Generaladvokatens forslag til afgørelse
1. Bundesvergabeamt (Østrig) har anmodet Domstolen om en fortolkning af artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter , som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (herefter »direktiv 89/665«).
2. Bundesvergabeamt ønsker hovedsageligt at få oplyst, om ovennævnte bestemmelse skal fortolkes således, at en bydende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse, også når hans bud ganske vist ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, men klageinstansen under en klageprocedure konstaterer, at den bydendes bud nødvendigvis skulle have været udelukket.
I - Retsforskrifter
A - Fællesskabsbestemmelser
3. Artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 bestemmer:
»1. Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 71/305/EØF, 77/62/EØF og 92/50/EØF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig hurtigst muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i de følgende artikler, særlig artikel 2, stk. 7, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler, der omsætter denne ret.
[...]
3. Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse. Medlemsstaterne kan navnlig kræve, at en person, der ønsker at gøre brug af en sådan procedure, på forhånd har underrettet den ordregivende myndighed om den påståede overtrædelse og om, at vedkommende agter at indgive klage.«
4. Artikel 2, stk. 1, 4 og 6, i direktiv 89/655 har følgende ordlyd:
»1. Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a)hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b)at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c)at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.
[...]
4. Medlemsstaterne kan foreskrive, at den ansvarlige instans, når den undersøger, om der skal træffes midlertidige foranstaltninger, kan tage hensyn til de sandsynlige følger af sådanne foranstaltninger for alle interesser, som vil kunne skades, samt for almenvellet, og beslutte ikke at give sit samtykke hertil, når de negative følger af sådanne foranstaltninger vil være større end fordelene. En beslutning om ikke at tillade midlertidige foranstaltninger berører ikke de øvrige rettigheder, som den person, der anmoder om disse foranstaltninger, måtte gøre krav på.
[...]
6. Virkningerne af udøvelsen af de i stk. 1 omhandlede beføjelser på den kontrakt, som er indgået efter tildeling af en kontrakt, fastlægges efter national ret.
Endvidere kan en medlemsstat, undtagen når en beslutning skal annulleres, inden der ydes skadeserstatning, bestemme, at den ansvarlige instans' beføjelser efter indgåelsen af den kontrakt, som følger efter tildelingen, er begrænset til ydelse af skadeserstatning til enhver, som har lidt skade på grund af en overtrædelse.
[...]«
B - Nationale bestemmelser
5. Direktiv 89/665 er blevet gennemført i østrigsk ret ved Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 1997, forbundslov af 1997 om indgåelse af offentlige kontrakter, BGBl. I, 1997/56, herefter »BvergG«).
6. BVergG's § 113 bestemmer:
»1. Bundesvergabeamt har kompetence til på begæring at gennemføre klageprocedurer i henhold til nedenstående bestemmelser.
2. Indtil tildelingen af kontrakten har Bundesvergabeamt kompetence til, med henblik på at bringe overtrædelser af nærværende forbundslov og de i henhold hertil udstedte bestemmelser til ophør
a)at fastsætte foreløbige forholdsregler, samt
b)at annullere ulovlige beslutninger truffet af den ordregivende myndighed.
3. Efter tildelingen af kontrakten, eller efter udbudsprocedurens afslutning, har Bundesvergabeamt kompetence til at fastslå, at kontrakten som følge af en overtrædelse af nærværende forbundslov eller de i henhold hertil udstedte bestemmelser ikke er blevet tildelt den bydende, der afgav det bedste bud [...]«
7. BVergG's § 115, stk. 1, bestemmer:
»En erhvervsdrivende, som gør gældende, at han har interesse i indgåelsen af en kontrakt, der er omfattet af denne forbundslov, kan indgive klage over en beslutning, truffet af den ordregivende myndighed under en udbudsprocedure, med påstand om, at beslutningen er ulovlig, når han som følge af den påståede ulovlighed har lidt eller vil kunne lide skade.«
8. I henhold til § II, stk. 2, litra c), nr. 40a, i Einführungsgesetz zu den Verwaltungsverfahrensgesetzen 1991 (lov af 1991 om forvaltningslovenes ikrafttræden, BGBl. 1991/50) finder Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (almindelig forvaltningslov af 1991,BGBl. 1991/51, herefter »AVG«), anvendelse på Bundesvergabeamts sagsbehandling.
II - Tvisten i hovedsagen
9. Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) og Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED) (herefter »de sagsøgte«) udskrev et udbud i flere faser med henblik på at indhente projektforslag fra arkitekter og fastlægge udvælgelseskriterierne for et udbud af en kontrakt vedrørende arkitektydelser i forbindelse med bygning af et nyt fakultet for maskinkonstruktion ved TU-Wien. I udbudsprocedurens første fase blev der udskrevet en projektkonkurrence med henblik på at »indhente offentlige interessetilkendegivelser og ideer«.
10. Flere interesserede, heriblandt ingeninør-arkitekt Werner Hackermüller (herefter »Hackermüller«) og selskabet Dipl.-Ing. Hans Lechner-ZT GmbH (herefter »Lechner«), deltog i udbudsproceduren, idet de afgav bud. Under procedurens anden fase, forhandlingsfasen, anbefalede Beratungsgremium (det rådgivende udvalg), at der hurtigst muligt blev indledt forhandlinger med Lechner. De fire øvrige deltagere i forhandlingsfasen, herunder Hackermüller, fik ved skrivelse af 10. februar 1999 besked om, at Beratungsgremium den 8. februar 1999 havde truffet afgørelse om ikke at anbefale gennemførelsen af deres projekt.
11. Den 29. marts 1999 indgav Hackermüller en anmodning til Bundesvergabeamt om at indlede klageproceduren i henhold til BVergG' § 113, stk. 2, hvori han bl.a. nedlagde påstand om annullation af: 1) beslutningen af 8. februar 1999, hvorved Beratungsgremium og/eller de indklagede havde antaget en konkurrerende bydendes bud som det mest fordelagtige, samtidig med, at det blev anbefalet hurtigst muligt at indgå i forhandlinger med denne, 2) den beslutning, hvorefter udvælgelsen af buddene skete uden at iagttage de i udbudsbetingelserne fastsatte kriterier.
12. Ved afgørelse af 31. maj 1999 afviste Bundesvergabeamt samtlige Hackermüllers påstande med den begrundelse, at Hackermüller ikke var klageberettiget, da hans bud burde have været afvist allerede under procedurens første fase i henhold til BVergG's § 52, stk. 1, nr. 8.
13. Bundesvergabeamt anførte som begrundelse for sin afgørelse først, at det følger af BVergG's § 115, stk. 1, at en erhvervsdrivende kun har adgang til klageproceduren, når han vil kunne lide et tab eller på anden måde blive stillet ringere. Bundesvergabeamt anførte ligeledes, at i henhold til BVergG's § 52, stk. 1, nr. 8, skal den ordregivende myndighed, før den vælger det bud, den vil antage, på grundlag af resultaterne af gennemgangen af buddene uden ophold forkaste bud, som er i strid med udbudsbetingelserne, eller som er ufuldstændige eller behæftet med fejl, hvis disse mangler ikke er blevet afhjulpet eller ikke kan afhjælpes.
14. Bundesvergabeamt anførte endvidere, at der i udbudsbetingelsernes punkt 1.6.7. med hensyn til udelukkelse af et projekt fra udbudsproceduren udtrykkeligt henvises til § 36, stk. 4, i Wettbewerbsordnung der Architekten (bekendtgørelse om konkurrence på arkitektområdet, herefter »WOA«), hvori det er fastsat, at såfremt en af de i WOA's § 8 anførte udelukkelsesgrunde foreligger, skal det pågældende projekt udelukkes. I henhold til den nævnte bestemmelses stk. 1, litra d), er bl.a. personer, der i det afgivne forslag lader indgå oplysninger, hvoraf forfatterens identitet kan udledes, udelukket fra at deltage i arkitektkonkurrencer.
15. Endelig konkluderede Bundesvergabeamt, efter at have konstateret, at Hackermüller havde opfyldt udelukkelsesgrunden i WOA's § 8, stk. 1, litra d), idet han havde angivet sit navn i rubrikken »planlagt organisering af den generelle planlægning«, hvorfor hans projekt burde have været forkastet i medfør af BVergG's § 52, stk. 1, nr. 8, sammenholdt med WOA's § 36, stk. 4, at dette projekt ikke længere kunne tages i betragtning, og at Hackermüller følgelig ikke i en klage kunne gøre de ulovligheder gældende, som han havde anført til støtte for sine påstande, idet han ikke kunne anses for at have lidt skade som følge af eventuelle tilsidesættelser af princippet om det mest fordelagtige bud og af bestemmelserne om forhandlingsfasen.
16. Den 7. juli 1999 anlagde Hackermüller sag ved Verfassungsgerichtshof med påstand om annullation af Bundesvergabeamts afgørelse af 31. maj 1999. Den østrigske forfatningsdomstol fastslog under henvisning til sin dom af 8. marts 2001 (B 707/00) i dom af 14. marts 2001 (B 1137/99-9), at henset til den vide fortolkning, som i henhold til Domstolens praksis skal anlægges vedrørende begrebet adgang til klageprocedurerne i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, er det tvivlsomt, om betingelserne for klageadgang i henhold til BVergG's § 115, stk. 1, sammenholdt med § 52, stk. 1 og 2, kan fortolkes således, at en bydende, der rent faktisk ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, kan udelukkes fra adgangen til en klageprocedure ved en afgørelse om afvisning af en begæring om retsbeskyttelse truffet af den instans, der er ansvarlig for denne procedure, hvis klageinstansen forinden har konstateret, at der foreligger en udelukkelsesgrund. Herefter annullerede Verfassungsgerichtshof Bundesvergabeamts afgørelse med den begrundelse, at den grundlovssikrede ret til en retslig prøvelse var blevet tilsidesat. Bundesvergabeamt har derfor som følge af kravet i artikel 234, stk. 3, EF besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål.
III - De præjudicielle spørgsmål
17. Det er på baggrund af disse forhold, at Bundesvergabeamt ved kendelse af 25. juni 2001 har besluttet at forelægge følgende præjudicielle spørgsmål for Domstolen:
»1)Skal artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 fortolkes således, at enhver, der ønsker at få tildelt en offentlig kontrakt, der er i udbud, har klageadgang?
2)Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende:
Skal ovennævnte direktivbestemmelse fortolkes således, at en bydende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse - i det foreliggende tilfælde den ordregivende myndigheds beslutning om at vurdere en anden bydendes bud som det mest fordelagtige - også når hans bud ganske vist ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, men klageinstansen under en klageprocedure konstaterer, at den bydendes bud nødvendigvis burde være blevet udelukket?«
IV - Vurdering
A - Om Domstolens kompetence til at besvare de præjudicielle spørgsmål
18. Indledningsvis skal der tages stilling til et spørgsmål, som er blevet behandlet i nyere retspraksis , og som handler om, hvorvidt Bundesvergabeamt kan betegnes som en »ret« i henhold til artikel 234 EF.
19. Dette spørgsmål er blevet rejst af Kommissionen, bl.a. i Felix Swoboda-sagen, med henvisning til Bundesvergabeamts forelæggelseskendelse af 11. juli 2001 i sagen Siemens og ARGE Telekom & Partner , hvori Bundesvergabeamt skulle have erkendt, at dens afgørelser ikke indeholder »påbud til den ordregivende myndighed, som kan tvangsfuldbyrdes« .
20. I Felix Swoboda-dommen, som vedrørte en sag, hvor Bundesvergabeamt udøvede sine beføjelser i perioden efter tildelingen af aftalen, fastslog Domstolen, at Bundesvergabeamt var en »ret«, i henhold til artikel 234 EF.
21. Domstolen udtalte i denne doms præmis 27 og 28, at hovedsagen
»vedrører [...] perioden efter tildelingen af aftalen. Det er ubestridt, at i henhold til østrigsk ret er såvel parterne som de civile domstole, ved hvilke der i denne periode måtte blive anlagt sag med påstand om erstatning, under alle omstændigheder bundet af Bundesvergabeamts konstateringer.
Under disse omstændigheder kan den bindende karakter af Bundesvergabeamts afgørelse i hovedsagen ikke med føje drages i tvivl.«
22. Spørgsmålet, der rejser sig nu, er, hvorvidt denne antagelse også omfatter nærværende sag, hvor Bundesvergabeamt udøvede sine beføjelser før tildelingen af kontrakten.
23. Jeg er af den opfattelse, at dette spørgsmål skal besvares bekræftende.
24. I modsætning til tiden efter tildelingen af kontrakten, hvorunder Bundesvergabeamt i henhold til BVerG's § 113, stk. 3, er kompetent til at fastslå, »at kontrakten [...] ikke er blevet tildelt den bydende, der afgav det bedste bud [...]«, er perioden forud for denne tildeling kendetegnet ved, at Bundesvergabeamt i henhold til BVerG's § 113, stk. 2, til »[...] a) at fastsætte foreløbige forholdsregler, samt b) at annullere ulovlige beslutninger truffet af den ordregivende myndighed«.
25. Hvis kompetencen til at »fastslå« imidlertid allerede i sagens natur er bindende, forekommer det mig, at kompetencen til at fastsætte foreløbige forholdsregler og at annullere ulovlige beslutninger må være så meget desto mere bindende.
26. Bundesvergabeamt er således en »ret« i henhold til artikel 234 EF. De præjudicielle spørgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling.
B - Det første præjudicielle spørgsmål
27. Med sit første præjudicielle spørgsmål spørger Bundesvergabeamt, om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at enhver, der ønsker at få tildelt en offentlig kontrakt, der er i udbud, har klageadgang.
28. Hackermüller har gjort gældende, at dette spørgsmål bør besvares bekræftende, idet alle, der er udelukket fra en offentlig udbudsprocedure, lider en skade.
29. De sagsøgte, den østrigske og den italienske regering samt Kommissionen har derimod gjort gældende, at det første spørgsmål skal besvares benægtende.
30. Jeg tilslutter mig deres opfattelse.
31. Det fremgår rent faktisk klart af ordlyden af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, at medlemsstaterne sikrer, »at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, [...] i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en offentlig indkøbs-, bygge- eller anlægskontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse« .
32. Direktiv 89/665 giver altså medlemsstaterne ret til at opstille to kumulative betingelser for klageadgangen: 1) den bydendes interesse i tildelingen af en offentlig kontrakt og 2), den omstændighed, at der vil kunne lides skade.
33. Det er følgelig med rette, at Kommissionen har gjort gældende, »en simpel interesse i at opnå en offentlig kontrakt i sig selv ikke er tilstrækkelig«.
34. Ifølge den østrigske regering styrkes og bekræftes denne fortolkning i øvrigt med rette af forarbejderne til direktiv 89/665.
35. Kommissionens oprindelige forslag vedrørende direktivet om klageadgang fremsat den 1. juli 1987 indeholdt intet om, i hvilken egenskab vedkommende skulle have klageadgang. Det ændrede forslag, fremsat den 25. november 1988 , fastsætter i artikel 1: »[...] at entreprenører eller leverandører, der er part i en procedure for indgåelse af offentlige indkøbs-, bygge- og anlægskontrakter, eller enhver beføjet tredjemand [...]« kan indgive [...] klage.
36. Selv om denne formulering imidlertid ikke er gentaget i direktiv 89/665, kan man slutte, at det er Rådets klare valg at tillade medlemsstaterne at opstille de to nævnte betingelser for klageadgangen.
37. Jeg foreslår derfor, at det første præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at enhver person, der ønsker at få tildelt en offentlig kontrakt, der er i udbud, har klageadgang, for så vidt som denne person desuden har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
C - Det andet præjudicielle spørgsmål
38. Da jeg har foreslået, at det første præjudicielle spørgsmål besvares benægtende, skal jeg nu gennemgå det andet. Med dette spørgsmål ønsker Bundesvergabeamt oplyst, om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at en bydende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse - på en sådan måde at han får klageadgang - i det foreliggende tilfælde den ordregivende myndigheds beslutning om at vurdere en anden bydendes bud som det mest fordelagtige, også når hans bud ganske vist ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, men klageinstansen under en klageprocedure konstaterer, at den bydendes bud nødvendigvis burde være blevet udelukket.
39. Hackermüller har gjort gældende, at såfremt det første spørgsmål besvares benægtende, bør det andet spørgsmål under alle omstændigheder besvares bekræftende, idet der ellers vil blive nægtet klageadgang, når en bydende er blevet afvist af den ordregivende myndighed, uanset af hvilken grund.
40. De sagsøgte, den østrigske regering og Kommissionen har derimod gjort gældende, at spørgsmålet bør besvares benægtende. Den italienske regerings anbringender kan også fortolkes i samme retning, idet denne har gjort gældende, at spørgsmålet skal besvares benægtende, såfremt Bundesvergabeamt kan anses for en »ret«.
41. Disse procesdeltagere har på dette punkt baseret sig på formålet med klageproceduren, den effektive virkning af direktiv 89/665, samt ligebehandlingsprincippet, som forbyder, at en sagsøger kan tildeles kontrakten eller tilkendes erstatning på trods af eget brud på reglerne for udbuddet eller bestemmelserne om offentlige kontrakter.
42. Det skal indledningsvis fastslås, at Bundesvergabeamt ved afgørelse af 31. maj 1999 fastslog, at Hackermüller var klageberettiget, da hans bud burde have været afvist allerede under procedurens første fase i henhold til BVergG's § 52, stk. 1, nr. 8 .
43. Bundesvergabeamt ønsker med sit præjudicielle spørgsmål således nærmere bestemt at få oplyst, om direktiv 89/665, og navnlig artikel 1, stk. 3, er til hinder for en national bestemmelse som den i sagen anvendte.
44. Som den østrigske regering med rette har gjort gældende i sit skriftlige indlæg, »indeholder direktivet om klageadgang ikke bestemmelser, der fastsætter bedømmelseskriterier, som skal anvendes af den klageinstans, der har fået spørgsmålet om klageadgang forelagt. [...] Følgelig tilkommer det medlemsstaterne at vedtage de nødvendige regler, der skal være i overensstemmelse med de klare almene principper, der gælder for offentlige kontrakter, herunder princippet om gennemsigtighed og om forbud mod forskelsbehandling. Disse regler må heller ikke være i strid med formålet med direktivet om klageadgang [...]«.
45. Domstolen har ligeledes udtalt vedrørende et forhold, som ikke var direkte omfattet af direktiv 89/665 - nemlig bestemmelse af, hvilket tidspunkt der er afgørende for bedømmelsen af lovligheden af en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud - at det tilkommer hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at bestemme dette tidspunkt »[...] dog således, at de nationale forskrifter herom ikke må være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål i national ret (ækvivalensprincippet) og ikke i praksis må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tilkommer de pågældende efter Fællesskabets retsorden (effektivitetsprincippet) (jf. ved en analogi domme af 20.9.2001, sag C-390/98, Banks, Sml. I, s. 6117, præmis 121, og sag C-453/99, Courage og Crehan, Sml. I, s. 6297, præmis 29)« .
46. Spørgsmålet er altså, om den af Bundesvergabeamt i afgørelse af 31. maj 1999 anvendte regel gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tilkommer de pågældende efter Fællesskabets retsorden .
47. I denne forbindelse ønsker jeg at henvise til en betragtning, der er blevet rejst i Verfassungsgerichtshofs dom af 8. marts 2001 , der, således som østrigske regering har anført, har følgende ordlyd: »[...] der er tvivl om, hvorvidt det er tilladt i henhold til fællesskabsretten - således som dette er bekræftet i litteraturen - at »forringe« den bydendes retsbeskyttelse i hovedsagen, idet han ikke havde klageadgang med hensyn til beslutningen om udelukkelse truffet af Bundesvergabeamt i den ordregivende myndigheds sted« .
48. Såfremt det var rigtigt, at den bydende som følge af det pågældende kriterium ikke havde nogen klageadgang i forbindelse med en beslutning, der viser sig at være en beslutning om udelukkelse, er jeg af den overbevisning, at dette kriterium gør det uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve rettigheder, der er tildelt ved Fællesskabets retsorden og nærmere bestemt ved direktiv 89/665.
49. Der hersker ingen tvivl om, at en beslutning om udelukkelse af den bydende er en beslutning i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, mod hvilken klageadgang skal være tilgængelig.
50. Ifølge fast retspraksis indeholder bestemmelsen i direktivets artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 ikke nogen begrænsninger vedrørende de heri omhandlede beslutningers art og indhold . Generaladvokat Alber har i sit forslag til afgørelse af 7. februar 2002 i Santex-sagen heraf udledt, at en beslutning om udelukkelse er en beslutning, mod hvilken det skal være muligt at få klageadgang i direktiv 89/665's forstand .
51. Men er det korrekt at sige - i en situation som den i hovedsagen foreliggende - at den bydende »ikke havde klageadgang med hensyn til beslutningen om udelukkelse truffet af Bundesvergabeamt i den ordregivende myndigheds sted«?
52. Efter min mening afhænger alt af, om klageinstansen er kommet frem til, at den bydende burde have været afvist ved en kontradiktorisk procedure, dvs. efter, at den bydende har haft mulighed for at udtale sig om en mulig udelukkelse.
53. Det følger af artikel 2, stk. 8, i direktiv 89/665, at »[...] den uafhængige instans træffer sine afgørelser efter en kontradiktorisk procedure [...]«. Denne procedure udgør en væsentlig del af en klageprocedure i direktiv 89/665's forstand.
54. Jeg kan imidlertid ikke se forskellen på den situation, hvor klageinstansen, i forbindelse med en kontradiktorisk procedure, kommer frem til den førnævnte konklusion, og den - hypotetiske - situation, hvor den ordregivende myndighed først har godkendt buddet fra Hackermüller, og en anden bydende, som har haft kendskab til Hackermüllers mulige overtrædelse af anonymitetsbetingelsen, derefter har klaget over den ordregivende myndigheds overtrædelse af de gældende regler om offentlige kontrakter.
55. Det kan i en sådan hypotetisk situation ikke nægtes, at klageinstansen kunne fastslå, at Hackermüller skulle have været udelukket fra udbudsproceduren, uden at den ordregivende myndighed forudgående havde besluttet det.
56. Den eneste forskel mellem de to situationer er imidlertid, at det i en situation som den i hovedsagen foreliggende er klageinstansen, der ex officio rejser spørgsmålet vedrørende overtrædelse af reglerne om anonymitet, mens det i den hypotetiske sag er en part i sagen, som rejser spørgsmålet om overtrædelse.
57. Imidlertid deler jeg generaladvokat Geelhoeds synspunkt i hans forslag til afgørelse af 10. oktober 2002 i GAT-sagen , hvorefter »direktiv 89/665 [...] ikke [er] til hinder for, at den instans, der er ansvarlig for klageprocedurerne, [...], af egen drift og uafhængigt af det af parterne i klageproceduren fremførte kan tage relevante omstændigheder i betragtning« .
58. En sådan antagelse forekommer mig også at være i overensstemmelse med såvel formålet med direktiv 89/665 som med ligebehandlingsprincippet, som gælder for alle bydende.
59. Med hensyn til formålet skal der henvises til, at »[...] artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665 [pålægger] medlemsstaterne at træffe foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage, således at der sikres overholdelse af fællesskabsdirektiverne om offentlige kontrakter« .
60. Det forekommer mig imidlertid at være i modstrid med dette formål om at behandle klager effektivt og hurtigt, hvis man i en situation som denne forpligtigede klageinstansen til at vente, indtil et spørgsmål bliver fremlagt af en part vedrørende lovligheden af udbuddet, hvor klageinstansen allerede selv har identificeret problemet.
61. Hvad angår ligebehandling af alle bydende, som udgør et princip, der svarer til selve hovedformålet med direktiverne om offentlige kontrakter , følger det heraf, at alle de bydende har ret til, at deres og alle andre bydendes bud behandles under overholdelse af udbudsbetingelserne samt reglerne for offentlige kontrakter.
62. Følgelig kan en bydende ikke få tildelt kontrakten, hvis han selv har overtrådt udbudsbetingelserne eller reglerne for offentlige kontrakter. Som Hackermüller har anført under retsmødet, ændrer den omstændighed, at andre bydende i givet fald også har overtrådt reglerne intet herved, idet en bydende til støtte for, at han er blevet forskelsbehandlet, ikke kan gøre gældende, at andre bydende nyder godt af deres overtrædelse.
63. I øvrigt synes det så meget desto mere begrundet, at klageinstansen kan tage en sådan overtrædelse op af egen drift, når henses til ligebehandlingsprincippet, og ligeledes, som den østrigske regering med rette har anført, at de bydende oftest ikke kender grundlaget for udelukkelsen af deres konkurrenter.
64. Jeg er derfor af den opfattelse, at en national bestemmelse, hvorefter en sagsøger ikke har klageadgang, fordi hans bud allerede burde have været udelukket af den ordregivende myndighed, ikke gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tilkommer de pågældende efter Fællesskabets retsorden, for så vidt som sagsøgeren forudgående har haft mulighed for at udtale sig om den hævdede eksisterende begrundelse for udelukkelse.
65. Hvis en sådan mulighed for at udtale sig derimod ikke havde været til rådighed for sagsøgeren, svarer klageinstansens beslutning i realiteten til en beslutning om udelukkelse uden klageadgang, hvilket vil være i strid med direktiv 89/665.
66. Jeg foreslår derfor, at det andet præjudicielle spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 ikke er til hinder for, at en bydende anses for ikke at have lidt skade som følge af en påstået overtrædelse, i det foreliggende tilfælde den ordregivende myndigheds beslutning om at vurdere en anden bydendes bud som det mest fordelagtige, når hans bud ganske vist ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, men klageinstansen under en klageprocedure konstaterer, at den bydendes bud nødvendigvis burde være blevet udelukket, idet begrundelsen for udelukkelsen af den bydende havde været genstand for en kontradiktorisk procedure.
V - Forslag til afgørelse
67. På baggrund af ovenstående betragtninger foreslås det Domstolen at træffe følgende afgørelse:
-Det første præjudicielle spørgsmål:
»Artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, skal fortolkes sådan, at enhver person, der ønsker at få tildelt en offentlig kontrakt, der er i udbud, har klageadgang, for så vidt som denne person desuden har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.«
-Det andet præjudicielle spørgsmål:
»Artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, som ændret ved direktiv 92/50, er ikke til hinder for, at en bydende anses for ikke at have lidt skade som følge af en påstået overtrædelse, i det foreliggende tilfælde den ordregivende myndigheds beslutning om at vurdere en anden bydendes bud som det mest fordelagtige, når hans bud ganske vist ikke er blevet udelukket af den ordregivende myndighed, men klageinstansen under en klageprocedure konstaterer, at den bydendes bud nødvendigvis burde være blevet udelukket, idet begrundelsen for udelukkelsen af den bydende havde været genstand for en kontradiktorisk procedure.«
Full & Egal Universal Law Academy