EUR-Lex -  62001CC0223 - DA

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
F.G. JACOBS
fremsat den 23. januar 2003(1)

Sag C-223/01

AstraZeneca A/S
mod
Lægemiddelstyrelsen


(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Østre Landsret (Danmark))

»«

1.       Østre Landsret (Danmark) har forelagt to spørgsmål om fortolkning af Rådets direktiv 65/65/EØF af 26. januar 1965 om tilnærmelse af lovgivning om lægemidler (2) .

2.        Spørgsmålene vedrører særligt den såkaldte »forenklede procedure«, der er fastsat i artikel 4, stk. 3 (3) , nr. 8, litra a), nr. iii), i direktiv 65/65 [herefter »nr. 8, litra a), nr. iii)«], der bestemmer, at når der er blevet udstedt en markedsføringstilladelse for et givent lægemiddel, kan en ansøgning om en markedsføringstilladelse for en generisk udgave af dette lægemiddel under visse omstændigheder udstedes på grundlag af en procedure, der er enklere end proceduren for erhvervelse af den oprindelige markedsføringstilladelse.

3.        For at den forenklede procedure i nr. 8, litra a), nr. iii), kan benyttes, skal det påvises, at det lægemiddel, for hvilket der ansøges om markedsføringstilladelse, i det væsentlige svarer til et andet lægemiddel (»referenceproduktet«), der har været godkendt i seks eller ti år i Fællesskabet. Det er yderligere en betingelse for anvendelsen af denne procedure, at referenceproduktet markedsføres i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører. Den forelæggende ret finder, at det er uklart, hvornår denne betingelse om markedsføring skal være opfyldt: Skal referenceproduktet markedsføres, når ansøgningen om markedsføringstilladelse for det generiske lægemiddel indgives og/eller når tilladelsen for det generiske lægemiddel udstedes, eller er det tilstrækkeligt, at det har været markedsført på et tidspunkt, før ansøgningen indgives? Den forelæggende ret har ligeledes anmodet om vejledning vedrørende betydningen af »markedsført«.

Relevant EF-lovgivning

4.        I præamblen til direktiv 65/65 står følgende:

»Alle bestemmelser angående fremstilling og distribution af lægemidler skal have som hovedformål at beskytte den offentlige sundhed.

Dette mål skal dog nås med midler, som ikke kan hæmme udviklingen af medicinalindustrien og handelen med medicinalvarer inden for Fællesskabet [...]« 4  –Første og anden betragtning..

5.        I henhold til artikel 3 i direktiv 65/65 må intet lægemiddel markedsføres i en medlemsstat, uden at den kompetente myndighed i denne medlemsstat har givet tilladelse til markedsføring, eller der er givet tilladelse dertil i henhold til forordning (EØF) nr. 2309/93 af 22. juli 1993 om fastlæggelse af fællesskabsprocedurer for godkendelse og overvågning af human- og veterinærmedicinske lægemidler og om oprettelse af et europæisk agentur for lægemiddelvurdering (5) .

6.        I henhold til artikel 4 i direktiv 65/65 skal den for markedsføringen af et lægemiddel ansvarlige indgive en ansøgning til de kompetente myndigheder i medlemsstaten. Ansøgningen skal ledsages af en række nærmere angivne oplysninger og dokumentation, herunder i henhold til artikel 4, stk. 3, nr. 8, resultater af fysisk-kemiske, biologiske eller mikrobiologiske forsøg, farmakologiske og toksikologiske forsøg og kliniske forsøg.

7.        Nr. 8, litra a), fastsætter imidlertid en forkortet ansøgning eller forenklet procedure, der undtagelsesvist skal finde anvendelse under visse omstændigheder. Følgende er fastsat i den relevante del af nr. 8, litra a):

»Ansøgeren er ikke forpligtet til at forelægge resultater af farmakologiske og toksikologiske forsøg eller resultater af kliniske forsøg, såfremt han kan påvise:

[...]

iii) eller at lægemidlet i det væsentlige svarer til et produkt, der har været godkendt i henhold til gældende fællesskabsbestemmelser i mindst seks år i Fællesskabet og markedsført i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører; [...]«

8.        Nr. 8, litra a), nr. iii), blev indført ved direktiv 87/21 (6) , hvor følgende står anført i præamblen:

»[...] erfaringen har vist, at det vil være rimeligt i endnu højere grad at præcisere de tilfælde, hvor det ikke er påkrævet at fremlægge resultater af farmakologiske, toksikologiske eller kliniske forsøg med henblik på tilladelse til markedsføring af et lægemiddel, som i det væsentlige svarer til et tilladt produkt, idet det dog bør undgås, at produktudviklende virksomheder bringes i en ugunstig situation;

[...]

[...] det er et alment krav, at afprøvning på mennesker eller dyr ikke gentages, medmindre det er bydende nødvendigt« 7  –Anden og fjerde betragtning..

9.        I henhold til artikel 4, stk. 3, nr. 11, i direktiv 65/65 omfatter den dokumentation, der skal indgives af en ansøger om markedsføringstilladelse, genparter af en eventuel tilladelse til markedsføring af det pågældende lægemiddel i en anden medlemsstat. Disse oplysninger skal ajourføres regelmæssigt.

10.      I henhold til artikel 5 i direktiv 65/65 skal tilladelse nægtes,

»hvis det efter kontrol af de i artikel 4 anførte oplysninger og dokumenter viser sig, enten at lægemidlet er skadeligt ved normal forskriftsmæssig brug, eller at dets terapeutiske virkning mangler eller er utilstrækkelig godtgjort af ansøgeren, eller at lægemidlet ikke har den angivne kvalitative og kvantitative sammensætning.

Tilladelsen nægtes ligeledes, hvis de til støtte for ansøgningen fremlagte dokumenter og oplysninger ikke svarer til bestemmelserne i artikel 4.«

11.      Artikel 9a i direktiv 65/65 fastsætter følgende:

»Den, der er ansvarlig for markedsføringen af lægemidlet, skal efter udstedelsen af tilladelsen, for så vidt angår de i artikel 4, stk. [3], nr. 4 og 7, omhandlede fremstillings- og kontrolmetoder, tage hensyn til den tekniske og videnskabelige udvikling og indføre de ændringer, der er nødvendige for, at lægemidlet kan fremstilles og kontrolleres efter almindeligt anerkendte videnskabelige metoder [...]« 8  –Nr. 4 i stk. 3 henviser til en kort beskrivelse af fremstillingsmetoden og nr. 7 en beskrivelse af de kontrolmetoder, fremstilleren skal anvende. .

12.      Artikel 11, stk. 1, i direktiv 65/65 fastsætter følgende:

»Medlemsstaternes kompetente myndigheder suspenderer eller tilbagekalder markedsføringstilladelse for et lægemiddel, hvis det viser sig, enten at lægemidlet er skadeligt ved normal forskriftsmæssig brug, eller at det er uden terapeutisk virkning, eller endelig at det ikke har den angivne kvantitative og kvalitative sammensætning [...]«

13.      I henhold til artikel 21 i direktiv 65/65 kan en markedsføringstilladelse kun nægtes, suspenderes eller tilbagekaldes af de grunde, som er nævnt i direktivet.

14.      Artikel 1 i direktiv 75/318 (9) fastsætter følgende:

»Medlemsstaterne træffer alle hensigtsmæssige foranstaltninger for, at de oplysninger og den dokumentation, der i henhold til artikel 4, stk. [3], nr. [...] 8 i direktiv nr. 65/65/EØF om tilnærmelse af lovgivning om lægemidler skal vedlægges ansøgningen om markedsføringstilladelse for et lægemiddel, forelægges af de pågældende i overensstemmelse med bilaget til dette direktiv.

[...]«

15.      Indledningen til bilaget (10) indeholder følgende:

»[...] For at kunne føre kontrol med vurderingen af fordele/risici, efter at markedsføringstilladelsen er givet, skal enhver ændring af data i dokumentationen, enhver ny oplysning, som ikke er anført i den oprindelige ansøgning, samt alle lægemiddelovervågningsrapporter videregives til de kompetente myndigheder.«

16.      På det relevante tidspunkt fastsatte Rådets direktiv 75/319 (11) for så vidt angår den relevante del følgende:

» Artikel 4

Ved behandling af en i henhold til artikel 4 i direktiv 65/65/EØF indgiven ansøgning skal medlemsstaternes kompetente myndigheder:

a) kontrollere det indgivne materiales overensstemmelse med ovennævnte artikel 4 og undersøge, om betingelserne for udstedelse af markedsføringstilladelse er opfyldt

[...]

Artikel 29a

For at sikre, at der vedtages passende afgørelser om lægemidler, der er tilladt i Fællesskabet, under hensyn til oplysninger om bivirkningerne ved lægemidlerne under normale anvendelsesvilkår, opretter medlemsstaterne et lægemiddelovervågningssystem. Under dette system skal der indsamles oplysninger, der er nyttige for lægemiddelovervågningen, navnlig om lægemidlers bivirkninger hos mennesker, og foretages en videnskabelig evaluering af sådanne oplysninger.

Disse oplysninger skal sammenholdes med oplysningerne om lægemiddelforbruget.

Under dette system skal ligeledes sammenlignes oplysninger om hyppigt bemærket forkert brug og alvorligt misbrug af lægemidlet.

Artikel 29b

I dette direktiv forstås ved:

─ bivirkning: en skadelig og utilsigtet reaktion, som indtræder ved sådanne doser, der normalt anvendes til mennesker med henblik på forebyggelse, diagnose eller behandling af sygdom eller til ændring af fysiologiske funktioner

─ alvorlig bivirkning: en bivirkning, som er dødelig, livsfarlig, invaliderende, medfører uarbejdsdygtighed, eller som resulterer i hospitalsindlægelse eller langvarig hospitalsindlæggelse

─ uventet bivirkning: en bivirkning, som ikke er nævnt i resuméet af produktegenskaberne

─ alvorlig, uventet bivirkning: en bivirkning, der er både alvorlig og uventet.

Artikel 29c

Den for markedsføringen ansvarlige skal til stadighed have en person, der er tilstrækkeligt sagkyndig inden for lægemiddelovervågning til sin rådighed.

Denne sagkyndige person er ansvarlig for:

a) oprettelse og drift af et system, der sikrer, at alle oplysninger om formodede bivirkninger, som indberettes til virksomhedens ansatte, herunder salgspersonale og lægemiddelkonsulenter, samles og behandles et enkelt sted

b) udarbejdelse af de i artikel 29d omhandlede fortegnelser til de kompetente myndigheder i den form, som disse måtte fastsætte, i overensstemmelse med Fællesskabets eller de nationale relevante retningslinjer

c) sikring af, at eventuelle anmodninger fra de kompetente myndigheder om tilvejebringelse af yderligere oplysninger til vurdering af fordele og risici ved et lægemiddel besvares hurtigt og fuldstændigt, herunder oplysninger om, hvor stort salget er, eller hvor mange recepter der er udstedt for det pågældende lægemiddel.

Artikel 29d

1.       Den for markedsføringen ansvarlige skal registrere alle formodede alvorlige bivirkninger, som meddeles ham af en person i sundhedssektoren, og straks og under alle omstændigheder senest 15 dage efter modtagelsen af disse oplysninger indberette dem til den kompetente myndighed.

2.       Den for markedsføringen ansvarlige skal endvidere føre detaljerede fortegnelser over alle andre formodede bivirkninger, som indberettes til ham af en person i sundhedssektoren.

Medmindre der er fastsat andre krav som betingelse for meddelelse af tilladelsen, forelægges disse fortegnelser for den kompetente myndighed, så snart denne anmoder derom eller mindst hver sjette måned i de første to år efter tilladelsen og en gang om året i de følgende tre år. Derefter forelægges fortegnelserne med fem års mellemrum sammen med ansøgningen om fornyelse af tilladelsen eller straks, hvis der fremsættes anmodning derom. Disse fortegnelser ledsages af en videnskabelig vurdering.

Artikel 29e

Medlemsstaterne træffer alle passende foranstaltninger for at tilskynde læger og andre ansatte i sundhedssektoren til at indberette formodede bivirkninger til den kompetente myndighed.

Medlemsstaterne kan stille særlige krav til praktiserende læger om indberetningen af formodede alvorlige eller uventede bivirkninger, navnlig hvis indberetning herom er en betingelse for markedsføringstilladelsen.

Artikel 29f

Medlemsstaterne sikrer, at indberetninger om formodede alvorlige bivirkninger straks og under alle omstændigheder senest 15 dage efter indberetning meddeles [Det Europæiske Agentur for Lægemiddelvurdering] og den for markedsføringen ansvarlige.

Artikel 29g

For at fremme udvekslingen af oplysninger om lægemiddelovervågning i Fællesskabet opstiller Kommissionen i samråd med agenturet og medlemsstaterne og de berørte parter en detaljeret vejledning i indsamling, kontrol og udformning af fortegnelser over bivirkninger. Denne vejledning tager hensyn til det internationale harmoniseringsarbejde med hensyn til terminologi og klassificering inden for lægemiddelovervågning.

Artikel 29h

Hvis en medlemsstat som følge af vurderingen af fortegnelser over bivirkninger overvejer at ændre, suspendere eller tilbagekalde en markedsføringstilladelse, underretter den straks agenturet og den for markedsføringen ansvarlige herom.

I hastetilfælde kan den berørte medlemsstat suspendere markedsføringen af et lægemiddel, forudsat at agenturet underrettes derom senest den følgende arbejdsdag.

[...]

Artikel 33

[...]

2.       Den ansvarlige for markedsføringen af et lægemiddel er forpligtet til straks at underrette de berørte medlemsstater om alle foranstaltninger, han har truffet til at suspendere salget af et produkt eller til at trække et produkt tilbage fra markedet, samt angive grunden hertil, hvis denne vedrører lægemidlets effekt eller beskyttelse af folkesundheden. Medlemsstaterne sørger for, at disse oplysninger straks bringes til udvalgets kendskab [...]«

De faktiske omstændigheder og de præjudicielle spørgsmål

17.      Den foreliggende sag vedrører lægemidlet Losec. Losec, der angiveligt er verdens mest solgte lægemiddel, anvendes til at behandle og forebygge peptiske mavesår og refluksoesofagitis (halsbrand). Det indeholder omeprazol – et stof der kaldes en syrepumpehæmmer, der virker ved at blokere en særlig mekanisme i maven, der kaldes syrepumpen, som kontrollerer syreproduktionen, hvorved mavesyresekretionen nedsættes.

18.      Losec Enterokapsler blev udviklet af Astra-koncernen og har været godkendt og markedsført i Danmark siden 1989. Den 3. februar 1997 indgav AstraZeneca A/S, der er et dansk selskab i Astra-koncernen, ansøgning til Lægemiddelstyrelsen (den danske kompetente myndighed i relation til direktiv 65/65) om godkendelse af Losec Enterotabletter. Lægemiddelstyrelsen udstedte en markedsføringstilladelse for Losec Enterotabletter den 22. september 1997.

19.      AstraZeneca meddelte ved skrivelse af 3. oktober 1997, at man agtede at trække Losec Enterokapsler tilbage fra markedet i Danmark pr. 6. april 1998. Meddelelsen om tilbagetrækning blev fornyet den 19. marts 1998, og markedsføringstilladelsen blev tilbagekaldt den 6. april 1998. Hermed bortfaldt godkendelsen af lægemidlet i Danmark. Det er ubestridt, at tilbagetrækningen af markedsføringstilladelsen for Losec Enterokapsler ikke var begrundet i hensynet til folkesundheden.

20.      AstraZeneca har under sagen ved den nationale ret oplyst, at Losec Enterokapsler fortsat er godkendt og markedsføres i Frankrig, Grækenland, Irland, Italien, Luxembourg, Portugal, Det Forenede Kongerige og Østrig. I visse af disse medlemsstater markedsføres Losec Enterokapsler sideløbende med Losec Enterotabletter. Det lader til at være almindeligt anerkendt, at Losec Enterotabletter og Losec Enterokapsler er det, der er kendt som terapeutisk ækvivalente – dvs. at de indeholder samme aktivstof (omeprazol) – og er bioækvivalente, for så vidt som dette stof optages i kroppen med samme hastighed og i samme omfang, når det indtages oralt. Det lader til, at ud over produkternes forskellige lægemiddelform afviger formen af deres aktive stof (magnesiumsalt af omeprazolsyre i modsætning til omeprazolsyre). Det bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt Losec Enterokapsler i det væsentlige svarer til Losec Enterotabletter i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i nr. 8, litra a), nr. iii), ikke er til debat i den foreliggende sag, der alene vedrører fortolkningen af markedsføringsbetingelsen i denne bestemmelse.

21.      Den 23. februar 1998 indgav Generics UK Ltd en ansøgning til Lægemiddelstyrelsen om markedsføringstilladelse for Omeprazol Generics Enterokapsler. Produktet er et generisk lægemiddel, og ansøgningen om markedsføringstilladelse blev indgivet som en forkortet ansøgning i henhold til nr. 8, litra a), nr. iii). Referenceproduktet for Omeprazol Generics Enterokapsler var Losec Enterokapsler.

22.      Lægemiddelstyrelsen godkendte og udstedte markedsføringstilladelse for Omeprazol Generics Enterokapsler den 30. november 1998.

23.      AstraZeneca indbragte Lægemiddelstyrelsens afgørelse af 30. november 1998 til prøvelse for Østre Landsret og gjorde særligt gældende, at nr. 8, litra a), nr. iii), kræver, at der skal foreligge en gyldig markedsføringstilladelse for referenceproduktet, både når ansøgningen om markedsføringstilladelse for det generiske lægemiddel indgives, og når tilladelsen for det generiske lægemiddel udstedes.

24.      Lægemiddelstyrelsen gjorde i modsætning hertil gældende, at nr. 8, litra a), nr. iii), skulle fortolkes således, at det er en nødvendig og tilstrækkelig betingelse, at der foreligger en markedsføringstilladelse for referenceproduktet på ansøgningstidspunktet.

25.      Generics UK Ltd indtrådte som biintervenient til støtte for Lægemiddelstyrelsen.

26.     Østre Landsret er af den opfattelse, at den danske version af nr. 8, litra a), nr. iii), ikke er fuldstændigt klar på dette punkt: Der er uenighed om, hvorvidt hjælpeverberne »har været« (has been) alene vedrører betingelsen om, at referenceproduktet har været godkendt i Fællesskabet eller også vedrører betingelsen om markedsføring i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører.

27.     Østre Landsret har tilføjet, at der endvidere er uenighed mellem parterne om fortolkningen af begrebet »markedsført« i nr. 8, litra a), nr. iii).

28.      Forelæggelseskendelsen beskriver desuden en national sag for Østre Landsret, der løber parallelt, mellem en anden generikaproducent, A/S GEA Farmaceutisk Fabrik, og Lægemiddelstyrelsen, der oprindeligt ligeledes var genstand for den samme præjudicielle forelæggelse. Producenten har imidlertid hævet sagen ved Østre Landsret, der følgelig har meddelt Domstolen, i) at A/S GEA Farmaceutisk Fabrik ikke længere er part i sagen, og ii) at den første del af det første spørgsmål samt det tredje spørgsmål, der oprindeligt var forelagt, trækkes tilbage, da de ikke længere har relevans for sagen mellem AstraZeneca og Lægemiddelstyrelsen.

29.     Østre Landsret har konkluderet, at selv om Domstolen i Generics-dommen (12) tog stilling til de materielle betingelser i nr. 8, litra a), nr. iii), for, at et lægemiddel »i det væsentlige svarer til« et referenceprodukt, har Domstolen ikke tidligere taget stilling til bestemmelsens tidsmæssige betingelser. Østre Landsret har følgelig forelagt følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:

»1) I et tilfælde, hvor en virksomhed ansøger om markedsføringstilladelse på grundlag af en forkortet ansøgning (forenklet procedure) i henhold til artikel 4, stk. 3, nr. 8, litra a), iii), i 1. lægemiddeldirektiv (Rådets direktiv 65/65/EØF med senere ændringer), og anfører, at produktet, der søges om markedsføringstilladelse for, i det væsentlige svarer til et referenceprodukt, der har været godkendt i Fællesskabet i den nødvendige periode i henhold til direktivet, er det da nødvendigt og tilstrækkeligt, at referenceproduktet:

[...] 13  –Spørgsmål 1a), der lyder »på ansøgningstidspunktet har været markedsført i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører«, er blevet trukket tilbage af den nationale ret.

b) på ansøgningstidspunktet fortsat markedsføres i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører, eller

c) fortsat markedsføres både på ansøgningstidspunktet og på tidspunktet for meddelelse af markedsføringstilladelse i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører?

2) Indebærer begrebet ’markedsført’ i artikel 4, stk. 3, nr. 8, litra a), nr. iii), at det er tilstrækkeligt og nødvendigt, at der foreligger en godkendelse i form af en markedsføringstilladelse for referenceproduktet i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører?«

Det første spørgsmål

30.      Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om referenceproduktet ved en ansøgning om markedsføringstilladelse i henhold til nr. 8, litra a), nr. iii), skal markedsføres både på ansøgningstidspunktet og på tidspunktet for meddelelse af markedsføringstilladelsen eller kun på ansøgningstidspunktet.

31.      Det første spørgsmål, som det oprindeligt var formuleret, forudsatte ligeledes en tredje mulighed, idet der blev spurgt om, hvorvidt det var tilstrækkeligt, at referenceproduktet havde været markedsført på et tidspunkt, før ansøgningen blev indgivet. Denne del af det første spørgsmål blev imidlertid trukket tilbage af den nationale ret, da det var fremkaldt af den sag, der på det tidspunkt verserede for retten mellem A/S GEA Farmaceutisk Fabrik og Lægemiddelstyrelsen, hvilken efterfølgende blev hævet. Ikke desto mindre angiver den tredje mulighed i det første spørgsmål, som oprindeligt formuleret, en mulig fortolkning af nr. 8, litra a), nr. iii), og er desuden den fortolkning, som Generics, den nederlandske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden har forfægtet. Jeg vil derfor ikke lade det ude af betragtning på nuværende tidspunkt.

Parternes indlæg

32.      Der er indgivet skriftlige indlæg af AstraZeneca, Generics (intervenient ved den nationale ret), den danske regering både som medlemsstat og på Lægemiddelstyrelsens vegne, den nederlandske og den norske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden, der alle med undtagelse af den nederlandske regering var til stede under retsmødet.

33.      AstraZeneca er af den opfattelse, at for at en markedsføringstilladelse kan være gyldig i henhold til nr. 8, litra a), nr. iii), skal referenceproduktet markedsføres, både når ansøgningen indgives, og når markedsføringstilladelsen udstedes.

34.      Generics, den nederlandske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden er af den opfattelse, at det er tilstrækkeligt, at referenceproduktet har været markedsført på et tidspunkt i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører. Det er ikke nødvendigt, at det markedsføres, når ansøgningen indgives, eller når tilladelsen udstedes.

35.      Den danske og den norske regering samt Kommissionen er af den opfattelse, at referenceproduktet stadig skal markedsføres i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører, på ansøgningstidspunktet.

36.      AstraZeneca støtter hovedsageligt sit synspunkt på hensynet til den offentlige sundhed. Selskabet bemærker, at når der er blevet udstedt en markedsføringstilladelse for det generiske lægemiddel, er indehaveren af denne tilladelse forpligtet til at overvåge anvendelsen af lægemidlet og indgive ajourførte oplysninger vedrørende lægemiddelovervågningen og andre data, der kan være vigtige for bedømmelsen af lægemidlets sikkerhed og effekt. Indtil markedsføringstilladelsen for det generiske lægemiddel er udstedt, er den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor ansøgningen om denne tilladelse indgives – hvilket er påkrævet til vurdering af, om kravene til kvalitet, sikkerhed og effekt er opfyldt, når markedsføringstilladelsen udstedes – nødt til at støtte sig til eksistensen af en markedsføringstilladelse for referenceproduktet og de deraf følgende forpligtelser for indehaveren heraf. Når markedsføringstilladelsen for referenceproduktet er trukket tilbage, forsvinder alle disse forpligtelser til lægemiddelovervågning, og den kompetente myndighed kan derfor ikke regne med, at de oplysninger og dokumenter, der står til myndighedens rådighed, er fuldstændige og ajourførte. Selv om det kan anføres, at den kompetente myndighed stadig vil have sagsakter, som den selv kan ajourføre ved at få oplysninger fra andre medlemsstater på grundlag af det sædvanlige samarbejde mellem medlemsstater, har AstraZeneca gjort gældende, at samarbejdet forudsætter, at markedsføringstilladelsen opretholdes i andre medlemsstater, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet. Fortolkningen af ansøgningsbetingelserne for den forenklede procedure kan ikke afhængige af, at bestemte data foreligger, hvilket muligvis ikke er tilfældet.

37.      Generics, den nederlandske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden har søgt at imødegå disse argumenter under henvisning særligt til lægemiddelovervågningskravene i direktiv 75/319 (14) , der består selv efter tilbagetrækningen af den oprindelige markedsføringstilladelse. Den nederlandske regering har gjort gældende, at når der ikke er en markedsføringstilladelse for et givent lægemiddel, kan dette lægemiddel ikke sælges, og der kan derfor ikke være nye oplysninger om bivirkninger og uønskede virkninger. Regeringen har anført, at det under alle omstændigheder ikke kun er indehaveren af en markedsføringstilladelse, der er forpligtet til at indrapportere formodede uønskede virkninger til de kompetente myndigheder, da artikel 29e i direktiv 75/319 påbyder, at medlemsstaterne træffer alle passende foranstaltninger for at tilskynde læger og andre ansatte i sundhedssektoren til at foretage sådanne indberetninger. Desuden skal medlemsstaterne oplyse hinanden om alle bivirkninger i henhold til artikel 29f. De kompetente myndigheder har derfor mulighed for at holde sagsakterne ajourførte, selv når der ikke er nogen national markedsføringstilladelse. Generics og EFTA-Tilsynsmyndigheden har ligeledes understreget, at data kan opnås ved samarbejde med de kompetente myndigheder i de medlemsstater, hvor kapslerne fortsat markedsføres.

38.      Disse parter har desuden anført, at hvis det var en betingelse for udstedelse af en markedsføringstilladelse for et generisk lægemiddel, at referenceproduktet markedsføres, da ansøgningen om denne tilladelse blev indgivet, kunne producenten af referenceproduktet effektivt udelukke generikaproducenter fra at benytte den forenklede procedure og dermed gøre nr. 8, litra a), nr. iii), overflødig. Dette ville stride mod formålet med nr. 8, litra a), nr. iii), som angivet i præamblen til direktiv 87/21 (15) , hvilket omfatter en nedbringelse af hyppigheden af afprøvning på dyr og mennesker (der er påkrævet til støtte for en ansøgning efter den fuldstændige procedure). Den nederlandske regering har desuden gjort gældende, at det også fremgår af præamblen til direktiv 87/21, at nr. 8, litra a), nr. iii), søger at angive præcist de tilfælde, hvor den forenklede procedure kan finde anvendelse. Forskelle mellem den måde, som den forenklede procedure anvendes på i de forskellige medlemsstater, skal derfor undgås. Hvis bestemmelsen fortolkes således, at et generisk lægemiddel kan markedsføres i en medlemsstat, men ikke i en anden, alene af den grund, at referenceproduktet ikke længere markedsføres i sidstnævnte medlemsstat, når ansøgningen om markedsføringstilladelse indgives, vil det medføre en opdeling af det indre marked for lægemidler, hvilket ikke kan have været meningen med lovgivningen.

39.      Den norske regering og Kommissionen har ligeledes forfægtet det synspunkt, at når markedsføringstilladelsen for referenceproduktet er trukket tilbage, før markedsføringstilladelsen for det generiske lægemiddel udstedes, men referenceproduktet stadig markedsføres i en anden medlemsstat, kan den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor ansøgningen indgives, opfylde dens lægemiddelovervågningsforpligtelser i kraft af udvekslingen af oplysninger, som fastsat i direktiv 75/319. Derudover vil myndigheden stadig have sagsakterne fra den oprindelige fuldstændige ansøgning. Den danske regering mener imidlertid ikke, at det er relevant, om referenceproduktet stadig markedsføres i andre medlemsstater, idet den har henvist til, at direktiv 65/65 (16) – i modsætning til forordning nr. 2309/93 (17) , der fastsætter en central markedsføringstilladelse – etablerer en ordning, hvorefter myndighederne i hver medlemsstat udsteder markedsføringstilladelser for lægemidler, der markedsføres i denne stat. Den danske regering er af den opfattelse, at den offentlige sundhed ikke desto mindre er sikret, da alle nødvendige oplysninger vedrørende referenceproduktet er til rådighed for den kompetente myndighed i den medlemsstat, som ansøgningen om markedsføringstilladelse for det generiske lægemiddel vedrører, da referenceproduktet er blevet godkendt på grundlag af en fuldstændig ansøgning. De nationale myndigheder kan derfor kontrollere, hvad der markedsføres, og intet lægemiddel kan markedsføres, medmindre myndighederne mindst en gang har haft med en fuldstændig ansøgningsprocedure at gøre. Det er netop, fordi myndighederne har de nødvendige oplysninger, at den forenklede procedure kan finde anvendelse.

40.      Den danske regering og Kommissionen har gjort gældende, at ordlyden af nr. 8, litra a), nr. iii), i den engelske, franske og tyske version er klar. Kommissionen har tilføjet, at artikel 4 i direktiv 65/65 alene vedrører betingelserne for ansøgning om en markedsføringstilladelse og følgelig ikke vedrører udstedelsen af denne tilladelse. Da ansøgningstidspunktet er afgørende for, om betingelserne for udstedelse af tilladelsen for et generisk lægemiddel er opfyldt, skal markedsføringstilladelsen for referenceproduktet være i kraft, når ansøgningen indgives. Den danske og norske regering er ligeledes af den opfattelse, at den fortolkning, som AstraZeneca har forfægtet, ville gøre det muligt for indehaveren af en markedsføringstilladelse at blokere generiske produkter, ved at tilbagetrække denne tilladelse.

Vurdering

41.      Den relevante tekst i nr. 8, litra a), nr. iii), lyder således: »Ansøgeren er ikke forpligtet til at forelægge resultater af farmakologiske og toksikologiske forsøg eller resultater af kliniske forsøg, såfremt han kan påvise [...], at lægemidlet i det væsentlige svarer til et produkt [...], der har været markedsført i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører.« Generics har især lagt vægt på den engelske version og har anført, at ordlyden »i det bedste tilfælde er uklar og i det værste tilfælde tvetydig hvad angår de krav, der må stilles til markedsføringen i den pågældende medlemsstat«. Generics har foretaget en udtømmende gennemgang af formålet med og forhistorien til direktiv 87/21 (18) , som indførte bestemmelsen, og Generics har heraf sluttet, at nr. 8, litra a), nr. iii), skal fortolkes således, at referenceproduktet skal have været godkendt i det mindste på et tidligere tidspunkt, før den generiske ansøgning indgives i den pågældende medlemsstat. Dette synspunkt deles af den nederlandske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden.

42.      Jeg er ikke enig. Selv om det ikke klart fremgår af formuleringen af nr. 8, litra a), nr. iii), om der er tale om det tidspunkt, hvor ansøgningen om den generiske tilladelse indgives, eller om det tidspunkt, hvor den generiske tilladelse udstedes, kan bestemmelsen ikke efter min opfattelse fortolkes således, som Generics gør det. Hvis ansøgeren skal godtgøre, at referenceproduktet »markedsføres«, kan han ikke gøre det ved at godtgøre, at det »har været markedsført« på et tidspunkt, men ikke længere er det, idet de to udtryk ikke kan forliges.

43.      Denne fortolkning følger helt klart af den engelske version. Den støttes også, som den danske regering og Kommissionen har anført, af den franske og tyske version. Ved en naturlig forståelse kan den tidsmæssige betingelse (19) ikke opfyldes under henvisning til, at referenceproduktet havde været på markedet på et tidspunkt, før ansøgningen om den generiske tilladelse blev indgivet, men ikke længere var det, da ansøgningen blev indgivet. Det må bemærkes, at EFTA-Tilsynsmyndigheden anerkender, at denne konklusion følger af en bogstavelig fortolkning af nr. 8, litra a), nr. iii).

44.      Jeg må derfor afvise den løsning, som er foreslået af Generics, den nederlandske regering og EFTA-Tilsynsmyndigheden, og som den forelæggende ret har forudsat i spørgsmål 1a), som den nu har trukket tilbage.

45.      Jeg er heller ikke enig i den fortolkning, som anlægges af AstraZeneca, og hvorefter det kræves, at for at en markedsføringstilladelse kan være gyldig i medfør af nr. 8, litra a), nr. iii), må referenceproduktet være omfattet af en markedsføringstilladelse, både når ansøgningen indgives, og når tilladelsen gives. Jeg mener, at bestemmelsens opbygning udelukker en sådan fortolkning. Som Kommissionen har anført, vedrører artikel 4 i direktiv 65/65 proceduren for forkortede ansøgninger. Stk. 1 bestemmer, at for at opnå tilladelse til at markedsføre et produkt, skal den for markedsføringen ansvarlige indgive ansøgning til de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat. Stk. 3 bestemmer, at ansøgningen skal ledsages af nærmere beskrevne oplysninger og dokumentation. Disse oplysninger og dokumentationen vedrører klart tidspunktet fra ansøgningens indgivelse. De omfatter, som omhandlet i artikel 4, stk. 3, nr. 8, resultatet af fysisk-kemiske, biologiske eller mikrobiologiske forsøg, farmakologiske og toksikologiske forsøg og kliniske forsøg. Nr. 8, litra a), nr. iii), bestemmer, at ansøgeren »ikke er forpligtet til at forelægge resultatet af [disse forsøg], såfremt han kan påvise [...], at lægemidlet i det væsentlige svarer til et produkt [...], der har været markedsført i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører«. Jeg kan ikke se noget hverken i bestemmelsens opbygning eller i dens ordlyd til støtte for det synspunkt, at det må godtgøres, at referenceproduktet fortsat skal markedsføres, indtil den generiske tilladelse udstedes.

46.      AstraZeneca har kraftigt understreget, at hvis Domstolen ikke følger selskabets fortolkning, kan medlemsstatens kompetente myndighed ikke opfylde sin lægemiddelovervågningspligt. Dette argument synes at være baseret på særligt to bestemmelser. Inden jeg kommer tilbage til AstraZenecas bekymring, vil jeg se på de to bestemmelser.

47.      Først har AstraZeneca henvist til artikel 4, litra a), i direktiv 75/319 (20) , der bestemmer, at medlemsstaternes kompetente myndigheder skal »undersøge, om betingelserne for udstedelse af markedsføringstilladelse er opfyldt«. AstraZeneca hævder, at denne betingelse indebærer, at den kompetente myndighed skal efterprøve, om kriterierne vedrørende kvalitet, sikkerhed og effekt er opfyldt, når tilladelsen udstedes.

48.      Jeg er ikke overbevist om, at artikel 4, litra a), kan fortolkes således. Den fulde tekst lyder således:

»Ved behandling af en i henhold til artikel 4 i direktiv 65/65/EØF indgiven ansøgning skal medlemsstaternes kompetente myndigheder:

a) ontrollere det indgivne materiales overensstemmelse med ovennævnte artikel 4 og undersøge, om betingelserne for udstedelse af markedsføringstilladelse er opfyldt«.

En naturlig forståelse af bestemmelsen får mig til at mene, at man må regne fra tidspunktet for ansøgningens indgivelse.

49.      For det andet har AstraZeneca henvist til artikel 5 i direktiv 65/65 (21) , som opregner de omstændigheder, hvorunder den kompetente myndighed må afslå en markedsføringstilladelse. Artiklens stk. 1 bestemmer, at tilladelse kan nægtes, hvis det »efter kontrol af de i artikel 4 anførte oplysninger og dokumenter viser sig, enten at lægemidlet er skadeligt ved normal forskriftsmæssig brug, eller at dets terapeutiske virkning mangler eller er utilstrækkelig godtgjort af ansøgeren, eller at lægemidlet ikke har den angivne kvalitative og kvantitative sammensætning«. AstraZeneca har anført, at den kompetente myndighed ikke kan afgøre, om kravet til kvalitet, sikkerhed og effekt er opfyldt, medmindre referenceproduktet fortsat er på markedet, indtil det tidspunkt hvor tilladelsen udstedes.

50.      Jeg er igen ikke overbevist om, at artikel 5 kan fortolkes således, at dette synspunkt støttes. Da oplysningerne og dokumentationen skal indgives sammen med ansøgningen, er den naturlige forståelse af bestemmelsen, at der er tale om det øjeblik, hvor ansøgningen fremsættes. Da en ansøgning om generisk tilladelse desuden nyder godt af en udtrykkelig undtagelse fra forpligtelsen til at fremsætte specificerede oplysninger og dokumentation, synes det noget af en cirkelslutning at antage, at artikel 5 giver hjemmel til at afslå en ansøgning med henvisning til, at de nævnte særlige oplysninger og dokumentation ikke kan ajourføres af ansøgeren, efter at han har indgivet ansøgning.

51.      Nu er det imidlertid klart, at hovedformålet med fællesskabslovgivningen om lægemidler er hensynet til den offentlige sundhed (22) . Det væsentligste i AstraZenecas argument er, at man må lægge selskabets fortolkning til grund, medmindre man ønsker at skade den offentlige sundhed, nærmere bestemt, at hvis tilladelsen for referenceproduktet trækkes tilbage, er den kompetente myndighed ude af stand til at sikre, at den har ajourførte informationer med hensyn til referenceproduktets kvalitet, sikkerhed og effekt, når den giver den generiske tilladelse.

52.      Jeg er ikke enig i dette argument.

53.      For det første følger det af artikel 29c i direktiv 75/319 (23) , at den for markedsføringen ansvarlige skal sørge for indsamling og behandling på et enkelt sted af alle oplysninger om formodede bivirkninger, som indberettes, og sørge for, at alle anmodninger fra de kompetente myndigheder om yderligere oplysninger til vurdering af fordele og risici ved lægemidlet besvares hurtigt og fuldstændigt. En medlemsstats kompetente myndighed kan således, hvis den skønner det nødvendigt, når den får forelagt en forkortet ansøgning, henvende sig til det firma, som er indehaver af tilladelsen til markedsføring af referenceproduktet i en anden medlemsstat, før den giver tilladelse til det generiske produkt.

54.      For det andet følger det af artikel 29d i direktiv 75/319 (24) , at den for markedsføringen ansvarlige skal registrere alle formodede alvorlige bivirkninger, som meddeles ham af en person i sundhedssektoren, og straks registrere disse og indberette dem til den kompetente myndighed med mellemrum, men altid »straks, hvis der fremsættes anmodning herom«.

55.      Det må også bemærkes, at medlemsstaterne skal træffe alle passende foranstaltninger for at tilskynde læger og andre ansatte i sundhedssektoren til at indberette formodede bivirkninger til den kompetente myndighed (25) og sikre, at indberetning om formodede alvorlige bivirkninger straks meddeles agenturet og den for markedsføringen ansvarlige (26) .

56.      AstraZeneca har understreget, at disse strenge krav støtter selskabets argumentation om, at den kompetente myndighed i den medlemsstat, som en ansøgning om generisk tilladelse vedrører, ikke vil have nogen ajourført information, når markedsføringstilladelsen for referenceproduktet er blevet trukket tilbage. Denne lægemiddelovervågningsforpligtelse må imidlertid fortsat bestå, så længe referenceprodukterne er omfattet af markedsføringstilladelser i andre medlemsstater.

57.      Man kan drage en analogi til den situation, en parallelimportør befinder sig i, når markedsføringstilladelsen for et referenceprodukt er trukket tilbage af grunde, der ikke vedrører produktets sikkerhed. Selv om det klart fremgår af Domstolens retspraksis, at parallelimport af lægemidler ikke er omfattet af direktiv 65/65 (27) , er det spørgsmål opstået, hvorvidt den kompetente myndighed i importmedlemsstaten er i stand til at opfylde sin tilsynspligt med lægemidler, når der ikke foreligger nogen markedsføringstilladelse for referenceproduktet. I Ferring-sagen (28) antog Domstolen, at uanset det stadig var nødvendigt med passende overvågning af den ældre version i importmedlemsstaten, var tilsyn, der opfyldte lægemiddelovervågningskravene i direktiv 75/319, normalt tilstrækkelig sikret ved samarbejde med de nationale myndigheder i andre medlemsstater i kraft af adgang til dokumenter og oplysninger, som var fremlagt af producenten eller andre selskaber i samme koncern, og som vedrørte den ældre version i de medlemsstater, hvor denne version stadigvæk blev markedsført på grundlag af en markedsføringstilladelse, der stadig var i kraft.

58.      AstraZeneca har også henvist til, at den kompetente myndighed, der behandler en ansøgning om markedsføringstilladelse, vil være bekendt med, om der foreligger markedsføringstilladelser i andre medlemsstater, eftersom det i artikel 4, stk. 3, nr. 11, i direktiv 65/65 bestemmes, at ansøgeren skal vedlægge genparter af en eventuel tilladelse til markedsføring i en anden medlemsstat og desuden regelmæssigt ajourføre sådanne oplysninger.

59.      Jeg er enig i AstraZenecas argument om, at lægemiddelovervågningspligten kun gælder, så længe referenceproduktet fortsat markedsføres i hvert fald i en af de øvrige medlemsstater. AstraZeneca argumenterer, at foreligger denne situation ikke, vil der opstå et tomrum, idet den kompetente myndighed, som får forelagt en ansøgning om generisk markedsføringstilladelse, ikke vil være i stand til at opfylde sin lægemiddelovervågningsforpligtelse, fordi den ikke har tilstrækkeligt ajourførte oplysninger, før den generiske tilladelse udstedes.

60.      Som den nederlandske og den norske regering har anført, er det imidlertid også korrekt, at så længe hverken referenceproduktet eller det generiske produkt har været på markedet i Fællesskabet, vil der ikke være nogen bivirkninger, som kan indberettes. Under sådanne omstændigheder er det derfor meningsløst at tale om ajourførte oplysninger til brug for overvågningsforpligtelsen, og det er derfor ukorrekt at antage, at den kompetente myndighed i den medlemsstat, hvor ansøgningen om den generiske tilladelse er indgivet, af den grund vil være ude af stand til at opfylde sin lægemiddelovervågningspligt, fordi markedsføringstilladelsen af referenceproduktet er blevet trukket tilbage, før den generiske tilladelse udstedes.

61.      Hvis imidlertid markedsføringstilladelsen for referenceproduktet er trukket tilbage af sundhedsmæssige grunde, vil det selvfølgelig klart være ukorrekt at udstede en generisk markedsføringstilladelse, efter at den tidligere tilladelse er blevet trukket tilbage. Imidlertid –hvilket AstraZeneca har anført i sine skriftlige indlæg –kræver artikel 33, stk. 2, i direktiv 75/319, at den for markedsføringen af et lægemiddel ansvarlige øjeblikkelig skal give meddelelse til den pågældende medlemsstat, hvis produktet trækkes tilbage fra markedet og angive grundene hertil, hvis de vedrører beskyttelsen af den offentlige sundhed, hvorfor den kompetente myndighed, som får forelagt ansøgningen om en generisk markedsføringstilladelse, vil være i stand til at foretage denne vurdering.

62.      Den fortolkning af nr. 8, litra a), nr. iii), som jeg foreslår, gengiver efter min opfattelse bestemmelsens formål, således som de er anført i betragtningerne til direktiv 87/21 (29) , der indsatte bestemmelsen. Som den nederlandske regering har understreget, garanterer bestemmelsen i særdeleshed, at der ikke sker nogen unødvendig forøgelse af forsøg på mennesker eller dyr, som ville være nødvendig, hvis den, der ansøger om en generisk tilladelse, ikke kunne stole på den forenklede procedure i det tilfælde, hvor markedsføringstilladelsen for referenceproduktet var blevet trukket tilbage, efter at ansøgningen var blevet indgivet. Hensynet til, at produktudviklende virksomheder ikke bringes i en ugunstig situation, som også nævnes i betragtningerne til direktiv 87/21, sikres naturligvis af det forhold, at det i nr. 8, litra a), nr. iii), kræves, at referenceproduktet skal have været tilladt i Fællesskabet i en periode på seks eller ti år. Endvidere sikres patentrettigheder uafhængig af lægemiddelbestemmelserne.

63.      Denne fortolkning svarer også til den forståelse, som Kommissionen har lagt til grund for sine Regler for lægemidler i Det Europæiske Fællesskab (The Rules governing Medicinal Products in the European Community), bind 2, Notice to applicants for marketing authorisations for medicinal products for human use in the Member States of the European Community . Retningslinjerne gengiver opfattelsen hos medlemsstaternes repræsentanter i Udvalget for Farmaceutiske Specialiteter og Det Europæiske Agentur for Lægemiddelvurdering, som blev oprettet i medfør af forordning nr. 2309/93 (30) . Bind 2 A af disse retningslinjer med overskriften »Procedurer for markedsføringstilladelser« lyder i sin nuværende version således (31) :

»De kompetente myndigheder skal sørge for, at det produkt, der henvises til, stadig er tilladt på ansøgningens tidspunkt . Hvis [reference]tilladelsen trækkes tilbage, efter at en generisk [...] ansøgning er blevet indgivet, men før tilladelse er blevet udstedt, kan den kompetente myndighed ikke desto mindre meddele den generiske markedsføringstilladelse, hvis ikke hensynet til den offentlige sundhed [sic] fører til tilbagetrækning af det oprindelige produkt« 32  –Kapitel 1, stk. 4.2.4, fremhævet i originalen..

64.      Det er også den fortolkning, som man er enige om i European Medicins Agencies Co-operation on Legal and Legislative Issues (EMACOLEX), hvor embedsmænds samarbejder med Kommissionen og agenturet om retlige problemer i medlemsstaterne (33) .

65.      Selv om hverken Kommissionens vejledning (34) eller holdningen i EMACOLEX er bindende, er det efter min opfattelse dog væsentligt, at begge gremier, der begge beskæftiger sig med lægemiddelregler, er nået til samme fortolkning.

66.      Jeg tror ikke, at den ovenfor nævnte fortolkning i praksis vil sætte en producent af en mærkevare i stand til at forhindre generikaproducenter i at anvende den forenklede procedure ved at trække lægemidlet tilbage fra markedet, en konsekvens, som adskillige af procesdeltagerne har understreget. Uanset om et særligt produkt, som ellers ville kunne være referencen i forbindelse med nr. 8, litra a), nr. iii), er blevet trukket tilbage fra markedet i en medlemsstat, vil en generikaproducent i mange tilfælde stadig være i stand til at få tilladelse til at markedsføre det generiske produkt i den pågældende medlemsstat. Hvis en variant af referenceproduktet er på markedet i den pågældende medlemsstat, indebærer Domstolens dom i Generics-sagen (35) i mange tilfælde, at der kan henvises til en nyere version, selv om tilladelsen er blevet meddelt inden for fristen på seks eller ti år for databeskyttelsen. Som jeg anfører i mit forslag til afgørelse i dag i Novartis-sagen (36) , kan en sådan henvisning foretages når som helst, når et variantprodukt afviger fra sin original med hensyn til sin lægemiddelform, dosis eller terapeutiske anvendelse.

Det andet spørgsmål

67.      I det andet spørgsmål ønsker den forelæggende ret oplyst, om begrebet »markedsført« i nr. 8, litra a), nr. iii), indebærer, at det er tilstrækkeligt, at der foreligger en markedsføringstilladelse for referenceproduktet, eller om det må kræves, at produktet fortsat markedsføres.

68.      Bortset fra EFTA-Tilsynsmyndigheden, som ikke udtrykkeligt kommer ind på det andet spørgsmål, er alle, der har indgivet indlæg, enige om, at referenceproduktet er »markedsført« som omhandlet i nr. 8, litra a), nr. iii), hvis det har fået meddelt en markedsføringstilladelse.

69.      Det er jeg enig i.

70.      For det første må jeg henvise til, således som det også er understreget af AstraZeneca, Generics, den danske, den nederlandske og den norske regering, samt af Kommissionen, at beskyttelsen af den offentlige sundhed, som er hovedformålet med direktiv 65/65 (37) , ikke sikres ved den omstændighed, at referenceproduktet rent faktisk er i omsætning, men af, at der forelægges relevante oplysninger og dokumentation i forbindelse med ansøgningen om markedsføring af produktet i overensstemmelse med artikel 4 i direktiv 65/65. Disse oplysninger og denne dokumentation, som føres ajour af ansøgeren i overensstemmelse med bilaget til direktiv 75/319 (38) , vil til stadighed være tilgængelig for den kompetente myndighed i den medlemsstat, som ansøgningen om den generiske tilladelse vedrører.

71.      Som den nederlandske regering har anført, har dette kriterium også den fordel, at det er nemt at anvende, hvorimod det kan være vanskeligt at påvise, hvorvidt et produkt faktisk findes på markedet eller ikke, selv om det ville være muligt at nå frem til en definition heraf. F.eks. kunne en forudgående annoncering, accept af varebestillinger eller levering af produktet reelt udgøre en markedsføring?

72.      For det tredje, som AstraZeneca, den danske og den nederlandske regering samt Kommissionen har anført, er denne fortolkning i overensstemmelse med Kommissionens »Notice to Applicants«, der bestemmer, at »»markedsføring« skal forstås som »godkendt« på den måde, at lægemidler er blevet godkendt i form af en »markedsføringstilladelse««.

73.      Ved denne fortolkning undgår man endelig også, som anført af den nederlandske regering, Kommissionen og EFTA-Tilsynsmyndigheden, faren for, at der udstedes en generisk tilladelse i et tilfælde, hvor der fortsat findes en markedsføringstilladelse for et referenceprodukt, der rent faktisk er blevet trukket tilbage fra markedet af sundhedsgrunde. Artikel 33, stk. 2, i direktiv 75/319 (39) bestemmer, at den ansvarlige for markedsføringen af et lægemiddel er forpligtet til straks at underrette de berørte medlemsstater om alle foranstaltninger, han har truffet til at trække et produkt tilbage fra markedet samt angive grundene hertil, hvis disse vedrører et lægemiddels effekt eller beskyttelse af folkesundheden, mens artikel 11, stk. 1, i direktiv 65/65 (40) forpligter den kompetente myndighed til at suspendere eller tilbagekalde markedsføringstilladelsen, hvis det viser sig, at produktet er skadeligt ved normal forskriftsmæssig brug eller hvis det er uden terapeutisk virkning. Følgelig skulle der ikke kunne findes nogen markedsføringstilladelse for et referenceprodukt, der er blevet trukket tilbage fra markedet af hensyn til folkesundheden.

Forslag til afgørelse

74.      Det er følgelig min opfattelse, at de af Østre Landsret forelagte spørgsmål bør besvares således:

»For at være berettiget til en forenklet procedure som omhandlet i artikel 4, stk. 3, nr. 8, litra a), nr. iii), i Rådets direktiv 65/65/EØF af 26. januar 1965 om tilnærmelse af lovgivning om lægemidler, skal den, der ansøger om markedsføringstilladelse, godtgøre, at referenceproduktet på ansøgningstidspunktet er omfattet af en gyldig markedsføringstilladelse i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører.«

1 – Originalsprog: engelsk.

2 – EFT 1965-1966, s. 17, som ændret særligt ved Rådets direktiv 87/21/EØF af 22.12.1986, EFT 1987 L 15, s. 36, Rådets direktiv 89/341/EØF af 3.5.1989, EFT L 142, s. 11, og Rådets direktiv 93/39/EØF af 14.6.1993, EFT L 214, s. 22. Lovgivningen er med virkning fra den 18.12.2001 blevet kodificeret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6.11.2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler, EFT L 311, s. 67. De relevante bestemmelser er imidlertid ikke blevet ændret materielt.

3 – Oprindeligt stk. 2, der blev til stk. 3 som følge af en ændring ved direktiv 93/39, nævnt i fodnote 2.

4 – Første og anden betragtning.

5 – EFT L 214, s. 1. Fællesskabsmarkedsføringstilladelser er ikke omfattet af den foreliggende sag.

6 – Nævnt i fodnote 2.

7 – Anden og fjerde betragtning.

8 – Nr. 4 i stk. 3 henviser til en kort beskrivelse af fremstillingsmetoden og nr. 7 en beskrivelse af de kontrolmetoder, fremstilleren skal anvende.

9 – Rådets direktiv 75/318/EØF af 20.5.1975 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om normer og forskrifter vedrørende analytiske, toksikologisk-farmakologiske og kliniske undersøgelser af lægemidler, EFT L 147, s. 1.

10 – Som ændret ved Kommissionens direktiv 91/507/EØF af 19.7.1991, EFT L 270, s. 32.

11 – Rådets andet direktiv af 20.5.1975 om tilnærmelse af lovgivning om farmaceutiske specialiteter, EFT L 147, s. 13, som ændret særligt ved direktiv 89/341 og 93/39, begge nævnt i fodnote 2. Artikel 29a-29h i direktiv 75/319 er blevet ændret med virkning fra den 30.6.2000 ved Kommissionens direktiv 2000/38/EF af 5.6.2000, EFT L 139, s. 28, der strammer forpligtelserne vedrørende lægemiddelovervågning.

12 – Dom af 3.12.1998, sag C-368/96, Sml. I, s. 7967.

13 – Spørgsmål 1a), der lyder »på ansøgningstidspunktet har været markedsført i den medlemsstat, som ansøgningen vedrører«, er blevet trukket tilbage af den nationale ret.

14 – Nævnt i fodnote 11.

15 – Angivet i punkt 8 ovenfor.

16 – Nævnt i fodnote 2.

17 – Nævnt i fodnote 5.

18 – Nævnt i fodnote 2.

19 – »wenn er [...] nachweisen kann [...] daß die Arzneispezialität im wesentlichen einem Erzeugnis gleicht, das [...] in dem Mitgliedstaat, in dem der Antrag gestellt wird, in Verkehr gebracht ist« og »s’il peut démontrer [...] que la spécialité pharmaceutique est éssentiellement similaire à un produit [...] commercialisé dans l’État membre concerné par la demande«. Hovedparten af de andre sprogversioner har en lignende struktur.

20 – Jf. punkt 16 ovenfor.

21 – Jf. punkt 10 ovenfor.

22 – Jf. første betragtning i præamblen til direktiv 65/65, som nævnt i punkt 4 ovenfor.

23 – Jf. punkt 16 ovenfor.

24 – Jf. punkt 16 ovenfor.

25 – Artikel 29e i direktiv 75/319, jf. punkt 16 ovenfor.

26 – Artikel 29f i direktiv 75/319, jf. punkt 16 ovenfor.

27 – Jf. den retspraksis, der er opregnet i dom af 10.9.2002, sag C-172/00, Ferring Arzneimittel, Sml. I, s. 6891, præmis 19-22.

28 – Nævnt i fodnote 27, jf. dommens præmis 36 og 38, hvori der henvises til dom af 16.12.1999, sag C-94/98, Rhône-Poulenc Rorer, Sml. I, s. 8789, præmis 46.

29 – Jf. punkt 8 ovenfor.

30 – Nævnt i fodnote 5.

31 – November 2002.

32 – Kapitel 1, stk. 4.2.4, fremhævet i originalen.

33 – Punkt 9, stk. 2, i referatet fra EMACOLEX’s 12. møde i Helsinki i november 1999.

34 – Det skal dog anføres, at bilaget til direktiv 75/318, nævnt i fodnote 9, som ændret ved direktiv 90/507, nævnt i fodnote 10, kræver fremlæggelse af oplysninger og dokumentation sammen med en ansøgning om en markedsføringstilladelse i medfør af artikel 4 i direktiv 65/65 af hensyn til de retningslinjer, som er offentliggjort af Kommissionen i dens vejledning. Videre henviser Domstolen til disse retningslinjer ved fortolkningen af et andet aspekt i nr. 8, litra a), nr. iii), i Generics-dommen, nævnt i fodnote 12, præmis 31 og 32.

35 – Nævnt i fodnote 12.

36 – Sag C-106/01, Novartis Pharmaceuticals UK.

37 – Se første betragtning, jf. punkt 4.

38 – Jf. punkt 14 og 15.

39 – Jf. punkt 16.

40 – Jf. punkt 12.

Full & Egal Universal Law Academy