que, de lo contrario, disfrutarían con arreglo a la excepción de acto de Estado. Una cuestión adicional es la de si un marco jurídico nacional que afecta considerablemente al juego de la competencia deja subsistir la posibilidad de un comportamiento autónomo de las empresas interesadas que pueda restringir aún más la competencia en el mercado correspondiente.
3. Estas cuestiones se suscitaron en un procedimiento en el que el consorcio de fabricantes italianos de fósforos impugnaba una decisión de la autoridad italiana de defensa de la competencia, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (en lo sucesivo, «Autorità Garante» o «Autorità»), por la que esta última declaró que la normativa que crea y regula el funcionamiento del consorcio era contraria a los artículos 10 CE y 81 CE, consideró que el consorcio y sus miembros habían incumplido el artículo 81 CE mediante el reparto de cuotas de producción y condenó al consorcio y a sus miembros a poner fin a dicho incumplimiento.
Normativa reguladora de la fabricación y venta de fósforos en Italia
4. Mediante Real Decreto nº 560, de 11 de marzo de 1923 (en lo sucesivo, «Real Decreto»), el legislador italiano introdujo un nuevo régimen para la fabricación y venta de fósforos, creando un consorcio de determinados fabricantes nacionales de fósforos, el Consorzio Industrie Fiammiferi (en lo sucesivo, «CIF» o bien «Consorcio»), y confiándole el monopolio fiscal (con respecto a la recaudación y el pago de un impuesto sobre la fabricación) y comercial (relativo al derecho exclusivo a fabricar y vender fósforos en el mercado italiano). En virtud de este sistema, el Estado se encargaba de fijar el precio de venta al por menor de los fósforos mientras que correspondía al CIF el reparto de las cuotas de producción entre sus miembros.
5. Este régimen ha sido modificado sustancialmente a lo largo del tiempo. Las modificaciones han supuesto una apertura, tanto en lo que se refiere a los miembros del consorcio (al permitir la adhesión de nuevos miembros, sujeta únicamente a la concesión de una licencia de fabricación) como al mercado (al permitir tanto la producción de fósforos por empresas no asociadas al consorcio como las importaciones de otros Estados miembros). No obstante, siguen en vigor importantes aspectos del sistema.
6. Conforme al artículo 4 de la última versión del protocolo firmado entre el CIF y el Estado italiano (en lo sucesivo, «Protocolo de 1992»), que regula el funcionamiento del consorcio, una comisión especial (en lo sucesivo, «comisión del artículo 4»), nombrada por el consejo de administración del consorcio, debe seguir repartiendo las cuotas de producción entre las empresas asociadas. Esta comisión está compuesta por tres representantes de las empresas asociadas y uno del consorcio, la preside un funcionario de los Monopoli di Stato (Administración de Monopolios del Estado) y decide por mayoría. Sus decisiones se comunican a los Monopoli di Stato y son aprobadas por dicho organismo. Además, algunas transacciones, incluidas las transferencias de cuotas, deben comunicarse al Ministerio de Hacienda y ser aprobadas por él. Las normas del CIF disponen que las cuotas de producción deben repartirse «teniendo en cuenta los porcentajes existentes». Otra comisión (la comisión CIF) debe controlar el cumplimiento de estas cuotas. Dicha comisión está compuesta por tres miembros nombrados por el consejo de administración del consorcio y, al comienzo de cada año, presenta al consejo de administración del consorcio propuestas relativas al programa de entrega de fósforos por parte de las empresas asociadas.
7. El Protocolo de 1992 no modificó significativamente los aspectos del sistema relativos a la fijación del precio. No obstante, mediante el Decreto-Ley nº 331, de 30 de agosto de 1993 (en lo sucesivo, «Decreto-Ley nº 331»), el legislador italiano adoptó nuevas normas relativas a los impuestos especiales y a otros impuestos indirectos. El artículo 29 de dicho Decreto-Ley establece que el fabricante y el importador están directamente obligados al pago del impuesto de fabricación. Según el órgano jurisdiccional remitente, esta norma puso fin al monopolio fiscal del consorcio. Con respecto al monopolio comercial, parece que se suprimió ya en 1983, cuando se levantó la prohibición de fabricar y vender fósforos en Italia impuesta a las empresas no asociadas. Sin embargo, la adhesión al consorcio siguió siendo obligatoria al menos hasta que se suprimió el monopolio fiscal en 1993. No obstante, existen diferentes opiniones acerca de la naturaleza obligatoria o voluntaria de la adhesión al CIF, incluso después de esta fecha, de los fabricantes que ya eran miembros antes de que terminara el monopolio fiscal.
Resolución de la Autorità Garante
8. Antes de 1996, la Autorità Garante era competente para aplicar únicamente el Derecho italiano de la competencia y no el Derecho comunitario de la competencia. Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley nº 52, de 6 de febrero de 1996 (en lo sucesivo, «Ley nº 52/1996»), es competente también para aplicar los artículos 81 CE, apartado 1, y 82 CE.
9. Partiendo de la reclamación de un fabricante alemán de fósforos, que invocó dificultades para distribuir sus productos en el mercado italiano, la Autorità Garante inició en noviembre de 1998 una investigación con el fin de determinar la existencia de posibles infracciones de los artículos 81 CE y 82 CE. El objeto de la investigación se amplió poco tiempo después, extendiéndose, en particular, a un acuerdo concluido entre el CIF y uno de los principales fabricantes europeos de fósforos, Swedish Match SA, en virtud del cual el CIF supuestamente se comprometió a adquirir a Swedish Match SA una cantidad de fósforos correspondiente a un porcentaje preestablecido del consumo nacional italiano.
10. El 13 de julio de 2000, la Autorità adoptó su decisión final. Consideró que, aunque el comportamiento de los participantes en el mercado italiano de fósforos era la consecuencia más o menos directa del marco jurídico que había regulado el sector desde el Real Decreto, también se debía en parte a decisiones empresariales autónomas.
11. La Autorità distinguió entre la participación de las empresas asociadas en el consorcio anterior a la entrada en vigor del Decreto-Ley nº 331, en 1994, y la participación posterior.
12. Tras observar que este Decreto, junto al Protocolo de 1992, había suprimido de facto los monopolios fiscal y comercial del consorcio, la Autorità llegó a la conclusión de que, a partir de 1994, la participación en el CIF era voluntaria y no obligatoria y el comportamiento de sus miembros debía considerarse, por tanto, el resultado de decisiones empresariales autónomas por las que podrían ser imputados.
13. En cambio, con respecto al período anterior a 1994 el análisis era más complicado. El propio marco jurídico, al limitar y controlar la producción y las posibilidades de venta, restringía la competencia. Además, al obligar al CIF a repartir las cuotas de producción entre sus miembros, le obligaba a adoptar decisiones contrarias al artículo 81 CE, apartado 1.
14. La Autorità Garante declaró entonces que: i) antes de 1994, el marco jurídico constituía, en la medida en que exigía la participación en el consorcio para producir y vender fósforos en Italia, una cobertura legal («copertura legale») de un comportamiento (del CIF y de sus miembros) que, de lo contrario, estaría prohibido; ii) «todo órgano jurisdiccional o Administración Pública debe excluir la aplicación» de este marco jurídico ya que es contrario a los artículos 3 CE, letra g), 10 CE y 81 CE, apartado 1; iii) esta inaplicación «implicaría» («implicherebbe») la supresión de la cobertura legal.
15. Posteriormente la Autorità señaló que «en cualquier caso», es decir, pese a la incidencia del marco jurídico en vigor, el comportamiento de los miembros del CIF y, en concreto, la facultad de repartir la producción entre ellos, puede subsumirse en la norma del artículo 81 CE. De este modo, observó que los programas anuales preparados por la comisión CIF y por el consejo de administración del consorcio que fijan la producción total y las cuotas individuales de los miembros eran contrarios al artículo 81 CE, apartado 1. Además, no puede excluirse la aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, al funcionamiento de la comisión del artículo 4 porque, aunque el artículo 4 del Protocolo de 1992 obliga al reparto de la producción, no señala los criterios y procedimientos que han de seguirse. Elementos como la composición de la comisión del artículo 4, el hecho de que tome las decisiones por mayoría y el contenido real de sus decisiones, que, al parecer, responden a las propuestas de los representantes de la industria, muestran que las decisiones podían atribuirse al CIF y, en concreto, a sus miembros. Por último, el hecho de que todas las decisiones relativas al reparto de la producción fueran comunicadas al Estado italiano y aprobadas por él no impide que se aplique el Derecho de la competencia.
16. La Autorità continuó examinando si los criterios utilizados por el CIF para repartir las cuotas de producción realmente podían restringir la competencia más allá de las restricciones que se derivaban ya de las obligaciones impuestas por el Derecho italiano. El hecho de tomar como base las cuotas «históricas» y los frecuentes intercambios y cesiones de cuotas entre productores, que contribuyeron a la cristalización de las posiciones en el mercado y a la supervivencia de empresas poco eficientes, así como, por último, el compromiso de los miembros de reducir sus respectivas cuotas de producción para garantizar al principal competidor extranjero una cuota para sus importaciones, restringieron la competencia aún más de lo que lo había hecho ya la obligación legal de repartir cuotas de producción. El margen de discrecionalidad del que disfrutaba el CIF a la hora de cumplir con sus obligaciones legales debería haberse ejercido de forma que no restringiera todavía más la competencia que seguía existiendo. Así, la investigación demostró que el comportamiento adoptado por el CIF y sus miembros estaba comprendido en el artículo 81 CE, apartado 1, letras b) y c), que prohíben los acuerdos que tengan por objeto, respectivamente, «limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones» y «repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento».
17. Por estas razones, la Autorità Garante decidió, entre otras cosas, que:
a) tanto la existencia como el funcionamiento del CIF, tal como se hallan regulados en el Real Decreto nº 560, de 11 de marzo de 1923, y en el Protocolo anejo a él, en su versión modificada en último lugar por el Decreto del Ministro de Hacienda de 5 de agosto de 1992, contravenían los artículos 3 CE, letra g), 10 CE y 81 CE, apartado 1, en la medida en que las citadas disposiciones exigieron, hasta 1994, al CIF y a las empresas asociadas una serie de comportamientos contrarios a la competencia que infringían el artículo 81 CE, apartado 1, y, a partir de dicha fecha, los permitieron y fomentaron;
b) en cualquier caso, el CIF y las empresas asociadas adoptaron decisiones colectivas y concluyeron acuerdos que, en la medida en que estaban encaminados a definir los procedimientos y mecanismos de reparto entre las empresas asociadas de la producción de fósforos destinados a ser comercializados por el CIF, de forma que se imponían restricciones a la competencia adicionales a las derivadas de la normativa aplicable, constituían comportamientos contrarios a la competencia que infringían el artículo 81 CE, apartado 1;
c) el CIF y Swedish Match SA celebraron un acuerdo, relativo al reparto de la producción de fósforos y a la distribución del producto entre ellos por el CIF, que constituía un comportamiento contrario a la competencia que infringía el artículo 81 CE, apartado 1;
[...]
e) el CIF, las empresas asociadas y la empresa Swedish Match SA deben cesar en su actitud y no seguir cometiendo las infracciones detectadas, así como abstenerse de todo acuerdo que pueda tener un objeto o unos efectos análogos [...]
Procedimiento principal y resolución de remisión
18. El CIF interpuso ante el Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio (en lo sucesivo, «Tribunale Amministrativo Regionale») un recurso por el que solicitaba la anulación de la decisión de la Autorità.
19. El CIF alegó ante el citado órgano jurisdiccional, entre otros, los siguientes motivos, discutidos todos ellos por la Autorità:
1) la Autorità no estaba facultada para controlar la validez de las normas aprobadas por el Estado italiano, como lo hizo en el punto a) de la parte dispositiva de su decisión. Ni la Ley nº 52 de 1996 ni tampoco el principio de primacía del Derecho comunitario le confieren tal facultad. El principio de primacía sirve de fundamento únicamente para excluir la aplicación del Derecho interno con carácter incidental, pero no para apreciar la incompatibilidad del Derecho interno con el Derecho comunitario mediante un control directo;
2) la Autorità interpretó erróneamente el artículo 29 del Decreto-Ley nº 331/1993, que no modificó el carácter obligatorio de la adhesión al CIF. Por tanto, el comportamiento de las empresas asociadas no puede atribuirse, ni siquiera tras la promulgación de la citada norma, a decisiones empresariales adoptadas con plena autonomía. Debe considerarse, en consecuencia, carente de fundamento la distinción efectuada por la Autorità entre los períodos anterior y posterior a la entrada en vigor del citado Decreto-Ley;
3) la Autorità aplicó erróneamente el artículo 81 CE, ya que la obligación legal de fijar las cuotas de producción creaba ya, por su propia naturaleza, una situación tal que eliminaba a priori cualquier posibilidad de competencia entre las empresas asociadas, con independencia de los criterios que hubieran podido seguirse en concreto para la determinación de las cuotas. Por tanto, no es posible imputar al Consorzio y a sus miembros una restricción de la competencia derivada de la fijación de las cuotas de producción.
20. Aunque considera que, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, no sólo los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también las autoridades administrativas, por regla general deben excluir la aplicación de la normativa nacional incompatible con los artículos 10 CE y 81 CE, el Tribunale Amministrativo Regionale alberga dudas sobre si en las circunstancias concretas del presente asunto la Autorità está facultada para no aplicar las normas reguladoras del CIF. Y ello porque, en su opinión, la aplicación de estas normas se excluyó en el ejercicio de una potestad sancionadora («potestà repressiva»). Además, la inaplicación se efectuó in malam partem, es decir, en un sentido desfavorable para las empresas afectadas. Según el órgano jurisdiccional remitente, en esta situación: i) la no aplicación de la legislación nacional no constituye un presupuesto para la tutela de los derechos reconocidos a los particulares por el Derecho comunitario; ii) las empresas «amparadas» por la normativa controvertida pueden haber actuado de buena fe; iii) la inaplicación in malam partem en el ejercicio de una potestad sancionadora puede ser incompatible con el principio de seguridad jurídica, y iv) el único modo de que las empresas afectadas evitaran el riesgo de sanciones o, en todo caso, de una investigación por parte de la Autorità, hubiera sido negarse, por iniciativa propia, a cumplir una obligación impuesta por la legislación nacional, comportamiento que, con todos sus riesgos e incertidumbres, hubiera resultado problemático.
21. En consecuencia, mediante resolución de 24 de enero de 2001, el Tribunale Amministrativo Regionale planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Cuando un acuerdo entre empresas provoca efectos perjudiciales para el comercio comunitario y dicho acuerdo ha sido impuesto o se ve favorecido por una disposición legislativa nacional que legitima o refuerza sus efectos, en concreto por lo que atañe a la fijación de los precios y al reparto del mercado, ¿exige o permite el artículo 81 CE que la autoridad nacional encargada de la defensa de la competencia excluya la aplicación de la citada normativa y sancione o, por lo menos, prohíba de cara al futuro el comportamiento de las empresas contrario a la competencia y, en su caso, con qué consecuencias jurídicas?
2) ¿Puede considerarse, a los efectos del artículo 81 CE, apartado 1, que una normativa nacional que confiere a un ministerio la competencia para fijar el precio de venta al por menor de un producto y atribuye a un consorcio al que deben pertenecer obligatoriamente los productores correspondientes la facultad de repartir la producción entre las empresas deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas?»
22. Presentaron observaciones escritas el CIF, la Autorità y la Comisión, que también estuvieron representados en la vista.
Sobre la primera cuestión
Alegaciones de las partes
23. Las principales alegaciones que formula el CIF se basan en los principios establecidos en la sentencia Comisión y Francia/Ladbroke Racing. En la citada sentencia el Tribunal de Justicia señaló que «los artículos 85 y 86 del Tratado [actualmente artículos 81 CE y 82 CE] sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre la competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia». Por el contrario, «si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos 85 y 86. En tal situación, la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas [...] Cabe aplicar los artículos 85 y 86 del Tratado si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas». Además, el Tribunal de Justicia aclaró también que «la compatibilidad de una legislación nacional con las normas sobre la competencia del Tratado no puede considerarse determinante en el marco del examen de la aplicabilidad de los artículos 85 y 86 del Tratado a los comportamientos de las empresas que se atengan a esta legislación nacional». Por ello, en tales casos, «la valoración previa de una legislación nacional que tenga incidencia en estos comportamientos sólo se refiere al extremo de si ésta deja subsistir la posibilidad de una competencia que pueda ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas».
24. Según el CIF, estas afirmaciones pueden perfectamente trasladarse al presente caso, que se refiere a la aplicación descentralizada de las normas comunitarias sobre competencia por las autoridades nacionales encargadas de la defensa de la competencia. Por ello el CIF alega, en primer lugar, que el comportamiento de las empresas sujetas a investigación no era autónomo, puesto que lo exigía la legislación nacional, y, por tanto, no estaba comprendido en el artículo 81 CE; además, no se podía obligar a estas empresas a ignorar una normativa nacional imperativa todavía en vigor. En segundo lugar, la Autorità debería haber limitado su valoración de la normativa italiana a la cuestión de si dicha normativa impedía al CIF y a las empresas asociadas adoptar comportamientos autónomos. En sentido estricto, la sentencia Comisión y Francia/Ladbroke Racing implica que la Autorità Garante no necesitaba excluir la aplicación de la normativa nacional controvertida en el presente caso. No obstante, el CIF admite asimismo que, para garantizar la eficacia de las disposiciones del Tratado que son «directamente aplicables», las autoridades nacionales estén facultadas para excluir la aplicación de las disposiciones nacionales incompatibles con aquéllas, pero sólo «con carácter incidental» y con efectos limitados a las partes sujetas a la investigación y no erga omnes.
25. La Autorità Garante sostiene que la facultad o, incluso, la obligación de llegar a la conclusión de que la normativa reguladora del CIF contraviene los artículos 10 CE y 81 CE resulta de los principios de efecto directo y de primacía del Derecho comunitario tal y como han sido elaborados por la jurisprudencia, en particular, en la sentencia Fratelli Costanzo. La Autorità subraya que, al llegar a una conclusión tal, no ejerce un control directo de la normativa de la que se trata. La declaración de incompatibilidad de esta normativa con los artículos 10 CE y 81 CE tuvo carácter incidental, en el marco de una investigación de los comportamientos del CIF y de las empresas asociadas. No obstante, la valoración del marco jurídico pertinente era necesaria debido a su incidencia directa en el comportamiento de las empresas afectadas. La Autorità considera que su declaración no equivale estrictamente a una inaplicación. Tampoco implica, a fortiori, la anulación o la derogación de la citada normativa, ya que el legislador nacional es el único legitimado para proceder a la derogación o modificación del ordenamiento jurídico. No obstante, según la Autorità, los efectos y las consecuencias de la declaración son que todos los órganos jurisdiccionales nacionales y las autoridades administrativas llamados a aplicar la normativa nacional controvertida están obligados a excluir su aplicación y las empresas sujetas a investigación deben poner fin a los comportamientos amparados por la citada normativa.
26. La Autorità subraya igualmente que no «condena» al CIF y a las empresas asociadas por los comportamientos previstos en el marco jurídico nacional, sino sólo por las restricciones a la competencia adicionales a las derivadas de la normativa reguladora del CIF. Señalando que constituye un rasgo inherente a la ejecución administrativa de las normas sobre competencia -y, en general, a cualquier forma de ejecución administrativa- el hecho de que la función primaria de la autoridad nacional encargada de la defensa de la competencia sea garantizar no tanto la tutela de los derechos conferidos a los particulares, sino más bien el «interés público» en la eficacia de tales normas, la Autorità aborda las dudas del órgano jurisdiccional remitente relativas a la vulneración de los principios de buena fe y de seguridad jurídica y a la inaplicación de la normativa nacional in malam partem resumida anteriormente. En primer lugar, la Autorità observa que, en una amplia mayoría de casos de inaplicación de una normativa nacional incompatible con el Derecho comunitario, los efectos perjudiciales son la consecuencia lógica y frecuente de tal inaplicación. Análogamente, por lo que respecta a la seguridad jurídica, la Autorità señala que la situación es idéntica a la de los casos en los que un órgano jurisdiccional nacional declara contraria al Derecho comunitario una normativa nacional y excluye su aplicación. Por último, subraya que no dejó de tener debidamente en cuenta la buena fe de las empresas afectadas, puesto que «condenó» únicamente los comportamientos que no estaban amparados por la normativa controvertida y, en cualquier caso, no les impuso ninguna sanción.
27. No obstante, la Autorità Garante también sugirió en la vista que, aunque la consideración de la normativa nacional como incompatible no implica necesariamente la responsabilidad de las empresas sujetas a investigación por los comportamientos amparados por la citada normativa, podría reconsiderar la decisión de no sancionar a dichas empresas si, pese a tal consideración, continúan con sus comportamientos contrarios a la competencia.
28. La conclusión de la Autorità es que una autoridad nacional de defensa de la competencia encargada de la aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE puede, al investigar el comportamiento de ciertas empresas, valorar la normativa nacional incompatible con los artículos 10 CE y 81 CE y, si resulta necesario, excluir su aplicación.
29. La Comisión sugiere que, conforme a los principios de efecto directo y primacía del Derecho comunitario, la autoridad nacional de defensa de la competencia está facultada para excluir la aplicación de la normativa nacional que contravenga los artículos 10 CE y 81 CE. No obstante, al igual que el órgano jurisdiccional remitente, parece considerar que los efectos perjudiciales de dicha inaplicación constituyen el principal problema en el presente asunto. Sin embargo, la Comisión cree que es posible distinguir este caso, en el que se trata de la aplicación de disposiciones del Tratado directamente aplicables, de la jurisprudencia que se opone a que las directivas impongan obligaciones a los particulares. En concreto, la Comisión considera que ninguna norma de Derecho nacional o de Derecho comunitario impide que se deriven de las normas comunitarias directamente aplicables erga omnes obligaciones o responsabilidades para los particulares. Este principio ha sido consagrado expresamente por el Tribunal de Justicia en relación con los reglamentos y, a fortiori, debe aplicarse en relación con disposiciones del Tratado como los artículos 10 CE y 81 CE. En cuanto a los efectos jurídicos de las disposiciones en este caso, la Comisión entiende que se circunscriben a los destinatarios de la decisión, ya que la Autorità no pretendía privar a la normativa nacional de sus efectos jurídicos. Además, la Comisión parece sugerir que la aplicabilidad del artículo 10 CE en relación con el artículo 81 CE presupone un comportamiento de las empresas afectadas que, si bien viene exigido por la normativa controvertida, responde, no obstante, a una «decisión empresarial autónoma». Por tanto, la Comisión subraya que puede perfectamente tratarse de dos infracciones distintas, una de los artículos 10 CE y 81 CE, imputable al Estado, y otra del artículo 81 CE, de la que son responsables las empresas afectadas.
30. La Comisión propone que se responda a la primera cuestión que los artículos 10 CE y 81 CE no impiden que la Autorità excluya la aplicación de una normativa nacional incompatible con tales artículos, ni siquiera cuando esta inaplicación tiene efectos perjudiciales para las empresas sujetas a investigación.
Aclaración acerca de la pertinencia y el alcance de la cuestión prejudicial
31. El órgano jurisdiccional remitente pregunta si los artículos 10 CE y 81 CE exigen o permiten que una autoridad nacional de defensa de la competencia excluya la aplicación de una normativa nacional que impone o fomenta el acuerdo entre empresas (que por sí mismo es contrario al artículo 81 CE) y sancione los comportamientos contrarios a la competencia de las empresas afectadas o, al menos, los prohíba de cara al futuro.
32. La relevancia de esta cuestión para la resolución del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional parece apoyarse en dos presupuestos: en primer lugar, que la Autorità haya excluido la aplicación de la normativa reguladora del CIF y, en segundo lugar, que, partiendo de tal inaplicación, haya sancionado los comportamientos del CIF y/o de las empresas asociadas o los haya prohibido de cara al futuro.
33. Sin embargo, no está del todo claro, en primer término, que la Autorità Garante haya excluido realmente la aplicación de la normativa controvertida.
34. En el párrafo 175 de su decisión, la Autorità Garante afirma, en términos generales, que tal normativa «no debe ser aplicada por ningún juez o autoridad pública», sin pronunciarse sobre lo que ella misma haría o debería hacer en el presente caso. De hecho, en el párrafo 176, emplea el condicional y afirma que la inaplicación de la normativa «implicaría» («implicherebbe») la supresión de la «cobertura» legal garantizada por dichas normas. Además, en la parte dispositiva, punto a), declara simplemente que la normativa nacional es contraria a los artículos 10 CE y 81 CE sin explicar con detalle las consecuencias del conflicto para la decisión o para futuros litigios o procedimientos administrativos. El punto b) se refiere únicamente a los comportamientos del CIF y de las empresas asociadas que restringen la competencia más allá de las restricciones imputables ya a la normativa controvertida. Sin embargo, aunque el punto e) de la parte dispositiva exija a las empresas poner fin a las «infracciones detectadas», no está claro cuáles son dichas infracciones y, en concreto, si se refieren sólo a los comportamientos que van más allá de las exigencias del marco jurídico [punto b)] o también a los comportamientos «amparados» por la normativa [que se consideraron incompatibles en el punto a)].
35. Por tanto, subsisten dudas sobre si el punto a) de la parte dispositiva de la decisión constituye una mera declaración, sin consecuencias directas para el asunto, o bien si, por el contrario, esta declaración puede afectar a las empresas sujetas a investigación y, en consecuencia, constituir una inaplicación o considerarse como tal. Las observaciones de la Autorità parecen presuponer esta última interpretación.
36. Además, parece que no se impusieron sanciones a las empresas afectadas. La única condena consistió en la obligación de poner fin a las infracciones detectadas. De ahí que también sea dudoso si la referencia en la cuestión a la facultad de sancionar es hipotética o no.
37. Si esta interpretación de los dos citados presupuestos fuera la correcta, la pertinencia de la primera cuestión prejudicial podría ponerse en entredicho.
38. No obstante, la decisión de la Autorità Garante es ambigua en lo que se refiere a la inaplicación y a la prohibición, y las observaciones escritas del CIF y de la Comisión parecen apoyarse en una interpretación de la decisión similar a la que subyace a la cuestión del órgano jurisdiccional remitente. Además, como trataré de demostrar, las consideraciones que suscita la posible imposición de sanciones son igualmente relevantes incluso en el caso de que la autoridad nacional de defensa de la competencia se haya limitado a condenar a las empresas a poner fin a los comportamientos contrarios a la competencia. Esto es evidente en el presente caso, puesto que, en la vista, la Autorità Garante insinuó que podría reconsiderar su decisión de no imponer sanciones si las empresas afectadas no se atenían a lo que había establecido. Por tanto, es necesario, en mi opinión, abordar la primera de las cuestiones planteadas por el Tribunale Amministrativo Regionale.
39. En cualquier caso, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el artículo 234 CE se basa en una clara separación de las funciones de los órganos jurisdiccionales nacionales y del Tribunal de Justicia. Con arreglo a dicha separación de funciones, no corresponde al Tribunal de Justicia, sino al órgano jurisdiccional nacional, establecer los hechos que originaron el litigio y deducir las consecuencias de éstos para la decisión que debe dictar. Además, corresponde exclusivamente a los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio apreciar tanto la necesidad de una decisión prejudicial como la pertinencia de las cuestiones planteadas al Tribunal de Justicia.
40. Con el fin de respetar esta separación de funciones y, al mismo tiempo, dar una respuesta útil al órgano jurisdiccional nacional, voy a ocuparme de la cuestión prejudicial examinando en particular si, conforme al Derecho comunitario, una autoridad nacional de defensa de la competencia puede o debe
- excluir la aplicación de una normativa nacional contraria a los artículos 10 CE y 81 CE y, sobre esta base, sancionar comportamientos anteriores contrarios a la competencia de empresas que, en principio, estaban amparados por la citada normativa;
- excluir la aplicación de una normativa nacional contraria a los artículos 10 CE y 81 CE y, sobre esta base, prohibir de cara al futuro comportamientos contrarios a la competencia de empresas que, en principio, estaban amparados por la citada normativa.
41. Sin embargo, antes de abordar estas cuestiones, es necesario identificar la raíz del problema en el presente asunto.
Cuestión principal
42. En mi opinión, la cuestión principal en este asunto no es si las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden, o, en su caso, deben, excluir la aplicación de la normativa nacional que contravenga el Derecho comunitario. En principio, es pacífico que todos los órganos jurisdiccionales nacionales deberían hacerlo cuando las disposiciones comunitarias tengan efecto directo. Ello resulta, precisamente, del efecto directo del Derecho comunitario, así como de la primacía del Derecho comunitario frente al Derecho nacional. La facultad, o la obligación, de excluir la aplicación de la normativa nacional que contravenga el Derecho comunitario corresponde no sólo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a «todos los órganos de la Administración Pública».
43. También es jurisprudencia reiterada que, aunque los artículos 81 CE y 82 CE, aisladamente considerados, se refieren únicamente a los comportamientos de las empresas y no comprenden las medidas legislativas o administrativas adoptadas por los Estados miembros, tales disposiciones, consideradas en relación con la obligación de colaboración del artículo 10 CE, obligan a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera legislativas o reglamentarias, que puedan anular la eficacia de las normas sobre competencia aplicables a las empresas. Tal es el caso, entre otros, cuando un Estado miembro impone o favorece prácticas colusorias contrarias al artículo 81 CE o refuerza los efectos de tales prácticas, o bien priva a su propia normativa del carácter estatal, delegando en operadores privados la responsabilidad de tomar decisiones de intervención en materia económica.
44. Por tanto, parece claro que, por lo menos, los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados, o, en su caso, obligados, a prescindir de una disposición de una normativa nacional cuando, por ejemplo, dicha normativa impida a una parte en un procedimiento administrativo o civil ejercer los derechos que le confiere el artículo 81 CE tanto frente a otros particulares como frente a las autoridades públicas.
45. Parece claro igualmente que, al investigar los comportamientos de las empresas que puedan estar comprendidos en el artículo 81 CE, una autoridad nacional de defensa de la competencia puede estimar, si dichos comportamientos vienen impuestos por la normativa nacional, que tal normativa es contraria al artículo 10 CE, en relación con el artículo 82 CE o incompatible con tales disposiciones.
46. No obstante, la cuestión principal en este asunto no es si las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden declarar tal incompatibilidad, sino más bien si pueden exponer, de ese modo, a las empresas al riesgo de sanciones por un comportamiento exigido por la normativa nacional.
47. Procede distinguir aquí entre la posible imposición de sanciones por comportamientos pasados y por comportamientos futuros.
Sanciones por comportamientos pasados
48. Parece claro, más allá de toda duda, que una declaración de incompatibilidad no puede exponer a las empresas a ninguna sanción por los comportamientos pasados cuando era la normativa nacional la que exigía dichos comportamientos. De lo contrario, no sólo quedaría desvirtuada la excepción de acto de Estado tal como fue establecida en el asunto Comisión y Francia/Ladbroke Racing, sino que se vulnerarían también principios fundamentales del ordenamiento jurídico comunitario, como el principio de seguridad jurídica y el principio vinculado de irretroactividad de las penas (nulla poena sine lege).
49. Además, las consideraciones acerca del principio de seguridad jurídica se suscitan también en relación con otros dos aspectos. En primer lugar, en tal caso, las empresas se encontrarían ante dos obligaciones contrapuestas, con el riesgo de sufrir consecuencias perjudiciales fuera cual fuera la opción elegida. En segundo lugar, como destacó el CIF en la vista, la definición de obligaciones de las empresas según el Derecho comunitario depende de la interpretación de complejos principios derivados de la aplicación conjunta de los artículos 10 CE y 81 CE.
50. Es cierto que las empresas que optaran, por propia iniciativa, por ignorar la normativa nacional podrían, en caso de que se iniciara un procedimiento contra ellas, alegar en su defensa la incompatibilidad de dicha normativa con disposiciones del Tratado que tienen efecto directo. No obstante, en mi opinión, por todas las razones que acaban de exponerse, no se les puede exigir, en tanto que obligación legal, que ignoren tal normativa mientras siga en vigor y no haya sido derogada por el legislador. Los principios de efecto directo y de primacía del Derecho comunitario no pueden interpretarse en el sentido de exigir a las empresas, bajo la amenaza de sanciones graves, que ignoren las obligaciones que les impone el Derecho nacional. Esta interpretación significaría, en efecto, imponer a las empresas la obligación de ejecutar el Derecho comunitario, que corresponde más bien a la Comunidad Europea y a las autoridades nacionales.
51. Además, no debe olvidarse que, en un asunto como el presente, la responsabilidad por incumplimiento del Derecho comunitario no recae sobre las empresas afectadas, sino sobre el Estado miembro que ha promulgado o mantenido la normativa controvertida.
52. A mi juicio, deben aplicarse los mismos principios cuando las sanciones que las autoridades nacionales pueden imponer por la infracción de las normas comunitarias sobre competencia de que se trata sean de naturaleza penal o administrativa. Cuando las empresas están expuestas al riesgo de pagar multas considerables por infringir las normas sobre competencia y cuando el propósito de estas multas es retributivo y disuasorio, deben aplicarse los mismos principios fundamentales, independientemente de que los procedimientos en los que se impongan las multas tengan carácter administrativo o penal.
53. Estos principios deben prevalecer sobre cualquier otra consideración basada en la eficacia del Derecho comunitario de la competencia, puesto que las exigencias de eficacia están sujetas a la observancia de principios fundamentales para el concepto de norma jurídica entre los que se incluyen el principio de seguridad jurídica y el de nulla poena. En cualquier caso, la eficacia del Derecho comunitario de la competencia podría verse favorecida por la declaración de incompatibilidad de las autoridades nacionales de defensa de la competencia: probablemente, una declaración de este tipo constituiría un estímulo importante para que el Estado miembro derogara la normativa infractora y podría servir de fundamento para las reclamaciones por daños de los perjudicados por la citada normativa contra el Estado miembro.
54. Los argumentos expuestos en los puntos anteriores no resultan afectados por la necesidad, cada vez más reconocida, de una mayor descentralización de la ejecución del Derecho comunitario de la competencia, que puede exigir que las autoridades nacionales ejerzan cada vez más facultades correspondientes hasta la fecha a la Comisión. La Comisión nunca ha tenido la facultad de excluir la aplicación de una normativa nacional. Tampoco tiene la facultad de imponer sanciones a las empresas por comportamientos exigidos por el Derecho interno, tal como pone de manifiesto la excepción de acto de Estado.
Sanciones por comportamientos futuros
55. Las consideraciones precedentes acerca de la seguridad jurídica y la excepción de acto de Estado se aplican también cuando, como parece que ocurre en el presente asunto, las autoridades nacionales de defensa de la competencia prohíben comportamientos futuros contrarios a la competencia. Puede presumirse incluso que tal prohibición se haga cumplir mediante la imposición de sanciones. Tal como la Autorità reconoció expresamente, cualquier incumplimiento de lo por ella ordenado, que resulta implícitamente reforzado por una prohibición, podría conducirle a reconsiderar su decisión de no imponer sanciones.
56. En tal caso, la excepción de acto de Estado sería, por tanto, del todo pertinente.
57. Las mismas consideraciones podrían hacerse en relación con el principio de seguridad jurídica, al margen, naturalmente, de la cuestión de la retroactividad.
58. Si bien las autoridades nacionales de defensa de la competencia pueden estar facultadas para declarar la incompatibilidad de una normativa nacional con el Derecho comunitario, no creo que tal declaración resuelva la situación de inseguridad jurídica en la que se encuentran las empresas afectadas, que continuarán atrapadas entre Escila y Caribdis, en la forma de dos obligaciones jurídicas contrapuestas, quedando expuestas a consecuencias perjudiciales por el incumplimiento de cualquiera de ellas.
59. No obstante, la situación podría ser distinta si un pronunciamiento oficial hubiera despejado cualquier duda relativa a las obligaciones de las empresas afectadas. Podría darse este caso cuando, por ejemplo, un órgano jurisdiccional nacional, tras remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia si fuera necesario, hubiera declarado definitivamente la incompatibilidad de la normativa nacional con el Derecho comunitario. En ese caso, desaparecería la protección que garantiza la excepción de acto de Estado y se podría responsabilizar a las empresas de los comportamientos contrarios a la competencia.
60. Por las razones expuestas, considero que el Tribunal de Justicia debería responder a la primera cuestión que el Derecho comunitario impide a las autoridades nacionales de defensa de la competencia excluir la aplicación de una normativa nacional incompatible con el artículo 10 CE, interpretado en relación con el artículo 81 CE, apartado 1, en la medida en que dicha inaplicación conduzca a la imposición de sanciones a las empresas por comportamientos pasados o a la prohibición de comportamientos futuros con la posibilidad de imponer sanciones. No obstante, esta conclusión no impide a las autoridades nacionales de defensa de la competencia declarar que la normativa nacional controvertida es incompatible con el Derecho comunitario.
Sobre la segunda cuestión
61. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si puede considerarse, a los efectos del artículo 81 CE, apartado 1, que una normativa nacional que confiere a un ministerio la competencia para fijar el precio de venta al por menor de un producto y atribuye a un consorcio al que deben pertenecer obligatoriamente los productores correspondientes la facultad de repartir la producción entre las empresas deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas.
62. La respuesta a esta pregunta requiere, de este modo, el análisis de la incidencia de un marco jurídico como el que se examina, que prevé, entre otras cosas, que sea el Estado el que fije los precios de venta al por menor y confía a un consorcio de productores el reparto de las cuotas de producción entre sus miembros, en el juego de la competencia en el mercado relevante. En concreto, debe establecerse si este marco jurídico deja subsistir la posibilidad de un comportamiento autónomo de las empresas contrario a la competencia al cumplir con su obligación legal de reparto de las cuotas de producción.
63. En el marco de una petición de decisión prejudicial, el Tribunal de Justicia está llamado a interpretar las normas de Derecho comunitario de que se trate, mientras que corresponde al órgano jurisdiccional nacional aplicarlas a los hechos del asunto del que conoce. Por tanto, haré referencia a los elementos de hecho del presente caso sólo en la medida en que sea necesario para dar una respuesta útil a la cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente. Me ocuparé principalmente de aclarar aquellos principios de Derecho comunitario, tal como han sido elaborados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que pueden ayudar al Tribunale Amministrativo Regionale a resolver el litigio pendiente ante él.
64. Puede ser útil hacer referencia de nuevo a la sentencia Comisión y Francia/Ladbroke Racing. El principio que subyace a esta sentencia es que el artículo 81 CE (y también el artículo 82 CE) se aplica únicamente a comportamientos contrarios a la competencia adoptados por las empresas por iniciativa propia, puesto que la restricción de la competencia debe ser imputable a ellas. El examen realizado por el Tribunal de Justicia consiste en saber si el comportamiento de las empresas es autónomo, en el sentido de que deben tener la posibilidad de realizar comportamientos competitivos. En cambio, como se ha visto al examinar la primera cuestión, si el comportamiento contrario a la competencia viene exigido por la normativa nacional o si esta última crea un marco jurídico que, por sí mismo, elimina toda posibilidad de comportamientos competitivos por parte de las empresas, entonces el artículo 81 CE no se aplica.
65. El Tribunal de Primera Instancia aplicó este criterio en la sentencia Consiglio Nazionale Spedizionieri Doganali. Tras subrayar que los órganos jurisdiccionales comunitarios habían aplicado de forma restrictiva la excepción de acto de Estado, ya que excluye determinados comportamientos contrarios a la competencia del ámbito de aplicación del artículo 81 CE, apartado 1, el Tribunal de Primera Instancia consideró que lo que debía determinarse conforme al criterio de la sentencia Ladbroke es si los efectos restrictivos de la competencia tienen su origen solamente en la Ley nacional o, al menos en parte, en el comportamiento del demandante.
66. En el presente caso, el órgano jurisdiccional remitente debe, por tanto, determinar si, conforme al marco jurídico controvertido, las empresas afectadas disfrutan de la autonomía suficiente como para restringir la competencia más allá de lo que ya lo había hecho la normativa nacional. Si la respuesta es afirmativa, la sentencia Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali implica que, aun cuando los efectos restrictivos imputables al comportamiento de las empresas sean, de hecho, limitados, ello es suficiente para considerarlas responsables con arreglo al artículo 81 CE, apartado 1.
67. Además, yo subrayaría, tal como hace el órgano jurisdiccional remitente, que el reparto de las cuotas de producción constituye una infracción especialmente grave de las normas de competencia.
68. En mi opinión, no hay ninguna razón para suponer que, por principio, la fijación de los precios por el Estado excluye toda posibilidad de comportamientos competitivos. De hecho, la competencia de precios «no constituye sin embargo la única forma eficaz de competencia ni aquella a la que, en todas las circunstancias, deba dársele prioridad absoluta». Aunque limitada, la existencia de competencia puede todavía apoyarse en factores como, por ejemplo, la cantidad y/o calidad de los productos o servicios en cuestión. No obstante, es evidente que corresponde al órgano jurisdiccional nacional decidir teniendo en cuenta el mercado y el producto de que se trate.
69. Del mismo modo, no estoy de acuerdo con la opinión del consorcio según la cual, cuando una disposición nacional exige a determinadas empresas el reparto de la producción entre ellas, queda eliminada, de entrada, toda posibilidad de comportamientos competitivos, dado que los efectos perjudiciales para la competencia «tienen su origen solamente» en la propia disposición. Cuando una disposición legal establece simplemente una obligación de repartir las cuotas de producción, pero no fija los criterios y procedimientos conforme a los cuales debe realizarse el reparto, el juego de la competencia puede resultar afectado, al menos hipotéticamente, de forma diferente en función del reparto efectivamente realizado y, en cualquier caso, puede falsearse aún más de lo que lo hizo la propia obligación legal. La sentencia Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali lo confirmó: en ella el Tribunal de Primera Instancia estimó que, cuando la normativa nacional exige, para la fijación de las tarifas, la creación de una asociación de empresas, integrada por representantes de la industria relevante que actúan y adoptan decisiones en su exclusivo interés, pero no prevé índices específicos de precios, precios máximos u otros criterios que deban tenerse en cuenta a la hora de establecer las tarifas, no puede excluirse que la normativa de que se trata haya dejado subsistir la posibilidad de una competencia, susceptible, por tanto, de resultar falseada.
70. También se desprende con claridad de la jurisprudencia que no están comprendidas en el ámbito de aplicación de las normas comunitarias sobre competencia las decisiones que han sido adoptadas por instituciones compuestas mayoritariamente por representantes de las autoridades públicas o en cuya adopción han debido observarse diversos criterios de interés público. De los autos se desprende que no parece ser éste el presente caso.
71. Es preciso subrayar asimismo que el hecho de que los acuerdos contrarios a la competencia se comuniquen y estén sujetos a la aprobación de una autoridad pública no es necesariamente un factor decisivo. En la sentencia BNIC/Clair, el Tribunal de Justicia aclaró que un acuerdo que, por su propia naturaleza, fija el precio mínimo de un producto (infracción que puede compararse, por su gravedad, con la fijación de cuotas de producción y de mercado) y que se envía a la Administración Pública para que confirme dicho precio, con el fin de dotarlo de carácter vinculante para la totalidad de los operadores económicos que intervengan en el mercado de que se trate, tiene por objeto falsear el juego de la competencia en dicho mercado. El Tribunal de Justicia prosiguió afirmando que la existencia de un acto de la Administración Pública destinado a conferir carácter vinculante a dicho acuerdo frente a la totalidad de los operadores económicos interesados, aunque no hayan sido parte del acuerdo, no puede impedir que se le aplique el artículo 81 CE, apartado 1. Estas consideraciones son todavía más pertinentes si se tiene en cuenta que la excepción de acto de Estado se ha aplicado de forma restrictiva y si, como sugiere la Autorità Garante, el control efectivamente ejercido por los Monopoli di Stato no parece haber sido muy estricto.
72. El órgano jurisdiccional nacional debe apreciar, a la luz de estos principios, si el marco jurídico controvertido y, en concreto, la obligación de repartir las cuotas de producción, deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas afectadas.
73. A este respecto, sólo me queda señalar que en el presente caso parece que las empresas afectadas, individualmente y mediante los diferentes organismos del consorcio, establecen planes, criterios, procedimientos y niveles de producción con el fin de repartirse entre ellas las cuotas de producción. Se desprende de los autos que celebraron también un acuerdo relativo a las cuotas de producción y de mercado con un importante competidor extranjero por el que las empresas aceptaron reducir sus propias cuotas de producción individual para permitir al competidor la entrada en el mercado italiano, comportamiento que no parece tener ningún fundamento en la obligación legal de repartir las cuotas de producción entre los miembros del consorcio.
74. Aunque parece que estos acuerdos, tal como alegaron la Autorità Garante y la Comisión, pueden realmente falsear la competencia, corresponde, sin embargo, al órgano jurisdiccional nacional aplicar los principios expuestos supra a los hechos de que conoce y extraer sus propias conclusiones.
Conclusión
75. En mi opinión, procede responder del siguiente modo a la cuestiones planteadas por el Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio:
«1) El Derecho comunitario impide a las autoridades nacionales de defensa de la competencia excluir la aplicación de una normativa nacional incompatible con el artículo 10 CE, interpretado en relación con el artículo 81 CE, apartado 1, en la medida en que dicha inaplicación conduzca a la imposición de sanciones a las empresas por comportamientos pasados o a la prohibición de comportamientos futuros con la posibilidad de imponer sanciones. No obstante, esta conclusión no impide a las autoridades nacionales de defensa de la competencia declarar que la normativa nacional controvertida es incompatible con el Derecho comunitario.
2) Cuando la normativa nacional confiere a las autoridades nacionales la competencia para fijar el precio de venta al por menor de un producto y atribuye a un consorcio al que deben pertenecer obligatoriamente los productores correspondientes la facultad de repartir la producción entre las empresas, estas empresas continúan sujetas al artículo 81 CE, apartado 1, en lo que respecta a cualquier comportamiento autónomo permitido por la normativa. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar, teniendo en cuenta todas las circunstancias, si el marco jurídico nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas.»
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