EUR-Lex -  62001CC0491 - ES - Conclusiones del Abogado General Geelhoed presentadas el 10 de septiembre de 2002

Conclusiones del abogado general

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial de la High Court of Justice (Administrative Court) se refiere a la validez y a la interpretación de la Directiva 2001/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva»).

2. Esta Directiva se distingue en un aspecto esencial de otras muchas Directivas comunitarias que establecen normas de fabricación. La Directiva (al menos su artículo 3) no sólo se aplica a los productos del tabaco comercializados en la propia Unión Europea sino también a los productos del tabaco fabricados en la Unión Europea y exportados a países terceros.

3. La cuestión fundamental en el presente asunto es si el artículo 95 CE podía servir de base jurídica para la Directiva y si el artículo 133 CE podía utilizarse como base jurídica para regular las exportaciones de cigarrillos. La High Court of Justice (Administrative Court) también pide que se dilucide acerca de la posible nulidad de la Directiva por violar determinados principios jurídicos o el derecho a la propiedad. Por último, se formula una cuestión de interpretación relativa al artículo 7 de la Directiva.

4. El caso de autos guarda relación con el asunto Alemania/Parlamento y Consejo (en lo sucesivo, «sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco»), en la que el Tribunal de Justicia declaró la nulidad de otra Directiva en materia de productos del tabaco. Se trataba de la Directiva 98/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva 98/43»).

5. Por lo que se refiere a la Directiva controvertida, el Gobierno alemán también ha impugnado su validez ante el Tribunal de Justicia. Mediante auto de 17 de mayo de 2002 el Tribunal de Justicia declaró la inadmisibilidad de dicho recurso por haber sido interpuesto fuera de plazo.

6. El presente asunto brinda la oportunidad de volver a analizar la competencia del legislador comunitario con arreglo al artículo 95. El artículo 95 CE otorga la competencia de adoptar disposiciones que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. En el caso de autos se trata en particular de dos cuestiones:

- ¿Incluye también dicha competencia la posibilidad de adoptar disposiciones cuyo objetivo primordial es la protección de la salud pública?

- ¿En qué medida puede hacerse uso de esta base jurídica para adoptar disposiciones aplicables a productos fabricados en la Comunidad pero que no están destinados a ser comercializados en el mercado interior?

También se plantea la competencia general basada en el artículo 133 CE, en cuyo caso se trata de dilucidar en qué medida el legislador comunitario es competente para establecer límites a la exportación de determinados productos a países terceros en relación con riesgos que dichos productos pueden presentar para la salud pública.

II. Marco jurídico

A. Disposiciones de la Directiva

7. En los artículos 3 a 7 de la Directiva se recogen las obligaciones de los fabricantes y comerciantes de productos del tabaco. Estos artículos se reproducen a continuación in extenso.

8. Dichos artículos tienen el siguiente tenor:

«Artículo 3

Cigarrillos: contenidos máximos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono

1. A partir del 1 de enero de 2004, los cigarrillos despachados a libre práctica, comercializados o fabricados en los Estados miembros no podrán tener contenidos superiores a:

- 10 mg de alquitrán por cigarrillo,

- 1 mg de nicotina por cigarrillo,

- 10 mg de monóxido de carbono por cigarrillo.

2. Como excepción a la fecha establecida en el apartado 1, los Estados miembros podrán aplicar, para los cigarrillos producidos en la Comunidad Europea pero exportados fuera de ésta, los límites en el contenido previstos en el presente artículo a partir del 1 de enero de 2005, pero en cualquier caso habrán de aplicarlos a más tardar a partir del 1 de enero de 2007.

3. Para la República Helénica, con carácter de excepción temporal, la fecha de aplicación del contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos fabricados y comercializados en su territorio, contemplada en el apartado 1, será el 1 de enero de 2007.

Artículo 4

Métodos de medición

1. Los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono de los cigarrillos se medirán según las normas ISO 4387, 10315 y 8454, respectivamente.

La exactitud de las menciones relativas al alquitrán y la nicotina inscritas en los paquetes se comprobará según la norma ISO 8243.

2. Las pruebas a las que se hace referencia en el apartado 1 serán realizadas o verificadas por laboratorios aprobados y supervisados por las autoridades competentes de los Estados miembros.

Los Estados miembros comunicarán a la Comisión, a más tardar el 30 de septiembre de 2002, y cada vez que se produzca una modificación, la lista de laboratorios aprobados, precisando los criterios utilizados para la aprobación y los medios de supervisión que se aplican.

3. Los Estados miembros podrán exigir igualmente a los fabricantes o importadores de tabaco que realicen cualquier otra prueba requerida por las autoridades nacionales competentes a fin de evaluar el contenido, especificado por marcas y tipos individuales, de otras sustancias producidas por sus productos del tabaco, así como sus efectos sobre la salud, teniendo en cuenta, entre otras cosas, el peligro de adicción que entrañen. Podrán exigir asimismo que estas pruebas sean realizadas o verificadas por laboratorios aprobados de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2.

4. Los resultados de las pruebas realizadas de conformidad con lo dispuesto en el apartado 3 se presentarán anualmente a las autoridades nacionales competentes. Los Estados miembros podrán prever que la frecuencia de la presentación de los resultados de las pruebas sea menor cuando no haya habido variaciones en las especificaciones del producto. Los Estados miembros tendrán que ser informados cuando se produzcan cambios en dichas especificaciones de los productos.

Los Estados miembros se encargarán de la difusión, por todos los medios adecuados, de la información presentada de conformidad con los requisitos del presente artículo, con el fin de informar a los consumidores, teniendo en cuenta, cuando proceda, toda información que constituya un secreto comercial.

5. Los Estados miembros comunicarán anualmente a la Comisión todos los datos y toda la información a que se refiere el presente artículo y que la Comisión tendrá en cuenta a la hora de elaborar el informe a que se refiere el artículo 11.

Artículo 5

Etiquetado

1. Los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono de los cigarrillos medidos conforme al artículo 4 deberán imprimirse en una de las partes laterales de las cajetillas de cigarrillos en la o las lenguas oficiales del Estado miembro en el que el producto se ponga en el mercado, ocupando como mínimo el 10 % de la superficie correspondiente.

Este espacio será del 12 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 15 % en los que tengan tres lenguas oficiales.

2. Todas las unidades de envasado de los productos del tabaco, con excepción del tabaco de uso oral y otros productos del tabaco sin combustión, llevarán obligatoriamente las advertencias siguientes:

a) una advertencia general:

1) "Fumar mata" o "Fumar puede matar." o

2) "Fumar perjudica gravemente su salud y la de los que están a su alrededor.".

Las anteriores advertencias generales se alternarán de tal manera que se garantice su aparición sucesiva regular. Esta advertencia se imprimirá en la cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilicen en la venta del producto al por menor; y

b) una advertencia adicional tomada de la lista del anexo I.

Las advertencias adicionales mencionadas anteriormente se alternarán de tal modo que se garantice su aparición regular.

Esta advertencia se imprimirá en la otra cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilicen en la venta del producto al por menor.

Los Estados miembros podrán determinar la posición de las advertencias que deben figurar en estas superficies en función de las exigencias lingüísticas.

3. Tan pronto como se pueda efectuar, y en cualquier caso no más tarde del 31 de diciembre de 2002, la Comisión adoptará, de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 10, normas que regulen la utilización de fotografías en color u otras ilustraciones para describir y explicar las consecuencias sobre la salud que tiene el hábito de fumar, para velar por que no se menoscaben las disposiciones del mercado interior.

Cuando los Estados miembros exijan advertencias adicionales en forma de fotografías en color u otras ilustraciones, éstas serán conformes con las normas mencionadas anteriormente.

4. Los productos del tabaco de uso oral, cuya comercialización esté autorizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 8, y los productos del tabaco sin combustión llevarán la advertencia siguiente: "Este producto del tabaco puede ser nocivo para su salud y crea adicción."

Esta advertencia se imprimirá en la cara más visible de la unidad de envasado, así como en todo embalaje exterior, exceptuando los envoltorios transparentes, que se utilice en la venta del producto al por menor.

Los Estados miembros podrán determinar la posición de la advertencia que debe figurar en esta superficie en función de las exigencias lingüísticas.

5. La advertencia general contemplada en la letra a) del apartado 2 y la advertencia específica para los productos del tabaco de uso oral y sin combustión contemplada en el apartado 4 cubrirán al menos el 30 % de la superficie exterior de la cara correspondiente de la unidad de envasado de tabaco en la que deberán imprimirse. Este espacio será del 32 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 35 % en los que tengan tres lenguas oficiales. La advertencia adicional contemplada en la letra b) del apartado 2 cubrirá al menos el 40 % de la superficie exterior de la cara correspondiente de la unidad de envasado de tabaco en la que deberá imprimirse. Este espacio será del 45 % en los Estados miembros que tengan dos lenguas oficiales y del 50 % en los que tengan tres lenguas oficiales.

No obstante, en lo que se refiere a las unidades de envasado para los productos distintos de los cigarrillos cuya cara más visible rebase los 75 cm2, la superficie de las advertencias mencionadas en el apartado 2 será de 22,5 cm2 como mínimo por cada cara. Dicha superficie se aumentará a 24 cm2 para los Estados miembros con dos lenguas oficiales y a 26,25 cm2 para los que tengan tres lenguas oficiales.

6. El texto de las advertencias y de las indicaciones relativas al contenido exigidas en el presente artículo deberá imprimirse:

a) en negrita en caracteres tipográficos Helvética negros sobre fondo blanco. A fin de tener en cuenta las exigencias lingüísticas, los Estados miembros podrán determinar el punto tipográfico, a condición de que el tamaño del tipo de caracteres especificado en su legislación sea tal que ocupe el mayor espacio posible de la superficie reservada al efecto;

b) en minúsculas, salvo la primera letra del mensaje o si procede según los usos gramaticales;

c) centrado en la superficie reservada al efecto, paralelo al borde superior del paquete;

d) en los productos distintos de los mencionados en el apartado 4, rodeado por un borde negro de una anchura mínima de 3 mm y máxima de 4 mm, que no interfiera de forma alguna con el texto de la advertencia o de la información ofrecida;

e) en la o las lenguas oficiales del Estado miembro en cuyo mercado se comercialice el producto.

7. Los textos exigidos con arreglo al presente artículo no podrán imprimirse en los sellos fiscales de las unidades de envasado. Se imprimirán de forma inamovible, indeleble y no deberán quedar en ningún caso disimulados, velados o separados por otras indicaciones o imágenes o por la apertura del paquete. En el caso de otros productos del tabaco distintos de los cigarrillos, los textos podrán fijarse mediante adhesivos, a condición de que éstos no puedan despegarse.

8. Los Estados miembros podrán prever que las advertencias de los apartados 2 y 4 vayan acompañadas de la mención, fuera del recuadro previsto para las mismas, de la autoridad autora de dichas advertencias.

9. Para garantizar la identificación y la rastreabilidad del producto, el producto del tabaco será marcado en una forma adecuada, mediante el número de lote o equivalente, en la unidad de envasado de modo que se pueda determinar el lugar y el momento de la fabricación.

Las medidas técnicas para aplicar esta disposición se adoptarán de conformidad con el procedimiento establecido en el apartado 2 del artículo 10.

Artículo 6

Otras informaciones sobre el producto

1. Los Estados miembros reclamarán de todos los fabricantes e importadores de productos del tabaco la lista de todos los ingredientes del tabaco, así como las cantidades de dichos ingredientes, utilizados en la fabricación de dichos productos del tabaco, especificados por marcas y tipos individuales.

Esta lista irá acompañada por una declaración donde se expongan los motivos de la inclusión de estos ingredientes en esos productos del tabaco, indicándose su función y categoría. La lista también irá acompañada de los datos toxicológicos de que dispongan el fabricante o el importador acerca de dichos ingredientes, con combustión o sin ella, según proceda, mencionándose, en particular, sus efectos sobre la salud e indicándose entre otras cosas sus posibles efectos adictivos. La lista presentará todos los ingredientes que componen el producto, por orden decreciente de peso.

La información prevista en este apartado se presentará cada año, y por primera vez a más tardar el 31 de diciembre de 2002.

2. Los Estados miembros se encargarán de la difusión, por todos los medios adecuados, de la información proporcionada de conformidad con los requisitos del presente artículo con el fin de informar a los consumidores. No obstante, se tendrá debida cuenta de la protección de toda información sobre la fórmula de productos específicos que constituya un secreto comercial.

3. Los Estados miembros garantizarán que se haga pública la lista de ingredientes por producto en la que se mencionarán los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono.

4. Los Estados miembros comunicarán anualmente a la Comisión todos los datos y toda la información a que se refiere el presente artículo, y que la Comisión tendrá en cuenta a la hora de elaborar el informe a que se refiere el artículo 11.

Artículo 7

Descripciones del producto

Con efecto a partir del 30 de septiembre de 2003, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5, no se utilizarán en las unidades de envasado de productos del tabaco textos, nombres, marcas e imágenes u otros signos que den la impresión de que un determinado producto del tabaco es menos nocivo que otros.»

9. El artículo 13 de la Directiva reproduce las competencias y obligaciones posteriores a la entrada en vigor de la Directiva. Este artículo establece:

«1. Los Estados miembros no podrán, por razones relativas a la limitación del contenido de alquitrán, nicotina o monóxido de carbono de los cigarrillos, a las advertencias relativas a la salud y a otras indicaciones o demás exigencias impuestas por la presente Directiva, prohibir ni limitar la importación, la venta o el consumo de los productos del tabaco que se ajusten a la presente Directiva, exceptuando las medidas adoptadas a efectos de verificación de los datos contemplados en el artículo 4.

2. La presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de mantener o adoptar, de conformidad con las disposiciones del Tratado, normas más estrictas por lo que respecta a la fabricación, la importación, la venta o el consumo de los productos del tabaco que consideren necesarias para garantizar la protección de la salud pública, siempre que dichas normas no vayan en perjuicio de las estipuladas en la presente Directiva.

3. En particular, los Estados miembros podrán prohibir, en espera de la elaboración de la lista común de ingredientes a que se refiere el artículo 12, la utilización de ingredientes que tengan por efecto aumentar las propiedades adictivas de los productos del tabaco.»

B. La base jurídica y la exposición de motivos de la Directiva

10. La base jurídica elegida para la Directiva son los artículos 95 CE y 133 CE. A este respecto es de señalar que en una fase posterior de la elaboración el Parlamento Europeo añadió el artículo 133 CE. La propuesta de la Comisión sólo tenía una base jurídica, el artículo 95 CE.

11. El artículo 95 CE ocupa un lugar destacado en la exposición de motivos de la Directiva, al menos por lo que se refiere a la eliminación de los obstáculos al mercado interior. Los considerandos segundo y tercero señalan que todavía existen disparidades sustanciales entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco que constituyen obstáculos al funcionamiento del mercado interior. Tales obstáculos deben, por tanto, ser eliminados. El cuarto considerando también indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 CE, apartado 3, habida cuenta de los efectos especialmente nocivos del tabaco la protección de la salud debe ser objeto de una atención prioritaria.

12. Los obstáculos (potenciales) al mercado interior también se mencionan en muchos otros considerandos. Citaré en particular:

- el séptimo considerando, primera frase: «Varios Estados miembros han indicado que adoptarán medidas a nivel nacional para establecer los contenidos máximos de monóxido de carbono de los cigarrillos si dichas medidas no se adoptan a nivel comunitario.»

- el noveno considerando, primera y segunda frase: «Existen divergencias entre las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de limitación del contenido máximo de nicotina de los cigarrillos. Estas divergencias pueden originar trabas a los intercambios comerciales y constituir un obstáculo al buen funcionamiento del mercado interior.»

13. Sólo el undécimo considerando de la Directiva se refiere a la exportación y, por tanto, también al artículo 133 CE. A tenor de dicho considerando: «La presente Directiva también tendrá consecuencias para los productos del tabaco que se exportan desde la Comunidad Europea. El régimen de exportación forma parte de la política comercial común. De conformidad con el apartado 1 del artículo 152 del Tratado y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, los requisitos en materia de sanidad deben formar parte integrante de las demás políticas comunitarias. Deben adoptarse normas que garanticen que no se menoscaban las disposiciones relativas al mercado interior.»

14. La razón para fijar un contenido máximo de determinadas sustancias nocivas (artículo 3 de la Directiva) se expone en los considerandos quinto, séptimo y noveno. Por lo que se refiere al alquitrán, la Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos (en lo sucesivo, «Directiva 90/239») establece la cantidad máxima de alquitrán que pueden contener los cigarrillos vendidos en los Estados miembros. La reducción adicional se deriva de la naturaleza carcinógena del alquitrán. En cuanto al monóxido de carbono, «está demostrado que los cigarrillos producen cantidades de monóxido de carbono que son peligrosas para la salud humana y pueden provocar enfermedades cardiovasculares y otras afecciones». Según el noveno considerando, la nicotina plantea problemas específicos en materia de salud pública.

15. El decimonoveno considerando indica las razones que llevaron a la adopción del artículo 5: «La presentación de las advertencias y de los contenidos ha seguido siendo poco uniforme en los diferentes Estados miembros. Por consiguiente, en un Estado miembro los consumidores podrían estar mejor informados que en otro sobre los riesgos asociados a los productos del tabaco. Dichas diferencias son inaceptables y podrían dar lugar a trabas a los intercambios comerciales y constituir obstáculos al funcionamiento del mercado interior de los productos del tabaco, y, por consiguiente, deberían ser eliminadas. A tal efecto, es necesario reforzar y clarificar la legislación vigente, garantizando un nivel elevado de protección de la salud.»

16. En relación con la interpretación del artículo 7 de la Directiva -segunda cuestión del órgano jurisdiccional remitente- el vigesimoséptimo considerando ocupa un lugar destacado: «La utilización en las unidades de envasado de los productos del tabaco de términos tales como "bajo en alquitrán", "ultraligero", "ultralight", (o "ligero") (o "light"), "suave", o de nombres, dibujos, imágenes u otros signos puede inducir al consumidor a la creencia errónea de que dichos productos son menos nocivos y dar origen a cambios en las pautas de consumo. No sólo el contenido de determinadas sustancias en el producto antes de su consumo, sino también el comportamiento del fumador y el grado de adicción determinan el nivel de las sustancias inhaladas. Este hecho no queda reflejado con la utilización de dichos términos y, por consiguiente, puede menoscabar los requisitos en materia de etiquetado que establece la presente Directiva. Para velar por el correcto funcionamiento del mercado interior, y teniendo en cuenta el desarrollo de normas internacionales propuestas, se deben prever medidas a escala comunitaria para prohibir dicha utilización, estableciendo un margen de tiempo suficiente para la introducción de esta norma.»

C. La sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco de 5 de octubre de 2000

17. La sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco de 5 de octubre de 2000 tiene una destacada importancia en la apreciación del caso de autos. En este momento se plantea la cuestión del significado de dicha sentencia del Tribunal de Justicia para la Directiva controvertida, que también tiene por finalidad reducir el consumo de tabaco y que también -al menos en el procedimiento principal- se basa en el artículo 95 CE. Por este motivo reproduciré aquí, como parte del marco jurídico, las consideraciones más importantes de la citada sentencia.

18. En su sentencia el Tribunal de Justicia establece los requisitos con arreglo a los cuales el artículo 95 CE puede servir de base jurídica para armonizar las normas aplicables a los productos. Objetivamente reproducidos, estos requisitos son los siguientes:

- Las medidas deben mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior. El artículo 95 CE no constituye una competencia general para regular el mercado interior.

- Las medidas deben tener por objeto eliminar los obstáculos a las libertades fundamentales o las distorsiones de la competencia.

- Debe tratarse de un riesgo concreto. El artículo 95 CE puede utilizarse para prevenir la aparición de futuros obstáculos a los intercambios comerciales derivados de la evolución heterogénea de las legislaciones nacionales. No obstante, la aparición de tales obstáculos debe ser probable y la medida de que se trate debe tener por objeto impedirlos.

- Una Directiva puede contener disposiciones que sólo contribuyan indirectamente a eliminar obstáculos. En ese caso se trata de disposiciones necesarias para evitar que se eludan determinadas prohibiciones que tienen directamente tal objetivo.

- Según jurisprudencia reiterada, las distorsiones de la competencia sólo son relevantes cuando sean sensibles.

- El Tribunal de Justicia considera una distorsión de la competencia toda restricción de las posibilidades de competir aplicable a todos los operadores económicos en un Estado miembro, por ejemplo mediante la prohibición de un determinado acto. Semejante distorsión no justifica por sí sola que el artículo 95 CE sirva de base jurídica para generalizar a toda la Unión Europea una prohibición existente en un Estado miembro.

19. Si se cumplen los requisito para recurrir al artículo 95 CE la protección de la salud pública puede ser determinante en el momento de adoptar las decisiones necesarias.

20. En cada disposición debe examinarse si ésta contribuye realmente a eliminar los obstáculos a la libre circulación o las distorsiones de la competencia.

21. El examen en materia de libre circulación arrojó el siguiente resultado. El Tribunal de Justicia considera que el artículo 95 CE permite la adopción de normas que prohíban la publicidad en los medios de comunicación impresos, mientras que la prohibición de publicidad en carteles, parasoles, ceniceros, así como la prohibición de publicidad en el cine, no producirían efecto alguno sobre la libre circulación. El Tribunal de Justicia parte evidentemente de la idea de que en estos últimos casos se trata de mercados más o menos locales, lo que, dado el carácter internacional del mercado del tabaco, del que también forman parte la producción y el comercio de soportes de publicidad, no me parece obvio. El Tribunal de Justicia también otorga relevancia al hecho de que las disposiciones relativas a los soportes publicitarios tienen un carácter mínimo; los Estados miembros pueden establecer requisitos más severos. Falta una disposición relativa a la libre circulación. De este modo -así entiendo yo el enfoque del Tribunal de Justicia- las Directivas no contribuyen de manera efectiva a eliminar los obstáculos a la libre circulación.

22. El examen realizado por el Tribunal en materia de competencia lleva al resultado de que el artículo 95 CE no es un medio adecuado para eliminar las distorsiones si para ello ha de limitarse considerablemente la competencia en toda la Comunidad.

23. Un último extremo importante es que en el caso de autos el Tribunal de Justicia no se considera competente para anular parcialmente la Directiva, habida cuenta del carácter general de la prohibición establecida por ésta.

III. Marco fáctico y procedimental

A. El procedimiento principal

24. Las demandantes del procedimiento principal, British American Tobacco (Investments) Limited e Imperial Tobacco Limited (en lo sucesivo, «demandantes») son fabricantes de productos del tabaco del Reino Unido. Las demandantes forman parte de los mayores fabricantes de tabaco del mundo. Tienen negocios en 180 países y tienen una cuota de mercado global del 15,1 %. Las demandantes tienen más de 80 fábricas repartidas en 64 países y producen 800.000 millones de cigarrillos al año. Emplean a 80.000 trabajadores en todo el mundo. Sus principales marcas internacionales son Lucky Strike, Kent, Dunhill y Pall Mall. Otras marcas importantes son Rothmans, Peter Stuyvesant, Benson & Hedges y John Player Gold Leaf. Las demandantes afirman que la aplicación de la Directiva produce efectos considerables sobre sus actividades y sus filiales.

25. El 3 de septiembre de 2001, las demandantes interpusieron un recurso ante la High Court of Justice con objeto de impugnar la intención y/o la obligación del Gobierno del Reino Unido de adaptar su Derecho interno a la Directiva. A este respecto, en la vista ante el Tribunal de Justicia surgió la cuestión del significado del artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act. Las demandantes manifestaron que el artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act otorga al Gobierno británico la facultad de ejecutar sus obligaciones comunitarias. Las demandantes solicitaron al juez nacional que declarase que el ejercicio de las competencias con arreglo a la European Communities Act por el Gobierno británico es ultra vires, al ser intrínsecamente nula la Directiva. Por este motivo no existe ninguna obligación comunitaria del Gobierno británico que justifique el ejercicio de dicha competencia.

26. Mediante resolución de 26 de febrero de 2002, la High Court of Justice admitió la intervención de Japan Tobacco Inc. y de JT International SA como partes coadyuvantes en el procedimiento principal.

27. Japan Tobacco Inc. manifestó que sus alegaciones se refieren al artículo 7 de la Directiva y en particular a los motivos alegados por las demandantes en el procedimiento principal.

28. Japan Tobacco Inc. es uno de los mayores fabricantes de cigarrillos del mundo. JT International SA es una filial de Japan Tobacco Inc. JT International SA produce cigarrillos en su fábrica de Alemania y distribuye los cigarrillos en los quince Estados miembros de la Comunidad. Además, Japan Tobacco Inc. es titular de la marca comercial Mild Seven. Según sus propias manifestaciones, Mild Seven es la segunda marca de cigarrillos más importante del mundo. JT International SA es titular de la licencia exclusiva de dicha marca. La venta de Mild Seven constituye el 40 % de las ventas totales de Japan Tobacco Inc.

29. Las demandantes alegan siete motivos de nulidad de la Directiva 2001/37/CE, que se reproducen en las siete partes de la primera cuestión prejudicial.

B. Las cuestiones prejudiciales

30. En consecuencia, la High Court of Justice (Administrative Court), planteó, mediante resolución de 6 de diciembre de 2001, recibida en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de diciembre de 2001, una petición de decisión prejudicial sobre las siguientes cuestiones:

«1. La Directiva 2001/37/CE, ¿es inválida, en su totalidad o en parte, debido a:

a) la falta de adecuación de los artículos 95 CE y/o 133 CE como base jurídica;

b) el recurso a los artículos 95 CE y 133 CE como doble base jurídica;

c) la violación del principio de proporcionalidad;

d) la infracción del artículo 295 CE, el derecho fundamental a la propiedad y/o el artículo 20 del Acuerdo ADPIC;

e) la infracción al artículo 253 CE y/o de la obligación de motivación;

f) la violación del principio de subsidiariedad,

g) abuso de poder?

2. En el caso de que sea válido, el artículo 7 de la Directiva 2001/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ¿se aplica únicamente a los productos del tabaco comercializados dentro de la Comunidad Europea, o se aplica también a los productos del tabaco empaquetados dentro de la Comunidad Europea para su exportación a países terceros?»

C. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

31. Con arreglo al artículo 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia, presentaron observaciones escritas las demandantes, Japan Tobacco, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y los Gobierno de Bélgica, Alemania, Finlandia, Francia, Grecia, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia. En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2002 expusieron sus puntos de vista las demandantes, Japan Tobacco, el Parlamento Europeo, el Consejo, la Comisión y los Gobierno de Bélgica, Alemania, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, y el Reino Unido.

D. Cuestión preliminar

32. El Parlamento señala que las demandantes alegaron en el procedimiento principal que su argumentación se encuentra confirmada en un dictamen confidencial sobre la propuesta de Directiva del servicio jurídico del Parlamento. También se aportaron en las declaraciones de testigos efectuadas por las demandantes en el procedimiento principal dos dictámenes separados del servicio jurídico. Las demandantes también fundamentan su punto de vista en un dictamen de la comisión jurídica del Parlamento.

33. El Parlamento solicita al Tribunal de Justicia que no tenga en cuenta estos dictámenes, ni los documentos en los que se citan dichos dictámenes o que se remiten a ellos. En este contexto el Parlamento se remite a las conclusiones del Abogado General Sr. Jacobs en el asunto España/Consejo, en el que el Abogado General manifiesta que a falta de autorización expresa de la institución de que se trate, la opinión dada por el servicio jurídico de dicha institución no debe ser invocada directa ni indirectamente en un procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Obviamente, ello sería perjudicial para el interés público, de conformidad con la independencia del asesoramiento jurídico. El Parlamento también se remite al auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia en el asunto Carlsen, del que se desprende que la divulgación de los dictámenes del servicio jurídico puede crear una incertidumbre acerca de la legalidad de los actos comunitarios y tener consecuencias negativas sobre el funcionamiento de las instituciones comunitarias. La estabilidad del ordenamiento jurídico comunitario y el buen funcionamiento de las instituciones -que son intereses públicos cuyo respeto debe estar garantizado- podrían resultar dañados.

34. Considero que los dictámenes jurídicos emitidos como parte de la elaboración de la normativa comunitaria no deben permanecer secretos en todos los casos. La publicidad de tales dictámenes también tiene una ventaja importante, habida cuenta de que contribuye a una mayor transparencia en la elaboración de la normativa comunitaria. Sin embargo, esto no significa que todos los dictámenes deban ser públicos. En este contexto distingo entre, por una parte, dictámenes internos de los servicios jurídicos que deben poder ser dados libremente en pro de la definición de posición de la institución y, por otra parte, dictámenes más formales, externos, como los que emiten los Consejos de Estado en una serie de Estados miembros. Respecto de este último tipo de dictámenes no veo ninguna razón para que sean secretos. No obstante, también por lo que se refiere a los dictámenes internos cabe manifestar que pueden hacerse públicos, por cualesquiera razones. En ese caso las partes de un procedimiento como el presente son naturalmente libres de utilizar los argumentos formulados en tales dictámenes. Ello no significa que una institución quede vinculada por la posición interna de su servicio jurídico.

35. En el caso de autos los documentos de que se trata pueden dejar de tomarse en consideración al apreciar la voluntad del legislador comunitario. En consecuencia, sugiero que al apreciar el presente asunto el Tribunal de Justicia tome nota de que estos dictámenes no representan la postura del Parlamento Europeo. En cuanto a lo demás, no es necesario atender a la petición del Parlamento Europeo.

IV. El carácter especial del procedimiento y la admisibilidad

36. El presente asunto tiene un carácter especial debido a que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse por primera vez sobre la admisibilidad de cuestiones prejudiciales relativas a la validez de una Directiva, cuestiones que los interesados suscitaron en un procedimiento ante el juez nacional durante la fase de adaptación del Derecho interno. La situación que aquí se discute también se presentó en el asunto Imperial Tobacco y otros; sin embargo, en aquel asunto el Tribunal de Justicia no hubo de pronunciarse sobre la admisibilidad habida cuenta de que el asunto quedó sin objeto tras declararse la nulidad de la Directiva controvertida mediante sentencia de 5 de octubre de 2000. El Tribunal de Justicia sí respondió a una cuestión algo similar en el asunto Winzersekt. En aquel asunto se trataba de una disposición de un Reglamento que sólo era aplicable después de un período transitorio. Según el Tribunal de Justicia, la demandante del procedimiento principal no estaba obligada a esperar hasta que expirase el período transitorio antes de poder invocar ante un órgano jurisdiccional nacional la inaplicabilidad de la disposición en cuestión.

37. El Gobierno francés y la Comisión niegan la admisibilidad. El Gobierno francés recuerda que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular. En particular cita la sentencia Salamander y otros/Parlamento y Consejo del Tribunal de Primera Instancia en la que se declara que una directiva que obliga a los Estados miembros a imponer obligaciones a los operadores económicos no puede, por sí misma, antes de la adopción de medidas estatales de adaptación del ordenamiento interno y con independencia de las mismas, afectar directamente a la situación jurídica de dichos operadores económicos. Los daños causados a los particulares durante el plazo de adaptación del Derecho interno son de naturaleza fáctica y no se basan en el Derecho comunitario. La Comisión también opina que antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno no es necesario decidir acerca de la validez y de la interpretación de una directiva. Además, si un particular pudiese impugnar la validez de una directiva ante el juez nacional antes de expirar el plazo de adaptación del Derecho interno, esto podría considerarse como elusión de lo dispuesto en el artículo 230 CE y como un abuso de los recursos establecidos en el Tratado CE.

38. A mi juicio, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la admisibilidad de las cuestiones prejudiciales da una respuesta para el caso de autos, que trata de cuestiones relativas a la validez de una directiva planteada durante la fase de adaptación del Derecho interno.

39. Expuesta de forma esquemática, la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia consiste en afirmar que cuando las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales se refieren a la interpretación de una disposición de Derecho comunitario, el Tribunal de Justicia debe, en principio, responder a ellas. Sólo cabe acordar la inadmisión de una petición de decisión prejudicial formulada por un órgano jurisdiccional nacional en los supuestos en los que resulte que el procedimiento del artículo 234 CE ha sido desviado de su finalidad y se utiliza en realidad para hacer que el Tribunal de Justicia se pronuncie en un litigio artificial o bien sea evidente que la disposición de Derecho comunitario no puede aplicarse, ni directa ni indirectamente, a los hechos del procedimiento principal.

40. En consecuencia, el Tribunal de Justicia tiene una concepción amplia de su obligación de responder a una cuestión prejudicial, señalando siempre que el procedimiento previsto en el artículo 234 CE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales. De ello se deduce, según el Tribunal de Justicia, que los órganos jurisdiccionales nacionales que conocen del litigio y deben asumir la responsabilidad de la resolución judicial que ha de recaer son los únicos a quienes corresponde apreciar, en lo que respecta a las características especiales de cada asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder pronunciarse como la procedencia de las cuestiones que plantean al Tribunal de Justicia.

41. En otros términos, es el juez nacional -y, por lo tanto, no el Tribunal de Justicia- quien aprecia la oportunidad de plantear cuestiones prejudiciales. Las únicas restricciones son que no puede tratarse de un litigio artificial y que las cuestiones deben referirse a la aplicación del Derecho comunitario.

42. Sobre estos extremos no se me plantean dudas. En primer lugar, con arreglo al Derecho nacional existe un litigio real relativo a la competencia del Gobierno británico para aplicar el artículo 2, apartado 2, de la European Communities Act. En segundo lugar, las cuestiones se refieren a la aplicación del Derecho comunitario. No obstante, el litigio no se refiere a un proyecto de normativa comunitaria sino a una Directiva adoptada y que, de conformidad con su artículo 16, entró en vigor el día de su publicación. Por tanto consta el contenido de la Directiva y las obligaciones que se derivan de ésta al término del plazo para la adaptación del Derecho interno.

43. A este respecto, lo que el Tribunal declaró en la sentencia Vaneetveld -como señala la Comisión- no modifica nada. En dicha sentencia el Tribunal de Justicia manifestó que los particulares sólo pueden invocar una directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales cuando haya expirado el plazo fijado para adaptar a ésta el Derecho nacional. Pues bien, antes de expirar dicho plazo la directiva no puede crear en favor de un individuo derechos que el juez nacional deba proteger. En ese período no puede derivarse de una directiva ninguna obligación para los particulares. Sólo a los Estados miembros incumben obligaciones bien definidas durante ese lapso de tiempo. Deben adaptar el Derecho interno a la directiva y deben, además, abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado que pretende alcanzar la directiva.

44. Sin embargo, lo anterior no significa que exista una necesidad objetiva para una respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas y, por lo tanto, de que se trate de un litigio artificial, en cuyo caso el Tribunal de Justicia no necesita pronunciarse.

45. Es más, no cabe duda de que las demandantes tienen un interés en que se responda a las cuestiones prejudiciales planteadas. Este interés consiste en que deben poder obtener certeza en relación con los derechos y las obligaciones esenciales para la explotación de su empresa y que les incumbirán en un futuro próximo. Además, es de suponer que ya con anterioridad al vencimiento del plazo de adaptación del Derecho interno a la directiva deberán adoptar determinadas medidas en el marco de su empresa. El Tribunal de Justicia no entra a juzgar el contenido o alcance de este interés, ya que en el procedimiento prejudicial tal apreciación está reservada al juez nacional. Esta es precisamente la diferencia entre el procedimiento prejudicial y el recurso directo al juez comunitario con arreglo al artículo 230 CE. A mayor abundamiento me referiré a la alegación del Gobierno francés de que el interés de las demandantes es de carácter fáctico y no se basa en el Derecho comunitario. Esta alegación no sólo me parece errónea, sino que además carece de relevancia para el Tribunal de Justicia, puesto que su apreciación incumbe al juez nacional.

46. De este modo llego a la conclusión de que el Tribunal de Justicia debe responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por la High Court. Señalaré que esta conclusión coincide con la solución que dio el Tribunal de Justicia en el asunto Winzersekt, que era muy similar.

47. También resulta útil señalar que una conclusión distinta -que lleve a declarar la inadmisibilidad- tendría como consecuencia que el ordenamiento jurídico comunitario no ofreciera una tutela judicial efectiva para las demandantes. Ello sería contrario a este importante principio general del Derecho que el Tribunal de Justicia siempre ha reconocido como parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Este principio general de Derecho está consagrado en los artículos 6 y 13 de la CEDH y se expresa, por lo que se refiere a la Unión Europea, en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales.

48. En primer lugar, en relación con la exigencia de recurso efectivo, he de señalar que el procedimiento prejudicial forma parte de un conjunto de medidas que deben ofrecer al ciudadano la necesaria protección jurídica. Además del procedimiento prejudicial el Tratado establece un recurso directo que, en determinadas circunstancias, toda persona física o jurídica puede interponer ante el Tribunal de Primera Instancia.

49. Asimismo, con arreglo al artículo 230 CE, la validez de una Directiva sólo puede discutirse en un recurso directo interpuesto por un Estado miembro, el Consejo o la Comisión. Las personas físicas y jurídicas carecen de legitimación para impugnar ante el Tribunal de Justicia la validez de una directiva al amparo de dicho artículo. El párrafo cuarto del artículo 230 CE sólo menciona las decisiones y -en determinadas circunstancias- los reglamentos.

50. El hecho de que el párrafo cuarto del artículo 230 CE describa de forma inequívoca los supuestos en los que las personas físicas y jurídicas sí tienen legitimación significa que los autores del Tratado optaron explícitamente por no otorgar acceso directo al juez comunitario en casos como el de autos. Lo anterior también es coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en la que se establecen requisitos severos en cuanto al interés individual que deben tener los particulares para poder iniciar un procedimiento ante el juez comunitario. Los interesados sólo tienen legitimación cuando «una decisión [...] les afecta individualmente si les atañe en razón de determinadas cualidades que les son propias o de una situación de hecho que los caracteriza frente a cualquier otra persona y por ello los individualiza de manera análoga a la del destinatario». Con arreglo a esta jurisprudencia, las demandantes del procedimiento principal no tienen legitimación activa, habida cuenta de que no se diferencian de otros fabricantes de productos del tabaco afectados por la Directiva. En definitiva, aun cuando el artículo 230 CE, párrafo cuarto hubiese mencionado las directivas, las demandantes carecerían de legitimación activa conforme a dicho artículo.

51. La interpretación restrictiva del Tribunal de Justicia también se basa en que para los justiciables existe la vía del juez nacional que, a continuación, puede plantear cuestiones prejudiciales. El derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva puede garantizarse por la vía prejudicial. El Derecho comunitario no puede, evidentemente, cortar la vía prejudicial y crear de este modo un vacío jurídico. Considero que esta cuestión es independiente de si la interpretación restrictiva que el Tribunal de Justicia da al artículo 230 CE, párrafo cuarto, respeta suficientemente el derecho fundamental de todo justiciable a la tutela judicial. Sobre este asunto, en sus conclusiones en el asunto Unión de Pequeños Agricultores/Consejo el Abogado General Sr. Jacobs ha expresado serias dudas, a mi juicio acertadas.

52. En segundo lugar, considero que ha de tenerse en cuenta asimismo el principio de seguridad jurídica. En un ordenamiento jurídico que funciona correctamente, el interesado debe tener tanta seguridad como sea posible en relación con los derechos y las obligaciones que le incumben. Máxime cuando se trata de derechos y obligaciones que pueden tener una influencia considerable sobre la explotación de la empresa de dicho interesado. Carece de relevancia de que se trate de derechos y obligaciones que en un momento dado carecen de efectividad pero que con certeza la tendrán en breve.

53. Es sabido que conforme al Tratado CE en un procedimiento prejudicial la validez jurídica de una directiva puede someterse a la apreciación del Tribunal de Justicia con ocasión de un recurso ante el juez nacional interpuesto por el interesado que tiene dudas fundadas respecto de su validez. Considero que es contrario al principio de seguridad jurídica entender el Derecho comunitario en el sentido de que el interesado debe esperar hasta que expire el plazo de adaptación del Derecho interno antes de que tenga acceso a la tutela judicial.

54. En tercer lugar, en el caso de autos la inadmisibilidad daría lugar a que los interesados sufrieran un perjuicio, habida cuenta de que ya deben tomar medidas para adaptar la producción, aun cuando después pueda resultar que la Directiva es nula. El interesado tratará entonces de reclamar una indemnización por el perjuicio sufrido al Estado que adoptó la normativa de adaptación del Derecho interno o directamente a la Comunidad Europea. El artículo 288 CE, párrafo segundo, prevé esta posibilidad.

55. El Tribunal de Justicia ha sometido a requisitos severos la concesión de indemnizaciones por haber legislado de forma contraria a Derecho. No entraré detenidamente en la cuestión de si podría prosperar un recurso por indemnización contra la Comunidad Europea. No lo excluyo, ciertamente si la nulidad se deriva de la adopción por el legislador comunitario de una medida para la que con arreglo al Tratado CE no dispone de competencia.

56. Más importante es que la inadmisibilidad, seguida de una posterior declaración de nulidad de la Directiva en un nuevo procedimiento, produce un perjuicio a los interesados sin que medie culpa de éstos. La cuestión de si -antes de que se declare la nulidad- se tomaron las medidas necesarias para cumplir lo exigido por la Directiva no se basa, sin embargo, en una decisión empresarial sino en una obligación legal.

57. Un sistema de tutela jurisdiccional debe estar establecido de manera que establezca medidas para evitar en lo posible que se produzca un perjuicio o al menos para limitar el alcance del perjuicio. Dicho de otro modo, no es justo que las disposiciones del Tratado CE que garantizan el acceso a la Justicia se interpreten de manera que excluyan la posibilidad de los particulares de limitar el perjuicio.

V. Factores ambientales

A. Generalidades

58. Este asunto no ha surgido de forma aislada, y ha de apreciarse atendiendo a su contexto. En primer lugar está el contexto material en el que tienen lugar la producción, la comercialización y el consumo de productos del tabaco. Este contexto constituye la base para la elaboración de la Directiva. La elaboración de la Directiva será objeto de la segunda parte de este capítulo. El tercer extremo que considero importante son los cambios materiales resultantes de la Directiva. La composición y el etiquetado de productos del tabaco son pues, desde hace tiempo, objeto de intervención por parte del legislador comunitario.

B. El contexto material

59. En este procedimiento se ha aportado al Tribunal de Justicia abundante información sobre los riesgos del consumo de tabaco, en particular exhaustivos informes médicos y científicos y fotografías de las víctimas. Considero que no es misión del Tribunal de Justicia formarse una opinión acerca de las consecuencias concretas del consumo de tabaco. Basta con señalar aquí que ya nadie discute la gravedad de sus consecuencias y que la opinión de la sociedad acerca del consumo de tabaco ha cambiado sustancialmente. Ambas tendencias también son consecuencia de un mayor conocimiento científico del efecto perjudicial del consumo de tabaco. No obstante, aún se consume mucho tabaco, en particular entre los jóvenes.

60. Actualmente, tanto en la Unión Europea como en muchos Estados miembros la política aplicada en materia de consumo de tabaco se basa en dos ejes. El primero engloba medidas encaminadas a desalentar el consumo de tabaco, en particular en lo que respecta a los jóvenes; el segundo eje se refiere a medidas encaminadas a limitar en lo posible los efectos nocivos del consumo de tabaco. Las normas de etiquetado establecidas en la Directiva constituyen un ejemplo de la política del primer eje, y las normas que obligan a imprimir la composición corresponden al segundo. La Comisión también señala que una medida más radical -una prohibición general de los productos del tabaco- posiblemente esté justificada por los riesgos del consumo de tabaco, pero no es viable por consideraciones prácticas y por razones fiscales y políticas.

61. Esto me lleva a examinar el mercado de los productos del tabaco y, en particular, de los cigarrillos. Este tiene un carácter cada vez más transfronterizo. Las preferencias locales desempeñan un papel cada vez menor; un número limitado de grandes marcas de cigarrillos domina el mercado. Y la concentración en la industria del tabaco es cada vez mayor: con frecuencia los principales operadores comercializan varias marcas. El carácter transfronterizo del mercado de los cigarrillos no significa que exista un único mercado con idénticas condiciones de competencia. Al contrario, el mercado está en gran medida regulado por autoridades nacionales. Asimismo, como consecuencia de los impuestos nacionales sobre el consumo existen grandes diferencias de precio. Las normas relativas a la publicidad difieren también en gran medida de un Estado a otro.

62. Las grandes diferencias de precio han hecho que este mercado sea objeto de comercio ilícito y de contrabando. En un informe del Banco Mundial de 1999 se estima que el 30 % de los cigarrillos exportados a nivel internacional, es decir unos 355.000 millones de cigarrillos, se pierden en el contrabando.

63. También en el comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea y países terceros el comercio ilegal y el contrabando constituyen una actividad esencial, lo que no se niega en el presente asunto. Ciertamente, las opiniones difieren por lo que atañe al alcance del contrabando de cigarrillos fabricados en la Unión Europea y que a continuación (hayan sido o no exportados y reimportados) llegan ilícitamente al mercado europeo, y de cigarrillos procedentes de países terceros.

64. Por ejemplo, el Gobierno luxemburgués manifiesta que el 97 % de los cigarrillos importados clandestinamente a la Unión Europea procede de países terceros. El Gobierno alemán menciona el mismo porcentaje en relación con la importación ilegal a Alemania y las demandantes del asunto principal alegan que el 85 % de los cigarrillos que se encuentran ilegalmente en la Unión Europea procede de países terceros. En cambio, la Comisión señala que entre los cigarrillos ilegales que circulan en la Unión Europea el porcentaje de los producidos en la Unión Europea supera el 15 %.

65. El contrabando de cigarrillos es un problema para todos los Estados miembros, y para muchos países terceros, que, según el último informe de actividades de la OLAF ocasiona considerables pérdidas al presupuesto comunitario y a los presupuestos nacionales. En el sector de los cigarrillos los defraudadores operan a escala mundial y disponen de enormes recursos y de infraestructuras muy sofisticadas. El fraude en el sector de los cigarrillos se produce generalmente del mismo modo: el contrabando se lleva a cabo sobre todo mediante falsas declaraciones, desvío y contrabando puro. Si el control de procedencia y movimiento de los cigarrillos se hace más estricto en un Estado miembro o en un país tercero, los defraudadores desplazan sin más sus operaciones a otro Estado miembro u otro país tercero. Debido a los enormes beneficios generados, los defraudadores están dispuestos a almacenar o desplazar los cigarrillos durante períodos considerables y a esperar a que disminuya el interés de las autoridades represivas antes de intentar introducirlos fraudulentamente en la Comunidad. Del informe también se deduce que en el caso del contrabando de cigarrillos éstos se almacenan primero en la Unión Europea antes de exportarse a países terceros (o declarar que se exportan).

66. En el presente procedimiento también se ha de prestar atención a la importancia económica del sector del tabaco en la Unión Europea, en particular del cultivo de tabaco -que tiene lugar sobre todo en los países meridionales- y su transformación industrial. La Directiva puede tener un efecto negativo sobre dicho sector. Según las demandantes la aplicación de la Directiva a las exportaciones da lugar a una pérdida de 1.800 a 3.000 puestos de trabajo, sólo en sus propias empresas.

C. La elaboración de la Directiva

67. La Directiva tiene un largo historial. Las medidas más importantes de la Directiva (los artículos 3 a 7) ya se mencionan como opciones en la Comunicación de la Comisión de 18 de diciembre de 1996. En dicha Comunicación la Comisión propuso una serie de medidas para intensificar la prevención del consumo de tabaco en la Comunidad.

68. Dicha Comunicación tiene su continuidad, en particular, en una resolución del Parlamento en la que éste recomienda una atenta vigilancia en toda la Comunidad de la evolución de los porcentajes de nicotina indicados en los paquetes. También invita a la Comisión a evaluar la eficacia de las advertencias sobre la salud de los paquetes de tabaco. El Parlamento también censura la exportación, por parte de la Unión Europea, de tabaco de baja calidad, que no se ajusta a las normas europeas, a países terceros, ya que ello contribuye a crear problemas de salud en países en los que el nivel de salud pública es ya preocupante.

69. Tras las observaciones del Parlamento Europeo y del Consejo, en octubre de 1999 la Comisión presentó una propuesta relativa al seguimiento de su Comunicación de 1996. Este informe contiene un análisis de las políticas y de las prácticas de los Estados miembros relativas a una serie de medidas para luchar contra el consumo de tabaco.

70. En las conclusiones del Consejo relativas a la lucha contra el consumo de tabaco el Consejo subrayó que la necesidad de desarrollar una estrategia global que incluya un sistema eficaz de control del consumo de tabaco, de las políticas en materia de productos del tabaco y de sus efectos en toda la Comunidad, así como de la aplicación de la legislación comunitaria. Algunas de las medidas propuestas en las conclusiones han sido desarrolladas en una propuesta reciente de la Comisión en materia de lucha contra el consumo de tabaco. En particular, se incluyen algunas iniciativas destinadas a garantizar la protección de los menores, entre ellas normas en materia de condiciones de venta, ventas a través de medios electrónicos, máquinas expendedoras, etc.

71. La intervención de la Comunidad Europea en la lucha contra el consumo de tabaco es aún anterior. Ya en junio de 1985 el Consejo Europeo de Milán subrayó el interés de lanzar un programa europeo de acción contra el cáncer. Dicho programa de acción entró en vigor el 7 de julio de 1986 y tenía por objetivo contribuir a mejorar la salud y la calidad de vida de los ciudadanos de la Comunidad mediante la reducción del número de casos de cáncer. Dicho programa de acción establecía la prioridad de la lucha contra el consumo de tabaco. Para ejecutar este programa de acción se elaboraron las primeras Directivas de armonización en materia de consumo de tabaco.

72. La elaboración de la Directiva también ha de analizarse a la luz de la evolución del contexto internacional. Algunos países occidentales no miembros de la Unión Europea han reforzado considerablemente su normativa en los últimos años. En el presente procedimiento se cita con frecuencia el caso de Canadá que en materia de advertencias sanitarias es aún más severo que las disposiciones propuestas en la Directiva.

73. Asimismo, en el marco de la Organización Mundial de la Salud se negocia un Convenio marco sobre el control del tabaco. En estas negociaciones participan tanto la Comisión como los Estados miembros. De las actas de las reuniones se desprende que la industria del tabaco se mantiene al corriente de las negociaciones relativas al Convenio marco y que puede manifestar su postura a este respecto.

74. En resumen, las limitaciones que la Directiva impone a la composición, al etiquetado y a la denominación de productos del tabaco no llegan inesperadamente. Tienen una larga historia a la que ha estado estrechamente asociada la industria del tabaco. Ello significa que los fabricantes de tabaco en la Unión Europea -y también los importadores de tabaco- tuvieron la oportunidad de adoptar a tiempo las medidas necesarias para limitar el posible perjuicio que la Directiva pueda producirles.

D. ¿Qué modificaciones materiales implica la Directiva?

75. La comercialización de productos del tabaco ya está sujeta a disposiciones comunitarias relacionadas con los riesgos sanitarios del consumo de tabaco. Éstas se encuentran en las siguientes Directivas:

- Directiva 89/622/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco (en lo sucesivo, «Directiva 89/622»);

- Directiva 90/239/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1990, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros respecto al contenido máximo de alquitrán de los cigarrillos;

- La Directiva televisión sin fronteras prohíbe la publicidad de productos del tabaco en televisión.

Junto a éstas se aplicaba la Directiva 98/43 en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. Como se ha señalado, el Tribunal de Justicia declaró la nulidad de esta Directiva.

76. La Directiva controvertida refuerza esta normativa comunitaria existente, tanto por lo que se refiere a las normas de etiquetado -las advertencias a los fumadores son más severas- como a las normas en materia de composición. A un contenido máximo en alquitrán más severo también se añaden contenidos máximos en nicotina y en monóxido de carbono. Además -y este es un elemento normativo completamente nuevo- los contenidos máximos también se aplican a los cigarrillos fabricados en la Comunidad para su exportación a países terceros.

77. Asimismo, la Directiva contiene dos obligaciones que deben considerarse nuevas. El artículo 6 obliga a los fabricantes y a los importadores a comunicar a las autoridades de los Estados miembros la composición de los productos. El artículo 7 prohíbe determinadas indicaciones que pueden ser sugerentes, como «suave», «light» o «ultra-light». Esta prohibición también se aplica cuando las indicaciones de que se trate estén registradas como marcas o como partes de una marca.

VI. Apreciación de la primera cuestión: la base jurídica utilizada

A. Introducción y planteamiento

78. La primera cuestión del juez remitente ocupa un lugar destacado en el presente procedimiento. El juez remitente menciona en su cuestión una serie de elementos que podrían poner en tela de juicio la validez de la Directiva.

79. Los Gobiernos del Reino Unido, Bélgica, Finlandia, Francia, Irlanda, Italia, los Países Bajos y Suecia, y el Parlamento, el Consejo y la Comisión opinan que la Directiva es válida. En cambio, las demandantes del procedimiento principal y los Gobiernos helénico y luxemburgués consideran que la Directiva es inválida en su totalidad. Las demandantes alegan que la Directiva no tiene por objeto mejorar las condiciones para la creación y el funcionamiento del mercado interior. En su opinión, tampoco tiene por objeto, pese a que se invoca el artículo 133 CE como base jurídica, el establecimiento de una política comercial común. El Gobierno luxemburgués manifiesta que la Directiva sólo tiene por objetivo proteger la salud pública, por lo que es ilícita la armonización. El Gobierno griego pone en duda la validez de la Directiva habida cuenta de los cigarrillos destinados a la exportación. En opinión de Japan Tobacco el artículo 7 de la Directiva es inválido. Sin pronunciarse acerca de la validez de otras disposiciones de la Directiva, el Gobierno alemán considera inválido el artículo 3, párrafos primero y segundo, puesto que dicho artículo prohíbe la producción de cigarrillos destinados a la exportación.

80. Por lo que se refiere a la primera cuestión, para comenzar analizaré la base jurídica, las partes a) y b) de la cuestión. ¿Están autorizados el Parlamento y el Consejo a armonizar las normas de fabricación del modo previsto en la Directiva? La cuestión de si el contenido de la Directiva infringe principios jurídicos se abordará en el apartado VII de las presentes conclusiones.

81. Con este planteamiento examinaré las cuestiones formuladas por el juez remitente. Una parte importante del procedimiento se refiere a la validez jurídica de distintas obligaciones comprendidas en los artículos 3 a 7 de la Directiva y no tanto a la Directiva en su totalidad. El enfoque que he adoptado significa que algunas de estas obligaciones se abordarán en varios puntos. No obstante, distinguiré entre requisitos relativos a la composición (artículo 3 en relación con el artículo 4 de la Directiva), discutiéndose a este respecto la base jurídica utilizada y, como consecuencia de ello, también la proporcionalidad, y las obligaciones de etiquetado y de información (artículos 5 a 7), centrándose la discusión en la proporcionalidad y en el derecho de propiedad.

82. Como continuación de lo anterior también he de señalar otra limitación. Considero que el Tribunal de Justicia no ha de examinar separadamente los artículos 4 y 6 de la Directiva.

83. En cuanto al artículo 4, el establecimiento de métodos de medición es un corolario necesario de las obligaciones que establece el artículo 3 en lo relativo a la composición. Sin establecer nada sobre los métodos de medición no tiene sentido determinar los contenidos máximos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono. Esto no obsta para que el artículo 4, apartado 3, permita a los Estados miembros establecer pruebas relativas a otras sustancias. En contra de lo que parece derivarse de las alegaciones de las demandantes, el artículo 4, apartado 3 no constituye un obstáculo autónomo a los intercambios. Lo dispuesto en él sólo confirma el margen de maniobra de los Estados miembros en una parte que la Directiva no armoniza.

84. La razón por la que me inclino a no prestar una atención particular al artículo 6 es de naturaleza distinta. En el procedimiento no se han alegado objeciones contra el artículo 6. La alegación de las demandantes de que dicho artículo no tiene por objeto el mercado interior, sino que pretende proteger la salud pública, se analizará suficientemente en el apartado VI C de estas conclusiones, con independencia de lo dispuesto en el artículo 6 de la Directiva.

B. Consideraciones previas sobre la base jurídica

85. Como ya he dicho, la Directiva se basa tanto en el artículo 95 CE como en el artículo 133 CE. En el caso de autos estas dos bases jurídicas no pueden considerarse equivalentes. El punto de partida del legislador comunitario era el artículo 95 CE. Habida cuenta de que el legislador comunitario consideró que no estaba acreditado que el artículo 95 CE también pudiera servir de base jurídica para regular los cigarrillos destinados a exportación de la Unión Europea se añadió el artículo 133 CE para este aspecto específico de la Directiva.

86. El legislador explica en el undécimo considerando por qué la Directiva es aplicable a las exportaciones. Sólo la última frase de dicho considerando es adecuada para justificar una normativa. Esta última frase invoca la voluntad de evitar que se menoscaben las disposiciones relativas al mercado interior. En la vista el Consejo y el Parlamento dieron una motivación adicional. Los dos colegisladores afirman que la aplicación a las exportaciones tiene dos finalidades inseparablemente unidas. La primera finalidad, que justifica la base jurídica del artículo 95 CE, está relacionada con la voluntad de combatir el comercio ilegal y, de este modo, proteger el mercado interior. La segunda finalidad se refiere a la exportación de cigarrillos en sí misma. El artículo 133 CE ha sido utilizado como base jurídica sólo en relación con este segundo objetivo. Estimo que sólo la primera finalidad tiene su origen en la exposición de motivos.

87. En su análisis relativo a la pertinencia de la base jurídica utilizada el Tribunal de Justicia debe tener en cuenta el diferente valor de las dos bases jurídicas, así como la motivación empleada por el legislador comunitario. En primer lugar hay que analizar si la Directiva podía basarse en su totalidad en el artículo 95 CE. En este análisis hay que destacar dos cuestiones:

- ¿Puede basarse en el artículo 95 CE una normativa que tiene (también) por objeto la protección de la salud pública?

- ¿Puede una normativa basada en el artículo 95 CE referirse también a la fabricación de productos destinados a la exportación a países terceros?

Una respuesta negativa a la primera cuestión llevaría consigo la nulidad de la Directiva, mientras que no sería automáticamente así en caso de respuesta negativa a la segunda cuestión, ya que habría que decidir una cuestión adicional, si el artículo 133 CE puede servir de base jurídica complementaria para extender el ámbito de aplicación de la Directiva a las exportaciones a países terceros. No obstante, aún en caso de respuesta afirmativa a la segunda cuestión, el Tribunal de Justicia deberá pronunciarse acerca del artículo 133 CE. Con independencia de la cuestión de si el legislador comunitario tenía que recurrir al artículo 133 CE como base jurídica complementaria, lo cierto es que utilizó dicho artículo.

88. El análisis de la utilización del artículo 133 CE como base jurídica complementaria comprende las siguientes cuestiones:

- ¿Está justificada en el caso de autos una doble base jurídica constituida por el artículo 133 CE utilizado como complemento del artículo 95 CE?

- ¿Puede el artículo 133 CE servir aquí de base jurídica para normas relativas a la fabricación de productos destinados a la exportación a países terceros? A este respecto el Tribunal de Justicia deberá en cualquier caso tener en cuenta el contenido del undécimo considerando de la exposición de motivos.

- ¿Cuál es la consecuencia jurídica de una utilización errónea del artículo 133 CE si el artículo 95 CE puede constituir por sí solo la base jurídica de toda la Directiva?

C. El artículo 95 CE y la protección de la salud pública

1. Alegaciones formuladas

89. Las partes demandantes en los asuntos principales alegan que el legislador comunitario carece de competencia para adoptar medidas de armonización en materia de salud pública. El artículo 152 CE, apartado 1, establece que al definirse y ejecutarse todas las políticas y acciones de la Comunidad se garantizará un alto nivel de protección de la salud humana. El artículo 152 CE menciona en concreto qué puede hacer la Comunidad en materia de salud pública en cooperación y como complemento de las acciones de los Estados miembros. El artículo 152 CE, apartado 4, letra c), excluye las medidas de armonización. El Gobierno luxemburgués comparte este punto de vista de las demandantes.

90. La base jurídica del artículo 95 CE sólo puede utilizarse, en opinión de las demandantes, para mejorar las condiciones para la creación y el funcionamiento del mercado interior. A este respecto consideran que las finalidades mencionadas en el artículo 95 CE son un instrumento para fomentar el comercio, no para limitarlo. Recuerdan que la Directiva 98/43 ha sido anulada, a pesar de que los considerandos de dicha Directiva mencionan preocupaciones relativas al mercado interior. Esencialmente, las demandantes alegan que la Directiva controvertida es una medida encubierta de salud pública, inspirada por las mismas ideas que el Convenio marco de la Organización Mundial de la Salud sobre el control del tabaco a que se hace referencia en el decimotercer considerando de la Directiva.

91. Las demandantes afirman que, por lo que se refiere a las normas que la Directiva establece en lo relativo al alquitrán, la realización del mercado interior no puede en absoluto invocarse como argumento. En efecto, la Directiva 90/239 ya armonizó por completo las normas en materia de contenido máximo en alquitrán, por lo que no se pueden ya producir obstáculos comerciales. Los autores de la Directiva carecían por tanto de competencia para reducir aún más los contenidos máximos en alquitrán con vistas a la realización del mercado interior. A este respecto las demandantes añaden que aun cuando el legislador comunitario estuviese facultado para establecer nuevas normas relativas al contenido en alquitrán por razones de salud, tales normas deberían basarse al menos en nuevos conocimientos fundamentados a su vez en datos científicos.

92. Las demandantes también consideran que los autores de la Directiva carecían de competencia para fijar los contenidos máximos de nicotina y monóxido de carbono, habida cuenta de que no existía una amenaza concreta de obstáculos comerciales como consecuencia de medidas unilaterales por parte de los Estados miembros. A ello se añade que los hechos desmienten el noveno considerando de la exposición de motivos, que menciona divergencias en el contenido máximo de nicotina establecido en las disposiciones legales.

93. Ninguna de las otras partes que han presentado observaciones en el procedimiento ha apoyado esta alegación de las demandantes relativa a la competencia del legislador comunitario para adoptar sobre la base del artículo 95 CE medidas de armonización en relación con la protección de la salud pública. Por el contrario, refutan unánimemente estas alegaciones, tanto las relativas a la competencia en general como las específicamente dirigidas contra la Directiva. En cambio, no todas están de acuerdo en cuanto a lo que constituye la finalidad principal de la Directiva, la realización del mercado interior, la protección de la salud pública o, como apuntó el Gobierno irlandés en la vista, ambas.

2. Jurisprudencia

94. En la sentencia Países Bajos/Parlamento Europeo y Consejo (en lo sucesivo, «sentencia Biotecnología»), el Tribunal de Justicia da una concepción amplia de la posibilidad de utilizar el artículo 95 CE como base jurídica, en caso de que una regulación no sólo tenga por objeto eliminar los obstáculos al mercado interior. Cito: «La base jurídica sobre la que debe adoptarse un acto ha de determinarse en función de su objeto principal [...]. En este sentido, ha quedado acreditado que la Directiva tiene por objetivo fomentar la investigación y el desarrollo en el ámbito de la ingeniería genética en la Comunidad Europea, consistiendo su contribución al respecto en eliminar los obstáculos de carácter jurídico que, en el mercado interior, causan las diferencias legales y jurisprudenciales entre los Estados miembros que pueden obstaculizar y desequilibrar las actividades de investigación y de desarrollo en este ámbito. Por lo tanto, la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros no constituye un objetivo incidental o complementario de la Directiva, sino su propia esencia. El hecho de que también se proponga alcanzar un objetivo comprendido en los artículos 130 y 130 F del Tratado no significa, en estas circunstancias, que el artículo 100 A del Tratado constituya una base jurídica inadecuada para la Directiva».

95. Cuando la finalidad de una normativa se refiere a la protección de la salud pública la competencia del legislador comunitario para adoptar normas basadas en el artículo 95 CE es al menos igual de amplia. Sin embargo, esta competencia no es ilimitada, como se desprende de la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco. Si bien las medidas no deben necesariamente tener por objetivo imponer obstáculos a la libertad de los intercambios, deben en todo caso contribuir a la eliminación de dichos obstáculos. A este respecto puede tratarse de obstáculos futuros, pero la aparición de tales obstáculos ha de ser probable.

96. De este modo, el Tribunal de Justicia parece otorgar mayor importancia al contenido (el objeto) de la normativa que al objetivo perseguido por el legislador. A modo de ilustración me remitiré a la relativización de la diferencia entre finalidad y objeto efectuada por el Abogado General Sr. Tesauro en sus conclusiones en el asunto en el que recayó la sentencia Dióxido de titanio. Considera en definitiva que las divergencias tienen un alcance meramente terminológico. En efecto, para determinar el objeto de una normativa no se deja de tener en cuenta también su finalidad que por otra parte sólo puede entenderse a la luz de su contenido y efectos, justamente para evitar el riesgo (y el reproche) de que el análisis se base en un criterio de carácter subjetivo (es decir, la convicción de la institución sobre la finalidad de la normativa).

3. Apreciación general

97. Muchas de las observaciones presentadas se refieren al objetivo primordial de la Directiva. ¿Se trata de realizar el mercado interior o más bien de proteger la salud pública? Me inclino por la segunda opción, habida cuenta de que la Directiva forma parte de un paquete comunitario de medidas para combatir el consumo de tabaco. A este respecto me parece menos importante que la exposición de motivos se remita en numerosas ocasiones al mercado interior: estas referencias se han incluido precisamente para justificar la utilización del artículo 95 CE y no para designar la verdadera finalidad de la Directiva. Lo que expondré a continuación acerca de la base jurídica que ofrece el artículo 95 CE debe por tanto considerarse a la luz de esta circunstancia.

98. De las observaciones presentadas en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia y de la jurisprudencia deduzco que las posibles dudas acerca de la competencia del legislador comunitario para adoptar una Directiva como la controvertida se resumen en la siguiente cuestión: ¿significa el artículo 95 CE, que se aplica cuando una normativa se refiere al establecimiento y al funcionamiento del mercado interior, que dicha normativa también debe tener por finalidad principal el mercado interior? ¿O es válido lo que ha apuntado el Gobierno británico invocando la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco, es decir, que también puede utilizarse el artículo 95 CE cuando el objetivo fundamental de una medida no consiste en el fomento del mercado interior sino en la protección de la salud pública?

99. Para responder a estas cuestiones examinaré en general la competencia que el artículo 95 CE concede al legislador comunitario.

100. Se trata en esencia de lo siguiente: cuando se presenta un obstáculo (potencial) al comercio la Comunidad debe poder actuar. Y esta actuación debe consistir, como deduzco de la sentencia Biotecnología, en la eliminación de estos obstáculos. El artículo 95 CE creó la competencia para ello. A estos efectos lo determinante no es que el obstáculo a los intercambios también sea la principal razón para que actúe el legislador comunitario. El hecho de que el Tratado atribuya competencias específicas al legislador comunitario para actuar en determinados ámbitos políticos, como el artículo 152 CE en el ámbito de la política de salud pública, no cambia nada al respecto.

101. Sin embargo, ello no significa que la competencia sea ilimitada. Aun en el caso de que se declare que una medida se dirige contra un obstáculo a los intercambios el juez puede, en un caso concreto, comprobar si el legislador comunitario ha utilizado su competencia de conformidad con el Derecho comunitario. Ha de comprobarse en cualquier caso en qué medida la normativa tiene efectivamente por objeto un interés público reconocido por el Derecho comunitario. A continuación, el juez examina si la actuación del legislador en un determinado caso es realmente adecuada para contribuir a la eliminación de los obstáculos comerciales. También puede tratarse un abuso de la competencia atribuida por el Tratado así como los demás principios jurídicos que el juez remitente menciona en las cuestiones que plantea. Los principios jurídicos se analizarán más adelante en las presentes conclusiones.

4. Apreciación del núcleo de la competencia

102. Desarrollaré estos puntos de partida empezando por el núcleo de la competencia derivada del artículo 95 CE.

103. El artículo 95 CE no confiere al legislador comunitario una competencia general para armonizar disposiciones nacionales. El artículo 95 CE sólo prevé la competencia de adoptar medidas de armonización relativas al establecimiento del mercado interior. El establecimiento del mercado interior se efectúa, a tenor del artículo 3 CE, apartado 1, letra c), mediante la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales. Para la supresión de estos obstáculos el Tratado CE prevé dos instrumentos complementarios. Ciñéndome más a la libre circulación de mercancías, el primer instrumento es la prohibición en los artículos 28 CE y 29 CE de las restricciones cuantitativas a la importación y exportación, así como las medidas de efecto equivalente, incluidas las excepciones a esta prohibición recogidas en el artículo 30 CE y en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. El segundo instrumento es la competencia del legislador comunitario con arreglo al artículo 95 CE para eliminar los obstáculos que subsistan -o aparezcan- al hacer uso el legislador nacional de una de las excepciones a la prohibición de los artículos 28 CE y 29 CE. Las medidas legislativas nacionales adoptadas para proteger determinados intereses públicos reconocidos como la salud pública constituyen la causa de obstáculos comerciales por excelencia.

104. Por lo demás, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, a este respecto la competencia del legislador comunitario nace en cuanto se presentan obstáculos efectivos, o en todo caso cuando la aparición de tales obstáculos sea probable.

105. Centrándonos en el presente asunto, una medida nacional que establece límites a la composición o a las indicaciones de productos del tabaco produce en cuanto tal una restricción cuantitativa a la exportación en el sentido del artículo 29 CE. El artículo 30 CE ofrece, sin embargo, una causa de justificación para semejante medida nacional cuando ésta tenga la finalidad de proteger la salud pública. Con arreglo a jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, la medida nacional debe además cumplir una serie de requisitos adicionales, en particular en lo que respecta a la proporcionalidad. En el caso de autos, en el que se pretende combatir el consumo de tabaco, semejante medida nacional parece de entrada aceptable.

106. Aunque justificada por el artículo 30 CE, una medida nacional como la descrita en el punto anterior no deja de constituir un obstáculo a los intercambios. Con el fin de eliminar dicho obstáculo el legislador comunitario está legitimado para adoptar medidas siempre que tenga en cuenta la protección del interés público (en este caso la salud pública) que persigue el legislador nacional. En otros términos, la realización del mercado interior puede dar lugar a que un determinado interés público -como en el caso de autos la salud pública- se proteja a nivel de la Unión Europea. De este modo el interés del mercado interior aún no se convierte en finalidad principal de una normativa comunitaria. La realización del mercado interior sólo determina el nivel en el que se protege otro interés público.

107. Semejante competencia del legislador comunitario es indispensable para la integración en el marco de la Unión Europea. En este contexto invocaré el artículo 2 UE en el que la creación de un espacio sin fronteras interiores se formula como uno de los objetivos principales, así como el artículo 2 CE, que establece que la Comunidad tendrá por misión el establecimiento de un mercado común. En un espacio sin fronteras interiores o, en su caso, un mercado interior, no cabe que el comercio entre los Estados miembros esté sujeto a condiciones que constituyan obstáculos a los intercambios. Si el legislador comunitario careciese de competencias para actuar en tal supuesto, faltaría un medio importante para eliminar dichas condiciones. Es más: el Tratado obliga al legislador comunitario a adoptar las medidas necesarias para el establecimiento y funcionamiento del mercado interior.

108. Como he dicho, la finalidad de la actuación es irrelevante. En este contexto la competencia comunitaria es comparable con la competencia que tiene el Gobierno federal de los Estados Unidos en materia de comercio internacional. Como dice el Tribunal Supremo de los Estados Unidos: «It makes no difference if the extraneous objective [en nuestro caso: la salud pública] is the principal or dominant objective of the federal measure [en nuestro caso: la Directiva comunitaria] - so long as a legitimate objective [en nuestro caso: el mercado interior] is sufficiently served.» Considero que la competencia del legislador comunitario es una competencia funcional, necesaria para la realización del mercado interior.

109. En definitiva, para responder a la cuestión de si la Comunidad es competente para adoptar una determinada medida relativa al establecimiento del mercado interior, el Tribunal de Justicia examina si dicha medida está directamente relacionada con una obstaculización del comercio entre los Estados miembros. Sobre este extremo me remito a los apartados 84 y siguientes de la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco.

110. Las demandantes del asunto principal establecen una relación con la competencia específica que el legislador comunitario tiene en materia de salud pública. Más concretamente, señalan que el artículo 152 CE, apartado 4, letra c), excluye la armonización de la legislación nacional. Si fuese posible armonizar la legislación conforme al artículo 95 CE, se eludiría lo dispuesto en el artículo 152 CE, apartado 4, letra c).

111. Esta interpretación del artículo 152 CE es errónea. En la elaboración del Tratado de Maastricht, en el que se incluyó el título relativo a la salud pública en el Tratado CE, se pretendió precisamente otorgar al legislador comunitario competencias en ámbitos en los que hasta ese momento carecía de ellas. En particular, se trataba de medidas en materia de salud pública que no están directamente relacionadas con el funcionamiento del mercado interior.

112. Evidentemente, la inclusión de esta nueva competencia en el Tratado no puede nunca tener como consecuencia que la Comunidad Europea pierda un instrumento legislativo anteriormente existente mediante el cual también se puede proteger eficazmente la salud pública. Dicha consecuencia no sólo es contraria a la finalidad del artículo 152 CE para reconocer (y no quitar) determinadas competencias en materia de salud pública a la Comunidad, sino que simultáneamente produce un daño al principio recogido en el artículo 152 CE, apartado 1, de que todas las políticas de la Comunidad garantizarán un alto nivel de protección de la salud pública.

113. Es más, si la competencia basada en el artículo 95 CE no pudiera utilizarse para armonizar normas en materia de salud pública faltaría un instrumento importante para realizar el mercado interior. Como ya he señalado, con frecuencia son precisamente las medidas nacionales justificadas para la protección de la salud pública las que dan lugar a los obstáculos comerciales.

114. En resumen, el artículo 152 CE constituye un complemento de las competencias ya existentes en el Tratado CE como el artículo 95 CE. La excepción del artículo 152 CE, apartado 4, letra c), sólo implica que el artículo 152 CE no puede ser la base jurídica para la armonización, pero no afecta a otras bases jurídicas consagradas en otras partes del Tratado. El artículo 152 CE, apartado 4, letra c), no limita ratione materiae la competencia para armonizar medidas nacionales en el ámbito de la salud pública.

5. Apreciación del ejercicio de la competencia

115. En este lugar analizaré cómo el legislador comunitario ha ejercido su competencia.

116. Como he indicado, el Tratado CE obliga al legislador comunitario a adoptar las medidas necesarias para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior. Para cumplir esta obligación el legislador comunitario dispone de la necesaria discrecionalidad. Él mismo sopesa en qué supuestos estima oportuno adoptar medidas de armonización comunitarias. Ha de considerar si el instrumento utilizado es el más eficaz para proteger un determinado interés público y cuál es el nivel de protección deseado. El Tribunal de Justicia no entra en estas consideraciones del legislador, pero sí examina si el legislador comunitario no ha infringido los límites de este margen de discrecionalidad.

117. El primer límite se refiere al efecto previsible de la normativa. Según jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una medida adoptada con arreglo al artículo 95 CE debe contribuir de manera efectiva a establecer el mercado interior. Más concretamente se trata de determinar si la medida es adecuada para contribuir a eliminar los obstáculos comerciales existentes o al menos probables. La Directiva 98/43 se anuló en la sentencia sobre la publicidad de los productos del tabaco porque no todas las disposiciones de dicha Directiva cumplían el citado criterio. Según el Tribunal de Justicia, no todas las disposiciones estaban relacionadas con el comercio entre los Estados miembros. En el caso de autos la situación es distinta: desvinculado de la prohibición de publicidad que se examinará a continuación todas las medidas están relacionadas con el comercio de productos del tabaco entre los Estados miembros.

118. El segundo límite está vinculado a la finalidad (principal) de la actuación con base en el artículo 95 CE, en este caso la protección de la salud pública. Al utilizar el artículo 95 CE el legislador comunitario sustrae la protección de este interés público a la competencia del legislador nacional. Retirar la protección de un interés público también reconocido por el Tratado CE, como en este caso la salud pública, de la competencia del legislador nacional no debe, sin embargo, conducir a que dicho interés se proteja en menor medida por tener en cuenta el legislador comunitario sólo los intereses de los mercados.

119. Esencialmente, el legislador comunitario se encuentra ante la misma opción que el legislador nacional, en cuyo lugar actúa. Ha de regular las condiciones que constituyen el marco de la libertad económica de los operadores económicos, teniendo en cuenta tanto la libertad de los operadores como la necesidad de proteger determinados intereses públicos.

120. El legislador comunitario dispone de un amplio margen discrecional, máxime cuando se trata de la protección de la salud. En esto no se distingue del legislador nacional que hace uso del margen que le otorga el artículo 30 CE. Pues bien, en esta apreciación del legislador influyen una serie de aspectos. La necesidad de adoptar medidas de protección no depende, pues, sólo de criterios científicos relativos a determinados riesgos para la salud, sino también de la apreciación social y política de tales riesgos. Lo mismo cabe decir de la elección de la medida. El legislador comunitario debe, y éstos son los únicos requisitos mínimos que se deducen del Tratado CE en lo que respecta al contenido de las medidas, tener en cuenta el principio de cautela y basarse en un nivel de protección elevado (artículo 95 CE, apartado 3). En cualquier caso debe tener en cuenta las eventuales novedades científicas.

121. El tercer límite está constituido por los principios jurídicos y, en particular, por el principio de proporcionalidad, que examinaré en el apartado VII - A.

122. Resumiré de nuevo ambos: el legislador comunitario deriva su competencia de la realización del mercado interior. La competencia también puede ejercerse teniendo en cuenta la protección de un interés público, como en este caso la salud pública. Las medidas adoptadas deben ser efectivamente adecuadas para eliminar obstáculos, actuales o previsibles, a la libre circulación. En el ejercicio de su competencia, el legislador comunitario se encuentra ante la misma reflexión que el legislador nacional, que a los efectos de proteger un interés público, quiere establecer condiciones marco de la libertad económica de los operadores económicos.

6. Apreciación del endurecimiento de las normas de fabricación ya armonizadas

123. Las demandantes del procedimiento principal impugnan la competencia del legislador comunitario para hacer más estrictas, al amparo del artículo 95 CE, las normas de fabricación ya armonizadas. A su juicio, las normas de fabricación existentes ya garantizan la unidad del mercado, por lo que hacerlas más estrictas no tiene nada que ver con el mercado interior. Considerada en sí misma, la concepción de las demandantes no es errónea: ya no existe ningún riesgo de que las normativas sean divergentes de un Estado a otro. Sin embargo, esta concepción no encuentra ningún sustento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, ni puede haberlo, habida cuenta de mis explicaciones anteriores.

124. Tras la armonización, la protección del interés público es competencia del legislador comunitario, puesto que el legislador nacional deja de ser competente. El legislador comunitario puede sólo ejercer esta competencia correctamente si le permite adaptar la normativa a nuevas concepciones o circunstancias. En resumen, el ejercicio de la función por el legislador comunitario no tiene un carácter estático, sino dinámico.

125. También el Tratado evoca ya este carácter dinámico. El artículo 95 CE, apartado 3, exige que las instituciones tengan en cuenta todas las novedades científicas. A diferencia de lo que alegan las demandantes, el artículo 95 CE no exige que se haya producido una novedad científica. Sólo establece que debe tenerse en cuenta una eventual novedad científica. Ya me he referido a ello en el punto 120.

126. Más en general, la actividad legislativa es una actividad dinámica. En efecto, la función del legislador no es únicamente elaborar la legislación, sino también adaptarla a nuevas circunstancias sociales. De no hacerlo, se mantiene en vigor una normativa obsoleta y el legislador no cumple su función.

127. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, el Gobierno del Reino Unido ha aludido a la «fosilización» o petrificación que constituye la tesis de que el legislador comunitario puede actuar una sola vez. Ya este término indica que lo que plantean las demandantes tendría consecuencias absurdas en la práctica.

7. La Directiva controvertida

128. Concretamente, el juez debe limitar su examen a la cuestión de si el legislador comunitario pudo llegar en buena lógica al razonamiento de que se trata. De momento dejaré a un lado las normas de fabricación.

129. En primer lugar mencionaré el contexto de la Directiva. En muchos Estados miembros la lucha contra el consumo de tabaco es un tema de gran interés político y administrativo. Si bien es cierto -debido a que se conocen mejor los efectos nocivos del consumo de tabaco- que parece haber en los Estados miembros un consenso para someter el consumo de tabaco a normas cada vez más estrictas, ello no significa que también haya consenso sobre cómo abordar concretamente esta cuestión. Esto también se desprende de las concepciones divergentes de los Estados miembros en el presente procedimiento ante el Tribunal de Justicia. Estas concepciones parecen mostrar una gran diversidad en función del momento y del lugar, lo que lleva consigo un riesgo concreto de divergencias de las disposiciones nacionales, en particular por lo que se refiere al contenido autorizado de sustancias nocivas en los cigarrillos.

130. A mi juicio, es evidente que debe darse una respuesta afirmativa a la cuestión de si el legislador comunitario podía ponderar los diferentes intereses. En primer lugar, es competente para ello, pues la normativa está relacionada con los intercambios comerciales entre los Estados miembros. En segundo lugar se protege un interés público reconocido por el Derecho comunitario; puesto que los requisitos relativos a la composición y a las indicaciones de los cigarrillos son considerablemente más severos, no cabe duda del alto nivel de protección. En tercer lugar es de suponer que existían diferencias -o al menos cabía que se produjeran- entre las disposiciones legales y administrativas de los Estados miembros. El séptimo considerando de la Directiva señala que varios Estados miembros habían indicado que adoptarían medidas a nivel nacional si dichas medidas no se adoptaban a nivel comunitario.

131. Por lo demás, el séptimo considerando merece una atención particular, ya que parece basarse en un cuestionario cumplimentado por los Estados miembros a petición de la Comisión. La lectura de los resultados de esta encuesta no permite deducir que existan planes concretos para la legislación nacional. Ninguno de los Estados miembros manifiesta abordar la legislación nacional existente. No obstante, no veo razón alguna para dudar de la competencia del legislador comunitario conforme al artículo 95 CE. La situación es, pues, la siguiente:

- Del cuestionario se desprende que una serie de Estados miembros -Francia, Italia, los Países Bajos, el Reino Unido y Suecia- apoyan expresamente el proyecto de hacer más severas las normas de fabricación de los productos del tabaco. Pero se inclinan por una normativa a nivel europeo.

- No hay dudas acerca de esta postura de los Estados miembros. La prioridad que conceden a las medidas para combatir el consumo de tabaco es grande, al igual que la envergadura del interés político y social de esta cuestión.

Si en tal situación el legislador comunitario incumple su función, cabe suponer que los Estados miembros optarán por la alternativa más atractiva, es decir reforzar las normas a nivel nacional. A este respecto, añadiré una consideración relacionada con la posible consecuencia de un punto de vista distinto. En ese caso la preferencia de los Estados miembros por la regulación a nivel comunitario -renunciando con ello a medidas nacionales que obstaculicen los intercambios- daría lugar a la falta de competencia del legislador comunitario, precisamente por la inexistencia de medidas nacionales que obstaculicen los intercambios.

132. A mayor abundamiento señalaré que en el momento de la elaboración de la Directiva las legislaciones nacionales de Bélgica, España y Portugal ya establecían un contenido máximo en nicotina. Las demandantes también se refieren a ello, pero indican a este respecto que en la práctica estas normas nacionales carecen de efectos habida cuenta de que los contenidos máximos recogidos en las leyes nacionales no pueden superarse debido a la relación bioquímica entre el contenido en alquitrán y en nicotina. Por lo tanto, estas normas no pueden dar lugar a obstáculos comerciales. Considero plausible estas alegaciones de las demandantes, que tampoco han sido discutidas. Las razones que se expresan en las dos primeras frases del noveno considerando de la exposición de motivos tampoco pueden justificar la medida de armonización. No obstante, en el presente procedimiento esta carencia puede quedar sin consecuencias, habida cuenta de que la existencia de obstáculos comerciales potenciales es suficientemente verosímil.

D. El artículo 95 CE y la producción con destino a la exportación a países terceros

1. Alegaciones formuladas

133. La objeción fundamental manifestada en el presente procedimiento contra la prohibición de la producción, con la consecuencia de que (una parte de) la Directiva se aplica a los cigarrillos destinados a países terceros, es la siguiente: esta prohibición no contribuye en absoluto a eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías o a garantizar que no se eludan las normas del mercado interior. A este respecto, el Gobierno helénico también invoca el artículo 14 CE. El Gobierno alemán añade a ello que, en general, una prohibición de fabricación sólo es aceptable cuando la propia fabricación genera un peligro. Sin embargo, en el caso de autos la prohibición no es ni en interés del mercado interior ni en interés de la salud pública en la Unión Europea.

134. Otros intervinientes se limitan a una interpretación en favor de la prohibición de fabricación, en relación con el riesgo, en su opinión real, de que los cigarrillos destinados a países terceros sean comercializados en la Unión Europea, bien por reimportación ilegal, bien porque nunca abandonen el territorio comunitario. Esencialmente, el debate ante el Tribunal de Justicia versa sobre las expectativas de que se produzca un comercio ilegal y sobre la adecuación de la prohibición de la producción para combatir este comercio.

135. Si prescindo de las cifras, numerosas y con frecuencia contradictorias, que han sido invocadas en el presente procedimiento, tanto por lo que se refiere al comercio legal como al ilegal, las objeciones contra la prohibición de fabricación se resumen en lo siguiente:

- la medida no es adecuada, habida cuenta del gran número de cigarrillos consumidos ilegalmente en la Unión Europea procedentes de países terceros;

- en la medida en que tiene lugar el comercio ilegal de cigarrillos, éste sólo se produce para eludir los elevados impuestos especiales. El comercio ilegal es independiente de la composición y del etiquetado de los cigarrillos;

- el comercio ilegal puede combatirse mediante controles intensivos.

136. Frente a lo anterior hay argumentos que apoyan la prohibición de fabricación:

- es en particular el Consejo quien ha manifestado que aunque el porcentaje de cigarrillos comercializados ilegalmente es reducido, esto no significa que el volumen absoluto del comercio ilegal también lo sea;

- el informe de actividades de la OLAF corrobora la gravedad del contrabando de cigarrillos;

- el aumento del control por los Estados miembros no es una alternativa adecuada en el espacio abierto de la Unión Europea.

2. Planteamiento

137. La cuestión es si en el caso de autos el legislador comunitario es competente para adoptar normas al amparo del artículo 95 CE sobre la fabricación de cigarrillos, aun cuando esta fabricación se destine a la exportación de cigarrillos fuera de la Unión Europea. De este modo, el objeto de la normativa se refiere a productos que nunca se comercializan en el mercado interior, o al menos no están destinados a él.

138. Para responder a esta pregunta procederé del siguiente modo. En primer lugar esbozaré el modo en que el legislador comunitario ha hecho uso del artículo 95 CE en casos anteriores -y del artículo 94 CE similar- para establecer normas para la fase de producción. Este esbozo culminará en un análisis de la competencia que el artículo 95 CE ha otorgado al legislador comunitario, en cuyo caso se trata de normas que no atañen directamente el mercado entre los Estados miembros. Necesito este análisis para poder concluir que el artículo 95 CE otorga una competencia amplia, si bien no ilimitada, para armonizar. Por último, examinaré si en el caso de autos el legislador comunitario ha ejercido su competencia dentro de los límites a que está sometido.

3. Los artículos 94 CE y 95 CE y las normas aplicables a la fase de producción: un breve esbozo

139. Las normas de fabricación pueden tener por objeto tanto las características de los propios productos como las circunstancias en las que se producen, por ejemplo en lo que respecta al medio ambiente o las condiciones de trabajo.

140. Las normas de calidad propiamente dichas aplicables en la fase de producción son una excepción en la normativa comunitaria. La mayor parte de la normativa basada en el artículo 95 CE sólo guarda relación con la comercialización de productos en el mercado interior y deja al margen la fase de producción, aun cuando se trata de productos que pueden afectar a la salud. Citaré como ejemplos los regímenes de autorización aplicables a medicamentos, medicamentos veterinarios y productos fitosanitarios. Está claro que en el caso de estos productos el legislador no ha estimado necesario aplicar también los regímenes de autorización a la fase de producción y, de este modo, a los productos que se exportan de la Unión Europea. Sin embargo, sí se encuentran normas de fabricación en la fase de producción. De este modo, la legislación alimentaria europea es aplicable a todas las fases de la producción de alimentos. Este amplio ámbito de aplicación se deriva del hecho de que, al final, todas las fases de la cadena de producción pueden influir en la inocuidad del propio alimento.

141. Ahora examinaré las normas aplicables a la fabricación. En primer lugar citaré la Directiva sobre el dióxido de titanio. Esta Directiva se adoptó después de que el Tribunal de Justicia anulase la anterior Directiva sobre el dióxido de titanio por utilizar una base jurídica incorrecta. La Comisión motiva su decisión de basar la propuesta de Directiva de modificación en el artículo 95 CE del siguiente modo: si bien la normativa nacional existente se adoptó con la intención de proteger el medio ambiente, la necesidad de armonización se deriva de la exigencia de eliminar distorsiones de la competencia. Entre otras disposiciones, la Directiva establece normas relativas al proceso de producción, en particular sobre la gestión de residuos.

142. Las Directivas sobre el medio ambiente más antiguas, adoptadas antes del Acta Única Europea, que introdujo un título sobre medio ambiente en el Tratado, dan una idea de las posibilidades de establecer normas sobre el proceso de fabricación, al amparo de los artículos 94 CE y 95 CE. A este respecto el legislador comunitario consideró en todos los casos que las diferencias en las legislaciones nacionales por ejemplo en cuanto a los vertidos autorizados en el agua o en el aire pueden dar lugar a condiciones de competencia desiguales y, de este modo, influir directamente en el funcionamiento del mercado común. Para adoptar tales directivas el artículo 94 CE podía servir de base jurídica. Por otra parte, según el legislador era necesario utilizar también el artículo 308 CE, porque el Tratado CE no preveía competencia alguna en materia de protección del medio ambiente. La separación que de este modo marca el legislador comunitario no está clara ni tampoco se motiva.

143. En el ámbito de las condiciones de trabajo el artículo 94 CE parece facultar al legislador comunitario para adoptar una Directiva comunitaria de protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes químicos, físicos y biológicos. Según el legislador, se trata aquí de medidas que influyen directamente en el funcionamiento del mercado interior.

144. Tras añadirse un título específico sobre medio ambiente y la competencia específica del artículo 137 CE en el ámbito de las condiciones de trabajo, el legislador comunitario tiene menos necesidad de utilizar los artículos 94 CE o 95 CE para poder adoptar una normativa sobre producción. Por lo demás, esto no significa que ya desaparezca la competencia basada en el artículo 95 CE.

145. En resumen, el legislador comunitario ha hecho uso de su competencia para establecer normas aplicables a la fase de producción sobre todo en relación con las distorsiones de la competencia. La Directiva controvertida establece normas que ya se aplican a los productos antes de que éstos sean comercializados. De este breve esbozo se deduce que la Directiva es una novedad, en la medida en que establece una prohibición de producción con la finalidad de evitar que se conculque la normativa sobre el mercado interior.

4. La competencia del legislador comunitario: el requisito del carácter sensible

146. El artículo 95 CE prevé, en primer lugar, la competencia para adoptar medidas que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior: con esta finalidad pueden adoptarse al amparo del artículo 95 CE medidas que eliminen los obstáculos directos al comercio entre los Estados miembros. Limitándome a las normas de fabricación, se trata de la armonización de las normas nacionales aplicables a los intercambios de productos en el mercado interior. Junto con los artículos 28 CE a 30 CE esta competencia del legislador comunitario constituye un desarrollo del artículo 3 CE, apartado 1, letra c). En el punto 103 de las presentes conclusiones me he referido a ello con más detalle. Por lo tanto, para eliminar estos obstáculos el Tratado CE prevé dos instrumentos complementarios.

147. Mediante la aplicación complementaria del artículo 95 CE, por un lado, y de los artículos 28 CE a 35 CE, por otro, se crea el mercado interior. Sin embargo, de esta forma aún no se garantiza que el mercado interior así creado funcione como un mercado común. Para ello se necesitan con frecuencia medidas de armonización adicionales. Los autores del Tratado reconocieron este problema y dieron a la competencia derivada del artículo 95 CE una segunda parte: ratione materiae la competencia establecida en el artículo 95 CE se extiende a las medidas de armonización que no se refieren al establecimiento sino al funcionamiento del mercado interior. En este caso se trata del desarrollo del artículo 3 CE, letra h), que dispone la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado interior.

148. A ello añadiré que a medida en que avanza el establecimiento del mercado interior, al producirse cada vez menos obstáculos a los intercambios -en particular por la armonización de las normas de fabricación- tiene una importancia creciente el funcionamiento del mercado interior. Para conseguir una verdadera unidad del mercado no es suficiente eliminar las barreras aduaneras en las fronteras. En este contexto señalaré que la Comunidad ha elaborado conforme al artículo 95 CE una serie de medidas que tienen precisamente por finalidad reforzar el funcionamiento del mercado interior. Las Directivas que cito en los puntos 141 a 143 constituyen buenos ejemplos a este respecto.

149. Nos encontramos aquí en un ámbito en el que, en principio, la competencia normativa pertenece a los Estados miembros. Falta una disposición prohibitiva general comparable al artículo 28 CE. Se trata de medidas que -si las adoptase el legislador nacional- no constituirían una restricción cuantitativa a la importación o a la exportación. Se trata en efecto de medidas que regulan requisitos de fabricación, distintos de las normas aplicables a los productos en el propio mercado común. Por esta razón debe haber un interés cualificado de la Comunidad para quebrar esta competencia de los Estados miembros. O bien, en la formulación utilizada por el Tribunal de Justicia en relación con las distorsiones de la competencia, debe tratarse de una distorsión sensible de la competencia en el funcionamiento del mercado.

150. El requisito del carácter sensible también implica que el artículo 95 CE no otorga una competencia general e ilimitada en materia de armonización. Esto ocurriría cuando toda distorsión -aun ligera- del funcionamiento del mercado interior autorizara al legislador comunitario para adoptar medidas de armonización. Resumiendo, puesto que nos encontramos aquí en un ámbito en el que los Estados miembros tienen una competencia normativa autónoma que no está limitada por una disposición prohibitiva general, el legislador comunitario sólo puede actuar cuando se produzca una distorsión sensible. Quizás también por esta razón el legislador comunitario basa en el artículo 308 CE las Directivas sobre medio ambiente citadas en el punto 142.

151. Por lo tanto, este requisito del carácter sensible también es un elemento constitutivo de la competencia del legislador comunitario, en la medida en que se trata de normas que rigen para la fase de producción con arreglo al artículo 95 CE. La cuestión es ahora cuándo la distorsión tiene carácter sensible. A mi juicio dos formas de distorsión pueden ser relevantes.

152. La primera distorsión se refiere al riesgo de que las reglas que atañen directamente al comercio en el mercado interior pueden sencillamente ser incumplidas. El legislador comunitario puede establecer las normas complementarias para la fase de producción con el fin de evitar este efecto. Si el legislador comunitario no pudiese dictar estas normas, ciertamente se establecería un mercado interior, pero no funcionaría de modo eficaz. Más concretamente, se trata de normas que pretenden contribuir al efecto útil de las normas relativas a los intercambios en el mercado interior. La ejecución y la aplicación de estas normas se verían en peligro si la normativa pudiera ser eludida. Esta es la razón que el legislador comunitario invoca en el undécimo considerando de la exposición de motivos.

153. La segunda distorsión que podría justificar la adopción de normas aplicables a la fase de producción se refiere a la desigualdad en las relaciones de competencia. Esta situación se presenta cuando la disparidad entre los requisitos con arreglo a los cuales los operadores pueden participar en el mercado común en los distintos Estados miembros es demasiado grande, como consecuencia de la discrepancia entre los requisitos nacionales a que está sometida la fabricación de determinados bienes. Una medida de armonización basada en el artículo 95 CE puede suprimir esta disparidad.

154. En este aspecto, es relevante la sentencia Dióxido de titanio. En ella el Tribunal de Justicia razona del siguiente modo: las disposiciones nacionales -que en el caso de autos fueron adoptadas por consideraciones relativas al medio ambiente- pueden ser una carga para las empresas a las que se aplican. A falta de armonización de las disposiciones nacionales la competencia podría verse seriamente falseada. Por lo tanto, una medida de armonización de las normas nacionales de fabricación en un determinado sector de la industria mediante la cual se pretenda eliminar las distorsiones a la competencia en dicho sector, contribuye a realizar el mercado interior, por lo que forma parte del ámbito de aplicación del artículo 95 CE. En el asunto del dióxido de titanio se trataba de una normativa sobre la gestión de residuos. De este modo el Tribunal de Justicia reconoce que una normativa nacional aplicable por igual a todos los operadores económicos en un sector puede distorsionar la competencia.

5. La Directiva sobre el tabaco

155. Abordaré ahora la cuestión de si al elaborar la Directiva sobre el tabaco el legislador comunitario elimina una distorsión sensible en el funcionamiento del mercado interior.

156. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia el legislador comunitario alega, para justificar que la Directiva se aplique a la producción de cigarrillos para su exportación, que no se conculca la normativa sobre el mercado interior. De los debates ante el Tribunal de Justicia se desprende que el legislador quiso evitar tanto la reimportación ilegal de cigarrillos que no cumplen las normas de la Directiva, como que los cigarrillos se comercialicen directamente de forma ilegal en la Unión Europea. Se trata, por tanto, de la primera distorsión del mercado interior, como he expuesto en el punto 152 de las presentes conclusiones.

157. A mi juicio en tal situación el legislador comunitario está facultado para actuar si concurren los siguientes requisitos:

- El perjuicio que las maniobras de elusión puedan producir sobre el buen funcionamiento de la normativa debe ser grave. Esta exigencia de gravedad del perjuicio es la concretización del requisito del carácter sensible antes mencionado.

- El perjuicio sólo puede evitarse razonablemente si se garantiza una intervención uniforme en todos los Estados miembros. En otros términos, en caso de discrepancia entre las disposiciones y las prácticas nacionales de ejecución, o al menos de riesgo de discrepancia entre las disposiciones nacionales de ejecución, no existirá certeza suficiente de que pueda actuarse con eficacia contra la elusión.

- La falta de normas complementarias da lugar a una carga desproporcionadamente grande en la ejecución y la aplicación.

158. En la apreciación de la gravedad del eventual perjuicio se ha de evaluar el riesgo de que surja un mercado ilegal. A mi entender es crucial lo siguiente. Los cigarrillos son un producto estimulante, por lo que tienen un aspecto excitante para el consumidor. Ciertamente es este el caso de los jóvenes fumadores, a quienes va dirigida en gran medida la política de lucha contra el consumo de tabaco. Es de suponer por tanto que surja un mercado ilegal de cigarrillos prohibidos en la Unión Europea pero que fuera sí estén disponibles. El carácter ilegal en sí puede dar lugar a que el producto de que se trate encuentre un mercado. Estimo que el argumento de que en este momento la única razón de ser del comercio ilegal es eludir los impuestos especiales no es decisivo en este contexto. Pues bien, para que surja un mercado ilegal siempre será necesaria una normativa que establezca la ilegalidad. A este respecto también ha de tenerse en cuenta que en la medida en que las disposiciones sean más severas, mayor será la tentación de fraude. Por lo tanto, es precisamente la Directiva controvertida la que facilita -y, posiblemente, haga atractiva- la creación de un mercado ilegal.

159. El segundo requisito se refiere a la necesidad de una actuación comunitaria. Una prohibición nacional unilateral con la finalidad de combatir la reimportación ilegal no es eficaz, dado que los controles deben efectuarse en las fronteras exteriores del mercado común. Si existen diferencias entre las legislaciones de los Estados miembros -y, por tanto, en los controles que se efectúan en las distintas fronteras exteriores- los flujos comerciales ilegales se desplazarán a una frontera exterior en la que no se aplique la prohibición. En consecuencia, la actuación comunitaria es necesaria. No obstante, cuando los cigarrillos no salgan de la Unión Europea una medida nacional no puede ser eficaz, y ello por existir un mercado abierto, interior. En efecto, un Estado miembro no puede actuar eficazmente en el interior de éste contra cigarrillos con los que se comercia (ilegalmente) en su territorio procedentes de otro Estado miembro en el que no se aplica la prohibición de producción.

160. Me referiré a continuación al tercer requisito. Habida cuenta de que la reimportación tiene lugar de forma ilegal, y que con frecuencia son viajeros individuales quienes reimportan los productos a la Unión Europea, el control no es viable. La práctica de semejantes controles genera como mínimo gastos desproporcionados. Lo mismo ocurre con el comercio ilegal en el interior de la Unión Europea.

161. Llego en este punto a la conclusión de que en el caso de autos el legislador comunitario elimina una distorsión sensible del funcionamiento del mercado interior. Sin embargo, considero posible otra fundamentación de la prohibición de producción. También el riesgo concreto de una distorsión sensible de la competencia, el segundo tipo de distorsión del funcionamiento del mercado interior, puede constituir aquí, a mi entender, la base para normas comunitarias.

162. No me cabe duda de que las normas aplicables a la composición de los cigarrillos -y las previsiones sobre la evolución de dichas normas- tienen una influencia considerable sobre las decisiones que en materia de inversión adoptan los fabricantes de tabaco que (también) producen para la exportación a países terceros. Los fabricantes preferirán invertir en países en los que la legislación es más flexible. A este respecto hay que tener en cuenta que en los países terceros deben competir con fabricantes procedentes de fuera de la Unión Europea, que tampoco están sometidos a normas severas en materia de composición. Resumiendo, es previsible que disposiciones nacionales divergentes puedan dar lugar a un desplazamiento de las inversiones dentro de la Unión Europea y producir, por esta razón, una distorsión sensible del mercado interior. La afirmación de las demandantes de que desplazarán su producción como consecuencia de la Directiva confirma mi apreciación.

163. De este modo, una prohibición nacional unilateral de la producción no sólo no es eficaz, sino que tampoco es concebible. En efecto, un Estado miembro no puede prohibir unilateralmente la fabricación de cigarrillos para garantizar el respeto de la prohibición de comercialización en el mercado interior. En tal caso el efecto sería, pues, que el fabricante de cigarrillos desplazara su producción a un Estado miembro en el que no se aplicase la prohibición de producción. Por lo tanto, semejante medida unilateral no conseguiría que se respetase la prohibición y sólo daría lugar a un perjuicio económico para el Estado miembro.

164. De este modo -mediante la armonización de las normas de fabricación de los productos del tabaco fabricados en la Unión Europea, con independencia de su destino- la Directiva contribuye a evitar graves disparidades en cuanto a las condiciones para que los fabricantes de tabaco participen en el mercado en los distintos Estados miembros.

165. A mayor abundamiento indicaré que en este aspecto la Directiva debe distinguirse de la Directiva en materia de publicidad de los productos del tabaco. En el caso de esta última Directiva, según el Tribunal de Justicia las condiciones de competencia desiguales entre los Estados miembros no podían constituir el fundamento para una medida de armonización, habida cuenta de que ésta elimina la competencia en toda la Comunidad, o al menos la limita drásticamente. Entiendo que el Tribunal de Justicia debe apreciar las presentes conclusiones a la luz del contexto específico de la Directiva en materia de publicidad de los productos del tabaco. La Directiva limita en gran medida la publicidad para productos del tabaco y priva de este modo a los fabricantes de tabaco de un instrumento de competencia. Pues bien, como consecuencia de la Directiva tienen menores posibilidades de presentar su producto a los consumidores. En cambio, la Directiva controvertida no produce este efecto particular sobre la competencia.

166. En resumen, el artículo 95 CE puede constituir la base jurídica de una normativa que establece normas de fabricación aplicable a los productos del tabaco, con independencia del destino para el que se fabrican.

E. ¿Es lícita una doble base jurídica?

167. Esencialmente se trata de lo siguiente. En primer lugar, debe comprobarse desde un punto de vista material en qué circunstancias una normativa puede tener más de una base jurídica. ¿Es necesario para ello que las bases jurídicas, habida cuenta de la finalidad de la normativa, sean equivalentes? En segundo lugar, debe determinarse si el legislador comunitario que desea regular varios aspectos -aspectos que no cabe subsumir en una misma base jurídica-, está facultado para agrupar todos estos aspectos distintos en una sola normativa. En tercer lugar, hay que dilucidar si desde el punto de vista del procedimiento de elaboración son compatibles los procedimientos previstos en los artículos 95 CE y 133 CE.

168. Para resolver el primer punto el Derecho comunitario ofrece un criterio útil. Un acto comunitario como la Directiva debe fundamentarse en una base jurídica específica, como se deriva del artículo 5 CE, párrafo primero. La reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se reproduce en el dictamen del Tribunal de Justicia relativo al Protocolo de Cartagena:

«[...] según jurisprudencia reiterada, la elección de la base jurídica de un acto, [...] no resulta de la mera convicción de su autor, sino que debe fundarse en elementos objetivos susceptibles de control jurisdiccional. Entre dichos elementos figuran, en especial, la finalidad y el contenido del acto [...]. Si el examen de un acto comunitario muestra que éste persigue un doble objetivo o que tiene un componente doble, y si uno de ellos puede calificarse de principal o preponderante, mientras que el otro sólo es accesorio, dicho acto debe fundarse en una sola base jurídica, a saber, aquella que exige el objetivo o componente principal o preponderante [...]. Con carácter excepcional, si queda demostrado que el acto persigue al mismo tiempo varios objetivos, vinculados entre sí de modo indisociable, sin que uno de ellos sea secundario e indirecto en relación con el otro, tal acto podrá fundarse en las distintas bases jurídicas correspondientes.»

169. Cuando el acto persigue varios objetivos de peso más o menos igual se aplica la regla principal de la sentencia Comisión/Consejo sobre la nomenclatura combinada, de que «en la medida en que la competencia de una institución se apoya en dos disposiciones del Tratado, ésta debe adoptar los actos correspondientes basándose en ambas disposiciones».

170. Esta jurisprudencia concede al legislador comunitario el margen necesario para basar una normativa en varios artículos del Tratado CE, siempre que para ello utilice efectivamente cada una de las bases jurídicas que haya elegido. No bastan consideraciones de carácter accesorio para utilizar una base jurídica. A modo de ilustración mencionaré aquí las conclusiones del Abogado General Sr. Fennelly en el asunto sobre la publicidad de los productos del tabaco. En el punto 68 de sus conclusiones explica -y en ello coincido con él- que el concepto de «centro de gravedad» sólo cobra significado en el caso de que se excluya la acumulación de bases jurídicas, cuando sean incompatibles los procedimientos de elaboración establecidos para ambas bases jurídicas.

171. Considerando que este caso particular no se presenta aquí -me referiré a ello a continuación- el Tribunal de Justicia no debe dar importancia ninguna a la falta de equivalencia entre las dos bases jurídicas utilizadas en el caso de autos. Basta que el artículo 133 constituya la base jurídica real de una parte -por pequeña que sea- de la Directiva. Más concretamente se trata de determinar si el legislador comunitario, al declarar que la Directiva es aplicable también a la exportación de cigarrillos fuera de la Unión Europea, perseguía una finalidad que encaja en la política comercial común.

172. El segundo punto al que he aludido antes se desprende de las alegaciones de las demandantes y del Gobierno alemán. Éstos señalan, invocando la normativa sobre preparados para lactantes, que el legislador comunitario habría debido establecer las disposiciones relativas a la exportación de cigarrillos en una normativa aparte.

173. La jurisprudencia confirma la práctica legislativa que consiste en utilizar simultáneamente varias bases jurídicas para una sola normativa comunitaria. Con frecuencia una normativa contiene varias partes -o componentes, en los términos del dictamen antes citado del Tribunal de Justicia- y pretende cumplir simultáneamente varios objetivos, lo cual también es deseable desde el punto de vista de la economía legislativa. No parece muy razonable escindir las normas establecidas para un determinado tipo de productos en función del objetivo o del grupo de objetivos que con ellos se deben alcanzar. Normas más integradas son más comprensibles para los justiciables y permiten además evitar una divergencia innecesaria en la interpretación o ejecución. En este contexto no estimo demasiado afortunada la solución elegida, por ejemplo, para las normas relativas a los preparados para lactantes, para los que se han adoptado dos directivas aplicables dependiendo del objetivo del producto.

174. El tercer punto se refiere a la compatibilidad de los procedimientos de adopción de normas.

175. Como se desprende de la sentencia Dióxido de titanio, existe una excepción a la regla general de permitir una doble base jurídica en el Derecho comunitario. Se trata del supuesto en el que las disposiciones del Tratado CE utilizadas como base jurídica prevén procedimientos de adopción diferentes e incompatibles.

176. El Parlamento, la Comisión y el Consejo, así como una serie de Estados miembros que han presentado observaciones, afirman que es posible la acumulación de los artículos 95 CE y 133 CE, habida cuenta de que ésta se diferencia esencialmente de la que se daba en el asunto del dióxido de titanio. En cambio, según las demandantes, los procedimiento legales que debe seguir el legislador comunitario con arreglo a los artículos 95 CE o 133 CE son incompatibles. También el Gobierno alemán defiende la postura de que ambas bases jurídicas son incompatibles. El hecho de que la Directiva controvertida haya sido elaborada con arreglo al procedimiento de codecisión, mientras que en virtud del artículo 133 CE, apartado 4, es el Consejo solo quien decide, pone en peligro el equilibrio institucional.

177. Para apreciar el tercer punto citaré en primer lugar las consideraciones esenciales de la sentencia Dióxido de titanio: «[...] el artículo 100 A, dispone la aplicación del procedimiento de cooperación previsto en el apartado 2 del artículo 149 del Tratado, mientras que la otra disposición, el artículo 130 S, dispone el voto por unanimidad en el Consejo, previa simple consulta al Parlamento Europeo. [...] en el procedimiento de cooperación, el Consejo resuelve [generalmente] [] por mayoría cualificada [...]. Este elemento esencial del procedimiento de cooperación se vería comprometido si, por referirse simultáneamente a los artículos 100 A y 130 S, el Consejo estuviera obligado, en todo caso, a votar por unanimidad. De este modo, se pondría en tela de juicio el mismo objeto del procedimiento de cooperación, que es reforzar la participación del Parlamento Europeo en el proceso legislativo de la Comunidad. Ahora bien, como el Tribunal de Justicia señaló [...], esta participación es el reflejo, en el ámbito comunitario, de un principio democrático fundamental, según el cual los pueblos pueden participar en el ejercicio del poder por medio de una asamblea representativa.»

178. Dos elementos son esenciales, la posibilidad de decidir (en algunos casos) por mayoría cualificada y las prerrogativas del Parlamento Europeo. Estos dos elementos no intervienen en el presente caso. Ciertamente, el artículo 95 CE menciona el procedimiento de codecisión, mientras que el artículo 133 CE no lo hace, pero esto no significa que no puedan utilizarse simultáneamente ambas bases jurídicas. De la sentencia Dióxido de titanio deduzco que en ese caso debe utilizarse efectivamente el procedimiento de codecisión. De no ser así se menoscabarían las prerrogativas del Parlamento Europeo.

179. Por lo que se refiere a la afirmación del Gobierno alemán relativa al equilibrio institucional, señalaré lo siguiente. Entiendo que esta afirmación se basa en una interpretación errónea de la sentencia Dióxido de titanio. En la decisión del Tribunal de Justicia el equilibrio institucional desempeña una función importante. No obstante, el Tribunal de Justicia establece una relación directa entre las prerrogativas del Parlamento Europeo y los principios democráticos en que éstas se basan.

180. No veo que pueda perjudicar interés alguno el que se utilice en este caso el procedimiento de codecisión. Por el contrario, se ha elegido el procedimiento de elaboración más exigente, y el que permite tener en cuenta un mayor número de intereses. En cuanto al equilibrio institucional, si en el Derecho comunitario existe un procedimiento que tiene por objeto alcanzar un equilibrio óptimo entre los poderes, me parece que es el procedimiento de codecisión. Los autores del Tratado han confirmado la preferencia por este procedimiento. En las modificaciones más recientes del Tratado en Amsterdam y en Niza también se optó por aplicar este procedimiento en un número de casos cada vez mayor.

181. Por último, señalaré lo siguiente. Si se hubiese producido un perjuicio a un interés reconocido del Consejo para poder decidir solo, ha sido opción del legislador comunitario -y, por tanto, también del Consejo- no tener en cuenta este interés. En efecto, el legislador comunitario habría podido utilizar la misma técnica que en la normativa sobre preparados para lactantes y establecer un régimen específico para la exportación. Que esta técnica no cuente con mi preferencia no cambia nada al respecto.

182. Para volver al presente asunto: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no se opone en principio a que junto con el artículo 95 CE también se utilice el artículo 133 CE como base jurídica, dado que los procedimientos de elaboración de ambos artículos son compatibles. Si la adición del artículo 133 CE en el caso de autos también es posible o necesaria depende de la finalidad que persiga el legislador comunitario.

F. El artículo 133 CE y la exportación de productos a países terceros

183. Con anterioridad he manifestado que el artículo 95 CE puede servir de base jurídica para que se aplique la Directiva a la producción de cigarrillos, con independencia de su destino. De este modo, la Directiva en su totalidad puede basarse en el artículo 95 CE. Dado que, sin embargo, la Directiva utiliza asimismo el artículo 133 CE como base jurídica también es necesaria una apreciación acerca de si este artículo puede constituir la base jurídica para limitar la exportación de cigarrillos de la Unión Europea. Señalaré que el legislador comunitario sólo ha indicado en este procedimiento -es decir, a posteriori- que quería efectivamente regular la exportación. Al final de este epígrafe abordaré la cuestión de si una motivación a posteriori puede justificar una normativa. Por lo demás, mi planteamiento será similar al que he seguido en el epígrafe VI - D: comenzaré con un breve esbozo de la normativa comunitaria, analizaré a continuación la competencia, en mi opinión amplia, del legislador comunitario y examinaré después si éste se ha mantenido dentro de los límites que le han sido marcados.

1. Alegaciones presentadas

184. Como he señalado, en la vista el Parlamento y el Consejo afirmaron que la Directiva también pretende regular la exportación. Por esta razón se añadió, en su opinión acertadamente, el artículo 133 CE como base jurídica. La Comisión apoya esta postura, así como una serie de Gobiernos que han presentado observaciones. A este respecto han de tenerse en cuenta algunos argumentos:

- El Gobierno británico considera justificado utilizar el artículo 133 CE como base jurídica, dado que los artículos 3 y 7 de la Directiva constituyen principios inequívocos de la política comercial común. El artículo 95 CE sólo es una base jurídica secundaria en lo que respecta a la producción de cigarrillos destinados a la exportación a países terceros.

- El Gobierno neerlandés invoca el undécimo considerando de las exposición de motivos en el que se afirma que el régimen de exportación forma parte de la política comercial común. El hecho de que la Directiva persiga simultáneamente objetivos ajenos a la política comercial (o que no los persiga directamente pero permita alcanzarlos), no cambia nada al respecto.

- En opinión de la Comisión, la aplicación de normas de calidad a los productos destinados a la exportación debe considerarse un interés comercial de la Unión Europea, dado que de este modo se evita que productos de calidad inferior sean objeto de dumping en el mercado mundial. Ya por esta razón el artículo 133 CE podría servir de base jurídica.

185. Las objeciones más importantes a la utilización del artículo 133 CE son las siguientes:

- Según las demandantes la competencia de la Comunidad en el ámbito de la política comercial común tiene por objetivo primordial garantizar que el comercio entre los Estados miembros y países terceros no dé lugar a distorsiones en el comercio intracomunitario.

- Las demandantes señalan que la finalidad de la Directiva es la protección de la salud. Por lo tanto, la Directiva no puede basarse en el artículo 133 CE. El artículo 133 CE otorga competencia para promover el comercio y no para restringirlo. El Gobierno helénico se expresa de forma similar.

- En la misma óptica el Gobierno alemán manifiesta que las medidas basadas en el artículo 133 CE deben tener por finalidad influir en los flujos comerciales con países terceros. Es primordial la liberalización del comercio, no su limitación. Las medidas limitativas están permitidas conforme al artículo 133 CE, pero como parte de un régimen que tiene por objeto la liberalización.

- Tanto el Gobierno alemán como el luxemburgués dedican atención a la protección de la salud pública en países terceros, una de las consecuencias de la Directiva. De este modo, la Directiva tiene una eficacia extraterritorial, mientras que -a falta de normas internacionales- corresponde al país de importación establecer normas sanitarias.

2. El artículo 133 CE y la exportación de productos a países terceros: breve esbozo

186. Existen normativas comunitarias basadas en el artículo 133 CE y relacionadas con productos destinados a la exportación en numerosos ámbitos y con finalidades diversas. Con frecuencia estas normativas tienen su origen en acuerdos internacionales. Citaré a modo de ejemplo las normativas que permiten imponer sanciones, así como los Reglamentos destinados a combatir la exportación de estupefacientes o productos falsificados. A veces se trata también de normativas comunitarias unilaterales, como ocurre con la Directiva sobre el tabaco. Un ejemplo reciente es el Reglamento marco sobre legislación relativa a los productos alimenticios, al que me referiré en el punto 190.

187. Por lo demás, también se han adoptado fuera del ámbito del artículo 133 CE normativas que se refieren a productos destinados a la exportación. En el ámbito de la agricultura por ejemplo, la Comisión ha adoptado una Decisión por la que mediante una medida de emergencia destinada a combatir la EEB se establece una prohibición de exportación de bovinos y de carne de vacuno británicos. Esta medida también se aplica a las exportaciones a países terceros, lo cual es singular habida cuenta de que los Reglamentos del Consejo citados a continuación sólo se refieren al mercado interior. La justificación de la medida está en el riesgo de reimportación.

188. Tres normas tienen un interés particular en relación con la apreciación del presente asunto.

189. Las reglas básicas para la aplicación del artículo 133 CE a las exportaciones se establecieron en el Reglamento (CEE) nº 2603/69 del Consejo, de 20 de diciembre de 1969, por el que se establece un régimen común aplicable a las exportaciones. La regla principal del artículo 1 establece que las exportaciones no estarán sometidas a restricciones cuantitativas. El artículo 11 concede a los Estados miembros la posibilidad de establecer restricciones a las exportaciones para proteger uno de los intereses mencionados en el artículo 30 CE.

190. El artículo 133 CE constituye la base jurídica de las normas de fabricación comunitaria aplicables a las exportaciones en el -amplio- Reglamento marco que regula los productos alimenticios. En dicho Reglamento tiene una importancia fundamental la protección de la salud y de la seguridad de los ciudadanos de la Comunidad y de los ciudadanos de países terceros. Los productos alimenticios destinados a la exportación a un país tercero para ser comercializados en éste deben cumplir las mismas normas que los productos alimenticios destinados al consumo interno. Además, no deben ser perjudiciales para la salud ni, en caso de alimentos para animales, peligrosos.

191. Precisamente para regular las exportaciones se adoptó la Directiva 92/52/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre preparados para lactantes y preparados de continuación destinados a la exportación a países terceros. Esta Directiva, basada en el artículo 133 CE, constituye un complemento a directivas anteriores que contienen requisitos (similares) aplicables a los productos relativos a preparados para lactantes y preparados de continuación destinados al mercado interior. La finalidad de esta Directiva es la protección de la salud de lactantes en países terceros. Las normas de fabricación de que se trata deben ser conformes con la normativa comunitaria aplicable al mercado interior o con las normas internacionales aplicables en el marco del Codex Alimentarius.

192. En resumen, el legislador comunitario se basa en el artículo 133 CE para establecer reglas aplicables a los productos destinados a la exportación para lograr distintos objetivos. A este respecto no se trata sólo de la política comercial en sentido estricto de promoción del comercio sino, precisamente, también de medidas que restringen la exportación de determinados productos debido a otros objetivos de interés general.

3. Apreciación de la competencia derivada del artículo 133 CE

193. La primera cuestión a la que debe responderse es si el artículo 133 CE puede servir de base jurídica para una norma que en primer lugar tiene por objeto la protección de la salud pública. Esta cuestión no es sustancialmente distinta de la que he examinado con respecto al artículo 95 CE. En otros términos, la cuestión es si también el artículo 133 CE establece una competencia funcional que necesita el legislador comunitario para poder adoptar medidas con efecto externo.

194. A la vista de la jurisprudencia la competencia del legislador comunitario puede interpretarse de modo amplio. Me remito al Dictamen 1/78 del Tribunal de Justicia: «No se puede dar al artículo 113 del Tratado una interpretación cuyo efecto sería limitar la política comercial común a la utilización de los instrumentos destinados a actuar únicamente sobre los aspectos tradicionales del comercio exterior». El Tribunal añade a lo anterior que «la enumeración en el artículo 113 de los fines de la política comercial [...] se presenta como una enumeración no limitativa». Ciertamente, «en la época en que se elaboró el Tratado la idea dominante era la liberalización de los intercambios», pero otros objetivos desempeñan simultáneamente otra función, como por ejemplo la problemática del desarrollo.

195. Este dictamen demuestra que el artículo 133 CE no sólo tiene por objeto promover el comercio entre la Unión Europea y países terceros. El legislador comunitario puede utilizarlo asimismo al servicio de otros intereses públicos, por ejemplo sometiendo el comercio a requisitos cualitativos. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia confirma de este modo la interpretación amplia del concepto de política comercial común, que se utiliza en la práctica legislativa comunitaria.

196. El Reglamento nº 2603/69, que permite a los Estados miembros imponer restricciones a la exportación para proteger los intereses públicos mencionados en el artículo 30 CE, demuestra que el legislador tiene la facultad de utilizar el artículo 133 CE para defender otros intereses públicos prioritarios. La mera existencia de esta competencia de los Estados miembros ya implica que la protección de estos intereses también debe poder ser objeto de una intervención comunitaria. Pues bien, la actuación unilateral de los Estados miembros puede ser contraria a la política comercial común, que es competencia exclusiva de la Comunidad Europea. Por lo tanto, en interés del comercio el legislador comunitario debe poder sustituir estas medidas nacionales unilaterales por actos comunitarios. Por otro lado, la intervención comunitaria no debe dar lugar a una menor protección de otros intereses públicos. Cuando se trata de la protección de la salud pública el legislador está obligado por el artículo 152 CE, apartado 1, que le exige garantizar un elevado nivel de protección. También aquí se impone la comparación con el comercio interno. Precisamente porque el artículo 30 CE ofrece la posibilidad de establecer obstáculos al comercio debe actuar la Comunidad, con arreglo al artículo 95 CE.

197. En resumen, la competencia para actuar en el plano externo que el artículo 133 CE otorga a la Comunidad Europea es en gran medida similar a la que le da el artículo 95 CE para sus intervenciones en el ámbito interno. Se trata aquí también de una competencia funcional.

198. En este contexto señalaré también que el artículo XX del Acuerdo GATT prevé excepciones en relación con determinados intereses públicos como la protección de la salud pública. Es lógico. El fomento del libre comercio también implica que también puedan establecerse condiciones marco, que no deben confundirse con los obstáculos al comercio, como parecen hacer las demandantes.

199. Los Gobiernos alemán y luxemburgués mencionan la eficacia extraterritorial de la Directiva, en el sentido de que las normas aplicables a la exportación de cigarrillos a países terceros equivalen esencialmente a proteger la salud pública en los países terceros. Comparto la opinión de estos Gobiernos de que dicha protección -en cualquier caso la primaria- es tarea de los Gobiernos de los países importadores. Sin embargo, la cuestión es si esto significa que en ese caso no se pueden establecer exigencias a la exportación.

200. Esta cuestión está relacionada con el delicado ámbito de las medidas de protección extraterritorial. Las concepciones acerca de la admisibilidad de semejantes medidas son muy diversas, dependiendo del contenido que se dé al concepto de política comercial. El Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado expressis verbis acerca de la admisibilidad de tales medidas. En el contexto de la Organización Mundial del Comercio tampoco hay unanimidad sobre este extremo, al menos por lo que se refiere a medidas de ejecución.

201. Responderé a esta cuestión del siguiente modo. Los requisitos que cabe establecer respecto de los productos destinados a la exportación pueden clasificarse en tres categorías. La primera categoría es la de las normas derivadas de acuerdos internacionales, la segunda categoría está formada por las normas comunitarias unilaterales para el mercado interior que también se aplican a la exportación y a la tercera categoría pertenecen las normas que se aplican exclusivamente a la exportación.

202. A mi entender las normas de las categorías primera y segunda son generalmente admisibles, habida cuenta de la concepción amplia del concepto de política comercial común que resulta tanto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como de la práctica legislativa.

203. Por lo que se refiere a la primera categoría, nada se opone a las medidas extraterritoriales de protección cuando éstas se basan en normas internacionales. El artículo 133 CE constituye el instrumento mediante el cual la Comunidad puede ejecutar acuerdos internacionales en materia comercial. Este tipo de normas componen la base de la reglamentación aplicable a la exportación de los preparados para lactantes.

204. Me referiré ahora a las normas de la segunda categoría, entre las que hay que considerar las normas impuestas por la Directiva sobre el tabaco. El legislador comunitario puede prohibir las exportaciones de productos de calidad inferior cuando también están prohibidos en el mercado interior. En efecto, para la credibilidad del comercio es necesario que no se comercialicen productos de calidad inferior. En la sentencia Alpine Investments el Tribunal de Justicia ha reconocido esta motivación respecto del mercado interior. A este respecto es irrelevante que se trate de productos de calidad inferior o peligrosos o -como en el caso de autos- de productos que supongan riesgos para la salud. En este sentido coincido con la alegación de la Comisión, citada en el punto 184. Esta reflexión constituye la base para la prohibición de exportar productos alimenticios nocivos.

205. La opinión que acabo de expresar significa en concreto que sólo debe responderse a la cuestión relativa a la licitud de las medidas de protección extraterritorial por lo que atañe a medidas unilaterales de la Comunidad Europea (o de un Estado miembro) que sólo se aplican a la exportación y no al mercado interior simultáneamente. Habida cuenta del contenido de la Directiva sobre el tabaco, en este caso la cuestión puede dejarse de lado.

4. Límites de la competencia

206. En el dictamen sobre el Protocolo de Cartagena el Tribunal de Justicia señala que una interpretación amplia del legislador comunitario no puede dar lugar a que se vacíe de gran parte de su contenido a las disposiciones específicas del Tratado relativas -en ese caso- a la política de protección del medio ambiente por ser aplicable el artículo 133 CE, en cuanto se compruebe que los actos de la Comunidad pueden tener consecuencias para el comercio. Por lo demás, esta apreciación del Tribunal de Justicia sólo es relevante en los casos en los que sea necesario elegir una base jurídica por diferencias en los procedimientos. En estos supuestos habrá que tener en cuenta qué ámbito atañe principalmente la normativa. No obstante, con frecuencia es posible la acumulación de bases jurídicas.

207. Dicho Dictamen versaba sobre el límite entre la política comercial común y las competencias de la Comunidad en materia de protección de determinados intereses públicos. También hay que establecer un segundo límite, es decir el límite entre la política comercial común en lo que respecta al comercio con países terceros, y el mercado interior.

208. Según el Tribunal de Justicia, el mero hecho de que una medida afecte asimismo a las importaciones en la Comunidad no basta para que sea aplicable el artículo 133 CE. En aquel asunto se trataba de una normativa uniforme aplicable al comercio de determinados productos cárnicos. La única razón por la que la importación también se veía afectada era que la medida no distinguía entre productos originarios de países terceros y productos originarios de la Comunidad Europea. A mi entender, lo que vale para la importación también vale para la exportación. El mero hecho de que una norma de fabricación válida para el mercado interior sea aplicable a productos fabricados para la exportación a países terceros no implica automáticamente que se pueda utilizar el artículo 133 CE como base jurídica.

209. En cambio, el Reglamento que regulaba la importación de productos agrícolas a la Comunidad tras el accidente de Chernobil sí podía basarse en el artículo 133 CE. El Tribunal de Justicia se basó ante todo en la finalidad del Reglamento. La normativa comunitaria debe salvaguardar la salud de los consumidores, preservar la unidad del mercado, prevenir las desviaciones de tráfico sin obstaculizar innecesariamente los intercambios entre la Comunidad y los países terceros.

210. En el Dictamen del Tribunal de Justicia de 15 de noviembre de 1994 se analizó la competencia de la Comunidad para celebrar el acuerdo ADPIC. El Tribunal de Justicia declaró que los derechos de la propiedad intelectual no se refieren específicamente a los intercambios externos: afectan tanto o más al comercio interno que al comercio exterior. Por lo tanto, en este caso el artículo 133 CE no constituía una base jurídica adecuada.

211. Resumiré. El artículo 133 CE entraña una doble limitación. La primera es amplia: el artículo 133 CE puede utilizarse para la defensa de intereses públicos distintos del comercio internacional propiamente dicho. Sin embargo, la utilización de la competencia que confiere no puede entrar en conflicto con competencias particulares reconocidas a las instituciones comunitarias. La segunda limitación es más restringida. Si una normativa tiene principalmente por objeto regular el comercio interior el artículo 133 CE no es aplicable, aun cuando resulten afectados productos importados y exportados.

212. Dicho esto, considero que las competencias establecidas en el artículo 95 CE y en el artículo 133 CE son similares y complementarias. Lo que el artículo 95 CE representa para el mercado interior lo representa el artículo 133 CE para el mercado exterior. El artículo 133 CE sólo puede servir de base jurídica para una normativa que efectivamente guarde relación con el mercado exterior y cuyas consecuencias para el mercado exterior no sean meros efectos secundarios.

5. La Directiva

213. Si tomo como punto de partida la motivación indicada en la vista por el Parlamento y el Consejo -es decir, a posteriori- llego a la conclusión de que el artículo 133 CE puede servir de base jurídica para el efecto externo. Para ello considero determinante el objeto de la norma. En concreto, mediante la prohibición de producción el legislador comunitario pretende efectivamente sujetar a ciertas reglas la exportación de cigarrillos a países terceros.

214. Esta apreciación se basa en los siguientes elementos:

- el artículo 133 CE establece una competencia funcional que puede utilizarse para imponer condiciones marco cualitativas para la exportación de productos;

- la eficacia extraterritorial de las medidas de protección está justificada por su contenido, es decir que sólo se prohíbe la exportación de cigarrillos de calidad inferior, no permitidos en el mercado interior;

- en principio es posible la acumulación de las bases jurídicas del artículo 95 CE y del artículo 133 CE;

- la normativa guarda efectivamente relación con el mercado exterior. Los efectos exteriores son más que efectos secundarios.

215. En este contexto también señalaré que la Directiva controvertida, que produce efectos externos, es similar a otras normas de fabricación en las que la protección de la salud pública de los ciudadanos de países terceros es objeto de la normativa. He citado antes el Reglamento marco sobre los productos alimenticios y la normativa sobre preparados para lactantes.

216. No obstante, me siento vinculado a la motivación que da el legislador comunitario en el undécimo considerando de la exposición de motivos. Pues bien, según reiterada jurisprudencia relativa al artículo 253 CE, el razonamiento del legislador comunitario ha de reflejarse clara e inequívocamente en la motivación, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el Tribunal de Justicia pueda ejercer su control. Habida cuenta de esta función de la obligación de motivación, no es suficiente dar la motivación a posteriori, cuando por azar se presente una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia. Si bien en un procedimiento ante el Tribunal de Justicia puede aclararse la motivación del legislador comunitario, ello no significa que pueda darse una justificación completamente nueva.

217. Como he señalado en el punto 86 de las presentes conclusiones, con arreglo al undécimo considerando de la exposición de motivos el hecho de que la Directiva se aplique a la exportación debe garantizar que no queden sin contenido las normas aplicables al mercado interior. De este modo, las consecuencias de la Directiva para el comercio exterior no son más que efectos secundarios, consecuencia de la normativa aplicable al mercado interior, y ya por esta mera razón el artículo 133 CE no puede servir como base jurídica.

218. Pues bien, como se desprende de la exposición de motivos, la finalidad de la normativa no es imponer limitaciones al comercio de cigarrillos con países terceros. Esta normativa tampoco puede considerarse parte de la política comercial común. El hecho de que tenga consecuencias para el comercio con países terceros no cambia nada al respecto. Me remito aquí a la formulación que utilizó el Tribunal de Justicia en la sentencia Biotecnología. Resumiendo: la aplicabilidad a los cigarrillos destinados a la exportación es un objetivo accesorio o complementario de la Directiva y no constituye su razón de ser.

219. Habida cuenta de las observaciones precedentes llego a la conclusión de que el artículo 133 CE fue utilizado incorrectamente como base jurídica de la Directiva. También las normas sobre exportación podían y debían basarse en el artículo 95 CE.

G. Consecuencias jurídicas de la utilización indebida del artículo 133 CE

220. La siguiente cuestión es, por tanto, qué consecuencias jurídicas produce este vicio de forma: ¿debe dar lugar a la nulidad de la Directiva? No lo considero así; aunque haya de prescindirse del artículo 133 CE como base jurídica, sigue existiendo una base jurídica suficiente, el artículo 95 CE. También teniendo en cuenta la génesis normativa cabe afirmar que el artículo 133 CE se añadió como base jurídica, por así decirlo, a mayor abundamiento. Puesto que esta base jurídica sobrante deja de existir, sigue existiendo la base jurídica original.

221. Además, este vicio de forma significa únicamente que la Directiva está incorrectamente motivada. Un error en la exposición de motivos de una directiva no debe confundirse con un error en la parte normativa. Un error en la parte normativa da lugar a que no pueda aplicarse la disposición de que se trate. En tal caso el Tribunal de Justicia está obligado a declarar la nulidad total o parcial de la directiva. Un error en la exposición de motivos sólo significa que el considerando o la base jurídica de que se trate no puede servir de fundamento a la norma. A continuación el Tribunal de Justicia deberá apreciar si sigue habiendo una motivación suficiente sin dicho considerando o base jurídica.

222. No obstante, opino que mantener en vigor una Directiva como la controvertida a pesar de su vicio de forma no debe incitar al legislador comunitario a motivar sus actos del modo más amplio posible. Pues bien, toda exposición de motivos está sometida al examen del Tribunal de Justicia. Éste parte de una característica esencial del Derecho comunitario: que el Tratado CE atribuye al legislador comunitario con carácter limitativo determinadas competencias. Esta atribución constituye la esencia del reparto de competencias entre la Comunidad y los Estados miembros. El correcto ejercicio de las competencias exige una precisión rigurosa y está sometida al control del juez comunitario. No en vano el artículo 7 CE establece como principio del Derecho comunitario que una institución actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuye el Tratado.

VII. Apreciación de la primera cuestión: posible violación de principios jurídicos

223. Aun suponiendo que se haya elegido la base jurídica correcta, ello no significa que la Directiva sea válida. Puede haber otros motivos de nulidad, por ejemplo la violación de principios jurídicos. El juez remitente plantea este extremo en las partes c) a g) de su primera cuestión. En el presente asunto atribuyo gran importancia a la posible violación del principio de proporcionalidad, habida cuenta de que sólo en relación con este principio jurídico pueden surgir dudas acerca de la validez. En cuanto a los demás principios jurídicos mencionados, es evidente que no pueden -al menos no de forma autónoma- dar lugar a esta consecuencia jurídica. Esto también es aplicable al derecho de propiedad, sin perjuicio del examen detallado que le dedicaré.

A. El principio de proporcionalidad

224. Para comenzar, analizaré el significado del principio de proporcionalidad para la Directiva en su totalidad. Después abordaré más específicamente la proporcionalidad de las normas en vigor respecto a los cigarrillos y por último se tratará de la proporcionalidad del artículo 7 de la Directiva.

1. Apreciación general

225. En el presente asunto el examen del principio de proporcionalidad tiene diversos elementos. En primer lugar, la misión del legislador comunitario de ofrecer una protección adecuada de los intereses públicos no se discute en materia de protección de la salud pública. En esto el legislador comunitario no se diferencia del legislador nacional. Como también ha manifestado la Comisión en este procedimiento, el control jurisdiccional es limitado. Sólo puede examinarse si el legislador comunitario no ha rebasado los límites de su competencia. Uno de estos límites es el principio de proporcionalidad. Me remito a los puntos 120 y 121 de las presentes conclusiones.

226. En mis conclusiones en el asunto Hahn me referí a la jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, según la cual entre los bienes o intereses protegidos por el artículo 30 CE, la salud y la vida de las personas ocupan el primer lugar. Corresponde a los Estados miembros, a falta de una armonización completa, decidir el nivel de protección que pretenden garantizar. Para ello disponen de un amplio margen de apreciación, pero deben tener en cuenta las exigencias de la libre circulación de mercancías. En concreto, una normativa o práctica nacional no puede acogerse a la excepción del artículo 30 CE cuando la salud y la vida de las personas puedan ser protegidas de manera igualmente eficaz con medidas menos restrictivas de los intercambios comunitarios.

227. Este carácter especial de la protección de la salud pública también se expresa en el artículo 152 CE, apartado 1, que establece que las exigencias en materia de protección de la salud forman parte de las demás políticas de la Comunidad. El Tribunal de Justicia ha subrayado el interés de esta disposición, en particular en relación con la política agrícola común.

228. En las mismas conclusiones en el asunto Hahn mencioné el principio de cautela. El principio de cautela y el principio de acción preventiva han sido incluidos en el título sobre medio ambiente del Tratado CE, pero el Tribunal de Justicia también los reconoce como principios en los que pueden basarse las medidas destinadas a proteger la salud pública. El Tribunal de Justicia ha aceptado estos principios como fundamentos para medidas legislativas para la protección contra la EEB.

229. En resumen, la protección de la salud pública es un interés público que el legislador debe poder proteger en su totalidad. El valor de este interés público es tan elevado que en el razonamiento del legislador otros intereses como la libertad de los operadores económicos deben estar subordinados al primero. Esto vale tanto para el legislador nacional como para el legislador comunitario, en la medida en que éste sustituya al legislador nacional en la protección de la salud pública.

230. En esta óptica considero también los efectos del principio de proporcionalidad. Este principio no significa que deban sopesarse dos intereses contrapuestos, sino que se refiere únicamente a la elección de la medida que se adopta o adoptará para proteger la salud pública. Esta medida, ¿es adecuada y no existe otra medida -menos severa- que proteja con la misma eficacia la salud pública? La competencia de control del juez europeo en lo que respecta a estas cuestiones es limitada.

231. Me parece evidente que las obligaciones que la Directiva controvertida impone satisfacen estos criterios. Es más, las disposiciones de que se trata me parecen adecuadas por excelencia para contribuir a que se alcance la finalidad perseguida, la protección de la salud pública. Mediante la adopción de medidas que pretenden limitar las consecuencias del consumo de tabaco, el legislador busca un equilibrio entre las medidas que, por una parte, contribuyen a dicho objetivo y cabe esperar que sean efectivas y, por otra parte, las medidas que tengan en cuenta que el consumo de tabaco tampoco puede prohibirse en su totalidad, puesto que tal prohibición daría lugar a un tráfico ilegal de envergadura. En este caso el legislador comunitario parece haber conseguido encontrar el equilibrio. No puedo concebir una medida menos severa que proteja la salud pública con la misma eficacia.

2. Aplicabilidad a las exportaciones

232. Más concretamente, el Tribunal de Justicia deberá examinar la proporcionalidad de la aplicabilidad del (artículo 3 de) la Directiva a cigarrillos destinados a la exportación al exterior de la Unión Europea. He señalado antes (puntos 213 y ss.) que esta prohibición tiene por objeto fundamental combatir el comercio ilegal de cigarrillos en la Unión Europea. Se plantea ahora la cuestión de si este objetivo no se podría haber alcanzado también con medidas que restrinjan en menor medida los intercambios. Según las demandantes, la prohibición del artículo 3 de la Directiva, de producir cigarrillos que no respeten los contenidos máximos que establece y, por tanto, de exportar tales cigarrillos, es contraria al principio de proporcionalidad.

233. La proporcionalidad de esta medida no está acreditada de antemano. Hay una asimetría entre el contenido y el efecto de esta medida, de un lado, y la finalidad perseguida, por otro. Pues bien, cabe considerar que normalmente los cigarrillos se exportan para la venta y también el consumo final en países terceros, y que en la mayoría de los casos el consumo final también tendrá lugar en dichos países. Ahora bien, todas las exportaciones están sometidas a restricciones con el fin de prevenir una consecuencia adicional, el comercio ilegal de estos cigarrillos en la propia Unión Europea.

234. De entrada, tanto las demandantes como el Gobierno alemán niegan el carácter adecuado de la medida. La comparan con la prohibición de exportación de bovinos del Reino Unido en relación con la contaminación por EEB, que el Tribunal de Justicia confirmó en la sentencia Reino Unido/Comisión. En su opinión en ese caso la prohibición sí era adecuada para la finalidad perseguida puesto que la fuente del riesgo para la salud se encontraba en el Reino Unido, mientras que en el presente asunto la fuente se encuentra en gran parte fuera de la Unión Europea. A este respecto, el Consejo señala que la medida de que se trataba en el asunto EEB iba considerablemente más lejos que la Directiva sobre el tabaco. En otros términos, puesto que la Directiva sobre el tabaco no es adecuada para erradicar de modo eficaz y completo un riesgo para la salud, el legislador comunitario se contenta aquí con una medida más limitada.

235. Opino que las demandantes y el Gobierno alemán eligen un punto de partida erróneo en su examen de la adecuación de la medida. Si la finalidad fuese erradicar el consumo ilegal de cigarrillos que no son conformes con las normas comunitarias, la medida no sería adecuada debido a que el origen de gran parte de los cigarrillos se encuentra fuera de la Unión Europea. Sin embargo, la medida tiene una finalidad mucho más limitada: prevenir que se prive de eficacia a las normas del mercado interior al terminar introduciéndose en éste cigarrillos producidos en la Unión Europea pero que no pueden comercializarse en ella. Habida cuenta de este objetivo limitado, queda acreditado el carácter idóneo de la medida.

236. Considero más difícil responder a la cuestión de si en este caso no existía la posibilidad de adoptar una medida menos drástica. Aunque es pertinente, la observación del Consejo no me parece totalmente correcta, ya que la medida no es de alcance limitado. Como he dicho, establece una prohibición total de exportar cigarrillos no conformes con las normas de fabricación, y esto lo considero más importante, no debe sobreestimarse la relevancia de la prohibición: una serie de países importadores ha establecido normas similares -o incluso más severas- para los cigarrillos. Están en curso de elaboración normas internacionales para los cigarrillos. Además, el hecho de que la Unión Europea garantice que no se comercializarán en el mercado mundial cigarrillos de calidad inferior también incrementa la confianza de los consumidores de países terceros en los cigarrillos europeos.

237. A mi juicio queda claro que la prohibición de producción es necesaria para alcanzar la finalidad que persigue la medida. Recordaré lo que ya he expuesto antes:

- el riesgo de que surja un mercado ilegal es considerable, bien por la reimportación o bien porque los productos se comercialicen directamente en él;

- para impedir que se produzca esta situación es necesaria una actuación comunitaria. Las medidas nacionales unilaterales no permiten controles eficaces.

- Las medidas nacionales unilaterales dan lugar, además, a una distorsión sensible del mercado interior.

238. No veo qué otra medida de menor alcance podría ofrecer la misma protección que la prohibición de producción. Entre las medidas de menor alcance cabría pensar por ejemplo en la obligación de dividir los flujos de producción, completada en su caso con la obligación de que el fabricante aporte una prueba más rigurosa de que los cigarrillos se han exportado efectivamente. Cualquiera que sea la eficacia en sí de estas medidas, nunca podrán combatir plenamente el nacimiento de un circuito ilegal, ya que una parte de dicho circuito ilegal procede de la reimportación. Si normas comunitarias fácilmente aplicables permiten garantizar que todos -o casi todos- los cigarrillos destinados a la exportación son efectivamente exportados, la reimportación resultará aún más atrayente.

3. El artículo 7

239. Las demandantes en el procedimiento principal, Japan Tobacco y el Gobierno helénico niegan la proporcionalidad de lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva, tal como lo explica el vigesimoséptimo considerando de la exposición de motivos. Las alegaciones que formulan se resumen, en primer lugar, en que la medida no es adecuada para proteger la salud y, en segundo lugar, en que existe una alternativa menos restrictiva.

240. El argumento principal relativo a la adecuación del artículo 7 se resume en que dicho artículo es contrario a los artículos 3 y 5 de la Directiva. Esencialmente afirman que mientras los artículos 3 y 5 contienen medidas destinadas a que el fumador opte por cigarrillos más ligeros, el artículo 7 da precisamente lugar a que se dificulte esta opción. En este contexto Japan Tobacco manifiesta que las indicaciones que prohíbe el artículo 7 -denominadas asimismo descriptores- tienen una finalidad útil: suministran información al consumidor acerca del contenido en alquitrán y nicotina del producto del tabaco. Al prohibir el artículo 7 la utilización de descriptores se priva precisamente de información al consumidor.

241. Según ellos, lo anterior muestra que la medida no es adecuada para proteger la salud pública. Frente a estos argumentos, ha de señalarse que las indicaciones que prohíbe el artículo 7 no contienen ninguna información objetiva, sino que inducen a error al fumador al sugerir que un producto del tabaco es menos perjudicial que otros.

242. Esta discusión tiene su origen en una controversia acerca de la cuestión de en qué medida los cigarrillos con un menor contenido en alquitrán son menos nocivos que los cigarrillos con un contenido mayor. Las alegaciones y las pruebas aportadas en el presente procedimiento no resuelven esta controversia. Por un lado me parece suficientemente demostrado que un cigarrillo con un bajo contenido en alquitrán es en sí menos nocivo que un cigarrillo con un contenido mayor. Esto también constituye un punto de partida para el legislador comunitario. Por este motivo se reduce el contenido máximo en alquitrán en el artículo 3 de la Directiva. El quinto considerando de la exposición de motivos también establece un vínculo estrecho entre este endurecimiento y las propiedades carcinógenas. Por otro lado, la Comisión ha alegado que los cigarrillos con un bajo contenido en alquitrán tienen un alto contenido en otras sustancias nocivas, por lo que siguen siendo nocivos. Además, no es improbable que un fumador fume más cigarrillos cuando éstos tengan un menor contenido en alquitrán. Citaré el vigesimoséptimo considerando de la exposición de motivos: «No sólo el contenido de determinadas sustancias en el producto antes de su consumo, sino también el comportamiento del fumador y el grado de adicción determinan el nivel de las sustancias inhaladas.» En resumen, es dudoso que el cambio de los fumadores de cigarrillos fuertes a cigarrillos menos fuertes produzca siempre un beneficio apreciable para la salud.

243. En relación con lo anterior se plantea una segunda cuestión controvertida: el efecto que cabe esperar de la medida para la salud pública. Como se desprende de las observaciones de las distintas partes que han presentado observaciones en el presente procedimiento, las opiniones acerca de las expectativas varían, lo cual no me sorprende. Se trata, en efecto, de determinar en qué medida el fumador adapta su comportamiento como consecuencia de la desaparición de indicaciones como «light» o «mild».

244. Ambas cuestiones controvertidas se refieren al contexto de esta medida. Para poder dar una respuesta satisfactoria a la cuestión de la aptitud de la medida para proteger la salud pública es preciso examinar con más detalle el contenido de la propia medida.

245. En primer lugar la medida no se limita a la posibilidad de dar información objetiva sobre la composición de los productos del tabaco. En segundo lugar -es en particular el Gobierno francés quien lo alega- el artículo 7 de la Directiva no prohíbe todas las presentaciones y denominaciones de cigarrillos que puedan inducir a error al consumidor e inspirar su confianza, sino sólo las indicaciones que sugieren que un determinado producto del tabaco es menos perjudicial que otros. O lo que es lo mismo, se trata de la prohibición de denominaciones sugerentes que puedan inducir a error al consumidor. Estos descriptores se utilizan para subrayar distintas propiedades de los cigarrillos, a veces incluso sin que guarden relación con el contenido en alquitrán. De este modo, como ha señalado el Gobierno neerlandés en la vista, el término «mild» también puede utilizarse para aludir a una determinada sensación de sabor. Mencionaré un segundo elemento de posible error: incluso los cigarrillos «más ligeros» contienen alquitrán. Puede inducirse a error a los fumadores dando a éstos la falsa impresión de que se trata de productos inocuos, lo cual es erróneo, sobre todo porque los cigarrillos también contienen otras sustancias nocivas no reguladas por la Directiva.

246. En resumen, se trata de una disposición que prohíbe una serie de indicaciones usuales que pueden inducir a error al consumidor, en particular respecto de la nocividad del producto. Semejante disposición me parece globalmente un instrumento adecuado para proteger la salud pública.

247. En efecto, es un instrumento adecuado habida cuenta de las serias dudas acerca de si el cambio de los fumadores a cigarrillos con un contenido menor en alquitrán produce un beneficio para la salud. Por tanto, el legislador comunitario podía prohibir los descriptores, debido a que éstos alientan el consumo de cigarrillos con un menor contenido en alquitrán.

248. Sin embargo, aun admitiendo que los cigarrillos con un menor contenido en alquitrán son menos perjudiciales para la salud pública, el legislador comunitario todavía podía razonablemente considerar que era preciso prohibir la utilización de estos descriptores. Se trata, en efecto, de eufemismos que pretenden incitar al consumo, mientras que está demostrado que también los cigarrillos con un menor contenido en alquitrán -aunque en menor medida- son nocivos. Además, y esto es más importante, la utilización de estas indicaciones de ningún modo guarda relación con datos objetivos como el contenido en alquitrán. En esto también se diferencian estos descriptores de la indicación de los contenidos de alquitrán, nicotina y monóxido de carbono que con arreglo al artículo 5, apartado 1, deben imprimirse en las cajetillas. Mientras que dichos contenidos sólo informan al consumidor de modo objetivo, los descriptores contienen, como se ha señalado, una calificación eufemística por lo que no se limitan a suministrar una información objetiva.

249. He mencionado -como segundo punto controvertido- el efecto que cabe esperar del artículo 7 de la Directiva. El efecto, es decir la modificación del comportamiento del fumador, es difícil de demostrar. Sin embargo, considero que el legislador comunitario no necesita demostrar este efecto. El legislador comunitario dispone de un amplio margen de apreciación cuando elige instrumentos para la protección de la salud pública; a este respecto está vinculado por el principio de cautela. Además la medida forma parte de la política de la Comunidad para desalentar el consumo de tabaco. Es más, esta política se vería minada si se permitieran indicaciones que precisamente pudieran incitar al ciudadano a fumar.

250. En resumen, considero que el artículo 7 es adecuado para proteger la salud pública. La cuestión que debe examinarse a continuación es si existe otra medida que proteja con la misma eficacia la salud pública. Se ha citado como medida la normativa vigente en España, en la que sólo están autorizadas las denominaciones «light» y «ultralight» para los cigarrillos con un determinado contenido en alquitrán, extremadamente reducido. En particular el Gobierno helénico ha señalado que la utilización de descriptores -como los autorizados por la legislación española- contribuye precisamente a informar directa y objetivamente al consumidor sin que se perjudique gravemente a los intereses económicos de los fabricantes.

251. A mi entender, habida cuenta del margen de apreciación de que dispone el legislador comunitario cuando elige el instrumento que considera más adecuado, el Tribunal de Justicia no ha de examinar en su totalidad si semejante medida, que incuestionablemente obstaculiza en menor medida los intercambios, protege con la misma eficacia la salud pública. El Tribunal de Justicia sólo examina si el legislador comunitario podía razonablemente llegar a la conclusión de que la normativa española no protege con la misma eficacia la salud pública. Habida cuenta de lo que he manifestado acerca del carácter eufemístico de los descriptores, me parece evidente. Aun cuando la utilización de los descriptores también tiene un carácter subjetivo al estar vinculada a determinados contenidos en alquitrán, se sigue tratando de indicaciones que pueden alentar el consumo de tabaco.

4. Resumen

252. La Directiva respeta el principio de proporcionalidad. Esto vale para todas las partes de la Directiva.

B Limitación de derechos de propiedad (intelectual)

1. Delimitación

253. Las demandantes alegan que los artículos 5 y 7 de la Directiva son incompatibles con el artículo 295 CE, que establece que el Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros. También alegan que las disposiciones de la Directiva se oponen al derecho de propiedad como se establece, en particular, en la CEDH y/o en el artículo 20 del acuerdo ADPIC.

254. Más concretamente, las demandantes consideran los artículos 5 y 7 una grave violación de sus derechos de propiedad intelectual, y ello en relación con las dimensiones de las advertencias para la salud en los paquetes de los cigarrillos. De este modo, alegan, la Directiva impide la explotación legítima y disminuye el «goodwill» de que disfrutan las marcas. También Japan Tobacco manifiesta que debido a la prohibición del artículo 7 los fabricantes de cigarrillos dejan de poder utilizar sus marcas registradas. Japan Tobacco opina que el artículo 7 de la Directiva le prohíbe ejercer sus derechos de propiedad intelectual, puesto que ya no puede utilizar la marca Mild Seven como marca comercial en la Comunidad. De este modo se le priva de la ventaja económica de las licencias exclusivas de la marca. En la vista Japan Tobacco también adujo que el artículo 7 le despoja de uno de sus activos más importante. El Gobierno helénico comparte el punto de vista de que la prohibición vulnera los derechos de propiedad intelectual de los fabricantes de cigarrillos.

255. A continuación analizaré el contenido de la posible vulneración del derecho de propiedad (intelectual). Antes de ello observaré que se invocan dos normas jurídicas irrelevantes para el caso de autos. Se trata del artículo 295 CE y del acuerdo ADPIC.

256. Por lo que se refiere al artículo 295 CE, los Gobiernos británico, francés y belga manifiestan acertadamente que las disposiciones de la Directiva no guardan relación con el régimen de propiedad en los Estados miembros en el sentido del artículo 295 CE. La Directiva sólo establece una restricción al ejercicio de determinados derechos de propiedad de los fabricantes de cigarrillos. No cabe invocar el artículo 295 CE para evitar una restricción en el ejercicio de los derechos de propiedad derivada de la aplicación de disposiciones comunitarias.

257. En relación con el acuerdo ADPIC observaré lo siguiente. El Tribunal de Justicia ha declarado más de una vez que habida cuenta de su naturaleza y de su sistema, los Acuerdos OMC no están incluidos, en principio, entre las normas con respecto a las cuales el Tribunal de Justicia controla la legalidad de los actos de las instituciones comunitarias. Si bien el Tribunal de Justicia reconoce que existen algunas excepciones a este principio y cita por ejemplo el cumplimiento de «obligaciones particulares» asumidas en el marco de la OMC, en la sentencia Dior el Tribunal de Justicia declaró que el Acuerdo ADPIC no confiere derechos a los particulares que éstos puedan invocar directamente ante los tribunales en virtud del Derecho comunitario.

258. El Tribunal de Justicia sí reconoce en la sentencia Dior que el Acuerdo ADPIC puede tener cierta importancia en el procedimiento ante el juez nacional. A este respecto me remito al propio Acuerdo ADPIC, que no prohíbe a las partes en el Acuerdo limitar el ejercicio de una marca por razones imperiosas de interés público. Sin embargo, la apreciación que por consiguiente debe hacer el juez nacional de conformidad con el Acuerdo ADPIC no añade sin embargo nada a la apreciación que debe hacer en virtud del Tratado CE. En resumen, ya por esta razón el Acuerdo ADPIC carece de relevancia en la apreciación de la licitud de la intervención en el derecho de propiedad.

2. El derecho de propiedad en Derecho comunitario

259. El derecho de propiedad no es un derecho reconocido como tal por el Tratado CE o el Tratado de la Unión Europea. Bien es cierto que el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales reconoce el derecho de propiedad (y la protección del derecho de propiedad intelectual). Sin embargo, habida cuenta del estado actual del Derecho, otorgo mayor importancia a lo dispuesto en el artículo 6 EU. Con arreglo a dicho artículo, la Unión Europea respeta los derechos fundamentales, tal y como se garantizan, en particular, en el CEDH, como principios generales del Derecho comunitario. Uno de los derechos fundamentales es el derecho de propiedad, conforme al artículo 1, Primer Protocolo adicional del CEDH.

260. Por lo demás, el Tribunal de Justicia ha reconocido en repetidas ocasiones el derecho de propiedad en el ordenamiento jurídico comunitario. Según jurisprudencia consolidada del Tribunal de Justicia, pueden establecerse restricciones al ejercicio del derecho de propiedad, siempre que dichas restricciones respondan efectivamente a objetivos de interés general perseguidos por la Comunidad. Además, estas restricciones no deben constituir, teniendo en cuenta el objetivo perseguido, una intervención desmesurada e intolerable que afecte a la esencia misma de dicho derecho.

261. En el caso de autos es pacífico que las restricciones del derecho de propiedad se inspiran en un interés público. Para determinar si en esta situación cabe hablar de una intervención desmesurada e intolerable hay que examinar, en primer lugar, si, teniendo en cuenta su alcance, una intervención es en sí lícita. De ser así, surge la cuestión de si no obstante constituye una violación del principio de seguridad jurídica, o en su caso del principio de confianza legítima.

262. Comenzaré con el alcance de la intervención. ¿En qué medida se restringe el ejercicio de la propiedad y se afecta a la esencia del derecho garantizado? Sin entrar en detalles (y sin examinar por ahora la eventual violación del derecho de marca): el ejercicio del derecho no se restringe de modo particular ni se ve afectada su esencia. No se restringe el ejercicio de la propiedad de una unidad de producción de cigarrillos, ya que aún después de la adaptación del Derecho interno a la Directiva sigue siendo posible explotar esta unidad y producir cigarrillos en ella. Sólo deben adaptarse su composición y el etiquetado. Tampoco se ve afectado el ejercicio del derecho de propiedad sobre los productos: como ocurre con frecuencia con las normas de fabricación, el titular del derecho debe adaptar la composición y el etiquetado del producto y para ello dispone de un plazo de adaptación que le permitirá dar salida a sus existencias. Los nuevos productos del tabaco que fabrique y comercialice expirado dicho plazo deben cumplir determinadas normas de composición y etiquetado. Estas normas no tienen nada que ver con una restricción del derecho de propiedad sobre los productos.

263. Resumiendo: teniendo en cuenta la finalidad perseguida, las medidas adoptadas ni siquiera se acercan a una intervención desmesurada e intolerable en el derecho de propiedad. Por lo tanto, no analizaré una eventual violación del principio de seguridad jurídica o en su caso del principio de confianza legítima.

3. El derecho de propiedad intelectual

264. Centraré esta exposición en el derecho de propiedad intelectual o más concretamente en el derecho de marca. La violación del derecho de marca como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva puede ser considerable. En virtud del artículo 7 de la Directiva determinadas marcas deben dejar de utilizarse, mientras que, como conforme al artículo 5, el alcance de las advertencias en materia de salud puede dar lugar a que el carácter distintivo de una marca en un paquete de cigarrillos disminuya considerablemente. Lo anterior reduce la posibilidad de recuperar las cantidades invertidas en la construcción de la marca y, por lo tanto, puede dar lugar a un perjuicio considerable.

265. El ejercicio del derecho de marca puede estar también sometido a restricciones desde el punto de vista del interés público, pero la esencia del propio derecho no debe resultar afectada.

266. No veo cómo las obligaciones que se derivan del artículo 5 pueden considerarse un perjuicio a la esencia del derecho de marca. La marca puede seguir figurando en el envase. Sólo una parte del envase -menos del 50 %- debe reservarse a las indicaciones y advertencias establecidas en el artículo 5. Además, la esencia del derecho de marca no consiste en un derecho frente a la autoridad para poder utilizar una marca sin restricción alguna derivada de disposiciones de Derecho público. Al contrario, el derecho de marca es en esencia un derecho que puede ejercerse frente a otros particulares cuando éstos violan el ejercicio por el titular. Sólo cuando disposiciones de Derecho público impiden un ejercicio normal del derecho estas disposiciones afectan a la esencia del propio derecho.

267. En cuanto a la prohibición establecida en el artículo 7, la cuestión es más complicada. En efecto, el artículo 7 prohíbe en el uso de determinadas marcas en los productos del tabaco, como la marca Mild Seven comercializada por Japan Tobacco o de partes de marcas, como el término «light» como parte de una marca. Respecto de la marca Mild Seven también cabe decir, como aduce Japan Tobacco, que la marca no puede adaptarse borrando la adición «mild». Por lo demás, indico que es precisamente el término «mild» como parte de la marca Mild Seven el que puede inducir a error al consumidor. En efecto, en el presente procedimiento se ha puesto de manifiesto que bajo la marca Mild Seven se comercializan cigarrillos con contenidos muy dispares en alquitrán.

268. Considero, no obstante, que el artículo 7 no es contrario al derecho de propiedad (intelectual). En esta apreciación no me baso en la solución que a mi juicio debería darse a la cuestión de si en este caso el ejercicio del derecho de marca resulta afectado en su esencia, sino que razono a partir del propio derecho de marca. Este derecho, en efecto, no es en sí mismo intangible. La propia legislación comunitaria en materia del derecho de marcas ya prevé algunas causas de nulidad.

269. En el caso de autos es particularmente relevante el artículo 3, apartado 1, letra g), de la Directiva en materia de marcas 89/104. Con arreglo a esta disposición, las marcas que puedan inducir al público a error pueden declararse nulas. Respecto de la marca comunitaria, esta posibilidad de declaración de nulidad se prevé en el artículo 51, inicio y letra a), en relación con el artículo 7, apartado 1, letra g), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria.

270. El artículo 7 de la Directiva, que por lo demás se refiere expresamente a las marcas comerciales, prohíbe determinadas indicaciones con significado sugerente, es decir, indicaciones que puedan inducir al público a error. De este modo, el artículo 7 sólo prohíbe el ejercicio de un derecho de marca en circunstancias en las que el derecho no es en sí intangible.

271. En semejante caso no cabe hablar de vulneración ilícita de la esencia del derecho. En consecuencia, no me pronunciaré sobre el alcance de la intervención, en relación con su posible carácter desproporcionado o intolerable.

272. Añadiré a ello que ambas normas comunitarias en materia de marcas prevén otra causa relevante de nulidad: que las marcas sean contrarias al orden público o a las buenas costumbres. En mi opinión, una marca que, por razones de Derecho público como las comprendidas en el artículo 7 de la Directiva, es objeto de una prohibición de utilizar determinadas indicaciones para proteger la salud pública es nula por ser contraria al orden público.

273. A mayor abundamiento añadiré que no estoy convencido de que el alcance de la intervención sea desproporcionado o intolerable. En este contexto el Consejo invoca la sentencia Estée Lauder en relación con un producto cosmético cuya denominación incluye el término «lifting». El Tribunal de Justicia aceptó en aquel caso una normativa nacional que prohibía la importación y venta de dicho producto cosmético. Al igual que en dicho asunto, se trata aquí de la prohibición de utilizar indicaciones específicas que tienen una determinada connotación. La intervención en un derecho de marca sólo es un efecto secundario de una normativa cuando la indicación forma parte de una marca. Dicho efecto no hace a la normativa ilícita. Asimismo, según reiterada jurisprudencia, ha de tenerse en cuenta la finalidad perseguida. Esta finalidad justificaría en el presente caso una intervención de gran alcance. Por último, también considero relevante que la Directiva controvertida prevea un período transitorio para adaptar el Derecho interno al artículo 7 que expira el 30 de septiembre de 2003. Este plazo concede a las empresas la oportunidad de invertir en nuevas marcas.

274. En este caso -de intervención lícita como ya he expuesto- ¿cabe hablar de violación del principio de seguridad jurídica, y, en particular, del principio de confianza legítima? Generalmente, un empresario necesita poder confiar en la legislación vigente en el momento de tomar una decisión comercial. Este principio de confianza legítima, como indiqué en mis conclusiones en el asunto Silos, se manifiesta de dos formas susceptibles de protección. En primer lugar, es preciso mencionar la protección contra la violación de derechos adquiridos. Como indiqué en las citadas conclusiones, este derecho no es absoluto. En segundo lugar, el principio de confianza legítima está relacionado con la protección de las expectativas legítimas.

275. Si aplicamos el principio de confianza legítima al caso de autos habrá que responder a la siguiente cuestión. ¿En qué medida puede un fabricante de cigarrillos confiar a la hora de tomar sus decisiones comerciales en que la legislación en materia de composición y etiquetado de cigarrillos no será objeto de modificación?

276. Esta cuestión tiene un carácter prácticamente retórico. Un productor tendrá que tener en cuenta que las normas de fabricación que le son aplicables no pueden permanecer inalteradas indefinidamente. Tales normas -técnicas- tienen, en efecto, por su propia naturaleza carácter temporal y local. A fortiori sucede así con las normas aplicables a los cigarrillos. Los conocimientos científicos relativos a la nocividad del consumo de tabaco y su percepción por la sociedad ha evolucionado rápidamente. Por lo tanto, es lógico que la normativa también evolucione al mismo ritmo. La industria del tabaco lo sabe mejor que nadie.

277. En relación con el derecho de marca tampoco cabe hablar de violación del principio de seguridad jurídica o del principio de confianza legítima. En primer lugar, la Directiva -y más concretamente la prohibición del artículo 7- no ha caído del cielo. Las medidas más importantes de la Directiva, entre ellas el artículo 7, ya se mencionan en la comunicación de la Comisión, de 18 de diciembre de 1996. Por lo tanto, un empresario sensato pudo modificar su estrategia comercial y optar por una marca que [implicara] un menor riesgo. En segundo lugar, el empresario que opta por una marca que sugiere que no se trata de un producto perjudicial, corre un riesgo cierto aun cuando el empresario no haya pretendido conscientemente transmitir esa idea. En efecto, como consecuencia de la protección en materia de marcas que ofrece el Derecho comunitario, el derecho a utilizar una marca no es intangible cuando la marca puede inducir al público a error. Ya he examinado esta cuestión en los puntos 268 y siguientes.

278. A modo de ilustración mencionaré la postura de Japan Tobacco, empresa que al parecer ha sido la más perjudicada por el artículo 7 de la Directiva. Como ha afirmado en la vista sin que nadie lo haya negado, en el momento de elaborarse la Directiva la marca Mild Seven se había introducido recientemente en la Unión Europea, en cualquier caso después de la comunicación de la Comisión, de 18 de diciembre de 1996. Además, esta marca sólo se podía adquirir en un Estado miembro. En tales circunstancias no hay en absoluto violación del principio de seguridad jurídica o del principio de confianza legítima.

C. Otros principios jurídicos

279. El juez remitente menciona otros tres principios jurídicos que pueden ser relevantes para la validez de la Directiva: se trata de la obligación de motivación, del principio de subsidiariedad y de la desviación de poder.

1. Obligación de motivación

280. Las alegaciones que se han formulado para demostrar una posible violación de la obligación de motivación son de dos órdenes. El primer tipo se refiere a la fundamentación fáctica y científica de la Directiva. Citaré la afirmación de las demandantes de que una nueva normativa debe basarse en nuevos desarrollos que, a su vez, deben basarse en datos científicos. La exposición de motivos de la Directiva no se remite, sin embargo, a los datos científicos. El segundo tipo de alegaciones se refiere a la motivación que se da en el undécimo considerando. El Gobierno griego señala, en particular, que el legislador invoca el artículo 133 CE sin indicar qué aspecto de la política comercial común se realiza prohibiendo la producción para la exportación. Según el Gobierno alemán, la exposición de motivos no indica cómo la reimportación ilegal de productos del tabaco producidos en la Comunidad puede afectar negativamente a la protección de la salud en la Comunidad.

281. En contra de estas alegaciones se aduce que el legislador comunitario no está obligado a motivar cada una de sus opciones. Tampoco se encuentra obligado a referirse a datos científicos.

282. El principio de motivación ya ha sido objeto de examen en las presentes conclusiones en relación con un aspecto importante anterior. Constituía, para mí, la razón por la cual el artículo 133 CE no puede servir de base jurídica para la Directiva. Con ello respondo a la alegación del Gobierno griego.

283. La motivación expuesta en el undécimo considerando ha sido analizada también al tratar de la prohibición de producción (véase el apartado VI - D). La motivación -aun sumaria- que dicho considerando ofrece permite justificar esta prohibición de la producción, ya que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es necesario que el legislador comunitario especifique todos los datos en que se basa. Sí señalaré que el considerando no hace referencia al riesgo de distorsiones de la competencia como base de la Directiva. Por este motivo las consideraciones que figuran en los puntos 161 y ss. han sido expuestas a mayor abundamiento.

284. El resto de la exposición de motivos indica de forma detallada las razones que llevaron a la adopción de la Directiva. A este respecto no era necesario indicar datos científicos, puesto que se trataba de medidas destinadas a combatir el consumo de tabaco. El legislador, para adoptar medidas de este tipo, puede tener en cuenta no sólo datos científicos, sino también la opinión de la sociedad.

2. Principio de subsidiariedad

285. La cuestión de la subsidiariedad me parece fácil de responder. Al igual que en la sentencia Biotecnología el Tribunal de Justicia puede declarar sin una motivación demasiado detallada que no se vulnera el principio de subsidiariedad. Para comenzar, el principio de subsidiariedad es un concepto dinámico que deja un amplio margen de apreciación al legislador comunitario; a continuación se motiva extensamente la necesidad de una intervención comunitaria y por último la Directiva responde a las directrices del protocolo de subsidiariedad. Puesto que en el presente asunto he llegado a la conclusión de que era necesario un acto del legislador comunitario basado en el artículo 95 CE, el examen de la subsidiariedad carece de interés. En relación con esta Directiva me remito en particular:

- al punto 130 de las presentes conclusiones, en el que he señalado que la normativa se basa en diferencias existentes -o al menos en el peligro de que se produzcan- entre la legislación de los Estados miembros, que podían dar lugar a obstáculos comerciales;

- los puntos 159 a 163 de las presentes conclusiones, en los que he expuesto que una prohibición nacional de producción no es eficaz ni concebible.

3. Desviación de poder

286. Por último abordaré la cuestión de la desviación de poder. Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, un acto sólo está viciado de desviación de poder cuando resulte, en función de indicios objetivos pertinentes y concordantes, que fue adoptado con el fin exclusivo, o al menos determinante, de conseguir otros fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso.

287. Si aplico esta jurisprudencia al caso de autos llego a la conclusión de que en una asunto como el presente, en el que se discute la base jurídica de una norma comunitaria, el principio de desviación de poder no tiene un contenido autónomo. El Tribunal de Justicia puede declarar que se ha elegido una base jurídica adecuada, y el legislador comunitario ha hecho un uso correcto de la competencia que tiene atribuida. No cabe en tal caso hablar de desviación de poder. Si por el contrario, el Tribunal de Justicia declara que no se ha elegido la base jurídica adecuada, anulará la Directiva. El Tribunal de Justicia no abordará por tanto la cuestión de si también se ha incurrido en desviación de poder.

VIII. Apreciación de la segunda cuestión

A. Alegaciones formuladas

288. Según las demandantes, Japan Tobacco, los Gobiernos helénico, irlandés, luxemburgués, neerlandés y sueco, así como el Parlamento, el Consejo y la Comisión, el artículo 7 de la Directiva sólo es aplicable a los productos del tabaco comercializados dentro de la Comunidad Europea. En cambio, los Gobiernos británico, belga, francés, italiano y finlandés estiman que el artículo 7 también se aplica a los productos del tabaco producidos en la Comunidad y destinados a su exportación a países terceros.

289. Las alegaciones más relevantes del primer grupo, favorables a una interpretación restrictiva, son las siguientes:

- El tenor del artículo 7 no indica que deba tener eficacia extraterritorial, por lo que la prohibición tampoco tiene tal efecto. Por lo demás, el Consejo reconoce a este respecto que el artículo 7 tampoco restringe explícitamente la eficacia territorial de la prohibición.

- La ampliación de la prohibición a los productos del tabaco destinados a la exportación no es una medida adecuada para prevenir que se incumplan las disposiciones del mercado interior.

- El artículo 7 no puede considerarse con independencia del artículo 5, habida cuenta de que el artículo 7 tiene por objetivo evitar que se prive de contenido a las normas en materia de etiquetado establecidas en el artículo 5. Esto significaría que la eficacia territorial del artículo 7 es la misma que la del artículo 5. Habida cuenta de la exigencia de orden lingüístico que establece el artículo 5 sólo puede aplicarse a los productos del tabaco que se encuentran en el mercado interior.

290. Las alegaciones más relevantes del segundo grupo, favorables a una interpretación amplia, son las siguientes:

- Del tenor del artículo 7, con arreglo al cual deben dejar de utilizarse determinadas denominaciones en los envases de productos del tabaco, no se desprende que dicho artículo se aplique únicamente a los cigarrillos destinados al mercado interior.

- La aplicación del artículo 7 a las exportaciones se justifica por el peligro real de un comercio ilegal.

- El artículo 7 constituye un complemento necesario de los artículos 3 y 5. Sin él, dichos artículos quedarían privados de sustancia. Por esta razón el artículo 7 tiene el mismo ámbito de aplicación que los artículos 3 y 5.

- El artículo 152 CE, apartado 1, exige que las políticas y acciones de la Comunidad garanticen un alto nivel de protección de la salud. Esta obligación incluye también la política comercial común. Según el Gobierno británico, esto implica que si el legislador comunitario hubiera querido excluir la exportación a países terceros, lo habría precisado expresamente en el artículo 7 de la Directiva.

B. Apreciación

291. Considero de entrada que el texto de la Directiva no da ninguna solución definitiva a la cuestión de si el artículo 7 también es aplicable a las exportaciones de cigarrillos destinados a la exportación a países terceros. El texto no carece de ambigüedad, como pone de manifiesto el hecho de que invocan el tenor de la Directiva tanto quienes afirman que el artículo 7 produce un efecto externo como quienes niegan dicho efecto. En tales circunstancias, el juez comunitario dispone de diversos métodos de interpretación.

292. A mi juicio es la interpretación sistemática la más acertada. La interpretación sistemática puede darse a las dos obligaciones más relevantes que la Directiva establece aparte del artículo 7. Se trata de las obligaciones en materia de composición, que figuran en el artículo 3 y de la obligación de etiquetado recogida en el artículo 5. El artículo 3 también se refiere a la producción destinada a la exportación, y así lo dispone expresamente. El texto del artículo 5 guarda silencio acerca del ámbito de aplicación. No obstante, una lectura atenta de este artículo revela que el artículo 5 no puede aplicarse asimismo a los productos destinados a países terceros. Las advertencias que con arreglo al artículo 5 deben imprimirse en los paquetes de cigarrillos deben estar redactadas en una lengua oficial de un Estado miembro. Este requisito lingüístico, elemento esencial de la obligación derivada del artículo 5, carece de sentido cuando se trata de la exportación a países terceros.

293. Al igual que el artículo 5, y a diferencia del artículo 3, el artículo 7 guarda igualmente silencio acerca de su ámbito de aplicación y por esta mera razón puede interpretarse por analogía con el artículo 5. A ello se añade que, por su contenido, el artículo 7 se aproxima más al artículo 5 que al artículo 3. El artículo 7 se refiere, en efecto, a las indicaciones y no a la composición de los productos del tabaco. Considero aún más importante el hecho de que los artículos 5 y 7 sean similares en cuanto a su contenido. Como indicó el Gobierno belga en la vista, los artículos 5 y 7 pueden considerarse disposiciones complementarias. El artículo 5 obliga a indicar en los paquetes datos objetivos relativos, en particular, al contenido en alquitrán, el artículo 7 prohíbe las indicaciones sugerentes que puedan menoscabar el valor que el consumidor atribuye a los datos objetivos indicados con arreglo al artículo 5. Estoy de acuerdo con la afirmación de que sin el artículo 7 el funcionamiento del artículo 5 podría verse privado de su sustancia.

294. En resumen, la interpretación sistemática de la Directiva lleva a la conclusión de que el artículo 7 no es aplicable a los cigarrillos destinados a la exportación.

295. La interpretación teleológica no lleva a un resultado distinto. En primer lugar, el artículo 7 impone una obligación de alcance considerable a determinados operadores económicos. En tal supuesto no corresponde al juez interpretar él mismo el ámbito de aplicación en caso de ambigüedad de la disposición. Toda restricción de la libertad de los operadores económicos debe basarse en una opción expresa del legislador.

296. En este contexto el artículo 152 CE, apartado 1, no desempeña ninguna función. El artículo 152 CE, apartado 1 contiene un principio rector para el legislador comunitario que sin embargo no es una fuente de interpretación del Derecho comunitario en caso de silencio del legislador. A ello se añade que según mi conclusión y a diferencia de la postura a la que me he referido en el punto 290, cuarto guión, la Directiva no guarda relación con la política comercial común.

297. Por último -como tercer método de interpretación- examinaré el contenido y la naturaleza del artículo 7 de la Directiva. También en este punto llego a la conclusión de que dicho artículo no se aplica a los productos del tabaco destinados a ser exportados de la Unión Europea. El artículo 7 se refiere a las indicaciones y, por tanto, al etiquetado de los cigarrillos. El etiquetado de los cigarrillos difiere según el país de destino, habida cuenta en particular de las advertencias que con arreglo al artículo 3 deben imprimirse en las cajetillas. Puesto que el etiquetado de los cigarrillos, a diferencia de la composición, es distinto según el destino de los cigarrillos, no veo motivo alguno para dar al artículo 7 una interpretación que no haga esta distinción. En cuanto a las alegaciones relacionadas con el riesgo del comercio ilegal, estoy de acuerdo en que la prohibición del artículo 7 a los productos del tabaco destinados a la exportación no es adecuada para evitar que se vacíe de sustancia a las disposiciones del mercado interior. Como he dicho, el etiquetado de cigarrillos difiere por definición según el país de destino.

IX. Conclusión

298. Habida cuenta de las consideraciones anteriores propongo que el Tribunal de Justicia responda del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la High Court of Justice (Administrative Court):

«1) La Directiva 2001/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco es válida.

2) El artículo 7 de la Directiva 2001/37/CE no es aplicable a los productos del tabaco que no se comercializan en la Comunidad Europea.»

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