Partes
Fundamentação jurídica do acórdão
Decisão sobre as despesas
Parte decisória
Partes
No processo C-448/01,
que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 234._ CE, pelo Bundesvergabeamt (Áustria), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre
EVN AG,
Wienstrom GmbH
e
Republik Österreich,
sendo intervenientes:
Stadtwerke Klagenfurt AG
e
Kärntner Elektrizitäts-AG,
uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação do artigo 26._ da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), e dos artigos 1._ e 2._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), tal como alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1),
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Sexta Secção),
composto por: V. Skouris (relator), exercendo funções de presidente da Sexta Secção, C. Gulmann, J.-P. Puissochet, R. Schintgen e N. Colneric, juízes,
advogado-geral: J. Mischo,
secretário: H. A. Rühl, administrador principal,
vistas as observações escritas apresentadas:
- em representação da EVN AG e da Wienstrom GmbH, por M. Öhler, Rechtsanwalt,
- em representação da Republik Österreich, por A. Gerscha, Rechtsanwalt,
- em representação do Governo austríaco, por M. Fruhmann, na qualidade de agente,
- em representação do Governo neerlandês, por S. Terstal, na qualidade de agente,
- em representação do Governo sueco, por K. Renman, na qualidade de agente,
- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por M. Nolin, na qualidade de agente, assistido por T. Eilmansberger, Rechtsanwalt,
visto o relatório para audiência,
ouvidas as alegações da EVN AG e da Wienstrom GmbH, da Republik Österreich, do Governo austríaco e da Comissão, na audiência de 23 de Janeiro de 2003,
ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 27 de Fevereiro de 2003,
profere o presente
Acórdão
Fundamentação jurídica do acórdão
1 Por despacho de 13 de Novembro de 2001, entrado na Secretaria do Tribunal de Justiça em 20 de Novembro seguinte, o Bundesvergabeamt submeteu, nos termos do artigo 234._ CE, quatro questões prejudiciais sobre a interpretação do artigo 26._ da Directiva 93/36/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimento (JO L 199, p. 1), e dos artigos 1._ e 2._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos (JO L 395, p. 33), tal como alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1, a seguir «Directiva 89/665»).
2 Estas questões foram suscitadas no âmbito de um litígio entre o agrupamento de empresas constituído pelas sociedades EVN AG e Wienstrom GmbH e a Republik Österreich, na qualidade de entidade adjudicante, a respeito da adjudicação de um contrato público de fornecimento no quadro do qual as demandantes no processo principal tinham apresentado propostas.
Enquadramento jurídico
Legislação comunitária
3 O artigo 26._, n.os 1, alínea b), e 2._, da Directiva 93/36, que consta do título IV, capítulo 3, da mesma, intitulado «Critérios de adjudicação dos contratos», dispõe nos n.os 1, alínea b), e 2:
«1. Os critérios que a entidade adjudicante tomará como base para a adjudicação de contratos são:
[...]
b) Ou, quando a adjudicação contemplar a proposta economicamente mais vantajosa, vários critérios que variam consoante o contrato em questão: por exemplo, o preço, o prazo da entrega, o custo de utilização, a rentabilidade, a qualidade, o carácter estético e funcional, o valor técnico, o serviço após venda e a assistência técnica.
2. No caso referido na alínea b) do n._ 1, as entidades adjudicantes mencionarão, nos cadernos de encargos ou no anúncio de concurso, todos os critérios de adjudicação que tencionam aplicar, se possível, por ordem decrescente da importância que lhes é atribuída.»
4 Resulta do sexto considerando da Directiva 89/665 que é necessário assegurar que, em todos os Estados-Membros, procedimentos apropriados permitam a anulação das decisões ilegais e a indemnização das pessoas lesadas por uma violação.
5 Nos termos do artigo 1._, n.os 1 e 3, da Directiva 89/665:
«1. Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para garantir que, no que se refere aos processos de adjudicação abrangidos pelo âmbito de aplicação das Directivas 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE [...], as medidas necessárias para garantir que as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes possam ser objecto de recursos eficazes e, sobretudo, tão rápidos quanto possível, nas condições previstas nos artigos seguintes e[, nomeadamente,] no n._ 7 do artigo 2._, com o fundamento de que essas decisões tenham violado o direito comunitário em matéria de contratos públicos ou as regras nacionais que transpõem esse direito.
[...]
3. Os Estados-Membros garantirão que os processos de recurso sejam acessíveis, de acordo com as regras que os Estados-Membros podem determinar, pelo menos a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato de fornecimento público ou de obras públicas e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação. Os Estados-Membros podem em particular exigir que a pessoa que pretenda utilizar tal processo tenha informado previamente a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso.»
6 O artigo 2._, n.os 1, alínea b), 5 e 6, da Directiva 89/665 dispõe:
«1. Os Estados-Membros velarão por que as medidas tomadas para os efeitos dos recursos referidos no artigo 1._ prevejam os poderes que permitam:
[...]
b) Anular ou fazer anular as decisões ilegais, incluindo suprimir as especificações técnicas, económicas ou financeiras discriminatórias que constem dos documentos do concurso, dos cadernos de encargos ou de qualquer outro documento relacionado com o processo de adjudicação do contrato em causa;
[...]
5. Os Estados-Membros podem prever que, sempre que forem reclamadas indemnizações com base em que uma decisão foi tomada ilegalmente, a decisão contestada deva primeiro ser anulada por uma instância que tenha a competência necessária para esse efeito.
6. Os efeitos do exercício dos poderes referidos no n._ 1 sobre o contrato celebrado na sequência da atribuição de um contrato de direito público serão determinados pelo direito nacional.
Além disso, excepto se a decisão tiver de ser anulada antes da concessão de indemnizações, os Estados-Membros podem prever que, após a celebração do contrato na sequência da atribuição de um contrato de direito público, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação.»
7 O segundo considerando da Directiva 2001/77/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro de 2001, relativa à promoção da electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da electricidade (JO L 283, p. 33), refere:
«A promoção da electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis é uma alta prioridade comunitária, tal como foi destacado no livro branco sobre fontes de energia renováveis [...] por razões de segurança e diversificação do abastecimento de energia, de protecção ambiental, bem como de coesão social e económica [...]»
8 Nos termos do décimo oitavo considerando da Directiva 2001/77:
«É importante utilizar o poder das forças de mercado e o mercado interno e tornar a electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis um produto competitivo e atraente para os cidadãos europeus.»
9 Resulta do artigo 1._ da Directiva 2001/77 que a mesma tem por objecto promover o aumento da contribuição das fontes de energia renováveis para a produção de electricidade no mercado interno da electricidade e criar uma base para um futuro quadro comunitário neste sector. Para este efeito, o artigo 3._, n._ 1, da referida directiva obriga os Estados-Membros a tomar as medidas apropriadas para promover o aumento do consumo de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis em conformidade com as metas indicativas nacionais referidas no n._ 2 do mesmo artigo.
Legislação nacional
10 As Directivas 89/665 e 93/36 foram transpostas para o direito austríaco pela Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabesegesetz) 1997 (lei federal de 1997 sobre a adjudicação de contratos públicos, BGBl. I, 1997/56, a seguir «BVergG»).
11 O § 16, n.os 1 e 7, da BVergG dispõe:
«1. Os contratos relativos a prestações de serviços devem ser adjudicados nos termos do procedimento previsto na presente lei, em conformidade com os princípios da livre e leal concorrência e da igualdade de tratamento de todos os candidatos e proponentes, a empresas habilitadas, capazes de um desempenho adequado e fiáveis - o que será apreciado, o mais tardar, na data da abertura do concurso - a preços razoáveis.
[...]
7. No procedimento de adjudicação do contrato, há que ter em conta a incidência da prestação de serviços sobre o ambiente e o emprego de pessoas mediante contrato de aprendizagem.»
12 O § 53 da BVergG prevê:
«De entre as propostas que não tenham sido eliminadas, será escolhida a proposta mais vantajosa do ponto de vista técnico e económico em conformidade com os critérios estabelecidos no anúncio de concurso (princípio da melhor proposta).»
13 O § 115, n._ 1, da BVergG, dispõe o seguinte:
«1. Uma empresa que afirme ter um interesse na celebração de um contrato abrangido por esta lei pode recorrer das decisões tomadas pela entidade adjudicante no decurso do processo de adjudicação, por violação da lei, na medida em que a referida ilegalidade lhe tenha causado ou ameace causar prejuízo.»
14 Nos termos do § 117, n.os 1 e 3, da BVergG:
«1. O Bundesvergabeamt anulará, através de decisão administrativa e tendo em conta o parecer da comissão de conciliação [...] uma decisão da entidade adjudicante tomada no âmbito de um processo de adjudicação de contrato, quando essa decisão
1) for contrária às disposições da presente lei federal ou dos seus decretos de execução e
2) for determinante para o desfecho do processo de adjudicação.
[...]
3. Após a adjudicação do contrato, o Bundesvergabeamt, respeitando as condições do n._ 1, verificará unicamente se a ilegalidade invocada é ou não real.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
15 A demandada no processo principal publicou um anúncio de concurso no âmbito de um concurso público aberto para o fornecimento de electricidade. O concurso tinha por objecto a celebração de um contrato-quadro, seguido de contratos de execução, para o abastecimento em electricidade de todos os serviços da Administração Federal situados no Land da Caríntia (Áustria). A duração do contrato foi fixada para o período de 1 de Janeiro de 2002 a 31 de Dezembro de 2003. O anúncio de concurso, que foi publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias em 27 de Março de 2001, mencionava sob a rubrica «Critérios de atribuição»:
«Proposta economicamente mais vantajosa segundo os seguintes critérios: incidência das prestações sobre o ambiente de acordo com o caderno de encargos.»
16 A proposta devia indicar o preço do kilowatt/hora (kWh) em ATS. Este preço deveria aplicar-se durante todo o período de vigência do contrato e não podia ser sujeito a revisão nem a ajustamentos. O fornecedor de energia devia comprometer-se a fornecer aos serviços federais, na medida em que isso lhe fosse tecnicamente possível, electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, não podendo, em nenhuma circunstância, fornecer deliberadamente electricidade produzida através de cisão nuclear. No entanto, não era exigido que o fornecedor de energia apresentasse justificativos das suas fontes de abastecimento. Em caso de violação das referidas obrigações, previa-se que a entidade adjudicante teria o direito de rescindir o contrato, bem como uma cláusula penal.
17 No caderno de encargos esclarecia-se que a entidade adjudicante estava consciente de que, por razões técnicas, nenhum fornecedor podia garantir que a electricidade fornecida a determinado cliente fosse efectivamente produzida a partir de fontes de energia renováveis, mas, no entanto, foi decidido contratar com concorrentes que dispusessem de, pelo menos, 22,5 gigawatt/hora (GWh), por ano, de electricidade assim produzida, estando o consumo anual dos serviços da Administração Federal calculado em cerca de 22,5 GWh.
18 Por outro lado, referia-se que seriam afastadas as propostas que não contivessem documentos comprovativos de que, «nos dois últimos anos e/ou nos dois próximos anos, o concorrente produziu ou comprou e/ou produzirá ou comprará por ano pelo menos 22,5 GWh de electricidade proveniente de fontes de energia renováveis e a forneceu e/ou fornecerá a consumidores finais». Os critérios de adjudicação fixados eram o preço líquido por kWh, ao qual foi atribuído um coeficiente de 55%, e o critério «energia produzida a partir de fontes de energia renováveis», com um coeficiente de 45%. Relativamente a este último critério, estabelecia-se que, a este respeito, «só será tomada em conta a quantidade anual que exceda os 22,5 GWh de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis que o concorrente esteja em condições de fornecer».
19 As quatro propostas apresentadas foram abertas em 10 de Maio de 2001. A apresentada pelo consórcio de concorrentes Kärntner Elektrizitäts-AG e Stadtwerke Klagenfurt AG (a seguir «KELAG») indicava o preço de 0,44 ATS/kWh e, referindo-se a um quadro relativo às quantidades de electricidade produzidas ou fornecidas pelas referidas sociedades e à respectiva proveniência, afirmava que estas estavam em condições de fornecer uma quantidade total de energia renovável de 3 406,2 GWh. Outra proposta foi apresentada pela Energie Oberösterreich AG, que propunha um preço de 0,4191 ATS/kWh para um consumo anual de 1 milhão de GWh e, num quadro relativo aos anos de 1999 a 2002, precisava as diferentes quantidades de energia eléctrica produzida a partir de fontes de energia renováveis que estava em condições de fornecer em cada ano do referido período. A maior quantidade indicada era de 5 280 GWh por ano. Outra proposta foi apresentada pela BEWAG, que propôs um preço de 0,465 ATS/kWh. Juntou à proposta um quadro relativo à proporção que a energia renovável representava no total da electricidade por si produzida ou fornecida, a partir do qual a entidade adjudicante concluiu que a concorrente indicava um valor de 449,2 GWh.
20 A proposta apresentada pelas demandantes no processo principal referia o preço de 0,52 ATS/kWh. As mesmas não indicavam nenhum valor concreto em relação à quantidade de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis que estariam em condições de fornecer, afirmando apenas, a este propósito, que dispunham das suas próprias instalações de produção, nas quais produziam electricidade a partir de fontes desse tipo. Além disso, afirmaram ter tido direitos de opção sobre a electricidade produzida por centrais hidroeléctricas da Österreichische Elektrizitätswirtschafts-Aktiengesellschaft e por outras centrais hidroeléctricas austríacas, sendo a energia adicional adquirida proveniente, na sua maior parte, de contratos de coordenação de longa duração celebrados com o mais importante produtor de energia eléctrica homologada produzida dessa maneira. Em 1999 e 2000, só tinha adquirido energia hidráulica produzida na Suíça e assim continuaria a fazer. No total, seria produzida a partir de fontes de energia renováveis uma quantidade várias vezes superior à quantidade objecto do concurso.
21 Das quatro propostas apresentadas, a demandada no processo principal considerou como mais favorável a da KELAG, a qual obteve o maior número de pontos em cada um dos dois critérios de adjudicação. Quanto às recorrentes no processo principal, foi-lhes atribuído o número de pontos mais reduzido em ambos os critérios.
22 Depois de terem informado a entidade adjudicante, em 9 e 30 de Maio de 2001, de que consideravam ilegais várias disposições do anúncio de concurso, entre as quais o critério de adjudicação «electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis», as demandantes no processo principal solicitaram, em 12 de Junho de 2001, a abertura de um processo de conciliação na Bundes-Vergabekontrollkommission (Comissão federal de controlo das adjudicações), a qual indeferiu o pedido com o fundamento de que o processo de conciliação não tinha quaisquer possibilidades de ter êxito.
23 As demandantes no processo principal interpuseram então recurso para o Bundesvergabeamt, pedindo, designadamente, a anulação do concurso na totalidade, bem como a anulação de uma série de disposições do caderno de encargos e de decisões da entidade adjudicante. Entre estas últimas consta, designadamente, a decisão que prevê, como motivo de eliminação, a falta de justificativos no que respeita à produção e à aquisição de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis durante determinado período ou a falta de justificativos de aquisição futura, a decisão de exigir, a título de critério de aptidão, a prova da produção ou da aquisição de determinada quantidade de electricidade assim produzida durante um determinado período, a decisão que exige, a título de critério de adjudicação, a disponibilidade de uma quantidade superior a 22,5 GWh por ano de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, bem como a decisão de não revogar o anúncio de concurso. Por outro lado, as mesmas demandantes requereram, a título de medida provisória, que a entidade adjudicante fosse proibida de adjudicar o contrato.
24 Por decisão de 16 de Julho de 2001, o Bundesvergabeamt deferiu este pedido das demandantes no processo principal e, numa primeira fase, proibiu a adjudicação do contrato até 10 de Setembro de 2001. Com base em novo pedido das demandantes no processo principal e por decisão de 17 de Setembro de 2001, autorizou a entidade adjudicante, a título de medida provisória, a adjudicar o contrato na condição de a adjudicação ser anulada e o contrato rescindido caso viesse a ser deferido, pelo menos, um dos pedidos formulados pelas demandantes no processo principal em curso no referido órgão jurisdicional ou se a ilegalidade da decisão de adjudicação do contrato em causa a um dos outros concorrentes viesse a resultar de outras conclusões a que chegasse o Bundesvergabeamt.
25 Em 24 de Outubro de 2001, foi celebrado o contrato-quadro com a KELAG, com as condições resolutivas fixadas na decisão acima referida.
26 Considerando que a resolução do litígio que lhe foi submetido necessita da interpretação de várias disposições do direito comunitário, o Bundesvergabeamt decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1) As disposições de direito comunitário aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, em especial o artigo 26._ da Directiva 93/36/CEE, proíbem a entidade adjudicante de estabelecer, para a adjudicação de um contrato de fornecimento de electricidade, um critério, ao qual é atribuído o coeficiente de 45%, nos termos do qual o concorrente deve indicar - sem imposição de uma data de fornecimento determinada - a quantidade de electricidade proveniente de fontes de energia renováveis que pode fornecer a uma clientela não definida, atribuindo ao concorrente que indique a quantidade mais elevada o número máximo de pontos, indicando-se que só são tomados em conta os fornecimentos que excedam o volume do consumo previsível no quadro do concurso?
2) As disposições de direito comunitário aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, em especial o artigo 2._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/665/CEE, proíbem que se sujeite a anulação de uma decisão ilegal no âmbito do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665/CEE à condição de se provar que essa decisão teve influência determinante no resultado do processo de adjudicação?
3) As disposições de direito comunitário aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, em especial o artigo 26._ da Directiva 93/36/CEE, proíbem que se sujeite a anulação de uma decisão ilegal no âmbito do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665/CEE à condição de se provar que essa decisão teve influência determinante no resultado do processo de adjudicação, no caso de essa prova resultar da verificação pela instância de recurso de que a classificação das propostas efectivamente apresentadas seria diferente no caso de estas serem objecto de nova avaliação sem ter em conta o critério de adjudicação ilegal?
4) As disposições de direito comunitário aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, em especial o artigo 26._ da Directiva 93/36/CEE, impõem à entidade adjudicante que revogue o anúncio de concurso se, no quadro do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665/CEE, um dos critérios de adjudicação estabelecidos for considerado ilegal?»
Quanto à primeira questão
27 Resulta das explicações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio que a sua primeira questão deve ser entendida de modo a abranger duas partes. Em primeiro lugar, pretende saber se a regulamentação comunitária em matéria de concursos públicos, em especial o artigo 26._ da Directiva 93/36, se opõe a que uma entidade adjudicante tome em consideração, no âmbito da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa para adjudicação de um contrato de fornecimento de electricidade, um critério que impõe o fornecimento de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis.
28 Em segundo lugar, caso a resposta à primeira parte da questão seja afirmativa, o órgão jurisdicional de reenvio solicita esclarecimentos quanto às exigências colocadas pelo direito comunitário no que respeita à aplicação concreta desse critério, tendo em conta a especificidade da formulação do critério em questão no litígio que lhe foi submetido, pelo que a segunda parte da questão se subdivide em várias questões subordinadas.
29 Mais em especial, o referido órgão jurisdicional tem dúvidas quanto à compatibilidade de um critério desse tipo com o direito comunitário, tendo em conta as circunstâncias enunciadas supra nas alíneas a) a d), ou seja, tendo em conta o facto de que
- a) ao referido critério é atribuído o coeficiente de 45%;
- b) o mesmo não é acompanhado de exigências que permitam um controlo efectivo da exactidão das informações contidas nas propostas nem permite alcançar necessariamente o objectivo pretendido;
- c) não impõe data de fornecimento determinada, e
- d) exige aos concorrentes que indiquem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que estão em condições de fornecer a uma clientela não definida e atribui o número máximo de pontos ao concorrente que mencione a quantidade mais elevada, sendo certo que só é tomada em consideração a fracção que exceda o consumo previsível no quadro do concurso.
Quanto à primeira parte da primeira questão
30 Referindo-se à imprecisão do conceito de «proposta economicamente mais vantajosa» constante do artigo 26._ da Directiva 93/36, o Bundesvergabeamt levanta desde logo a questão de princípio de saber se o direito comunitário autoriza a entidade adjudicante a fixar critérios com vista a obter benefícios não susceptíveis de apreciação económica objectiva imediata, como os que se prendem com a protecção do ambiente.
31 A este respeito, deve dizer-se que, num acórdão posterior ao despacho de reenvio, que se referia à interpretação do artigo 36._, n._ 1, alínea a), da Directiva 92/50, cuja redacção é substancialmente idêntica à do artigo 26._, n._ 1, alínea b), da Directiva 93/36, o Tribunal de Justiça teve ocasião de se pronunciar quanto à questão de saber se e em que condições uma entidade adjudicante pode, no âmbito da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa, tomar em consideração critérios de natureza ecológica.
32 Mais em especial, no n._ 55 do acórdão de 17 de Setembro de 2002, Concordia Bus Finland (C-513/99, Colect., p. I-7213), o Tribunal de Justiça declarou que o artigo 36._, n._ 1, alínea a), da Directiva 92/50 não pode ser interpretado no sentido de que cada um dos critérios de adjudicação tomados em consideração pela entidade adjudicante a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa tenha necessariamente que ser de natureza puramente económica.
33 O Tribunal de Justiça admitiu, por isso, que, quando a entidade adjudicante decide adjudicar um contrato ao concorrente que apresentou a proposta economicamente mais vantajosa, pode tomar em consideração critérios ecológicos, desde que esses critérios estejam relacionados com o objecto do concurso, não confiram à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeitem todos os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação (acórdão Concordia Bus Finland, já referido, n._ 69).
34 Resulta daqui que a regulamentação comunitária em matéria de concursos públicos não se opõe a que uma entidade adjudicante tenha em consideração, no âmbito da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa para adjudicação de um contrato de fornecimento de electricidade, um critério que impõe o fornecimento de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, desde que esse critério esteja relacionado com o objecto do concurso, não confira à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, esteja expressamente mencionado no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeite todos os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação.
Quanto à segunda parte da primeira questão
Quanto à segunda parte, alínea a)
35 No despacho de reenvio, o órgão jurisdicional nacional refere que, mesmo que um critério de adjudicação de carácter ambiental como o que foi tido em conta no processo principal deva ser considerado, em princípio, compatível com as regras do direito comunitário em matéria de adjudicação de contratos públicos, levanta-se outra questão pelo facto de a este critério ser atribuído um coeficiente de 45%, dado que se poderia objectar, a este respeito, que a entidade adjudicante não pode atribuir a um elemento insusceptível de avaliação económica directa uma influência tão significativa para a decisão de adjudicação do contrato.
36 A demandada no processo principal afirma, neste contexto, que, tendo em conta a margem de apreciação de que a entidade adjudicante dispõe para identificar a proposta economicamente mais vantajosa, só será ilegal uma ponderação que implique uma distorção injustificada. Ora, no presente processo, não só existe uma relação objectiva entre os critérios «preço» e «electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis», como, além disso, é dada prioridade a um critério que se traduz em números, dado que o preço é afectado for um coeficiente superior em dez pontos ao atribuído à capacidade de fornecer electricidade assim produzida.
37 Deve recordar-se que, segundo jurisprudência assente, a escolha da proposta economicamente mais vantajosa deixa às entidades adjudicantes a escolha dos critérios de adjudicação do contrato que entendam dever ter em conta, desde que os referidos critérios se destinem a identificar a proposta economicamente mais vantajosa e não confiram à entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional na adjudicação do contrato a um proponente (v., neste sentido, acórdãos de 20 de Setembro de 1988, Beentjes, 31/87, Colect., p. 4635, n.os 19 e 26; de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C-19/00, Colect., p. I-7725, n.os 36 e 37, e Concordia Bus Finland, já referido, n.os 59 e 61).
38 Além disso, a aplicação dos referidos critérios deve ocorrer no respeito tanto das normas processuais como dos princípios fundamentais que decorrem do direito comunitário (v., neste sentido, acórdãos, já referidos, Beentjes, n.os 29 e 31, e Concordia Bus Finland, n.os 62 e 63).
39 Daqui resulta que, no respeito das disposições do direito comunitário, as entidades adjudicantes têm liberdade não apenas para escolher os critérios de adjudicação do contrato, mas também para determinar a ponderação dos mesmos, desde que esta permita uma avaliação sintética dos critérios tidos em conta a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa.
40 Quanto ao critério de adjudicação em causa no processo principal, deve salientar-se, como o Tribunal de Justiça já declarou, que a utilização de fontes de energia renováveis para a produção de electricidade é útil para a protecção do ambiente, na medida em que contribui para a redução das emissões de gases com efeito de estufa que se encontram entre as principais causas das alterações climáticas que a Comunidade Europeia e os seus Estados-Membros se comprometeram a combater (acórdão de 13 de Março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colect., p. I-2099, n._ 73).
41 Por outro lado, como resulta designadamente do seu décimo oitavo considerando e dos artigos 1._ e 3._, é precisamente nesta perspectiva que a Directiva 2001/77 visa favorecer, através da utilização do potencial das forças de mercado, o aumento da contribuição das fontes de energia renováveis na produção de electricidade no mercado interno, objectivo esse que, nos termos do seu segundo considerando, está situada na primeira linha das prioridades da Comunidade.
42 Tendo, assim, em conta a importância do objectivo prosseguido pelo critério em causa no processo principal, a ponderação do mesmo com o coeficiente de 45% não parece obstar à avaliação sintética dos critérios tidos em conta para identificar a proposta economicamente mais vantajosa.
43 Nestas condições, e na ausência de elementos que permitam demonstrar uma violação das disposições do direito comunitário, é de concluir que a ponderação do critério de adjudicação em causa no processo principal com o coeficiente de 45%, não é, em si mesma, incompatível com a legislação comunitária em matéria de contratos públicos.
Quanto à segunda parte, alínea b)
44 O órgão jurisdicional nacional tem, por outro lado, dúvidas quanto à legalidade do critério de adjudicação em causa no processo principal à luz do direito comunitário devido à circunstância de a própria entidade adjudicante ter admitido não poder controlar, do ponto de vista técnico, se a electricidade fornecida é efectivamente produzida a partir de fontes de energia renováveis e de não ter sido exigido aos concorrentes que apresentassem justificativos das suas obrigações concretas de fornecimento ou contratos de fornecimento de electricidade já celebrados.
45 O órgão jurisdicional de reenvio pretende, assim, no essencial, saber se as disposições do direito comunitário que regem a adjudicação de contratos públicos se opõem a que uma entidade adjudicante utilize um critério de adjudicação que não é acompanhado de exigências que permitam o controlo efectivo da exactidão das informações constantes das propostas.
46 Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio tem igualmente dúvidas quanto à questão de saber em que medida este critério de adjudicação é adequado para alcançar o objectivo que prossegue. De facto, dado que nenhuma verificação está prevista para saber em que medida o adjudicatário, através das suas estruturas de produção, contribui efectivamente para o aumento das quantidades de electricidade produzidas a partir de fontes de energia renováveis, o referido órgão jurisdicional considera que pode suceder que a aplicação deste critério não tenha qualquer consequência sobre a quantidade global de electricidade produzida dessa maneira.
47 Deve recordar-se que o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, que, como o Tribunal de Justiça tem reiteradamente declarado, constitui a base das directivas relativas aos processos de adjudicação dos contratos públicos (v., designadamente, acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, Colect., p. I-11617, n._ 91, e de 19 de Julho de 2003, GAT, C-315/01, ainda não publicado na Colectânea, n._ 73), significa que, por um lado, os proponentes devem encontrar-se em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante (acórdão SIAC Construction, já referido, n._ 34).
48 Isto significa mais particularmente que, na avaliação das propostas, os critérios de adjudicação devem ser aplicados de maneira objectiva e uniforme a todos os proponentes (acórdão SIAC Construction, já referido, n._ 44).
49 Por outro lado, o princípio da igualdade de tratamento implica uma obrigação de transparência, a fim de permitir verificar a sua observância, que consiste, designadamente, em garantir o controlo da imparcialidade dos processos de adjudicação (v., neste sentido, designadamente, acórdão Universale-Bau e o., já referido, n.os 91 e 92).
50 Ora, a avaliação das diferentes propostas com objectividade e transparência pressupõe que a entidade adjudicante, com base nas informações e justificativos apresentados pelos proponentes, esteja em condições de verificar efectivamente se as respectivas propostas preenchem os critérios de adjudicação.
51 Verifica-se, por isso, que, quando uma entidade adjudicante estabelece um critério de adjudicação, indicando que essa entidade não pretende nem está em condições de verificar a exactidão das informações prestadas pelos proponentes, viola o princípio da igualdade de tratamento, uma vez que um critério desse tipo não assegura a transparência e a objectividade do processo de adjudicação.
52 Deve, assim, concluir-se que um critério de adjudicação que não é acompanhado de exigências que permitam o controlo efectivo da exactidão das informações prestadas pelos proponentes é contrário aos princípios do direito comunitário em matéria de concursos públicos.
53 No que respeita à dúvida do órgão jurisdicional nacional quanto à questão de saber se o critério de adjudicação em causa no processo principal viola a legislação comunitária na medida em que não é necessariamente apto para contribuir para o aumento das quantidades de electricidade produzidas a partir de fontes de energia renováveis, basta referir que, mesmo pressupondo que seja esse efectivamente o caso, um critério deste tipo não pode ser considerado incompatível com as disposições comunitárias em matéria de contratos públicos pelo simples facto de não permitir necessariamente alcançar o objectivo visado.
Quanto à segunda parte, alínea c)
54 O órgão jurisdicional de reenvio considera que, na medida em que a entidade adjudicante não fixou uma data de fornecimento determinada relativamente à qual tivesse de ser indicada a quantidade que podia ser fornecida, o critério tido em conta contraria o princípio da comparabilidade das propostas, que decorre do princípio da transparência. Refere que, no que respeita aos justificativos solicitados a fim de verificar a aptidão dos proponentes, foram tidos em conta o período que abrange os dois últimos anos que antecedem o concurso e o dos dois anos seguintes ao mesmo como relevantes no que respeita à quantidade de electricidade que deve ser prevista para o abastecimento em concreto. Ora, segundo o referido órgão jurisdicional, mesmo que se aplique esta disposição igualmente no que respeita ao critério de adjudicação, daí não resulta uma data de fornecimento determinada que permita calcular com exactidão a quantidade que há efectivamente que ter em conta. Pelo contrário, num período de quatro anos, podem ser fornecidas quantidades diferentes. Pode mesmo imaginar-se que um proponente refira a este respeito quantidades baseadas em pressuposições no que respeita à construção de centrais ou numa produção meramente virtual a partir de fontes de energia renováveis.
55 A demandada no processo principal esclarece, a este respeito, que, na Áustria, o mercado da electricidade foi integralmente liberalizado em 1 de Outubro de 2001 e que, a partir desta data, é possível constituir sociedades comerciais cujo objecto consiste na aquisição e revenda de electricidade. Refere que, uma vez que o anúncio de concurso foi publicado cerca de seis meses antes dessa data, era obrigada a redigir o critério de adjudicação em termos que permitissem a apresentação de propostas tanto a sociedades já existentes no mercado dispondo dos seus próprios meios de produção de electricidade como a sociedades comerciais na área da electricidade que só foram autorizadas a operar a partir de 1 de Outubro de 2001. Consequentemente, pretendeu dar às empresas a possibilidade de referirem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que tinham produzido ou adquirido no decurso dos dois anos civis que antecederam o anúncio do concurso ou apresentar essas indicações no que respeita aos dois anos seguintes. Por último, salienta que, de facto, todas as empresas concorrentes apresentaram indicações relativamente apenas aos dois anos anteriores ao concurso e que, quando as quantidades anuais eram diferentes, a melhor proposta foi determinada com base na média.
56 Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o processo de adjudicação de um contrato público deve respeitar, em todas as fases, tanto o princípio da igualdade de tratamento dos potenciais proponentes como o da transparência, a fim de que todos disponham das mesmas possibilidades na formulação dos termos das respectivas propostas (v., neste sentido, acórdão Universale-Bau e o., já referido, n._ 93).
57 Isto significa, mais especificamente, que os critérios de adjudicação devem ser formulados, no caderno de encargos ou no anúncio de concurso, de modo a permitir que todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes os interpretem da mesma maneira (acórdão SIAC Construction, já referido, n._ 41).
58 Consequentemente, no processo principal, a circunstância de a entidade adjudicante não ter esclarecido, no anúncio de concurso, relativamente a qual período os proponentes deviam indicar a quantidade de electricidade proveniente de fontes renováveis que podiam fornecer pode constituir uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e de transparência, caso se revele que essa omissão tornou difícil ou mesmo impossível que os proponentes conhecessem o alcance exacto do critério em questão e estivessem em condições, por esse motivo, de o interpretar da mesma maneira.
59 Ora, tratando-se de uma apreciação de natureza factual, compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, tendo em conta todas as circunstâncias do caso concreto, se, apesar dessa omissão, o critério de adjudicação em causa no processo principal foi formulado de modo suficientemente claro para satisfazer as exigências de igualdade de tratamento e de transparência dos processos de adjudicação de contratos públicos.
Quanto à segunda parte, alínea d)
60 O órgão jurisdicional de reenvio refere que o critério de adjudicação em causa no processo principal consiste em atribuir pontos relativamente à quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que os proponentes estejam em condições de fornecer a uma clientela não definida, precisando-se que apenas é tida em conta a fracção que ultrapasse o consumo previsível no quadro do concurso. Ora, na medida em que este critério se refere, assim, unicamente à quantidade total que poderá ser fornecida de um modo genérico e não à quantidade que poderá ser proporcionada especificamente à entidade adjudicante, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o referido critério implica benefícios económicos directos para a entidade adjudicante.
- Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
61 As demandantes no processo principal, o Governo neerlandês e a Comissão afirmam a este respeito que, na medida em que o referido critério se refere a uma quantidade de electricidade que ultrapassa o consumo previsível no âmbito do concurso, a condição relativa à relação directa com o objecto do concurso não está preenchida no presente processo. Segundo as mesmas, apenas é relevante a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes renováveis que pode ser fornecida à entidade adjudicante.
62 Segundo a Comissão, bastaria que a entidade adjudicante exigisse que o proponente dispusesse apenas de determinada capacidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis ou que pudesse apenas fazer prova de que é capaz de fornecer determinada quantidade que exceda a quantidade que é consumida anualmente, por exemplo, calculando uma quantidade de reserva de 10%.
63 As demandantes no processo principal afirmam, por outro lado, que este critério de adjudicação é, na realidade, um critério de selecção dissimulado, na medida em que se refere à capacidade dos proponentes para fornecerem a maior quantidade possível de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis e assim, em última análise, aos próprios proponentes.
64 Em contrapartida, a demandada no processo principal e o Governo austríaco consideram que, ao tomar em consideração a quantidade de energia produzida a partir de fontes de energia renováveis que cada proponente estava em condições de fornecer além de 22,5 GWh, devendo esse fornecimento ser assegurado em quaisquer circunstâncias, a entidade adjudicante elegeu como critério de adjudicação a segurança do abastecimento, o qual é função da quantidade total de electricidade de que uma empresa dispõe. Esclarecem que, uma vez que a electricidade não pode ser armazenada, este critério de modo algum é alheio à prestação, uma vez que, quanto mais um proponente for capaz de produzir, menor será o risco para a entidade adjudicante de não ser satisfeito o seu pedido e de ter eventualmente que encontrar a breve trecho uma alternativa dispendiosa.
65 Mais em especial, o Governo austríaco refere que, embora a produção de electricidade a partir de fontes de energia renováveis como a energia eólica ou solar dependa das estações, é no Inverno que a procura é significativa. O referido critério de adjudicação pretende, por isso, assegurar que o fornecimento de electricidade possa ter lugar de modo contínuo, apesar de a oferta e a procura não serem lineares ao longo do ano, o que justifica, por outro lado, a ponderação importante do referido critério atribuindo-se o coeficiente de 45%.
- Apreciação do Tribunal de Justiça
66 Conforme foi recordado no n._ 33 do presente acórdão, os critérios ecológicos tidos em conta pela entidade adjudicante como critérios de adjudicação para determinar a proposta economicamente mais vantajosa devem, designadamente, estar relacionados com o objecto do concurso.
67 No processo principal, é de notar que o critério de adjudicação tido em conta não se refere à prestação que é objecto do concurso, isto é, o fornecimento à entidade adjudicante de quantidades de electricidade que correspondem ao seu consumo anual previsível fixado no anúncio de concurso, mas a quantidades que os proponentes forneceram ou vão fornecer a clientes diferentes da entidade adjudicante.
68 Ora, um critério de adjudicação que se refere unicamente à quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que ultrapassa o consumo previsível fixado no anúncio de concurso não pode ser considerado como relacionado com o objecto do concurso.
69 Por outro lado, a circunstância de, segundo o critério de adjudicação adoptado, ser a quantidade que ultrapassa o consumo anual previsível fixado no anúncio de concurso o factor determinante é susceptível de conferir uma vantagem aos proponentes que, devido às suas maiores capacidades de produção ou de fornecimento, estejam em condições de fornecer quantidades de electricidade mais significativas que outros. Esse critério é, por isso, susceptível de provocar uma discriminação injustificada em relação a proponentes cuja proposta possa corresponder plenamente aos requisitos relativos ao objecto do concurso. Ora, esta restrição do círculo dos operadores económicos que estão em condições de apresentar propostas contraria o objectivo de abertura à concorrência prosseguido pelas directivas relativas à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos.
70 Por último, mesmo pressupondo que o referido critério seja ditado pela preocupação de garantir a segurança do abastecimento, o que compete ao órgão jurisdicional nacional verificar, é de salientar que, embora a segurança do abastecimento possa, em princípio, fazer parte dos critérios de adjudicação a ter em consideração para determinar a proposta economicamente mais vantajosa, não pode validamente ser elegida como critério de adjudicação a capacidade dos proponentes para fornecerem a maior quantidade possível de electricidade além da quantidade prevista no anúncio do concurso.
71 Daqui resulta que, na medida em que exige aos concorrentes que indiquem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que estão em condições de fornecer a uma clientela não definida e atribui o número máximo de pontos ao concorrente que indique a quantidade mais elevada, precisando-se que só é tomada em consideração a fracção que exceda o consumo previsível no quadro do concurso, o critério de adjudicação adoptado no presente processo é incompatível com a legislação comunitária em matéria de contratos públicos.
72 Tendo em conta tudo o que antecede, deve responder-se à primeira questão que a legislação comunitária em matéria de contratos públicos não se opõe a que uma entidade adjudicante tome em consideração, no âmbito da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa para adjudicação de um contrato de fornecimento de electricidade, um critério de adjudicação que impõe o fornecimento de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, ao qual é atribuído o coeficiente de 45%, sendo irrelevante, a este respeito, a circunstância de o referido critério não permitir necessariamente alcançar o objectivo visado.
Em contrapartida, a referida legislação opõe-se a um critério desse tipo na medida em que
- o mesmo não seja acompanhado de exigências que permitam um controlo efectivo da exactidão das informações contidas nas propostas,
- exija que os concorrentes indiquem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que estão em condições de fornecer a uma clientela não definida e atribua o número máximo de pontos ao concorrente que indique a quantidade mais elevada, sendo certo que só é tomada em conta a fracção que exceda o consumo previsível no quadro do concurso.
Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, apesar da omissão por parte da entidade adjudicante da fixação de uma data de fornecimento determinada, o critério de adjudicação foi formulado de modo suficientemente claro para satisfazer as exigências de igualdade de tratamento e de transparência dos processos de adjudicação de contratos públicos.
Quanto às segunda e terceira questões
73 Com estas duas questões, que devem ser analisadas em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se o artigo 2._, n._ 1, alínea b), da Directiva 89/665 é contrário a uma disposição de direito interno como o § 117, n._ 1, ponto 2, da BVergG, que sujeita a anulação de uma decisão ilegal da entidade adjudicante no âmbito de um processo de recurso à condição de se provar que essa decisão teve influência determinante no resultado do processo de adjudicação e se, tendo em conta, em especial, o artigo 26._ da Directiva 93/36, há que dar resposta diferente a esta questão caso a prova dessa influência resulte da verificação pela instância de recurso de que a classificação das propostas efectivamente apresentadas seria diferente no caso de estas serem objecto de uma nova avaliação sem ter em conta o critério de adjudicação ilegal.
74 Deve recordar-se, a título liminar, que, por força de uma jurisprudência assente, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 234._ CE, compete exclusivamente ao órgão jurisdicional nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça. Consequentemente, desde que as questões colocadas sejam relativas à interpretação do direito comunitário, o Tribunal de Justiça é, em princípio, obrigado a decidir (v., designadamente, acórdãos de 15 de Dezembro de 1995, Bosman, C-415/93, Colect., p. I-4921, n._ 59; PreussenElektra, já referido, n._ 38; de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Colect., p. I-607, n._ 18; de 10 de Dezembro de 2002, Der Weduwe, C-153/00, Colect., p. I-11319, n._ 31, e de 21 de Janeiro de 2003, Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins, C-318/00, Colect., p. I-905, n._ 40).
75 Contudo, o Tribunal de Justiça decidiu também que, em circunstâncias excepcionais, lhe cabe examinar as condições em que os pedidos lhe são submetidos pelo órgão jurisdicional nacional para verificar a sua própria competência (acórdãos, já referidos, PreussenElektra, n._ 39, e Canal Satélite Digital, n._ 19). Com efeito, o espírito de colaboração que deve presidir ao funcionamento do reenvio prejudicial implica que, pelo seu lado, o órgão jurisdicional nacional tenha em consideração a função cometida ao Tribunal de Justiça, que é a de contribuir para a administração da justiça nos Estados-Membros e não a de formular opiniões consultivas sobre questões gerais ou hipotéticas (acórdãos, já referidos, Der Weduwe, n._ 32, e Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins, n._ 41).
76 Assim, o Tribunal abstém-se de tomar posição sobre uma questão prejudicial colocada por um órgão jurisdicional nacional quando seja manifesto que a interpretação ou a apreciação da validade de uma regra comunitária, solicitadas pelo órgão jurisdicional nacional, não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio no processo principal, quando o problema seja hipotético ou ainda quando o Tribunal não disponha dos elementos de facto ou de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (v., designadamente, acórdãos Bosman, já referido, n._ 61; de 9 de Março de 2000, EKW e Wein & Co., C-437/97, Colect., p. I-1157, n._ 52; de 13 de Julho de 2000, Idéal Tourisme, C-36/99, Colect., p. I-6049, n._ 20, e Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins, já referido, n._ 42).
77 Mais em especial, importa recordar que o artigo 234._ CE constitui um instrumento de cooperação judicial, graças ao qual o Tribunal de Justiça fornece aos juízes nacionais os elementos de interpretação do direito comunitário que lhes possam ser úteis para apreciar os efeitos de uma disposição nacional em causa no litígio que lhes foi submetido (v., nomeadamente, acórdão de 15 de Maio de 2003, Salzmann, C-300/01, ainda não publicado na Colectânea, n._ 28).
78 Daqui resulta que, para permitir ao Tribunal de Justiça desempenhar a sua missão em conformidade com o Tratado, é indispensável que os órgãos jurisdicionais nacionais esclareçam, quando essas razões não decorram inequivocamente do processo, os motivos pelos quais consideram que, para resolução do litígio, é necessária uma resposta às questões que submetem (v., designadamente, acórdão Bacardi-Martini e Cellier des Dauphins, já referido, n._ 43).
79 Ora, no presente processo, o Tribunal de Justiça não dispõe de qualquer elemento nesse sentido.
80 Efectivamente, por um lado, conforme foi referido no n._ 23 do presente acórdão, o processo principal tem designadamente por objecto a anulação do concurso na totalidade e a de uma série de disposições do caderno de encargos e de decisões da entidade adjudicante relativas aos requisitos impostos pelos critérios de adjudicação e de aptidão adoptados.
81 Assim, tendo em conta as indicações constantes do despacho de reenvio, verifica-se que todas as decisões cuja anulação é pedida no processo principal têm efeito determinante no resultado do processo de adjudicação.
82 Por outro lado, o órgão jurisdicional de reenvio não fornece explicações quanto às razões exactas que o levam a considerar que é necessária uma resposta à questão da compatibilidade com a legislação comunitária em matéria de concursos públicos da condição colocada no § 117, n._ 1, ponto 2, da BVergG para lhe permitir decidir o litígio que lhe foi submetido.
83 Por isso, na falta de elementos susceptíveis de evidenciar que a resposta às segunda e terceira questões é necessária para a resolução do litígio no processo principal, as mesmas devem ser consideradas de natureza hipotética e, consequentemente, julgadas inadmissíveis.
Quanto à quarta questão
84 Com a quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende, no essencial, saber se as disposições do direito comunitário aplicáveis à adjudicação de contratos públicos, em especial o artigo 26._ da Directiva 93/36, impõem que a entidade adjudicante revogue o anúncio de concurso se, no quadro do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665, se revelar ilegal uma decisão relativa a um dos critérios de adjudicação estabelecidos.
85 Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, se se partir da hipótese de que a verificação da incidência das decisões ilegais relativas aos critérios de adjudicação é contrária ao direito comunitário, a única alternativa parece ser, no caso de essa decisão ser ilegal, a revogação do anúncio de concurso, uma vez que, de outro modo, o processo de adjudicação prosseguiria com a aplicação de uma ponderação dos critérios que não tinha sido fixada pela entidade adjudicante nem era conhecida dos proponentes.
- Observações apresentadas ao Tribunal de Justiça
86 O Governo austríaco afirma que o direito comunitário não contém qualquer obrigação expressa de revogação, tal como as directivas em matéria de concursos públicos também não prevêem a obrigação de adjudicação e daqui conclui que cabe aos Estados-Membros, dentro do respeito dos princípios do direito comunitário, regular a questão de saber se, no caso de ilegalidade reconhecida de uma decisão relativa a um critério de adjudicação, a entidade adjudicante é obrigada a revogar o anúncio de concurso.
87 A demandada no processo principal afirma que, nos termos do artigo 2._, n._ 6, da Directiva 89/665, as consequências de violação das regras em matéria de adjudicação de contratos públicos que seja verificada após a adjudicação do contrato devem ser apreciadas em conformidade com o direito interno. Ora, em seu entender, nos termos do § 117, n._ 3, da BVergG, se o contrato tiver sido adjudicado, a instância a quem o processo seja submetido limita-se a verificar se a ilegalidade invocada existe ou não. Conclui, assim, que a resposta a esta questão deve ser negativa.
88 As demandantes no processo principal e a Comissão consideram, em contrapartida, que se, após a apresentação das propostas ou a sua abertura, a instância de recurso declarar ilegal uma decisão relativa a um critério de adjudicação, o anúncio do concurso não pode conduzir à adjudicação do contrato e a única possibilidade é revogá-lo. Efectivamente, qualquer alteração dos critérios teria influência na apreciação das propostas, quando os proponentes já não têm a possibilidade de as adaptar, uma vez que as elaboraram num contexto temporal e material diferente e com base noutros critérios. A única opção consiste, por isso, em reiniciar todo o processo de adjudicação.
- Apreciação do Tribunal de Justiça
89 É de referir que a declaração de ilegalidade de uma decisão relativa a um critério de adjudicação não conduz em todas as circunstâncias à anulação desta.
90 Efectivamente, a possibilidade concedida aos Estados-Membros pelo artigo 2._, n._ 6, da Directiva 89/665 de preverem que, após a celebração do contrato na sequência da adjudicação, os poderes da instância de recurso responsável se limitem à concessão de indemnizações a qualquer pessoa que tenha sido lesada por uma violação significa que, se o recurso for interposto após a celebração do contrato e o Estado-Membro em causa tiver feito uso dessa faculdade, na hipótese de a instância a quem o processo for submetido declarar ilegal uma decisão relativa um critério de adjudicação, a referida instância não pode anular a decisão em questão, mas limitar-se a atribuir indemnizações.
91 Ora, resulta das explicações dadas pelo órgão jurisdicional de reenvio que a quarta questão se refere à hipótese de a declaração de ilegalidade de uma decisão relativa a um critério de adjudicação ter como consequência a anulação da mesma. Deve, por isso, ser entendida no sentido de que pretende averiguar se a legislação comunitária em matéria de concursos públicos impõe que a entidade adjudicante revogue o anúncio de concurso quando, no quadro do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665, se revelar ilegal uma decisão relativa a um dos critérios de adjudicação estabelecidos e por esse motivo for anulada pela instância de recurso.
92 Para responder à questão assim reformulada, há que referir que, como o Tribunal de Justiça já decidiu, os princípios da igualdade de tratamento e da transparência dos processos de adjudicação implicam que as entidades adjudicantes têm a obrigação de se cingir à mesma interpretação dos critérios de adjudicação durante todo o processo (v., neste sentido, nomeadamente, acórdão SIAC Construction, já referido, n._ 43).
93 No que respeita aos próprios critérios de adjudicação, é de admitir, por maioria de razão, que os mesmos não devem sofrer qualquer alteração ao longo do processo de adjudicação.
94 Daqui resulta que, no caso de anulação, pela instância de recurso, de uma decisão relativa a um critério de adjudicação, a entidade adjudicante não pode validamente prosseguir o processo de adjudicação abstraindo deste critério, uma vez que tal equivaleria a alterar os critérios aplicáveis ao processo em questão.
95 Consequentemente, deve responder-se à quarta questão que a legislação comunitária em matéria de concursos públicos impõe que a entidade adjudicante revogue o anúncio de concurso quando, no quadro do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665, se revelar ilegal uma decisão relativa a um dos critérios de adjudicação estabelecidos e por esse motivo for anulada pela instância de recurso.
Decisão sobre as despesas
Quanto às despesas
96 As despesas efectuadas pelos Governo austríaco e neerlandês bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.
Parte decisória
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL DE JUSTIÇA
(Sexta Secção),
pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesvergabeamt, por despacho de 13 de Novembro de 2001, declara:
97 A legislação comunitária em matéria de concursos públicos não se opõe a que uma entidade adjudicante tome em consideração, no âmbito da apreciação da proposta economicamente mais vantajosa para adjudicação de um contrato de fornecimento de electricidade, um critério de adjudicação que impõe o fornecimento de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis, ao qual é atribuído o coeficiente de 45%, sendo irrelevante, a este respeito, a circunstância de o referido critério não permitir necessariamente atingir o objectivo visado.
Em contrapartida, a referida legislação opõe-se a um critério desse tipo na medida em que:
- o mesmo não seja acompanhado de exigências que permitam assegurar um controlo efectivo da exactidão das informações contidas nas propostas,
- exija que os concorrentes indiquem a quantidade de electricidade produzida a partir de fontes de energia renováveis que estão em condições de fornecer a uma clientela não definida e atribua o número máximo de pontos ao concorrente que indique a quantidade mais elevada, sendo certo que só é tomada em conta a fracção que exceda o consumo previsível no quadro do concurso.
Compete ao órgão jurisdicional nacional verificar se, apesar da omissão por parte da entidade adjudicante da fixação de uma data de fornecimento determinada, o critério de adjudicação foi formulado de modo suficientemente claro para satisfazer as exigências de igualdade de tratamento e de transparência dos processos de adjudicação de contratos públicos.
98 A legislação comunitária em matéria de concursos públicos impõe que a entidade adjudicante revogue o anúncio de concurso quando, no quadro do processo de recurso previsto no artigo 1._ da Directiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, tal como alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços, se revelar ilegal uma decisão relativa a um dos critérios de adjudicação estabelecidos e por esse motivo for anulada pela instância de recurso.
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