Leitsätze
Parteien
Entscheidungsgründe
Kostenentscheidung
Tenor
Schlüsselwörter
Rechtsangleichung - Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge - Richtlinie 89/665 - Vorläufige Maßnahmen - Berücksichtigung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache durch die für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz - Zulässigkeit - Voraussetzungen
(Richtlinie 89/665 des Rates, Artikel 2)
Leitsätze
$$Artikel 2 der Richtlinie 89/665 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, vorzusehen, dass eine für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz, die über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entscheidet, die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, der mit der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung begründet wird, berücksichtigen muss oder darf, sofern die auf den Erlass dieser vorläufigen Maßnahmen anwendbaren nationalen Vorschriften nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die Vorschriften für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.
( vgl. Randnr. 33 und Tenor )
Parteien
In der Rechtssache C-424/01
betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 234 EG vom Bundesvergabeamt (Österreich) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit
CS Communications & Systems Austria GmbH
gegen
Allgemeine Unfallversicherungsanstalt
vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung des Artikels 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1)
erlässt
DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)
unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten C. W. A. Timmermans (Berichterstatter) sowie der Richter A. La Pergola und S. von Bahr,
Generalanwalt: S. Alber,
Kanzler: R. Grass,
nach Unterrichtung des vorlegenden Gerichts von der Absicht des Gerichtshofes, gemäß Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden,
nachdem den Verfahrensbeteiligten gemäß Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes Gelegenheit zur Äußerung hierzu gegeben worden ist,
nach Anhörung des Generalanwalts
folgenden
Beschluss
Entscheidungsgründe
1 Das Bundesvergabeamt hat mit Beschluss vom 25. Oktober 2001, beim Gerichtshof eingegangen am folgenden Tag, gemäß Artikel 234 EG zwei Fragen nach der Auslegung des Artikels 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (ABl. L 395, S. 33) in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209, S. 1, im Folgenden: Richtlinie 89/665) zur Vorabentscheidung vorgelegt.
2 Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen der CS Communications & Systems Austria GmbH (im Folgenden: CS Austria) und der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt (im Folgenden: AUV) wegen der Entscheidung der AUV, das Angebot, das die CS Austria in einem Verfahren zur Vergabe eines Auftrags zur Lieferung, Montage und Implementierung von diversen Netzwerk-Elektronik-Bauteilen gemacht hatte, ohne inhaltliche Prüfung mit der Begründung abzulehnen, dass es nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspreche.
Gemeinschaftsrecht
3 Die Richtlinie 89/665 soll nach ihrer dritten Begründungserwägung im Rahmen der Öffnung des öffentlichen Auftragswesens für den gemeinschaftsweiten Wettbewerb die Garantien im Bereich der Transparenz und der Nichtdiskriminierung verstärken und insbesondere sicherstellen, dass für den Fall von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die in Umsetzung dieses Rechtes ergangen sind, in den Mitgliedstaaten Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung bestehen.
4 Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 89/665 bestimmt dementsprechend: Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass [zur Gewährleistung derartiger Möglichkeiten einer wirksamen und raschen Nachprüfung] die erforderlichen Befugnisse vorgesehen werden,
a) damit so schnell wie möglich im Wege der einstweiligen Verfügung vorläufige Maßnahmen ergriffen werden können, um den behaupteten Rechtsverstoß zu beseitigen oder weitere Schädigungen der betroffenen Interessen zu verhindern; dazu gehören Maßnahmen, um das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags auszusetzen oder die Aussetzung zu veranlassen oder Maßnahmen der Durchführung jeder sonstigen Entscheidung der öffentlichen Auftraggeber;
b) damit die Aufhebung rechtswidriger Entscheidungen, einschließlich der Streichung diskriminierender technischer, wirtschaftlicher oder finanzieller Spezifikationen in den Ausschreibungsdokumenten, den Verdingungsunterlagen oder in jedem sonstigen sich auf das betreffende Vergabeverfahren beziehenden Dokument vorgenommen oder veranlasst werden kann;
c) damit denjenigen, die durch den Rechtsverstoß geschädigt worden sind, Schadensersatz zuerkannt werden kann."
5 Zum Erlass vorläufiger Maßnahmen bestimmt Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 89/665:
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die zuständige Instanz bei Prüfung der Frage, ob vorläufige Maßnahmen zu ergreifen sind, deren voraussehbare Folgen für alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann, und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Die Ablehnung der vorläufigen Maßnahmen beeinträchtigt nicht die sonstigen Rechte des Antragstellers."
6 Schließlich lautet Artikel 2 Absatz 8 Unterabsatz 1 der Richtlinie 89/665:
Eine für Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz, die kein Gericht ist, muss ihre Entscheidung stets schriftlich begründen. Ferner ist in diesem Falle sicherzustellen, dass eine behauptete rechtswidrige Maßnahme der zuständigen Grundinstanz oder ein behaupteter Verstoß bei der Ausübung der ihr übertragenen Befugnisse zum Gegenstand einer Klage oder einer Nachprüfung bei einer anderen gegenüber den öffentlichen Auftraggebern und der Grundinstanz unabhängigen Instanz, die ein Gericht im Sinne des Artikels [234] des Vertrages ist, gemacht werden können."
Nationales Recht
7 Die Richtlinie 89/665 wurde durch das Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) (BGBl. 1993/462) in österreichisches Recht umgesetzt. Dieses Gesetz wurde 1997 durch ein Gesetz mit demselben Titel ersetzt (BGBl. I 1997/56, im Folgenden: BVergG).
8 § 113 BVergG bestimmt:
(1) Das Bundesvergabeamt ist auf Antrag zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens nach Maßgabe der Bestimmungen des folgenden Hauptstückes zuständig.
(2) Bis zur Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hiezu ergangenen Verordnungen zuständig
1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie
2. zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der vergebenden Stelle des Auftraggebers.
(3) Nach Zuschlagserteilung oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zuständig, festzustellen, ob wegen eines Verstoßes gegen dieses Bundesgesetz oder die hiezu ergangenen Verordnungen der Zuschlag nicht dem Bestbieter erteilt wurde ..."
9 § 116 BVergG über die Erlassung einstweiliger Verfügungen sieht vor:
(1) Sobald das Nachprüfungsverfahren eingeleitet ist, hat das Bundesvergabeamt auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
...
(3) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesvergabeamt die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, so ist von ihrer Erlassung abzusehen.
(4) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.
...
(6) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar. Für die Vollstreckung gilt das Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991, BGBl. Nr. 53."
Ausgangsverfahren und Vorlagefragen
10 Am 9. Juli 2001 veröffentlichte die AUV die Ausschreibung eines Auftrags zur Lieferung, Montage und Implementierung von diversen Netzwerk-Elektronik-Bauteilen und von Netzwerkmanagement-Software. Der Wert dieses Auftrags, der auch die Schulung in der Verwendung der Software umfasste, wurde auf 1 Mio. Euro geschätzt.
11 Mit Schreiben vom 10. September 2001 reichte die CS Austria im Rahmen dieser Ausschreibung ein Angebot ein, wobei sie jedoch erklärte, dass sie nicht fabrikneue, sondern lediglich generalüberholte Produkte liefern wolle.
12 Mit Schreiben vom 19. September 2001 teilte die AUV ihr mit, dass ihr Angebot ohne inhaltliche Prüfung ausgeschieden worden sei, weil es nicht den Vorgaben der Ausschreibung entspreche. Die AUV berief sich in diesem Zusammenhang auf die Rechtsprechung der österreichischen Zivilgerichte, wonach im Zweifel im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Lieferauftrags nur neue Produkte angeboten werden könnten, wenn nicht ausdrücklich etwas anderes festgelegt worden sei.
13 Die CS Austria beantragte beim Bundesvergabeamt nach § 113 BVergG die Aufhebung dieser ablehnenden Entscheidung und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der dem Auftraggeber bis zur Entscheidung über ihren Antrag auf Aufhebung untersagt wird, den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen. Die CS Austria begründete ihren Antrag zum einen damit, dass in der Ausschreibung kein Hinweis darauf zu finden gewesen sei, dass die gelieferten Produkte fabrikneu sein müssten, sondern lediglich gefordert worden sei, dass die Produkte allen geltenden Sicherheitsbestimmungen entsprächen. Dies sei hier der Fall, da die von ihr angebotenen Produkte generalüberholt seien und als elektronische Schaltereinheiten keinerlei Abnutzung unterlägen. Zum anderen habe sie das billigste Angebot erstattet, das aber technisch völlig gleichwertig mit den Angeboten der anderen Bieter sei, weshalb ihrem Angebot der Zuschlag zu erteilen sei; die Entscheidung der AUV, ihr Angebot ohne inhaltliche Prüfung abzulehnen, sei deshalb rechtswidrig und drohe ihr einen schweren finanziellen Schaden zuzufügen.
14 Die AUV beantragte, die einstweilige Verfügung nicht zu erlassen, da ihr erstens im Fall der Verzögerung der Vergabe um zwei Monate ein erheblicher finanzieller Schaden drohe und die Behandlungskapazitäten der Krankenhäuser, für die die fraglichen Lieferungen bestimmt seien, gefährdet seien und zweitens der Antrag auf Erlassung einer vorläufigen Maßnahme rechtsmissbräuchlich gestellt worden sei, weil der Antrag auf Aufhebung der Auftraggeberentscheidung, zu dessen Absicherung der Antrag auf Erlassung einer vorläufigen Maßnahme gestellt worden sei, jedenfalls aussichtslos sei. Die CS Austria gebe selbst zu, dass sie nur überholte Gebrauchtwaren angeboten habe; nach ständiger Rechtsprechung der österreichischen Zivilgerichte sei jedoch mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung im Rahmen eines Auftrags stets fabrikneue Ware geschuldet. Gebrauchte Geräte seien in der Ausschreibung nicht ausdrücklich zugelassen worden, weshalb das Angebot der CS Austria ohne weitere Prüfung auszuscheiden gewesen sei.
15 Das Bundesvergabeamt gab dem Antrag der CS Austria mit Bescheid vom 25. Oktober 2001 insofern teilweise statt, als es dem Auftraggeber bis zum 25. November 2001 verbot, den Zuschlag im Vergabeverfahren zu erteilen. Die Entscheidung über den verbleibenden Teil des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde mit der Begründung vorbehalten, dass sie von einer Auslegung des Artikels 2 der Richtlinie 89/665 abhänge. Der österreichische Gesetzgeber habe zwar mit § 116 Absatz 3 BVergG die erforderlichen Maßnahmen zur Umsetzung des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 89/665 getroffen, doch sehe diese Bestimmung nicht ausdrücklich vor, dass die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz die Erfolgsaussichten des Antrags auf Aufhebung der Auftraggeberentscheidung berücksichtigen müsse.
16 Einerseits könne diese Bestimmung dahin ausgelegt werden, dass lediglich die faktischen Nachteile, die als Folge einer vorläufigen Maßnahme entstehen könnten, z. B. die Verzögerung der Vergabe mit den damit verbundenen Nachteilen, von der betreffenden Instanz zu berücksichtigen seien. Diese Auslegung könnte auch mit Erwägungen gerechtfertigt werden, die mit der Effizienz des einstweiligen Rechtsschutzes nach der Richtlinie 89/665 zusammenhingen, da eine Berücksichtigung der Erfolgsaussichten des Hauptantrags bereits bei der Entscheidung über die vorläufige Maßnahme das Ergebnis des Hauptverfahrens faktisch vorweg nehmen würde.
17 Andererseits erlaube Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 89/665 der für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Instanz ausdrücklich, die voraussehbaren Folgen der vorläufigen Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass die betreffende Instanz im Rahmen dieser Interessenabwägung auch die Erfolgsaussichten des Antrags auf Aufhebung der Auftraggeberentscheidung prüfe.
18 Das Bundesvergabeamt ist unter diesen Umständen der Ansicht, dass die Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits von einer Auslegung des Gemeinschaftsrechts abhänge. Es hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist die zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz im Sinne von Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 verpflichtet, im Rahmen der gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 89/665/EWG vor der Entscheidung über eine beantragte vorläufige Maßnahme durchzuführenden Interessenabwägung die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der genannten Richtlinie zu berücksichtigen?
2. In dem Fall der Verneinung von Frage 1: Ist die zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz im Sinne von Artikel 2 Absatz 8 der Richtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 berechtigt, im Rahmen der gemäß Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 89/665/EWG vor der Entscheidung über eine beantragte vorläufige Maßnahme durchzuführenden Interessenabwägung die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer rechtswidrigen Auftraggeberentscheidung im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe b der genannten Richtlinie zu berücksichtigen?
19 Das vorlegende Gericht hat den Gerichtshof ferner ersucht, das Vorabentscheidungsersuchen gemäß Artikel 104a der Verfahrensordnung des Gerichtshofes einem beschleunigen Verfahren zu unterwerfen, da sich diese Fragen in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes stellten und eine noch nicht abgeschlossene Vergabe eines Auftrags beträfen, für den der Auftraggeber den Zuschlag so schnell wie möglich erteilen wolle, weil im Fall einer Verzögerung der Vergabe die Verringerung von Kapazitäten im Rahmen der Röntgenbehandlung in zwei großen Krankenhäusern in Österreich zu befürchten sei.
20 Der Präsident des Gerichtshofes hat den letztgenannten Antrag jedoch mit Beschluss vom 20. November 2001 auf Vorschlag des Berichterstatters nach Anhörung des Generalanwalts mit der Begründung zurückgewiesen, dass sich aus den vom vorlegenden Gericht angeführten Umständen nicht die außerordentliche Dringlichkeit der Entscheidung über die Vorlagefragen ergebe.
Zur Zulässigkeit der Vorlagefragen
21 Die Kommission äußert unter Bezugnahme auf den Vorlagebeschluss des Bundesvergabeamts vom 11. Juli 2001 im Rahmen einer anderen die Vergabe eines öffentlichen Auftrags betreffenden Rechtssache, die unter der Nummer C-314/01 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden und gegenwärtig beim Gerichtshof anhängig ist, Zweifel am Gerichtscharakter des Bundesvergabeamts, weil dieses in dem betreffenden Beschluss ausgeführt habe, seine Entscheidungen enthielten keinen ... vollstreckbaren Auftrag an den Auftraggeber". Daher sei nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes, insbesondere den Urteilen vom 12. November 1998 in der Rechtssache C-134/97 (Victoria Film, Slg. 1998, I-7023, Randnr. 14) und vom 14. Juni 2001 in der Rechtssache C-178/99 (Salzmann, Slg. 2001, I-4421, Randnr. 14), die Zulässigkeit der Vorlagefragen des Bundesvergabeamts in der vorliegenden Rechtssache fraglich. Nach dieser Rechtsprechung könnten die nationalen Gerichte den Gerichtshof nur anrufen, wenn bei ihnen ein Rechtsstreit anhängig sei und sie im Rahmen eines Verfahrens zu entscheiden hätten, das auf eine Entscheidung mit Rechtsprechungscharakter abziele.
22 Hierzu ist festzustellen, dass das Bundesvergabeamt nach dem Wortlaut des § 116 Absatz 4 BVergG durch einstweilige Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesvergabeamts aussetzen oder sonstige geeignete Maßnahmen anordnen kann.
23 Außerdem sind nach § 116 Absatz 6 BVergG Beschlüsse des Bundesvergabeamts im Rahmen eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes sofort vollstreckbar; für sie gilt insoweit das Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991.
24 Da die Kommission nichts vorgetragen hat, was Zweifel an der Bindungswirkung der betreffenden Beschlüsse wecken könnte, besteht angesichts des § 116 Absätze 4 und 6 BVergG kein Grund, den Gerichtscharakter des Bundesvergabeamts in Frage zu stellen.
25 Die Fragen des Bundesvergabeamts sind daher zulässig.
Zu den Vorlagefragen
26 Das vorlegende Gericht möchte mit seinen beiden Fragen, die zusammen zu prüfen sind, im Wesentlichen wissen, ob nach der Richtlinie 89/665, insbesondere Artikel 2 Absatz 4, eine für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz, die über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entscheidet, die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, der mit der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung begründet wird, berücksichtigen muss oder gegebenenfalls darf.
27 Da die Beantwortung der Vorlagefragen keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt, hat der Gerichtshof nach Artikel 104 § 3 seiner Verfahrensordnung das vorlegende Gericht von seiner Absicht, durch mit Gründen versehenen Beschluss zu entscheiden, unterrichtet und den in Artikel 23 der Satzung des Gerichtshofes bezeichneten Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Äußerung hierzu gegeben.
28 Nur die Kommission hat sich innerhalb der gesetzten Frist geäußert. Sie hat ihre Zweifel an der Zulässigkeit der vorgelegten Fragen wiederholt, sich aber damit einverstanden erklärt, dass der Gerichtshof durch mit Gründen versehenen Beschluss entscheidet.
29 Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a der Richtlinie 89/665 entscheidet; die Richtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht. Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie bestimmt nämlich nur, dass die Mitgliedstaaten vorsehen können, dass die betreffende Instanz die voraussehbaren Folgen vorläufiger Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit berücksichtigen kann und dass sie beschließen kann, diese Maßnahmen nicht zu ergreifen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.
30 Mangels einer einschlägigen Gemeinschaftsregelung ist es daher Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in ihrem innerstaatlichen Recht die Art und Weise des Erlasses vorläufiger Maßnahmen durch die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständigen Instanzen festzulegen, wobei der Zweck der Richtlinie 89/665 zu berücksichtigen ist, der darin besteht, zu gewährleisten, dass die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber im Fall von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können.
31 Die Mitgliedstaaten müssen jedoch nach ständiger Rechtsprechung darauf achten, dass die anwendbaren nationalen Vorschriften nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die Vorschriften für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren (Äquivalenzgrundsatz) und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsgrundsatz) (in diesem Sinne insbesondere Urteile vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C-92/00, HI, Slg. 2002, I-5553, Randnr. 67, vom 11. Juli 2002 in der Rechtssache C-62/00, Marks & Spencer, Slg. 2002, I-6325, Randnr. 34, und vom 24. September 2002 in der Rechtssache C-255/00, Grundig Italiana, Slg. 2002, I-8003, Randnr. 33).
32 Zum letztgenannten Grundsatz ist festzustellen, dass der Umstand, dass nach einer nationalen Vorschrift die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, der mit der Rechtswidrigkeit der Entscheidung begründet wird, berücksichtigen muss oder gegebenenfalls darf, nicht geeignet ist, die Effektivität der durch die Gemeinschaftsrichtlinien zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge verliehenen Rechte, u. a. auch des in der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Rechts auf wirksame und rasche Nachprüfung, zu beeinträchtigen, da eine derartige nationale Vorschrift lediglich vorsieht, dass in jedem Einzelfall der Grad der Wahrscheinlichkeit eines behaupteten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im öffentlichen Auftragswesen oder gegen die dieses Recht umsetzenden nationalen Vorschriften berücksichtigt wird.
33 Auf die vorgelegten Fragen ist daher zu antworten, dass Artikel 2 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass er es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, vorzusehen, dass eine für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz, die über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entscheidet, die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, der mit der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung begründet wird, berücksichtigen muss oder darf, sofern die auf den Erlass dieser vorläufigen Maßnahmen anwendbaren nationalen Vorschriften nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die Vorschriften für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.
Kostenentscheidung
Kosten
34 Die Auslagen der österreichischen und der französischen Regierung sowie der Kommission, die vor dem Gerichtshof Erklärungen abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.
Tenor
Aus diesen Gründen
hat
DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)
auf die ihm vom Bundesvergabeamt mit Beschluss vom 25. Oktober 2001 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:
Artikel 2 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der Fassung der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass er es den Mitgliedstaaten nicht verwehrt, vorzusehen, dass eine für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz, die über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen entscheidet, die Erfolgsaussichten eines Antrags auf Aufhebung einer Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, der mit der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung begründet wird, berücksichtigen muss oder darf, sofern die auf den Erlass dieser vorläufigen Maßnahmen anwendbaren nationalen Vorschriften nicht weniger günstig ausgestaltet sind als die Vorschriften für entsprechende innerstaatliche Nachprüfungsverfahren und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren.
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