Índice
Partes
Motivación de la sentencia
Parte dispositiva
Palabras clave
1. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Suspensión de la ejecución de una decisión que obliga a una empresa a poner fin a una infracción a las normas sobre la competencia Requisitos para su concesión Fumus boni iuris Examen por el juez de medidas provisionales de cuestiones jurídicas complejas Límites
(Art. 242 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)
2. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Medidas provisionales Requisitos para su concesión Perjuicio grave e irreparable Carga de la prueba Perjuicio de carácter económico
(Arts. 242 CE y 243 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)
3. Procedimiento sobre medidas provisionales Suspensión de la ejecución Medidas provisionales Requisitos para su concesión Urgencia Elementos que deben considerarse
(Arts. 242 CE y 243 CE; Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia, art. 104, ap. 2)
Índice
1. El problema de si las condiciones contractuales que impone una empresa a sus miembros, cuando la utilización de una marca no coincide con la utilización efectiva del servicio que ésta ofrece, son indispensables para proteger la función esencial de la marca en cuestión o bien son abusivas, puesto que no son equitativas en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), es de carácter complejo. El análisis en profundidad necesario para la solución de los problemas que esta cuestión plantea no puede ser realizado por el juez de medidas provisionales al examinar el fundamento prima facie del recurso de anulación.
( véase el apartado 185 )
2. El carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que la parte que solicita la medida provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Corresponde a ésta aportar la prueba de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de tal naturaleza. La inminencia del perjuicio no debe probarse con absoluta certeza, sino que, especialmente cuando la realización del perjuicio depende de la concurrencia de un conjunto de factores, basta que pueda preverse con un grado de probabilidad suficiente. No obstante, la parte que solicita la suspensión de la ejecución o la medida provisional sigue estando obligada a probar los hechos que supuestamente sirven de base a la creencia de que se producirá un perjuicio grave e irreparable.
Por otra parte, un perjuicio de naturaleza económica no puede, salvo en circunstancias excepcionales, ser calificado como irreparable, ni siquiera como difícilmente reparable, ya que puede ser objeto de resarcimiento económico posterior. Con arreglo a esos principios, una medida provisional estaría justificada si, de no adoptarse tal medida, la demandante se encontrara en una situación que pudiera poner en peligro su propia existencia antes de dictarse la sentencia que ponga fin al procedimiento principal.
( véanse los apartados 187, 188 y 214 )
3. La urgencia en ordenar una medida provisional tiene que resultar de los efectos producidos por el acto impugnado. Al efectuar dicha apreciación, carecen de pertinencia la atención prestada a la decisión respecto a la que se solicita la suspensión de la ejecución por la prensa y las eventuales consecuencias dañosas para la parte demandante.
( véase el apartado 200 )
Partes
En el asunto T-151/01 R,
Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG, con domicilio social en Colonia (Alemania), representada por los Sres. W. Deselaers, B. Meyring, E. Wagner y C. Weidemann, abogados, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandante,
contra
Comisión de las Comunidades Europeas, representada por el Sr. S. Rating, en calidad de agente, que designa domicilio en Luxemburgo,
parte demandada,
apoyada por
Vfw AG, con domicilio social en Colonia, representada por el Sr. H.F. Wissel, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,
Landbell AG, con domicilio social en Maguncia (Alemania), representada por el Sr. A. Rinne, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,
y
BellandVision GmbH, con domicilio social en Pegnitz (Alemania), representada por el Sr. A. Rinne, abogado, que designa domicilio en Luxemburgo,
partes coadyuvantes,
que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución del artículo 3 de la Decisión 2001/463/CE de la Comisión, de 20 de abril de 2001, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (Asunto COMP D3/34493 DSD) (DO L 166, p. 1), así como de la de los artículos 4, 5, 6 y 7 de dicha Decisión en la medida en que se refieren al artículo 3,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
dicta el siguiente
Auto
Motivación de la sentencia
Marco jurídico
La normativa alemana
1 El 12 de junio de 1991, el Gobierno alemán adoptó la Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen [Decreto relativo a la prevención de la producción de residuos de envases (BGB1 1991 I, p. 1234); en lo sucesivo, «Decreto»], cuyo texto revisado entró en vigor el 28 de agosto de 1998. En virtud del Decreto, cuyo objeto es prevenir o reducir las repercusiones de los residuos de envases en el medio ambiente, los fabricantes y los distribuidores están sometidos a obligaciones de recogida y valorización de los envases de venta usados al margen del sistema público de gestión de los residuos. Los envases de venta que son los únicos que interesan en este asunto son los que constituyen, en los puntos de venta, un artículo destinado al consumidor final y los utilizados por los establecimientos comerciales y de restauración y por otros prestadores de servicios con el fin de permitir o facilitar la entrega de los productos al consumidor final, así como la vajilla y los cubiertos desechables. Constituyen una categoría diferente de la de los embalajes para transporte y la de los dobles embalajes.
2 A efectos de las normas del Decreto, el fabricante es definido como toda persona que fabrica envases, materiales de embalaje o productos para la fabricación directa de envases, así como toda persona que introduce envases en el ámbito territorial de aplicación del Decreto. Por su parte, es distribuidor toda persona que comercializa envases, materiales de embalaje o productos para la fabricación de envases o mercancías envasadas, en cualquier fase del circuito de distribución. Las empresas de venta por correo se consideran también distribuidores a efectos del Decreto. Finalmente, el consumidor final es toda persona que ya no revende la mercancía en la presentación en que la ha recibido.
3 Las obligaciones a las que están sujetos los fabricantes y los distribuidores pueden ser cumplidas por las empresas afectadas de dos formas.
4 Por un lado, conforme al artículo 6, apartados 1 y 2, del Decreto, los fabricantes y los distribuidores deben recoger gratuitamente los envases de venta usados por los consumidores finales, en el punto de venta u otro inmediatamente cercano, y someterlos a valorización, según las exigencias cuantitativas definidas en el anexo del Decreto (en lo sucesivo, «sistema individual»). Con arreglo al artículo 6, apartado 1, novena frase, «si los distribuidores no cumplen las obligaciones establecidas en la primera frase mediante la recogida en el lugar de entrega, deben cumplirlas por medio de un sistema [colectivo]». Además, los fabricantes y los distribuidores pueden servirse de terceros para cumplir el conjunto de las obligaciones de recogida y de valorización que se les imponen (artículo 11 del Decreto). Por otra parte, el Decreto prevé que, en el caso de un sistema individual, «el distribuidor debe advertir al consumidor final individual de la posibilidad de devolución del envase [....] mediante carteles claramente perceptibles y legibles» (artículo 6, apartado 1, tercera frase).
5 Por otro lado, conforme al artículo 6, apartado 3, primera frase, del Decreto, están exonerados de las obligaciones de recogida y de valorización los fabricantes y los distribuidores que sean miembros de un sistema que garantice la recogida regular de los envases de venta usados del consumidor final o cerca de su domicilio en el conjunto de la zona de comercio habitual del distribuidor (en lo sucesivo, «sistema colectivo»). El sistema colectivo se limita a los envases de venta usados por los consumidores individuales, es decir, los hogares y los usuarios similares de envases, en especial los restaurantes, hoteles, comedores colectivos, oficinas públicas, cuarteles, hospitales, establecimientos de formación, organizaciones benéficas y trabajadores por cuenta propia, así como las explotaciones agrarias y las empresas artesanales, excepto las imprentas y otras empresas transformadoras del papel.
6 Las empresas que no formen parte de un sistema colectivo siguen estando sujetas a la obligación de recogida individual.
7 Para que un sistema colectivo sea autorizado por las autoridades competentes deben concurrir varios requisitos, en especial una cobertura que ha de extenderse al menos a un Land, la proximidad a los consumidores, la recogida regular y la existencia de acuerdos con las entidades locales encargadas de la recogida de residuos.
8 El Decreto exige también el marcado de los envases recogidos a través de los sistemas colectivos. Según el punto 4, apartado 2, del anexo I del artículo 6 del Decreto, los fabricantes y los distribuidores deben informar de su participación en el sistema del artículo 6, apartado 3, del Decreto, mediante el «etiquetado o cualquier otro medio adecuado».
9 Desde el 1 de enero de 2000, todo operador de un sistema colectivo, en lo que atañe a los envases de sus miembros, al igual que todos los fabricantes y los distribuidores que hayan optado por un sistema individual, están obligados a la observancia de idénticos porcentajes de valorización según el material.
10 El cumplimiento de las obligaciones de recogida y de valorización se garantiza, según los casos, mediante la emisión de certificados por expertos independientes o la comunicación de datos verificables sobre las cantidades de envases recogidos y valorizados.
El sistema colectivo organizado por DSD
11 Desde 1991, Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG (en lo sucesivo, «demandante» o «DSD») es la única sociedad que explota en el conjunto del territorio alemán un sistema colectivo. Para ello, DSD obtuvo a principios de 1993 la autorización de todos los Länder.
12 El sistema organizado por DSD (en lo sucesivo, «sistema de DSD») se califica como «dual», en la medida en que la recogida y la valorización de los envases son realizados por una empresa privada, con independencia del sistema de gestión de los residuos de las entidades locales.
13 La financiación procede de las cuotas pagadas por las empresas participantes en el sistema. Éstas se adhieren a él mediante un contrato con DSD que les confiere, a cambio del pago de una cuota, el derecho a utilizar el distintivo «Der Grüne Punkt» («El Punto Verde»). Están obligadas a marcar sus envases de venta con el distintivo «Der Grüne Punkt». DSD es titular de la marca colectiva registrada «Der Grüne Punkt».
14 De esa forma, los envases de venta que lleven el distintivo «Der Grüne Punkt» son recogidos, según los materiales de que están compuestos, en recipientes especiales (metales, plásticos y materias compuestas) o en contenedores instalados cerca de las viviendas (especialmente el papel y el vidrio), en tanto que los residuos no reciclables se desechan en los recipientes de los organismos públicos de eliminación de residuos.
15 No obstante DSD no recoge por sí misma los envases de venta usados, sino que subcontrata dicho servicio con empresas locales encargadas con carácter exclusivo de recoger y de clasificar los envases de venta usados en una zona determinada.
16 Una vez clasificados, los materiales son transportados a un centro de reciclado, por la misma empresa de recogida o por un tercero, o entregados a sociedades que se han comprometido con DSD a llevar a cabo la valorización de los envases usados.
17 El sistema gestionado por DSD no abarca la recogida de todos los envases de venta en el sentido del Decreto (véase el apartado 1 supra), sino tan sólo la de los envases, compuestos de cualquier material, procedentes de los hogares y de los usuarios asimilados a éstos.
18 Otras empresas organizan la recogida y la valorización de determinados envases de venta. Se trata sin embargo de sistemas de recogida y de valorización que no alcanzan un porcentaje de cobertura suficiente, conforme al artículo 6, apartado 3, del Decreto. Estas empresas actúan en calidad de terceros, en virtud del artículo 6, apartados 1 y 2, del Decreto, en relación con su artículo 11 (véase el apartado 4 supra), es decir, asumen directamente las obligaciones de recogida y de valorización del fabricante o del distribuidor.
Las estipulaciones contractuales
19 Las relaciones entre DSD y las empresas miembros de su sistema están reguladas por el contrato de utilización del distintivo «Der Grüne Punkt» (en lo sucesivo, «contrato»).
20 El contrato dispone que, para participar en el sistema, la empresa debe obtener la autorización de DSD para utilizar el distintivo «Der Grüne Punkt», a cambio de una remuneración (artículo 1, apartado 1, del contrato).
21 DSD garantiza a la empresa participante que se hará cargo de la recogida, la clasificación y la valorización de sus envases de venta usados, liberándola así de sus obligaciones de recogida y de valorización de tales envases (artículo 2 del contrato).
22 El miembro está obligado a marcar con el distintivo «Der Grüne Punkt» todo envase declarado como destinado al consumo interior, de una forma determinada y perfectamente visible para el consumidor final. DSD puede exonerar al miembro de esta obligación (artículo 3, apartado 1, del contrato).
23 En virtud del artículo 4, apartado 1, del contrato:
«El usuario del distintivo pagará a [DSD] un canon por todos los envases que lleven el distintivo "Der Grüne Punkt" que distribuya en el territorio alemán con arreglo al presente contrato. Las excepciones a este pacto requerirán acuerdo escrito por separado»
24 El importe del canon se calcula en función de dos factores, a saber, por una parte, el peso del envase y la clase de material empleado y, por otra, el volumen o la superficie del envase.
25 El canon puede ser modificado por decisión de DSD. El aumento y la reducción del canon responden a los siguientes principios: los cánones se calculan sin aumento en concepto de beneficios, están exclusivamente destinados a cubrir los costes de la recogida, la clasificación y la valorización, así como los gastos administrativos (artículo 4, apartado 3, del contrato). En la medida de lo posible, los costes del sistema deben imputarse a los diferentes tipos de materiales en función de la parte que representen.
26 Según el artículo 5, apartado 1, del contrato:
«Todos los envases que lleven el distintivo "Der Grüne Punkt" y sean distribuidos por la usuaria del distintivo en el territorio de la República Federal de Alemania serán facturados. [...]»
27 Finalmente, el punto 5 del reglamento de uso de la marca colectiva (Markensatzung) establecido por DSD prevé:
«Las marcas colectivas han sido creadas, en primer lugar, para permitir que los consumidores y los comerciantes reconozcan los productos cuyo envase está incluido en el sistema de DSD y cuya gestión y valorización es posible al margen de la recogida pública de residuos y que los distingan de otros productos; en segundo lugar, para incitar a los consumidores a depositar dichos envases en las instalaciones de recogida del sistema de DSD y, finalmente, para señalar los servicios de gestión y de valorización de las materias primas secundarias prestados en el marco del sistema de DSD.»
Los antecedentes del litigio
28 El 2 de septiembre de 1992, DSD notificó a la Comisión, además de sus estatutos, varios acuerdos contrato de servicios, contrato de utilización del distintivo y contrato de garantía con el fin de obtener una declaración negativa o, subsidiariamente, una decisión de exención.
29 Tras la publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DO 1997, C 100, p. 4) de la Comunicación con arreglo al artículo 19, apartado 3, del Reglamento nº 17 del Consejo, de 6 de febrero de 1962, Primer Reglamento de aplicación de los artículos [81] y [82] del Tratado (DO 1962, 13, p. 204; EE 08/01, p. 22), en la que la Comisión anunciaba su intención de emitir una declaración favorable para los acuerdos notificados, aquélla recibió observaciones de terceros interesados, relativas en especial a diferentes aspectos de la aplicación del contrato de utilización del distintivo. En particular, denunciaban una posible distorsión de la competencia como resultado del pago de un doble canon en el supuesto de participación en el sistema de DSD y en el de otro prestador de servicios.
30 El 15 de octubre de 1998, DSD presentó a la Comisión compromisos destinados a evitar el pago de un doble canon en el caso de participación en un sistema colectivo que operara a escala regional.
31 El 3 de noviembre de 1999, la Comisión estimó que dichos compromisos, que sólo se referían a los sistemas colectivos, tenían que incluir también los sistemas individuales empleados para la eliminación de una parte de los envases de venta.
32 El 15 de noviembre de 1999, una serie de denunciantes presentaron nuevas observaciones ante la Comisión.
33 Por carta de 13 de marzo de 2000, DSD presentó a la Comisión dos compromisos adicionales.
34 El 20 de abril de 2001, la Comisión adoptó la Decisión 2001/463/CE en un procedimiento con arreglo al artículo 82 del Tratado CE (Asunto COMP D3/34493 DSD) (DO L 166, p. 1, en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).
35 De la Decisión impugnada se sigue que los compromisos asumidos en relación con el contrato contemplan diversas situaciones.
36 Uno de los compromisos se refiere a la hipótesis de que fueran creados, en paralelo con el sistema de DSD, sistemas colectivos limitados a uno o varios Länder. En dicho supuesto, uno de los operadores de los nuevos sistemas podría recoger envases de un mismo tipo en esos Länder, haciéndolo DSD en los restantes Länder. En tal caso, DSD se comprometió en los siguientes términos (considerando 59 de la Decisión impugnada):
«En caso de que se creen sistemas regionales alternativos a Duales System y éstos sean formalmente reconocidos por las máximas instancias regionales competentes, con arreglo al artículo 6.3 del Decreto de envases, Duales System Deutschland AG se declara dispuesta a aplicar el contrato de utilización del distintivo de tal manera que las empresas adheridas tengan la posibilidad de participar en dichos sistemas con cantidades parciales de sus envases. Duales System Deutschland AG no cobrará el canon con arreglo al contrato de utilización del distintivo sobre los envases respecto de los cuales se demuestre su aportación al sistema alternativo. Otra condición para quedar exento de la obligación de pagar el canon de los envases provistos del distintivo "Der Grüne Punkt" es que la protección de la marca "Der Grüne Punkt" no se vea perjudicada».
37 DSD también contrajo el siguiente compromiso, para los supuestos en los que los fabricantes y distribuidores eligieran un sistema individual para una parte de sus envases de venta y se adhirieran al sistema de DSD para la parte restante (considerando 61 de la Decisión impugnada):
«En caso de que los distribuidores y fabricantes se hagan cargo de la recuperación y valorización de parte de sus envases de venta distribuidos en el ámbito de aplicación del Decreto de envases con arreglo a los artículos 6.1 o 6.2 (en su caso, en relación con el artículo 11) de dicho Decreto y participen con las cantidades restantes en el sistema de DSD (novena frase del artículo 6.1), Duales System Deutschland AG no cobrará el canon con arreglo al contrato de utilización del distintivo sobre las cantidades parciales de envases de venta respecto de las cuales se demuestre su recuperación conforme al artículo 6.1 o 6.2 del Decreto de envases. La prueba se tendrá que presentar con arreglo a los requisitos establecidos en el punto 2 del anexo I del Decreto de envases».
38 En la comparecencia ante el Juez de medidas provisionales (apartado 58 infra), se explicó que este compromiso debe ser interpretado en el sentido de que la parte de los envases de venta recogida conforme al artículo 6, apartados 1 y/o 2, no lleva el distintivo «Der Grüne Punkt».
39 En la parte de la Decisión impugnada dedicada a la valoración jurídica, la Comisión apreció ante todo la existencia de una posición dominante por parte de DSD.
40 Para ello, delimitó previamente el mercado pertinente. Tras efectuar un análisis de los mercados de productos y geográfico correspondientes, concluyó que «se ha de considerar que el mercado alemán de la organización de la recuperación y valorización de envases de venta usados a partir del consumidor final privado representa la definición de mercado más amplia posible» (considerando 92 de la Decisión impugnada).
41 La Comisión examinó el poder económico de DSD en el mercado así delimitado. Resalta que ésta es la única empresa que ofrece un sistema colectivo de gestión de los residuos de envases en Alemania y observa que su cuota en el mercado pertinente según se identifica en el apartado anterior se eleva al menos al 82 % (considerando 95). Además, contribuye igualmente al poder económico de DSD la existencia de barreras considerables a la entrada en el mercado (considerando 96 de la Decisión impugnada).
42 A continuación la Comisión examinó el problema del abuso de posición dominante.
43 En este aspecto, la apreciación de la Comisión se apoya en la premisa de que «DSD no vincula la remuneración prevista en el contrato a la utilización del servicio de exención de la obligación de recuperación y reciclado con arreglo al artículo 2, sino exclusivamente a la utilización del distintivo "Der Grüne Punkt" en el envase de venta», y en la observación de que «DSD obliga a la parte contratante a colocar el distintivo en todos los envases notificados y destinados al mercado nacional», salvo excepción discrecionalmente concedida por DSD (considerando 100 de la Decisión impugnada). De ello deduce que DSD abusa de su posición dominante cuando «la empresa sujeta a la obligación no utiliza el servicio de exención de DSD más que para una parte de los productos en cuestión o cuando renuncia por completo a dicho servicio en el territorio alemán» (considerando 101 de la Decisión impugnada). En efecto, según la Comisión, al imponer precios y condiciones contractuales no equitativas cuando la utilización del distintivo no coincide con el recurso efectivo a DSD para la asunción de la obligación de eliminación de los residuos, DSD infringe el artículo 82 CE, apartado 2, letra a). La Comisión precisa que, «al combinar, por un lado, la obligación contractual de utilizar el distintivo y, por otro, la vinculación del canon al uso de éste, la necesidad de establecer líneas de envasado y distribución separadas se vuelve insoslayable» (considerando 112 de la Decisión impugnada).
44 Al describir con más precisión el abuso que constituye el canon contractual mediante supuestos específicos, la Comisión diferencia en particular el caso de restricción de la competencia entre DSD y otros sistemas colectivos (supuesto nº 1) y el de restricción de la competencia entre DSD y los sistemas individuales (supuesto nº 2).
45 La Comisión precisa que las estipulaciones reguladoras del canon no están justificadas por una supuesta incompatibilidad entre el Decreto y la colocación del distintivo «Der Grüne Punkt» en la parte de envases para la que no se presta ningún servicio de asunción de la obligación de eliminación de residuos (considerandos 136 a 142), ni por la necesidad de preservar el carácter distintivo del signo «Der Grüne Punkt» (considerandos 143 a 153). Sobre este último aspecto, la Comisión considera que «la función principal del distintivo "Der Grüne Punkt" se cumple, por tanto, cuando indica al consumidor que tiene la opción de encomendar a DSD la gestión del residuo del envase» y concluye que «la función desempeñada por el distintivo "Der Grüne Punkt" no impone que, en caso de participar sólo con una cantidad parcial en el sistema de DSD, únicamente pueda llevar el distintivo una parte de los envases» (considerando 145).
46 Tras afirmar que el comercio entre los Estados miembros puede verse afectado de manera sensible por la explotación abusiva de la posición dominante, la Comisión examina, con arreglo al artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17, la forma en que DSD debe ser obligada a poner fin a las infracciones denunciadas.
47 A este respecto, el considerando 165 expresa lo siguiente:
«Para prevenir la repetición de las infracciones detectadas, es necesario que DSD se comprometa, frente a todas las partes del contrato de utilización del distintivo, a no cobrar un canon de licencia por los envases de venta distribuidos en Alemania con el distintivo "Der Grüne Punkt" que no se acojan al servicio de exención con arreglo al artículo 2 del contrato de utilización del distintivo. Esta obligación sustituye el régimen de concesión de excepciones establecido en la segunda frase del artículo 4.1 del contrato de utilización del distintivo».
48 La parte dispositiva de la Decisión impugnada establece:
«Artículo 1
El comportamiento de "Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG", Colonia (en lo sucesivo, "DSD") al reclamar, con arreglo a la primera frase del artículo 4.1 y a la primera frase del artículo 5.1 del contrato de utilización del distintivo "Der Grüne Punkt", el pago de un canon de licencia por el volumen global de los envases de venta distribuidos en Alemania con dicho distintivo, es incompatible con el mercado común, cuando las empresas sujetas a la obligación con arreglo al Decreto de envases:
a) o bien sólo utilizan el servicio de exención de DSD con arreglo al artículo 2 del contrato de utilización del distintivo respecto de una cantidad parcial de tales envases, o bien no lo utilizan pese a distribuir en Alemania un envase uniforme que también distribuyen en otro país miembro del Espacio Económico Europeo donde sí participan en un sistema de recuperación que utiliza el distintivo "Der Grüne Punkt", y
b) demuestran que, respecto de la cantidad de envases no participante en el servicio de exención, cumplen las obligaciones que les incumben en virtud del Decreto de envases a través de un sistema de exención competidor o de un sistema de autogestión de residuos.
Artículo 2
DSD deberá poner fin sin demora a las infracciones señaladas en el artículo 1.
DSD se abstendrá de proseguir o repetir las prácticas descritas en el artículo 1 o de adoptar medidas que surtan un efecto similar.
DSD cumplirá asimismo lo dispuesto en los artículos 3 a 7.
Artículo 3
DSD se comprometerá, frente a todas las partes del contrato de utilización del distintivo, a no reclamar un canon de licencia por los envases de venta distribuidos en Alemania con el distintivo "Der Grüne Punkt" que no se acojan al servicio de exención con arreglo al artículo 2 del contrato de utilización del distintivo y respecto de los cuales se demuestre el cumplimiento por otros cauces de las obligaciones derivadas del Decreto de envases.
El compromiso descrito en el párrafo primero sustituirá al régimen de excepciones contenido en la segunda frase del artículo 4.1 del contrato de utilización del distintivo.
Artículo 4
1. En lo que respecta a los envases adheridos en otro Estado miembro a un sistema de recogida y reciclado que utilice el distintivo "Der Grüne Punkt" y que sean distribuidos con el citado distintivo en el ámbito de aplicación del Decreto de envases, DSD no podrá reclamar el pago del canon de licencia cuando se demuestre que las obligaciones derivadas del Decreto de envases se cumplen por un medio distinto de la adhesión al sistema instituido por DSD con arreglo al artículo 6.3 del Decreto de envases.
2. Como requisito para no reclamar el pago del canon de licencia, DSD podrá exigir que en un envase con arreglo al apartado 1, junto a la marca "Der Grüne Punkt", se indique, por escrito o de otra forma adecuada y reconocible para el consumidor final, que el envase no participa en el sistema dual establecido por DSD conforme al artículo 6.3 del Decreto de envases.
3. En caso de discrepancias sobre el carácter reconocible de la indicación, las partes solicitarán a la Comisión, en el plazo de una semana desde la comprobación unilateral o bilateral de las discrepancias, que designe a un experto.
El experto tendrá el encargo de determinar, en un plazo de cuatro semanas, si las opciones de diseño de la indicación discutidas entre las partes son suficientes, desde el respeto a las funciones generales del envase, para satisfacer los requisitos establecidos en el apartado 2.
Las partes asumirán los costes del experto a partes iguales.
Artículo 5
1. Para demostrar el cumplimiento por otras causas de la obligaciones derivadas del Decreto de envases, con arreglo a los artículos 3 y 4, bastará como prueba, en el supuesto de la adhesión parcial o total a un sistema de exención competidor, la confirmación por parte del operador del sistema de que se trate de que los envases correspondientes participan en el mismo.
2. En el supuesto de la adhesión parcial o total a un sistema de autogestión de residuos, bastará como prueba la presentación ulterior de un certificado de un experto independiente, que dé fe del cumplimiento de las obligaciones de recogida y valorización en lo que respecta al número de envases correspondiente. Dicho certificado podrá extenderse de forma individual para un fabricante o distribuidor o de manera colectiva para una organización de autogestión.
3. DSD no podrá exigir en ningún caso que el certificado sea presentado en una fecha anterior a la prevista en el Decreto de envases.
4. Independientemente de cuál sea la versión del Decreto de envases aplicada, a efectos de la presentación de la prueba a DSD bastará con que en el certificado de la parte contratante conste que se ha cumplido la obligación de recuperación y valorización en lo que respecta a un volumen determinado de envases.
5. Si el certificado contuviera otros datos, éstos podrán ser ocultados.
6. Tanto la confirmación del operador del sistema como el certificado del experto independiente podrán ser sustituidos por un documento expedido por un auditor que confirme a posteriori que se han cumplido las obligaciones derivadas del Decreto de envases respecto de un determinado volumen de envases.
7. No podrán aplicarse otras disposiciones del contrato de utilización del distintivo de tal manera que den lugar a un endurecimiento de los requisitos de la prueba que las empresas han de presentar a DSD.
Artículo 6
1. A partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, DSD deberá cumplir las obligaciones contenidas en los artículos 3, 4 y 5 frente a todas las partes del contrato de utilización del distintivo, e informar a éstas de tal cumplimiento en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente Decisión.
2. No podrán aplicarse las disposiciones del contrato de utilización del distintivo de tal manera que retrasen el inmediato cumplimiento de la obligación prevista en el apartado 1.
Artículo 7
DSD informará a la Comisión, en un plazo de tres meses a partir de la notificación de la presente Decisión, sobre las medidas adoptadas para dar cumplimiento a las obligaciones previstas en los artículos 3 a 6.»
Procedimiento
49 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 5 de julio de 2001, DSD interpuso recurso de anulación de la Decisión impugnada al amparo del artículo 230 CE, párrafo cuarto.
50 Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, DSD formuló, con arreglo al artículo 242 CE, demanda de suspensión de la ejecución del artículo 3 de dicha Decisión, así como de la de sus artículos 4, 5, 6 y 7 en la medida en que se refieren al artículo 3, hasta que el Tribunal de Primera Instancia resuelva sobre el fondo.
51 Habida cuenta de lo prolijo del razonamiento contenido en la demanda de suspensión y de la necesidad de poder resolver dentro de un plazo breve en un procedimiento sobre medidas provisionales, se solicitó a la demandante que presentara un nuevo texto de dicha demanda cuya extensión no fuera superior a treinta páginas. El texto resumido fue presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de julio de 2001.
52 El texto resumido de la demanda de medidas provisionales fue notificado a la Comisión el 16 de julio de 2001.
53 Mediante demandas registradas en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia los días 16, 19 y 20 de julio de 2001, respectivamente, Vfw AG, Landbell AG y BellandVision GmbH solicitaron intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de la Comisión.
54 Las demandas de intervención fueron notificadas a las partes.
55 La Comisión presentó sus observaciones escritas sobre la demanda de medidas provisionales el 28 de agosto de 2001.
56 DSD y la Comisión manifestaron por escrito que no se oponían a las demandas de intervención. No obstante, DSD solicitó el tratamiento confidencial, respecto a quienes las habían presentado, de varios anexos de la demanda de medidas provisionales.
57 El texto resumido no confidencial de la demanda de medidas provisionales y las observaciones de la Comisión fueron notificados el 5 de septiembre de 2001 a quienes habían solicitado intervenir como coadyuvantes. Éstos fueron citados para su comparecencia el mismo día.
58 La comparecencia ante el Juez de medidas provisionales se celebró el 21 de septiembre de 2001.
59 En esta comparecencia, el Juez de medidas provisionales admitió las tres demandas de intervención en el presente procedimiento, al considerar que quienes las habían formulado justificaron su interés en la solución del litigio, conforme al artículo 37, párrafo segundo, del Estatuto CE del Tribunal de Justicia, aplicable al Tribunal de Primera Instancia en virtud del artículo 46, párrafo primero, del mismo Estatuto.
60 Fue también concedido, en el procedimiento sobre medidas provisionales, el tratamiento confidencial de la información contenida en los anexos de la demanda interpuesta por DSD, en la medida en que dicha información puede ser considerada, a primera vista, secreta o confidencial en el sentido del artículo 116, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento, extremo que la Comisión no discute.
61 La Comisión manifestó también en la comparecencia que desistía de la causa de inadmisión que había alegado en sus observaciones, por lo que no ha lugar a pronunciamiento sobre ella.
Fundamentos de Derecho
62 En virtud de lo dispuesto en el artículo 242 CE, en relación con el artículo 4 de la Decisión 88/591/CECA, CEE, Euratom del Consejo, de 24 de octubre de 1988, por la que se crea un Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (DO L 319, p. 1), modificada por la Decisión 93/350/Euratom, CECA, CEE del Consejo, de 8 de junio de 1993 (DO L 144, p. 21), el Tribunal de Primera Instancia puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado.
63 El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento prevé que una demanda de medidas provisionales debe especificar las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista (fumus boni iuris) la concesión de las medidas provisionales solicitadas. Estos requisitos son cumulativos, de modo que una demanda de suspensión de la ejecución debe ser desestimada si no concurre alguno de ellos [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, apartado 30, y del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 1 de febrero de 2001, Free Trade Foods/Comisión, T-350/00 R, Rec. p. II-493, apartado 32]. El Juez de medidas provisionales ha de proceder asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en conflicto (auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 23 de febrero de 2001, Austria/Consejo, C-445/00 R, Rec. p. I-1461, apartado 73).
64 Además, la medida solicitada debe ser provisional, en el sentido de que no ha de prejuzgar las cuestiones de hecho o de Derecho objeto del litigio ni neutralizar de antemano las consecuencias de la resolución que posteriormente se dicte en el procedimiento principal [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 19 de julio de 1995, Comisión/Atlantic Container Line y otros, C-149/95 P(R), Rec. p. I-2165, apartado 22.]
1. Alegaciones de las partes
Alegaciones de DSD
Sobre el fumus boni iuris
65 Con carácter preliminar, DSD delimita ante todo el alcance del artículo 3 de la Decisión impugnada, precisando que contempla el supuesto del usuario del distintivo «Der Grüne Punkt» que quisiera participar en el sistema de un competidor respecto a una parte de la producción de un envase concreto libremente determinada por él, participar en el sistema DSD respecto a la parte restante y señalar sin diferenciación ambas partes de la producción con la marca «Der Grüne Punkt».
66 Indica a continuación que la marca «Der Grüne Punkt» cumple una doble función. Por un lado, permite identificar los envases de los fabricantes y los distribuidores que se eliminan mediante el sistema DSD como consecuencia de su adhesión a dicho sistema (función de origen). Por otra parte, indica al consumidor que tal envase debe ser desechado en las instalaciones de recogida de DSD (efecto de señalización).
67 DSD considera además que el artículo 3 de la Decisión impugnada produce el efecto jurídico de obligarle a conceder licencias para el uso de la marca «Der Grüne Punkt», aun cuando los envases que lleven dicha marca puedan ser eliminados por un sistema competidor, y a renunciar a percibir canon de licencia alguno respecto a esa parte de los envases. Así pues, la demandante tendría que conceder licencias obligatorias gratuitas de la marca «Der Grüne Punkt», como la Comisión reconoció por lo demás en una carta de 1 de septiembre de 2000.
68 En apoyo de la tesis según la que el régimen de cánones previsto por el artículo 4, apartado 1, del contrato no es abusivo en el sentido del artículo 82 CE, DSD aduce cuatro argumentos.
69 En primer lugar, la demandante alega un menoscabo del objeto específico de la marca, que está jurídicamente protegido tanto por el ordenamiento nacional como por el comunitario.
70 Afirma que, en virtud del Derecho nacional, la marca «Der Grüne Punkt» es una marca colectiva, en el sentido del artículo 97, apartado 1, de la Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Ley sobre la protección de marcas y otros signos distintivos, BGBl, 1994 I, p. 3082; en lo sucesivo, «Markengesetz»), que prevé que puede ser registrado como marca colectiva «todo signo distintivo apto para ser protegido en concepto de marca en el sentido del artículo 3 [de la Markengesetz], que sea apropiado para distinguir las mercancías o los servicios de las empresas afiliadas al titular de la marca colectiva respecto a los de otras empresas en cuanto a su origen comercial o geográfico, su clase, calidad u otras propiedades». Esta marca fue debidamente registrada en 1991 en la Deutsches Patent- und Markenamt (Oficina alemana de patentes y marcas), en virtud del artículo 17 de la Warenzeichengesetz, Ley entonces vigente. La demandante deduce de ello que la función de origen de la marca fue indudablemente reconocida.
71 DSD añade que, el 18 de septiembre de 1996, el Bundespatentgericht (Tribunal federal de Patentes) reconoció que la marca «Der Grüne Punkt» revela el compromiso a favor del medio ambiente de las empresas que participan en el sistema de DSD y señaló que dicho sistema se ajusta a las exigencias legales sobre eliminación. El 23 de diciembre de 1996 el Landgericht Hamburg (Tribunal del Land de Hamburgo) declaró que la marca «Der Grüne Punkt» contiene una información concreta, «a saber, la del reciclado por el sistema dual» y que «las personas que son sensibles respecto al medio ambiente valoran este hecho y, de manera particular, los envases así identificados».
72 Aunque anulada posteriormente por el Bundesgerichthof, una sentencia del Oberlandesgericht Köln (Tribunal de apelación de Colonia) de 8 de mayo de 1998 menciona el «significado primordial» adquirido por la marca «Der Grüne Punkt».
73 En virtud del Derecho comunitario, según su interpretación por el Tribunal de Justicia, el objeto específico del Derecho de marcas es garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto portador de la marca (sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de octubre de 1978, Centrafarm, 3/78, Rec. p. 1823, apartado 12), proteger al titular de la marca contra riesgos de confusión (sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de noviembre de 1993, Deutsche Renault, C-317/91, Rec. p. I-6227, apartado 30) y protegerlo contra los competidores que pretendan abusar de la posición y reputación de la marca vendiendo productos designados indebidamente con ella (sentencias del Tribunal de Justicia de 11 de julio de 1996, MPA Pharma, C-232/94, Rec. p. I-3671, apartado 17, y de 23 de febrero de 1999, BMW, C-63/97, Rec. p. I-905, apartado 52). Es evidente que los competidores de DSD pueden beneficiarse de la reputación y del significado de la marca «Der Grüne Punkt» señalando con ella los envases de venta, participen o no en el sistema de DSD.
74 La demandante afirma que, en la Decisión impugnada, la Comisión considera que la marca «Der Grüne Punkt» indica la existencia de una posibilidad de eliminación basándose en una sentencia del Kammergericht Berlin (Tribunal de apelación de Berlín) de 14 de junio de 1994. Sin embargo, la frase se cita fuera de su contexto. En efecto, si bien es cierto, según la demandante, que dicho Tribunal estimó que la marca «Der Grüne Punkt» únicamente significa, para el público al que se dirige, que el producto que la lleva puede ser eliminado mediante el sistema de DSD, no obstante confirmó previamente la función de origen de esta marca y se limitó a continuación a exponer la razón por la que la marca «Der Grüne Punkt» no constituye un distintivo de calidad medioambiental.
75 Finalmente, sostiene DSD, la Comisión reconoció implícitamente este menoscabo de la función de origen en el artículo 4, apartado 2, de la Decisión impugnada (véase el apartado 48 supra).
76 En segundo lugar, DSD alega que la concesión de una licencia obligatoria de uso de una marca no es aceptable, pues, a diferencia de todos los demás derechos de propiedad intelectual, la marca se caracteriza ante todo por su carácter distintivo. A este respecto, el artículo 21 del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (en lo sucesivo, «Acuerdo ADPIC»), que figura como anexo 1 C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, aprobado en nombre de la Comunidad , por lo que respecta a las materias de su competencia, por la Decisión 94/800/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1994 (DO L 336, p. 1), prevé, sin excepción, que «la concesión de licencias obligatorias de uso de las marcas no será autorizada». De igual modo, en el dictamen del Tribunal de Justicia 1/94, de 15 de noviembre de 1994 (Rec. p. I-5267), el Tribunal estimó que este régimen, que vincula también a la Comisión, proscribe las licencias obligatorias de marcas.
77 En tercer lugar, la concesión de licencia obligatoria de la marca «Der Grüne Punkt» no está justificada por intereses de importancia en el ámbito de la competencia. A este respecto, DSD recuerda que la negativa del titular de un derecho de autor o de un modelo de utilidad a conceder una licencia no es en principio abusiva en el sentido del artículo 82 CE (sentencias del Tribunal de Justicia de 5 de octubre de 1988, Volvo, 238/87, Rec. p. 6211, apartado 8, y de 26 de septiembre de 2000, Comisión/Francia, C-23/99, Rec. p. I-7653, apartados 37 y siguientes; sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 16 de diciembre de 1999, Micro Leader/Comisión, T-198/98, Rec. p. II-3989, apartado 56), ya que una licencia obligatoria constituye una vulneración de las prerrogativas inherentes a la esencia misma del derecho exclusivo (sentencia Volvo, antes citada, apartado 8). Una interferencia tan gravosa como una licencia obligatoria sólo podría por tanto concebirse, en principio, en el caso de las «circunstancias excepcionales» definidas en la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (asuntos acumulados C-241/91 P y C-242/91 P, Rec. p. I-743), apartado 50.
78 En esta última sentencia, el problema era si una empresa que ocupa una posición dominante puede ser obligada a conceder una licencia a un competidor. En el presente asunto, se trata de saber si DSD está obligada a conceder una licencia a un cliente para facilitarle el acceso a los servicios de sistemas competidores. En ambos casos, se trata de determinar si, en virtud del artículo 82 CE, una empresa dominante puede ser obligada, y, en tal caso, con arreglo a qué condiciones, a promover activamente la competencia de que es objeto mediante la concesión de una licencia.
79 DSD afirma que, en el presente asunto, el hecho de señalar los envases con la marca «Der Grüne Punkt» no es imprescindible para permitir que un fabricante/distribuidor opte por sistemas competidores. Solamente sería más grato o más fácil para los clientes usar de forma gratuita la marca de la demandante, «en un elevado número de casos», según la expresión de la Comisión (véanse los considerandos 103 a 105 y 115 de la Decisión impugnada).
80 Además, un envase que no llevara la marca «Der Grüne Punkt» podría ser comercializado sin dificultad. DSD agrega que incluso el marcado selectivo de un envase uniforme, portador o no de la marca «Der Grüne Punkt», es una práctica usual en algunos sectores. La demandante menciona como ejemplo el marcado de las botellas de vino, de los embalajes de materiales para la construcción, de los ordenadores y de los productos alimenticios.
81 Los usuarios del distintivo pueden llevar a cabo una utilización selectiva de la marca «Der Grüne Punkt» en función de las necesidades previstas. Es más, la falta de licencia no ha constituido un obstáculo para la constitución de unas cuarenta agrupaciones de empresas que participan en un sistema individual.
82 Finalmente, DSD opina, al contrario que la Comisión (considerando 106 de la Decisión impugnada), que «controlar con exactitud» las cantidades de envases es posible mediante la cooperación de los fabricantes y distribuidores. Así, a su parecer, el distribuidor final A puede encargar una determinada cantidad de envases sin la marca «Der Grüne Punkt» (bien directamente al fabricante, bien a un mayorista que transmite el pedido al fabricante), porque desea recoger dichos envases en el establecimiento comercial, en tanto que el distribuidor B puede encargar una cantidad determinada con la marca «Der Grüne Punkt» (bien directamente al fabricante, bien a un mayorista) porque no desea recoger tales envases en dicho establecimiento. Los distribuidores finales A y B podrían por tanto controlar con precisión, en colaboración con las empresas de las fases precedentes de comercialización «el itinerario de un envase con un distintivo determinado a lo largo de la cadena de distribución» (considerando 106 de la Decisión impugnada), lo que hacen además en la práctica.
83 En cuarto lugar, DSD estima que las estipulaciones del artículo 4, apartado 1, primera frase, del contrato, que no prevé excepción alguna en los casos de división del mercado nacional, son de carácter razonable por varios conceptos y, por tanto, no constituyen un abuso de posición dominante.
84 La primera razón es el interés de DSD en protegerse de las distorsiones de la competencia a causa de un marcado engañoso y contrario a la obligación de transparencia prevista por el Decreto. A este respecto, pone de relieve que el hecho de que un envase lleve la marca «Der Grüne Punkt», a pesar de la falta de participación en el sistema de DSD, vulnera la obligación de marcado no equívoco de los envases establecida por el Decreto (en caso de participación en un sistema colectivo, véase el punto 4, apartado 2, del anexo I del artículo 6 del Decreto, citado en el apartado 8 supra; en caso de participación en un sistema individual, véase el artículo 6, apartado 1, tercera frase, citado en el apartado 4 supra). Esta obligación está dirigida a permitir que tanto los consumidores como las autoridades conozcan en todo momento, según criterios objetivos y claros, mediante qué sistema debe ser eliminado el «envase concreto de quien contamina» y, más en particular, qué envase ha de ser recogido en el establecimiento comercial y cuál no.
85 DSD considera que el artículo 3 de la Decisión impugnada vulnera gravemente esta obligación de transparencia, pues su efecto es que permite comunicar al consumidor informaciones contradictorias y disconformes con la realidad acerca del circuito de eliminación al que se destina el envase. Por tanto, la suposición argüida por la Comisión, según la cual un usuario del distintivo puede optar por participar en un sistema competidor mediante una mera declaración y a pesar del uso de la marca «Der Grüne Punkt», no es compatible con el sistema general del Decreto.
86 La segunda razón atañe a la indispensable protección del efecto de señalización de la marca. En efecto, el cumplimiento de los porcentajes de valorización depende de la colaboración voluntaria de los consumidores finales en la clasificación de los envases de venta. De ello se sigue que cuando, a pesar de todo, un envase portador de la marca «Der Grüne Punkt» es recogido por el distribuidor, conforme al artículo 6, apartado 1, del Decreto, el consumidor es engañado, por una parte, en cuanto a su derecho a devolver el envase al establecimiento comercial, no obstante el marcado no veraz que lleva y, por otra, por la apariencia creada de que se trata de un envase de venta que será recogido en los cubos de basura/contenedores del sistema de DSD.
87 El artículo 3 de la Decisión impugnada produce la destrucción del efecto de señalización de la marca «Der Grüne Punkt», dado que, en caso de división del mercado nacional, el consumidor final ya no puede saber si un envase de venta portador de la marca «Der Grüne Punkt» debe ser desechado en los recipientes de recogida de DSD o en los de un tercero.
88 La tercera razón aducida se sustenta en el hecho de que la obligación de utilizar el distintivo «Der Grüne Punkt» es indispensable para el buen funcionamiento del sistema de DSD. En efecto, la obligación contractual de los miembros del sistema DSD de utilizar el distintivo en todos sus envases (considerando 112 de la Decisión impugnada), que la Comisión no califica como abusiva, no puede ser alegada para justificar la imputación de un abuso, dado que es necesaria para el funcionamiento del sistema de DSD. La demandante explica que un sistema de recogida que se apoya en la colaboración de los consumidores no puede funcionar sin un signo distintivo uniforme y que capte la atención, que les permita identificar inmediatamente el sistema al que corresponde el envase y el recipiente adecuado. En su defecto, no se alcanzarían los porcentajes de valorización.
89 La cuarta razón consiste en la necesidad de aplicar un criterio de facturación viable y verificable por las prestaciones de DSD.
90 Ante todo, en contra de lo afirmado por la Comisión en el considerando 111 de la Decisión impugnada, el régimen de cánones previsto por el artículo 4, apartado 1, del contrato no genera una «desproporción clara» entre las prestaciones, a saber el derecho a usar la marca y la puesta a disposición de un sistema de eliminación de cobertura total, en el sentido del artículo 6, apartado 3, del Decreto, para todos los residuos de envases portadores de la marca «Der Grüne Punkt», por un lado, y la contraprestación representada por el pago de un canon de licencia por todos los envases portadores de dicha marca que estén en poder del consumidor final, por otro.
91 DSD afirma que el carácter razonable del régimen previsto por el artículo 4, apartado 1, del contrato y su falta de carácter abusivo fueron reconocidos por el Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunal de apelación de Düsseldorf) en una sentencia de 11 de agosto de 1998.
92 Además, DSD mantiene que sólo puede determinar con exactitud en qué medida los envases de un usuario del distintivo son desechados en sus recipientes de recogida mediante análisis de clasificación muy costosos, a los que sólo puede recurrir muy excepcionalmente. Ello explica que DSD se refiera al número de envases comercializados con la marca «Der Grüne Punkt» para evaluar las prestaciones de eliminación que ha realizado efectivamente, por ser el único criterio de facturación practicable y verificable. Esta facturación a tanto alzado toma en cuenta el hecho de que los residuos de envases de venta se producen en general cerca de los hogares y que en Alemania, a causa del efecto de señalización de la marca «Der Grüne Punkt», los consumidores se han habituado a desechar los envases portadores de esta marca en los recipientes de recogida de DSD.
Sobre la urgencia
93 La demandante alega que en el presente asunto el requisito de urgencia se cumple dado que la ejecución inmediata del artículo 3 de la Decisión impugnada producirá una modificación importante e irreversible del marco en el que ejerce su actividad (en este sentido, autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 11 de mayo de 1989, RTE y otros/Comisión, asuntos acumulados 76/89, 77/89 y 91/89 R, Rec. p. 1141, apartados 15 y 18, y de 13 de junio de 1989, Publishers Association/Comisión, C-56/89 R, Rec. p. 1693, apartados 34 y 35; autos del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 16 de junio de 1992, Langnese-Iglo y Schöller Lebensmittel/Comisión, asuntos acumulados T-24/92 R y T-28/92 R, Rec. p. II-1839, apartado 29; de 16 de julio de 1992, SPO y otros/Comisión, T-29/92 R, Rec. p. II-2161, apartado 31; de 10 de marzo de 1995, Atlantic Container y otros/Comisión, T-395/94 R, Rec. p. II-595, apartado 55, y de 7 de julio de 1998, Van der Bergh Foods/Comisión, T-65/98 R, Rec. p. II-2641, apartado 66).
94 Como soporte de esta afirmación, la demandante desarrolla un razonamiento estructurado en torno a dos alegaciones según las cuales, en primer lugar, la inmediata ejecución de la Decisión impugnada menoscabaría la función de origen y el efecto de señalización de la marca y, en segundo lugar, el perjuicio sufrido no podría evaluarse.
Menoscabo de la función de origen y del efecto de señalización de la marca
95 La demandante expone que, en caso de división del mercado nacional, la indicación indiferenciada de la marca «Der Grüne Punkt» en todos los envases, como consecuencia de la Decisión impugnada, dará lugar a que la función de origen quede inevitablemente menoscabada, porque el consumidor final ya no podrá saber si un envase portador de la marca «Der Grüne Punkt» está incluido en el sistema de DSD o en el de un tercero.
96 Este menoscabo de la función de origen podría originar la cancelación por caducidad de la marca «Der Grüne Punkt», a causa de la desaparición de su carácter distintivo, y, en consecuencia, su inoponibilidad frente a los terceros que usaran dicha marca sin que para ello les hubiera sido concedida una licencia. Sobre este último aspecto, DSD resalta que sólo ha podido oponerse a un competidor, Vfw, que pretendía claramente hacer referencia a sus servicios de eliminación de residuos valiéndose de la semejanza de nombre y de imagen entre la marca «Der Grüne Pfeil» y la marca «Der Grüne Punkt», mediante una acción de cesación al amparo del artículo 14 de la Markengesetz. Ahora bien, la ejecución de la Decisión impugnada dificultaría las acciones de cancelación por nulidad, de cesación o de indemnización, en la medida en que la parte demandada podría objetar en su defensa la pérdida del carácter distintivo de la marca «Der Grüne Punkt».
97 La indicación indiferenciada de la marca menoscabaría también de modo irreversible el efecto de señalización, ya que el consumidor final no podría distinguir nunca más si un envase portador de la marca «Der Grüne Punkt» debe ser eliminado por medio de los recipientes de recogida de DSD o los de un tercero.
98 La confusión así creada en el ánimo de los consumidores finales puede hacer peligrar el funcionamiento del sistema de DSD, como señaló el Verwaltungsgericht Kassel (Tribunal administrativo de apelación de Kassel) en una resolución de 20 de agosto de 1999, ya que el sistema depende en gran medida de su colaboración. El menoscabo de la función de señalización produciría repercusiones a la baja en los porcentajes de valorización previstos por la ley, que podrían dejar de alcanzarse. Pues bien, en este supuesto, la autorización del sistema de DSD podría ser revocada (artículo 6, apartado 4, del Decreto). En este contexto, DSD destaca que el porcentaje de valorización de los materiales compuestos, fijado en el 60 %, sólo fue sobrepasado en un 5 % en el año 2000. Este riesgo de revocación de la autorización del sistema es una de las diferencias esenciales entre DSD y los sistemas individuales de eliminación. En efecto, cuando estos últimos no alcanzan los porcentajes legales de valorización basta con que obtengan una licencia posterior de DSD (artículo 6, apartado 1, novena frase, del Decreto).
99 A la inversa, todos los envases recogidos por DSD habrían de ser valorizados incluso por encima de los porcentajes exigidos (punto 1, apartado 5, primera frase, del anexo I del artículo 6 del Decreto). Según la demandante, en la medida en que los costes de recogida cerca de los hogares superan en general los ingresos obtenidos por la venta de los productos reciclados, es importante que no se sobrepasen en gran medida dichos porcentajes. La demandante se enfrenta ya a este problema en lo que atañe al papel y al cartón, a pesar de que todavía no tiene que conceder licencias obligatorias.
100 En consecuencia, es esencial que DSD siga controlando las cantidades recogidas para que los porcentajes de valorización fijados sean cumplidos, sin que, no obstante se sobrepasen excesivamente. DSD resalta que el único medio de control consiste en la colaboración del consumidor final, dado que el sistema de recogida que ha organizado en todo el territorio alemán no puede ser modificado.
101 Añade que la función de origen y el efecto de señalización de la marca han quedado ya afectados por la atención prestada en Alemania por los medios de comunicación a la Decisión impugnada.
102 Es más, la participación simultánea en el sistema DSD y en otro sistema dual, como el de Landbell en el Land de Hesse, o en un sistema individual menoscabaría inevitablemente la función de origen y el efecto de señalización de la marca.
103 Destacando en el primer supuesto que la autorización del sistema dual de Landbell por las autoridades del Land de Hesse es inminente, DSD alega que un producto gestionado por el sistema Landbell en dicho Land y por el sistema de DSD fuera de él habrá de llevar en el ámbito federal y de modo uniforme la marca «Der Grüne Punkt» y el «Landbell-Baum» (árbol denominado «Landbell»). La indicación de ambas marcas en un mismo producto crearía inevitablemente una confusión en la mente del consumidor del Land de Hesse y en la del consumidor residente fuera de ese Land.
104 En lo relativo al segundo supuesto, el de la recogida individual de envases de venta portadores de la marca «Der Grüne Punkt», la demandante se refiere a las consecuencias de la Decisión impugnada. Así, una cadena de droguerías ya ha pedido a sus proveedores de productos de marca, como Procter & Gamble o Glaxo SmithKline, portadores del distintivo «Der Grüne Punkt», la eliminación de sus envases por medio de un sistema individual de eliminación.
105 DSD opina que dichos fabricantes actuarán de esta forma en breve, sobre todo porque pueden beneficiarse por vez primera de las dos ventajas esenciales de la marca «Der Grüne Punkt», sin participar en el sistema de DSD. En primer lugar, la especial apreciación de que goza un envase portador del distintivo (sentencia del Landgericht de Hamburgo) constituye para los fabricantes de artículos de marca una importante ventaja. En segundo lugar, los fabricantes y los distribuidores podrían partir del principio de que, gracias al efecto de señalización de la marca «Der Grüne Punkt», gran parte de los consumidores no devolverán el envase al establecimiento comercial, a causa de su marcado engañoso, a pesar de que el envase debería ser eliminado a través de una agrupación de empresas que participaran en un sistema individual de eliminación cerca de los establecimientos comerciales. La «acumulación de residuos en el establecimiento comercial», indeseable para los fabricantes y distribuidores de artículos de marca, quedaría así evitada mediante un marcado objetivamente falso, engañoso y contrario al Decreto.
106 Otros distribuidores, como Aldi, Tengelmann o Rewe, se disponen a seguir ese ejemplo en razón de los atractivos precios aplicados por los sistemas individuales de eliminación.
107 El resultado sería que, a corto plazo, los consumidores se hallarán ante el hecho de que como hasta ahora hacían van a comprar en las grandes cadenas de comercio al por menor productos portadores de la marca «Der Grüne Punkt», pero serán informados por primera vez en el establecimiento comercial, mediante «carteles claramente perceptibles y legibles», de que el envase debe ser devuelto al establecimiento. En efecto, la obligación de indicación en virtud del artículo 6, apartado 1, tercera frase, del Decreto se aplica igualmente cuando un envase, a pesar de un etiquetado (incorrecto) con la marca «Der Grüne Punkt», no está incluido en el sistema DSD y debe ser eliminado a través de una agrupación de empresas que participan en un sistema individual de eliminación. DSD considera que esa información contradictoria transmitida al consumidor llevará a corto plazo a una desnaturalización total de la marca, rebajando su significado a la mera «indicación de una posibilidad de gestión» (considerando 146 de la Decisión impugnada), sin función de origen ni efecto de señalización sobre la vía de eliminación prevista para un envase específico.
108 Finalmente, DSD pone de relieve que, de conformidad con el artículo 5, apartados 2 y 3, de la Decisión impugnada, no podrá exigir prueba de que los porcentajes de valorización se han alcanzado «de una u otra forma», según la terminología de la Ministra de Medio Ambiente del Land de Renania-Palatinado, respecto a las cantidades de envases portadores de la marca «Der Grüne Punkt» eliminadas mediante un sistema individual hasta el 1 de mayo del año siguiente a la comunicación de que se han cumplido dichos porcentajes. La arbitrariedad a la que queda expuesta DSD de esta forma está también demostrada por las primeras cartas que comunican el abandono del sistema.
Imposibilidad de evaluar el perjuicio
109 La aplicación inmediata del artículo 3 de la Decisión impugnada generaría consecuencias graves e irreparables, ya que no podía ser evaluado el perjuicio material e intangible sufrido (auto Van der Bergh Foods/Comisión, antes citado, apartado 65), en especial el relativo a la destrucción de la función de origen y del efecto de señalización de la marca «Der Grüne Punkt».
110 Además, sería muy difícil demostrar que la privación de la autorización, debida a un descenso en los resultados de la recogida, tiene su causa en el marcado engañoso y en la desnaturalización de la marca.
Sobre la ponderación de intereses
111 DSD estima que no existe un interés prevalente de la Comisión en hacer que cesen inmediatamente las infracciones apreciadas en el caso de división del mercado nacional.
112 En efecto, la estipulación contenida en el artículo 4, apartado 1, del contrato está prevista desde 1991 y la Comisión, que tuvo conocimiento de ella a partir de la notificación de 2 de septiembre de 1992, emitió una opinión favorable (véase el apartado 29 supra), lo que debe tenerse en cuenta al ponderar los intereses (auto Van der Bergh Foods/Comisión, antes citado, apartado 69).
113 Es más, la Decisión impugnada suscita problemas difíciles sobre el ámbito de aplicación del artículo 82 CE, cuya apreciación incumbe al Tribunal de Primera Instancia cuando se pronuncie sobre el fondo del litigio (auto RTE y otros/Comisión, antes citado, apartado 14). En este sentido, en el comunicado de prensa sobre la Decisión impugnada, la Comisión reconoció que, «a la luz de las anteriores decisiones de la Comisión y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no era fácil para DSD apreciar la compatibilidad de su conducta con las reglas de la competencia del Tratado».
114 La Decisión impugnada es contraria a la sentencia de 11 de agosto de 1998 de la Sala competente en materia de acuerdos y prácticas restrictivas del Oberlandesgericht de Düsseldorf, que desestimó expresamente la existencia de una infracción de la norma alegada por la Comisión debido a que el régimen de remuneración toma en cuenta los legítimos intereses de las partes contratantes. En tales supuestos, el interés de la demandante en la suspensión prevalece por principio, para evitar un estado de «inseguridad jurídica» hasta que se dicte una resolución en el procedimiento principal (auto Van der Bergh Foods/Comisión, antes citado, apartado 74).
115 Finalmente, los usuarios del distintivo «Der Grüne Punkt» tienen, de forma aceptable, la posibilidad de utilizar los servicios de eliminación de los competidores de DSD sin usar su marca. Por su parte, el interés general aboga por que no sea destruida la marca, esencial para el logro de los objetivos perseguidos por el Decreto, a saber, la prevención de la producción de residuos y su valorización, así como la reducción de la carga que pesa sobre el sistema público de eliminación de residuos.
Alegaciones de la Comisión y de las partes coadyuvantes
Sobre el fumus boni iuris
116 Con carácter preliminar, la Comisión señala que la demanda de medidas provisionales trata esencialmente de los presuntos efectos de la ejecución inmediata de la Decisión impugnada sobre la posición jurídica de DSD como titular de la marca «Der Grüne Punkt».
117 La Comisión construye su argumentación sobre cuatro alegaciones. Mantiene en primer lugar que la práctica de la demandante no es compatible con el artículo 82 CE; en segundo lugar, que la Decisión impugnada no obstaculiza el buen funcionamiento del sistema de DSD; en tercer lugar, que la Decisión impugnada no limita los derechos de DSD sobre la marca «Der Grüne Punkt» y, finalmente, que el supuesto efecto de señalización de la marca es de poca importancia.
118 En primer lugar, la Comisión recuerda que las estipulaciones del contrato que regula el canon son las que constituyen el abuso. Más concretamente, el abuso consiste en el hecho de que la demandante obliga a los miembros de su sistema a marcar con su distintivo los envases que pueden beneficiarse de su servicio de asunción de la obligación de eliminación, a la vez que percibe un canon por todos los envases portadores de su distintivo, aunque se compruebe que sus servicios no son solicitados para algunas cantidades de tales envases. De este modo, la demandante explota abusivamente su posición dominante al facturar a las empresas miembros del sistema un servicio que no les presta.
119 La demandante obstaculiza también de modo abusivo el acceso de competidores al mercado, pues al establecer una obligación de pago por todos los envases portadores de su distintivo hace que carezca de interés económico la contratación de los servicios de sociedades competidoras para algunas cantidades de envases: en efecto, o bien la empresa miembro del sistema paga dos veces por dichas cantidades de envases o bien tiene que prever envases y circuitos de distribución diferentes. En este último caso no puede beneficiarse del valor potencial que representa en el mercado interior un envase único a escala comunitaria.
120 Mediante su artículo 3, la Decisión impugnada prohíbe a DSD percibir un canon por las cantidades de envases respecto a las que no se utiliza el servicio de asunción de la obligación de eliminación ofrecido por la demandante, aunque tales envases porten el distintivo «Der Grüne Punkt». Esta solución deriva de las condiciones de percepción del canon establecidas por la demandante. Como sea que ésta obliga a los miembros de su sistema a utilizar el distintivo «Der Grüne Punkt» y se basa en la amplitud de dicha utilización para liquidar el canon, toda medida correctora debería tomarlo en cuenta. La Decisión impugnada se apoya incluso en el contrato, que prevé en su artículo 4, apartado 1, segunda frase, la posibilidad de excepciones a la obligación de pagar el canon aunque se utilice el distintivo.
121 Según la Comisión, la existencia del abuso queda demostrada por el hecho de que la multiplicación de los circuitos de distribución y de los envases no es rentable en los supuestos contemplados en la Decisión impugnada. Las alegaciones de la demandante en sentido contrario son infundadas, en la medida en que los ejemplos por ella alegados no están comprendidos en la Decisión impugnada. Además, tal multiplicación es absurda atendiendo al objetivo del Decreto, ya que se haría imposible controlar el uso que el consumidor final hace de uno u otro envase.
122 En caso de presentación uniforme de los envases, la propia demandante reconoce que no es posible un marcado selectivo. Así, el acuerdo complementario del contrato relativo a los envases de venta de los artículos de ofimática contiene la observación siguiente:
«Los envases portadores de la marca "Der Grüne Punkt" se hallan tanto en poder del consumidor final individual en el sentido del artículo 3, apartado 10, del Decreto [....] como en los comercios mayoristas especializados (en especial los centros comerciales especializados en suministros para oficinas, las sociedades de ingeniería informática, los especialistas en máquinas de oficina o los comercios de muebles de oficina) y en los distribuidores directos. A los miembros del sistema les es imposible, por razones técnicas y logísticas, organizar el marcado y la comercialización de sus envases de modo que el uso de la marca y el lugar de depósito de los envases usados se correspondan en la medida por ellos deseada.»
123 En segundo lugar la Comisión rebate la afirmación de la demandante según la cual es apropiado vincular el canon al número de envases marcados y no al de envases efectivamente recogidos, de modo que dicha estipulación no es constitutiva de un abuso.
124 Ante todo, ninguno de los dos argumentos alegados para demostrar la supuesta imposibilidad de ejecutar la Decisión impugnada es concluyente.
125 En lo relativo al primer argumento, según el cual la estipulación actual en materia de marcado evita las confusiones, la Comisión replica que la Decisión impugnada no vulnera en modo alguno la obligación de transparencia impuesta por el Decreto. A este respecto, la Comisión, que señala que la argumentación de la demandante se refiere exclusivamente al supuesto nº II de dicha Decisión (a saber, la existencia de sistemas individuales competidores), resalta que el principio quien contamina paga adoptado por el Decreto se aplica a cantidades de envases y no a envases específicos. Lo esencial es probar que determinadas cantidades de envases son reciclados. Para apoyar su errónea afirmación según la cual la obligación de marcado de los envases, cuya existencia presume, deriva del Decreto, la demandante se basa en citas de diversos documentos relativos a la normativa aplicable que pueden inducir a error.
126 Por lo que se refiere al segundo argumento, relativo al criterio de facturación de los servicios, la Comisión recuerda que la finalidad declarada del régimen de canon de la demandante es únicamente cubrir los costes de funcionamiento del sistema (artículo 5 del contrato). Ahora bien, en los supuestos contemplados en la Decisión impugnada, la relación entre la prestación y el canon ya está desequilibrada por la sencilla razón de que la demandante no presta el servicio de asunción de la obligación de eliminación respecto a una parte de los envases, pero, aun así, percibe un canon. La demandante no aduce ningún argumento convincente que explique por qué no puede calcular el canon en función de la cantidad de envases para la que efectivamente se utiliza su servicio de asunción de la obligación de eliminación de dichos envases.
127 La demandante arguye solamente que la Comisión exige una facturación basada en el servicio de eliminación efectivamente prestado. Esta afirmación no es cierta, ya que la Decisión impugnada prevé una facturación basada en la cantidad de envases respecto a la que el miembro del sistema utiliza el servicio de asunción de la obligación de eliminación. Tal cantidad puede ser determinada con facilidad. En efecto, la empresa afectada habría de informar a la demandante de la cantidad de envases para la que desea utilizar sus servicios de asunción de la obligación de eliminación. Así pues, las razones prácticas no justifican que se efectúe una facturación basada en la cantidad de envases portadores del distintivo «Der Grüne Punkt».
128 A continuación, la Comisión mantiene que son infundadas las consideraciones relativas al Derecho de marcas, aducidas también por la demandante a fin de demostrar que el régimen de canon no es constitutivo de un abuso. La Comisión recuerda que la marca sirve para distinguir o individualizar el origen de la mercancía o del servicio entre una pluralidad de ofertas de igual naturaleza y que, en el marco de esta función distintiva, la marca cumple varias funciones derivadas. En efecto, las marcas pueden servir para distinguir las mercancías no sólo en función de su origen (función distintiva de la procedencia comercial), sino también de su calidad, en cuanto pueden dar al usuario una impresión de calidad constante en la que puede confiar cuando compra (función de garantía o de confianza en la marca). Esta última función es esencial para las marcas colectivas, ya que es imposible determinar con certeza la procedencia de la mercancía portadora de tal marca. Además, la marca puede ejercer, de modo relativamente independiente de la mercancía de que se trate, un poder propio de atracción sobre el comprador en razón de sus características y de su notoriedad (función de publicidad de la marca).
129 Para apreciar la existencia de una eventual vulneración de los derechos del titular de una marca, ha de identificarse el objeto exacto de la protección de que se trata. La jurisprudencia comunitaria alegada por la demandante garantiza la protección de la función de origen de la marca. A este respecto, la Comisión estima que se lesionaría dicha función de la marca en el supuesto de que el consumidor o el destinatario final atribuyera erróneamente el servicio recibido al titular de la marca indebidamente utilizada. En cambio, la función de origen no quedaría afectada si está excluido todo engaño del destinatario final de un servicio.
130 En el presente asunto, el servicio prestado por DSD consiste en liberar a los productores y distribuidores del cumplimiento individual de las obligaciones de recogida y de reciclado de los residuos de envases. Por tanto, las cláusulas relativas a la utilización de la marca «Der Grüne Punkt» no forman parte del objeto esencial del contrato. La Comisión resalta en este sentido que el importe del canon se determina exclusivamente en función del peso o de la cantidad de envases comprendidos en el contrato. Los cánones son percibidos de modo usual con fin lucrativo en contraprestación por la posibilidad de usar un derecho intangible y no como remuneración de un servicio. En efecto, cuando una prestación de servicios es remunerada, la determinación de la contraprestación no está directamente vinculada a la autorización de uso de una marca. En consecuencia, un contrato de licencia «que libera a la empresa miembro de las obligaciones de recogida y de valorización que le incumben en virtud del Decreto sobre los envases» se desvía de su objeto normal.
131 La Comisión rebate las aserciones de la demandante según las cuales el artículo 3 de la Decisión impugnada produce el efecto de imponerle una licencia obligatoria y de aniquilar la función de origen y de garantía de su marca «Der Grüne Punkt».
132 Por un lado, estima que el artículo 3 de la Decisión impugnada no obliga a la demandante a conceder una licencia obligatoria contraria al artículo 21 del Acuerdo ADPIC y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, la Decisión impugnada carece de incidencia alguna en el número de concesionarios de licencia de la demandante. Sólo podrán marcar sus envases con el distintivo «Der Grüne Punkt» los productores y distribuidores que hayan celebrado un contrato con la demandante. En cualquier caso, la lectura conjunta de los artículos 21 y 40, apartado 2, del Acuerdo ADPIC autoriza la búsqueda de un equilibrio entre los intereses del propietario de la marca y el interés general en una competencia libre de distorsiones.
133 La Comisión niega además que el artículo 3 de la Decisión impugnada tenga como efecto obligar a la demandante a conceder una licencia no remunerada. En efecto, como contrapartida de la autorización de uso de una marca, el concesionario paga un canon, cuyo importe puede ser determinado en función del número de productos comercializados, mediante un porcentaje de su volumen de negocios o aplicando criterios análogos, que permitan evaluar la utilización económica de la marca por el concesionario. Ese cálculo puede realizarse a priori o a posteriori. Se sigue de ello que, en numerosos métodos de cálculo, para determinar el importe del canon no se toman en cuenta todos los productos portadores de la marca.
134 Por tanto, la afirmación de la demandante según la cual la Decisión conduciría a la concesión de una licencia obligatoria no remunerada sólo sería pertinente si, a los efectos de la licencia, pudieran distinguirse los envases de que se trata según estuvieran o no efectivamente comprendidos en el sistema colectivo que los gestiona. Sólo podría ser así si fuera posible determinar a priori qué envases son recogidos por el sistema de la demandante y cuáles no. Ahora bien, únicamente el consumidor decide qué hace con cada envase y la comprobación de la utilización real de los envases comercializados sólo es posible a posteriori.
135 En el momento de la concesión de licencia, tampoco sería aún posible determinar qué envases son efectivamente recogidos por la demandante. La utilización o no utilización del servicio de recogida de la demandante no podría tomarse en consideración hasta la fase de determinación del importe de los cánones. En consecuencia, no puede hablarse de una licencia no remunerada para algunos envases; a lo sumo, podría considerarse que una parte de los envases portadores de la marca con licencia quedan excluidos del cálculo de los cánones.
136 Por otra parte, en lo que atañe a la función de origen de la marca, la Comisión piensa que la concepción mantenida por la demandante es demasiado amplia. La demandante omite precisar que los usuarios finales del servicio que presta no son en ningún caso los consumidores finales del producto envasado, sino los fabricantes o los distribuidores del envase, que no son engañados de forma alguna. En cuanto al engaño de los consumidores finales de productos en cuyo envase figura el distintivo «Der Grüne Punkt», la demandante no lo argumenta de modo concluyente. En cualquier caso, este supuesto engaño no constituiría una lesión de la función de origen de la marca «Der Grüne Punkt». El impacto de una marca se mide en función de su percepción por el grupo al que se dirige, en este caso los consumidores finales de bienes de consumo cuyos envases eliminan a través de varios sistemas. La percepción de la marca por el consumidor final medio se resume en la indicación de que es posible obtener la eliminación del envase por el sistema DSD.
137 Esta afirmación se apoya en el comportamiento observado de los consumidores en materia de eliminación de residuos, que puede verificarse cada día, así como en su apreciación por parte de la propia demandante en su reglamento de uso de la marca colectiva, en lo referente al impacto del distintivo «Der Grüne Punkt» (apartado 27 supra). En cuanto al único problema sobre el que versa la Decisión impugnada, es decir, el de si las empresas miembros del sistema han pagado un canon proporcionado a la magnitud de la recogida de los residuos en que consisten sus envases, ello interesa ciertamente al consumidor tan poco como otros detalles de la organización del sistema de que se trata o de otros sistemas.
138 Por lo demás, las apreciaciones sobre la marca que efectúan los diferentes órganos jurisdiccionales alemanes, interpretadas en su contexto, difieren de la presentación que de ellas hace la demandante.
139 Acerca de los supuestos efectos en la función de «garantía» o confianza en la marca, la Comisión considera que el hecho de que en algunos Länder concurra una posibilidad de eliminación de residuos con otra no priva al consumidor de la posibilidad de desechar el envase portador de la marca en los recipientes destinados a la recogida a cargo de la demandante. La función de garantía de la marca sólo quedaría anulada si los envases incluidos en otro sistema no fueran eliminados en ningún caso por la demandante. Ahora bien, esto no ocurre por razones prácticas. Según la Comisión, la demandante seguirá eliminando todos los envases portadores del distintivo «Der Grüne Punkt» si el consumidor opta por esta solución. Así pues, para él, la función de garantía de la marca no se modifica.
140 Finalmente, la «función de señalización» de la marca «Der Grüne Punkt» es ajena al Derecho de marcas.
Sobre la urgencia
141 La Comisión considera que no se cumple el requisito relativo a la urgencia.
142 Ante todo, la Comisión señala que la demandante no responde a la cuestión de en qué consiste exactamente el perjuicio que alega. Éste consistiría en un daño moral, resultante de la supuesta degradación de las funciones de la marca, y en el daño material causado por el riesgo de pérdida de la autorización. Este último carece de todo fundamento. En efecto, una disminución de la cantidades de residuos de envases recogidas significaría una menor utilización del servicio de asunción por DSD de las obligaciones de recogida y reciclado de tales residuos. Dado que el porcentaje de valorización obligatorio se determina en función de la cantidad de envases incluidos en su propio sistema, la ejecución de la Decisión impugnada no aminora las posibilidades de alcanzar dicho porcentaje.
143 Las declaraciones públicas de la demandante contradicen su afirmación según la cual la ejecución de la Decisión impugnada conduciría a la destrucción irreversible de su marca y pondría además en peligro el buen funcionamiento global de su sistema. En efecto, en un documento titulado «Hintergrundinformationen zur Auseinandersetzung zwischen der EU-Kommission und der Duales System Deutschland AG» («Informaciones sobre el trasfondo de la controversia entre la Comisión Europea y Duales System Deutschland AG»), difundido en Internet y dirigido a sus miembros, la demandante manifiesta lo siguiente en relación con las consecuencias de la Decisión:
«La Comisión Europea ha confirmado que existe un derecho ilimitado a remuneración por todos los envases portadores del distintivo "Der Grüne Punkt" que forman parte del sistema DSD y que, además, éste no debe ponerse en entredicho. Ello afecta en especial a todos los envases vendidos a consumidores finales, que según las estimaciones representan más del 85 % de los envases incluidos en el sistema DSD. En consecuencia, la actividad económica básica de DSD queda protegida.»
144 Según la Comisión, esta convicción de la demandante demuestra que la marca no puede tener una importancia esencial para la explotación del sistema. En cualquier supuesto, no es cierta la afirmación de que el distintivo «Der Grüne Punkt» constituye el único medio de que dispone la demandante para influir en la conducta del consumidor final en cuanto a la eliminación de los envases. Esta afirmación no está probada, como tampoco las otras aserciones de la demandante según las cuales la Decisión impugnada incide en las cantidades de envases recogidas o, incluso, la atención de los medios de comunicación al asunto, y no la propia Decisión, habría producido «el efecto de quebrantar la confianza del consumidor y de debilitar así la marca».
145 Por su parte, el ejemplo elegido por la demandante, a saber, el sistema previsto por Landbell en el Land de Hesse, no origina el problema de una supuesta confusión en el ánimo de los consumidores derivada de la indicación de dos marcas en un mismo producto, aunque sólo fuera porque Landbell proyecta emplear los mismos recipientes de recogida que la demandante. No obstante, incluso fuera del Land de Hesse, la Comisión señala que no comprende por qué el marcado con un distintivo adicional, que carecería prácticamente de significado fuera de dicho territorio, habría de generar una «confusión». La Comisión considera que no puede deducirse de tal situación que el consumidor desechará un envase de cartón junto a los residuos no reciclables, en lugar de hacerlo en el contenedor para papel y cartón. Si fuera cierta la afirmación de la demandante, que no se demuestra, cualquier otro distintivo usado además de «Der Grüne Punkt» podría debilitarlo. Basta sin embargo ver un envase ordinario para rebatir la supuesta influencia de la pluralidad de marcas en la conducta del consumidor en cuanto a la eliminación de residuos. Para influir en dicha conducta existen posibilidades diferentes del distintivo, como documentos informativos similares a los distribuidos por los ayuntamientos.
146 La Comisión agrega que los porcentajes de valorización alcanzados en cada caso no reflejan necesariamente los porcentajes de recogida, sino simplemente una realidad económica. En efecto, las materias primas secundarias, derivadas de materiales compuestos, sólo pueden venderse con pérdida. En consecuencia, ni la demandante ni las empresas de recogida están interesadas en sobrepasar excesivamente el porcentaje de valorización. En cambio, los precios de mercado son ventajosos para el papel o el cartón. Gracias al tenor de los contratos de servicios celebrados con las empresas de recogida, la demandante no resulta afectada en términos económicos por la superación del porcentaje, ya que las remuneraciones pagadas a dichas empresas son limitadas. Siendo ventajosos los precios de mercado, tampoco las empresas de recogida han de resultar gravadas económicamente.
147 En el marco de sus consideraciones sobre la urgencia, la demandante ha reiterado su afirmación según la cual la ejecución de la Decisión impugnada lesionaría su marca «Der Grüne Punkt». Se basa en el hecho de que cualquier sujeto podría utilizar este distintivo «libremente» y con independencia de su participación en el sistema. Ahora bien, esto no es así. Es evidente, según la Comisión, que la marca no puede ser usada «libremente» y que sólo puede utilizarse en los supuestos claramente definidos en los que, en caso de presentación uniforme de los envases, la demandante recoge una parte de ellos, existiendo respecto al resto las correspondientes obligaciones de certificación. Como se ha indicado, la propia demandante estima que la Decisión afectará al 15 % de los envases comprendidos en los contratos por ella celebrados.
148 En la medida en que el razonamiento de la demandante sobre el requisito relativo a la urgencia se refiere a la supuesta inexistencia de abuso de posición dominante, la Comisión se remite a sus alegaciones sobre la inexistencia de fumus boni iuris.
149 La Comisión reconoce que la utilización del distintivo por personas que no sean miembros del sistema de la demandante o a las que no se haya concedido una licencia puede perjudicar a la marca. No obstante, la Decisión impugnada no implica tal utilización del distintivo ni impide que la demandante, en contra de lo alegado por ella, se oponga a toda utilización abusiva.
150 Por su parte, el riesgo de cancelación por caducidad de la marca que alega la demandante es inexistente en la medida en que la Decisión impugnada no menoscaba la función de origen como derecho objeto de protección específica ni la función de garantía de la marca. El mensaje que la marca transmite no se modifica.
151 Las partes coadyuvantes consideran que DSD no sufrirá ningún perjuicio grave e irreparable si no se suspende la ejecución de la Decisión impugnada.
152 Estas partes comparten el análisis de la Comisión, basándose en el documento difundido en Internet por la demandante.
153 Más en concreto, Landbell señala que sólo ejercerá de modo inmediato sus actividades en el Land de Hesse y que su entrada en el mercado tendrá consecuencias limitadas desde el punto de vista de la competencia. Destaca que la población de este Land representaba cerca del 7,31 % de la población de la República Federal de Alemania el 31 de diciembre de 1999 y que la proporción de envases de venta usados abarcados por su sistema no excedería del 10 % del total de los residuos de envases.
154 Por su parte, BellandVision aduce que la posibilidad de recogida individual está limitada a un determinado volumen. En efecto, en virtud del artículo 6, apartado 1, del Decreto, la recogida de envases debe realizarse en el lugar de su entrega al consumidor final. Ello significa que la recogida cerca de los hogares mediante los cubos de basura «amarillos» no es posible. Así pues, la gestión a su cargo en el marco de un sistema individual de eliminación está limitada a los casos en los que la recogida de los envases puede realizarse en el lugar de su entrega efectiva al consumidor, lo que comprende entre el 10 y el 15 % del volumen total de envases.
155 Además, Landbell y BellandVision mantienen igualmente que la Decisión impugnada no es apta para originar pérdida de beneficios para DSD.
156 En efecto, si bien la competencia puede dar lugar a un descenso limitado del volumen de negocios de DSD, queda en cambio excluida una pérdida de beneficios. DSD dispone en efecto de la garantía contractual de percibir una remuneración que cubra los costes. Incluso se ha comprometido a no obtener beneficios como resultado de su actividad. Finalmente, la reducción de las cantidades de envases incluidos en el sistema de DSD produciría automáticamente una disminución de la remuneración de las empresas encargadas de la eliminación de los residuos.
157 La actividad de DSD no está orientada a la obtención de beneficios. En virtud del artículo 4, apartado 3, del contrato, los cánones se calculan sin incremento en concepto de beneficios. Según la redacción del contrato, dichos cánones sirven exclusivamente para cubrir los costes de la recogida, la clasificación y la valorización, así como los gastos administrativos (costes del sistema). Conforme al artículo 4, apartado 3, del contrato, los cánones pueden además ser aumentados o disminuidos «de modo que, en la medida de lo posible, los costes del sistema deben imputarse a los diferentes tipos de materiales en función de la parte que representan en el conjunto de aquellos costes».
158 Mientras que, por lo que respecta a los ingresos, DSD disfruta de una cobertura de costes garantizada, en el caso de los gastos toda reducción de las cantidades de envases comprendidos en el sistema DSD significa una reducción de la obligación de pago de las empresas encargadas de la eliminación de los residuos. En virtud del artículo 7.3 de los contratos de servicios celebrados con las diferentes empresas encargadas de la eliminación de los residuos, las cantidades de envases que deben ser recogidos y valorizados al margen del sistema dual han de ser automáticamente deducidas de la cantidad que da lugar a remuneración. Los logros de los competidores de DSD en la captación de clientela reducirían así automáticamente y en una cuantía correlativa la carga de gastos de DSD.
159 Finalmente, Landbell y BellandVision resaltan que, en el supuesto de que el recurso de anulación fuera estimado, DSD recuperaría su posición de monopolio en el mercado.
Sobre la ponderación de intereses
160 La Comisión refuta las razones alegadas por la demandante para demostrar que existe un interés prevalente en la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada.
161 En primer lugar, en respuesta al argumento de que el régimen de cánones existe desde 1991, la Comisión señala que ya en 1997 comunicó sus inquietudes al respecto.
162 En segundo lugar, es infundada la alegación por la demandante del éxito de sus competidores porque éstos sólo tienen una importancia económica menor en relación con ella. Al contrario, la competitividad ya precaria de los sistemas individuales de recogida queda amenazada porque, en el supuesto de suspensión, los potenciales clientes seguirían siendo fieles a la demandante a causa del riesgo de doble pago de canon. En cuanto al primer sistema colectivo competidor, su suerte depende de la ejecución de la Decisión impugnada.
163 En tercer lugar, la Decisión impugnada no es contraria a la sentencia dictada por el Oberlandesgericht Düsseldorf. Si así fuera, no se especifica por qué ello justificaría la suspensión (sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2000, Masterfoods y HB, C-344/98, Rec. p. I-11369, apartados 48 y 53). Además, dicha sentencia no es ejecutoria y se refiere a hechos ajenos a la Decisión impugnada, a saber, el tratamiento de una parte de los envases en la industria.
164 Vfw y BellandVision alegan que la suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada pondría en grave peligro su posición de competencia, pues su consecuencia sería mantener el riesgo de doble facturación, resultante de la remuneración de los servicios prestados a los clientes por cada una de las partes coadyuvantes y del mantenimiento de la obligación de remunerar a DSD por el mero hecho de señalar sus envases con la marca «Der Grüne Punkt».
165 En cuanto a Landbell, la suspensión de la ejecución inmediata de la Decisión impugnada impediría su entrada en el mercado de que se trata.
2. Apreciación del Juez de medidas provisionales
Sobre el fumus boni iuris
166 El requerimiento contenido en el artículo 3, párrafo primero, de la Decisión impugnada, cuya ejecución se pretende sea suspendida con carácter principal, está así redactado:
«DSD se comprometerá, frente a todas las partes del contrato de utilización del distintivo, a no reclamar un canon de licencia por los envases de venta distribuidos en Alemania con el distintivo "Der Grüne Punkt" que no se acojan al servicio de exención con arreglo al artículo 2 del contrato de utilización del distintivo y respecto de los cuales se demuestre el cumplimiento por otros cauces de las obligaciones derivadas del Decreto de envases.»
167 El artículo 3 de la Decisión impugnada fue adoptado en aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 (considerando 161 de la Decisión impugnada). En virtud de esta norma, cuando la Comisión compruebe una infracción de las disposiciones del artículo 82 CE, en particular, puede obligar, mediante decisión, a las empresas interesadas a poner fin a la infracción comprobada.
168 Según reiterada jurisprudencia la aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 puede suponer la prohibición de continuar determinadas actividades, prácticas o situaciones declaradas ilegales (sentencias del Tribunal de Justicia de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents/Comisión, asuntos acumulados 6/73 y 7/73, Rec. p. 223, apartado 45, y RTE e ITP/Comisión, antes citada, apartado 90), pero también la de emprender en el futuro una conducta similar (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 6 de octubre de 1994, Tetra Pak/Comisión, T-83/91, Rec. p. II-755, apartado 220).
169 Además, en la medida en que la aplicación del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 17 debe efectuarse en función de la naturaleza de la infracción comprobada, la Comisión tiene la facultad de precisar el alcance de las obligaciones impuestas a las empresas para poner fin a dicha infracción. No obstante, tales obligaciones impuestas a las empresas no deben ir más allá de los límites de lo necesario y adecuado para alcanzar el fin perseguido, a saber, el restablecimiento de la legalidad en relación con las normas que se hayan infringido (sentencia RTE e ITP/Comisión, antes citada, apartado 93, y en el mismo sentido véanse las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 8 de junio de 1995, Langnese-Iglo/Comisión, T-7/93, Rec. p. II-1533, apartado 209, y Schöller/Comisión, T-9/93, Rec. p. II-1611, apartado 163).
170 En el presente asunto, el artículo 1 de la Decisión impugnada debe ser interpretado a la luz de sus motivos (sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de diciembre de 1975, Suiker Unie y otros/Comisión, asuntos acumulados 40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 y 114/73, Rec. p. 1663, apartado 122), en especial el considerando 163 de la Decisión impugnada, según el cual:
«La infracción consiste en que DSD, en aplicación de la primera frase del artículo 4.1 y de la primera frase del artículo 5.1 del contrato de utilización del distintivo, exige el pago de un canon de licencia por la cantidad global de los envases comercializados en Alemania con el distintivo "Der Grüne Punkt", incluso cuando no se utiliza, o se hace únicamente respecto de una cantidad parcial, el servicio de exención regulado en el artículo 2 de dicho contrato. Si bien la segunda frase del artículo 4.1 del contrato prevé la posibilidad de que se establezcan excepciones, DSD se ha negado, respecto de los supuestos I y II, a contraer compromisos que habrían puesto fin al abuso y se habrían plasmado contractualmente en tanto que regímenes excepcionales.»
171 Subyace a la apreciación de esta infracción la lectura conjunta de los pactos contractuales, que estipulan que los fabricantes y/o los distribuidores que se adhieran al sistema de DSD están obligados a marcar con el distintivo «Der Grüne Punkt» los envases de venta destinados al consumo interior (artículo 3, apartado 1, del contrato), por una parte, y que la obligación de remunerar a DSD nace por el mero hecho de marcar los envases con el distintivo «Der Grüne Punkt» (artículo 4, apartado 1, del contrato), por otra, incluso cuando los clientes no utilizan para una parte de sus envases el servicio de asunción por DSD de la obligación de eliminación de los residuos.
172 Ahora bien, como sea que DSD es el único operador que explota un sistema colectivo que abarca todo el territorio alemán, los fabricantes y/o los distribuidores están forzados a utilizar ese sistema. En consecuencia, están forzados también a marcar todos sus envases con el distintivo «Der Grüne Punkt». Por lo demás, razones económicas, técnicas y relativas a la logística de la distribución impiden que los fabricantes y/o distribuidores que deseen utilizar los servicios de otro sistema colectivo, si existiera, o los de un sistema individual para una parte de sus envases marquen con el distintivo «Der Grüne Punkt» sólo la parte destinada a ser recogida a través del sistema de DSD.
173 Como la obligación de remunerar a DSD nace del simple marcado del envase de venta y no del servicio efectivamente prestado de asunción de la obligación de eliminación de los residuos, los fabricantes y/o los distribuidores están obligados a pagar dos cánones en el supuesto de su participación simultánea en el sistema de DSD y en un sistema individual o en un sistema colectivo competidor, si existiera.
174 Como expresamente manifestó en su demanda, la demandante niega la existencia misma del abuso de posición dominante que se le imputa, a pesar de que su demanda no pretende obtener la suspensión de la ejecución del artículo 1 de la Decisión impugnada.
175 Ha de examinarse pues la legalidad de las obligaciones que el artículo 3 de la Decisión impugnada impone a la demandante a la luz de la declaración del abuso de posición dominante. Con ese fin, debe identificarse previamente el alcance de tales obligaciones.
176 Del texto del artículo 3 de la Decisión impugnada resulta que, en primer lugar, los fabricantes o distribuidores, partes en el contrato, marcan todos sus envases de venta con el distintivo «Der Grüne Punkt»; en segundo lugar, dichos fabricantes o distribuidores pueden servirse de un sistema individual o de un sistema colectivo competidor del sistema establecido por DSD para eliminar sus envases de venta, y, en tercer lugar, el canon percibido por DSD debe corresponder a las prestaciones que efectivamente realiza. De ello se sigue que el artículo 3 de la Decisión impugnada tiene como efecto, en especial, permitir que los miembros del sistema de DSD marquen sus envases de venta con el distintivo «Der Grüne Punkt», aun cuando éstos no vayan a ser eliminados a través del sistema de DSD.
177 Esta posibilidad de marcar con el distintivo «Der Grüne Punkt» los envases de venta que no serán gestionados por el sistema de DSD y por los que no se pagará canon alguno a la demandante da cuerpo a la impugnación de ésta, cuyo razonamiento consiste en mantener, en esencia, que el régimen del canon está justificado por motivos relativos al Derecho de marcas, de modo que el abuso imputado no se produce. Si no existe un abuso de posición dominante, el artículo 3 de la Decisión impugnada es infundado. Más específicamente, la demandante alega que el permitir la indicación indiferenciada de la marca «Der Grüne Punkt» menoscaba la función de origen y el efecto de señalización de dicha marca y es contraria a la exigencia de identificación clara impuesta por el Decreto. Así pues, la Decisión impugnada produce el efecto de impedir que el consumidor final conozca si un envase portador de la marca «Der Grüne Punkt» está incluido en el sistema de eliminación de DSD o en el de un tercero y, por tanto, si dicho envase debe ser eliminado por medio de los contenedores de DSD o los de un tercero.
178 La Comisión estima por su parte que la Decisión impugnada no menoscaba en modo alguno la función de origen de la marca, en la medida en que ésta solamente tiene por objeto indicar al consumidor final que dispone de la posibilidad de eliminación del envase de venta marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» a través del sistema de DSD. Si no se justifica el régimen de canon, el abuso tiene lugar y ha de ponérsele fin.
179 Atendiendo al razonamiento de las partes en su conjunto, el Juez de medidas provisionales estima que este asunto suscita principalmente el problema de si el régimen de canon impuesto por el titular del derecho de marca está justificado por la necesidad de proteger el objeto específico de tal derecho, o dicho de otra forma, si en las circunstancias del presente asunto el derecho de marca es utilizado por DSD como instrumento de la explotación abusiva de su posición dominante. Se trata pues de apreciar si la Comisión ha acreditado que la conducta de la demandante no se ajusta al principio de proporcionalidad.
180 Por tanto, sólo si se comprobara que las estipulaciones del contrato censuradas por la Comisión exceden de lo necesario para preservar la función esencial del derecho de marca podría estimarse caracterizado el abuso de posición dominante imputado a DSD respecto a sus miembros.
181 A este respecto, ha de recordarse ante todo que el artículo 295 CE dispone que «el presente Tratado no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros».
182 Además, siendo el derecho de marca de carácter exclusivo, su titular está facultado para conceder o denegar a un tercero la autorización de explotar su derecho y, en el primer supuesto, para autorizar la explotación a cambio del pago de un canon. El titular de un derecho de propiedad intelectual está pues facultado para restringir la competencia con el fin de proteger la sustancia misma de su derecho exclusivo. Así, en la sentencia Volvo, antes citada, el Tribunal de Justicia declaró (apartado 8 de los fundamentos jurídicos) que la negativa de un fabricante de automóviles a conceder licencias a terceros que se proponen competir con él en la fabricación y venta de carrocerías protegidas no puede constituir por sí misma un abuso de posición dominante. La interpretación opuesta habría constituido en efecto una lesión del objeto específico del derecho de propiedad intelectual de que se trataba.
183 Debe recordarse además que el derecho de marca constituye un elemento esencial del sistema de competencia no falseado que el Tratado pretende establecer y mantener (sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de octubre de 1990, Hag GF, denominada «Hag II», C-10/89, Rec. p. I-3711, apartado 13). En un sistema de esta naturaleza, las empresas deben estar en condiciones de captar la clientela por la calidad de sus productos o sus servicios, lo cual únicamente es posible merced a que existen signos distintivos que permiten identificarlos (sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de noviembre de 1997, Loendersloot, C-349/95, Rec. p. I-6227, apartado 22).
184 En esa perspectiva, la función esencial del derecho de marca consiste en garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o del servicio que con ella se designa, permitiéndole distinguir sin confusión posible dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia (véanse en especial las sentencias del Tribunal de Justicia de 23 de mayo de 1978, Hoffmann-La Roche, 102/77, Rec. p. 1139, apartado 7, de 10 de octubre de 1978, Centrafarm, 3/78, Rec. p. 1823, apartados 11 y 12, y de 29 de septiembre de 1998, Canon, C-39/97, Rec. p. I-5507, apartado 28).
185 Sin embargo, el problema de si las condiciones contractuales que DSD impone a sus miembros, cuando la utilización del distintivo «Der Grüne Punkt» no coincide con la utilización efectiva de su servicio de asunción de la obligación de eliminación de los residuos, son indispensables para proteger la función esencial de la marca «Der Grüne Punkt», como alega la demandante, o bien son abusivas puesto que no son equitativas en el sentido del artículo 82 CE, párrafo segundo, letra a), como sostiene la Comisión (considerandos 111 a 113 de la Decisión impugnada) es de carácter complejo. Dicho problema exige en especial que se determine si los envases portadores de esta marca están efectivamente ligados, en el ánimo del consumidor final, al servicio de eliminación de los residuos de envases organizado por DSD. El análisis en profundidad necesario para la solución de estos problemas no puede sin embargo ser realizado por el Juez de medidas provisionales al examinar el fundamento prima facie del recurso de anulación.
186 En razón de lo que precede, no puede considerarse que los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho invocados por la demandante carezcan prima facie de toda base.
Sobre la urgencia y la ponderación de intereses
187 De una jurisprudencia reiterada se desprende que el carácter urgente de una demanda de medidas provisionales debe apreciarse en relación con la necesidad que haya de resolver provisionalmente a fin de evitar que la parte que solicita la medida provisional sufra un perjuicio grave e irreparable. Corresponde a ésta aportar la prueba de que no puede esperar a la resolución del procedimiento principal sin sufrir un perjuicio de tal naturaleza (auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de julio de 1998, Prayon-Rupel/Comisión, T-73/98 R, Rec. p. II-2769, apartado 36, y auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 12 de octubre de 2000, Grecia/Comisión, C-278/00 R, Rec. p. I-8787, apartado 14).
188 La inminencia del perjuicio no debe probarse con absoluta certeza, sino que, especialmente cuando la realización del perjuicio depende de la concurrencia de un conjunto de factores, basta que pueda preverse con un grado de probabilidad suficiente (auto Comisión/Atlantic Container Line y otros, antes citado, apartado 38, y auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 8 de diciembre de 2000, BP Nederland y otros/Comisión, T-237/99 R, Rec. p. II-3849, apartado 49). No obstante, el demandante sigue estando obligado a probar los hechos que supuestamente sirven de base a la creencia de que se producirá un perjuicio grave e irreparable [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 1999, HFB y otros/Comisión, C-335/99 P(R), Rec. p. I-8705, apartado 67].
189 En el presente asunto la ejecución inmediata del artículo 3 de la Decisión impugnada tiene como efecto que los miembros del sistema de DSD ya no están obligados a pagar a ésta el canon en relación con las cantidades de envases de venta comercializados en Alemania con el distintivo «Der Grüne Punkt» para las que no se haya utilizado el servicio de asunción de las obligaciones de recogida y de valorización de los residuos impuestas por el Decreto y para las que dichas obligaciones sean cumplidas por otro medio.
190 Según la demandante, la falta de suspensión causará una lesión grave e irreparable a su marca y, en consecuencia, pondrá en peligro el sistema colectivo que ha organizado. Mantiene también que el perjuicio sufrido no es evaluable y es por tanto de carácter irreparable.
191 No obstante, en el presente asunto la prueba del peligro potencial para el sistema de DSD no ha sido aportada. En efecto, ninguno de los datos alegados en apoyo de esa afirmación ha sido probado de modo suficiente en Derecho.
192 En primer lugar, no puede concluirse como hace la demandante que el riesgo de cancelación por caducidad de la marca «Der Grüne Punkt», causada por la pérdida de su carácter distintivo, sea de carácter suficientemente real. En efecto, la realización de este riesgo depende de varios elementos y en particular de la intensidad de la competencia que afrontará DSD en el mercado de la organización de la recogida y la valorización de los envases de venta usados recogidos de los consumidores particulares en Alemania. En este momento, dicho perjuicio es pues de carácter hipotético. Además, el Juez de medidas provisionales no puede sustituir la apreciación de las autoridades nacionales competentes por la suya propia para determinar, tomando como única base el Derecho nacional aplicable, si concurren, o concurrirán, los requisitos para la cancelación por caducidad de la marca colectiva.
193 En segundo lugar, según DSD, existe un riesgo de pérdida irreversible del derecho de marca. DSD no podría ya oponerse en el ámbito del Derecho de marcas a las empresas que utilicen la marca «Der Grüne Punkt» sin que les haya sido concedida licencia.
194 A este respecto, ha de resaltarse que la ejecución de la Decisión impugnada no puede producir el efecto temido, en la medida en que la Comisión no discute en modo alguno que únicamente quienes hayan celebrado el contrato con DSD tienen derecho a señalar sus envases de venta con la marca «Der Grüne Punkt». De ello se sigue que la Decisión impugnada no permite que utilicen el distintivo «Der Grüne Punkt» los fabricantes o distribuidores que no sean miembros del sistema de DSD.
195 Es más, la demandante no demuestra de qué modo la Decisión impugnada la privaría de su facultad de ejercitar una acción jurisdiccional con objeto de hacer cesar la utilización de su distintivo por un tercero que no hubiera celebrado un contrato con ella.
196 En tercer lugar, alega DSD, la indicación indiferenciada de la marca en los envases de venta menoscabaría de modo irreversible el efecto de señalización, pues el consumidor final no podría distinguir nunca más si un envase portador de la marca «Der Grüne Punkt» debe ser eliminado por medio de los recipientes de recogida de DSD o por los de un tercero. El menoscabo del efecto de señalización tendría repercusiones negativas en los porcentajes de valorización ordenados por el Decreto, de modo que podrían dejar de alcanzarse. Pues bien, en este supuesto la autorización del sistema de DSD podría ser revocada (artículo 6, apartado 4, del Decreto).
197 El control de las cantidades de residuos de envases recogidos, que dependen de la colaboración del consumidor final, es esencial para cumplir los porcentajes de valorización exigidos, sin que no obstante éstos sean superados excesivamente.
198 La demandante añade que la función de origen y el efecto de señalización están ya afectados por la atención prestada en Alemania a la Decisión impugnada por los medios de comunicación.
199 Además, la participación simultánea en el sistema DSD y en otro sistema dual, como es el caso de Landbell en el Land de Hesse, o en un sistema individual, produce el efecto inevitable de menoscabar la función de origen y el efecto de señalización de la marca.
200 Ante todo, merece recordarse que la urgencia en ordenar una medida provisional tiene que resultar de los efectos producidos por el acto impugnado (véase en particular el auto Free Trade Foods/Comisión, antes citado, apartado 59). Por tanto, la atención prestada a la Decisión impugnada por la prensa alemana y las eventuales consecuencias dañosas para la demandante que de ella hubieran derivado carecen de pertinencia para la presente apreciación.
201 En segundo lugar, el perjuicio alegado no está lo suficientemente acreditado por la demandante para tipificar la urgencia. No está demostrado que el consumidor quedará afectado por la Decisión impugnada hasta tal punto que, antes de que se dicte sentencia en el procedimiento principal, deje de poder saber en qué recipiente de recogida han de desecharse los envases. A este respecto, deben examinarse sucesivamente los dos supuestos contemplados en la Decisión impugnada.
202 En el caso de que el producto marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» sea gestionado por un sistema individual, el distribuidor debe, según el Decreto, informar al consumidor de la recogida del envase en el punto de venta o en su cercanía inmediata «mediante carteles claramente perceptibles y legibles» (artículo 6, apartado 1, tercera frase, del Decreto). Sobre ello, DSD alega que tal información de la recogida del envase de venta marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» puede crear confusión en la mente del consumidor. Ahora bien, esta afirmación no puede bastar para acreditar la certeza del hecho alegado. En efecto, no hay datos que permitan aseverar que la información claramente indicada en los carteles no será comprendida ni seguida por el consumidor. Podría mantenerse de forma igualmente plausible, a la inversa, que la indicación en el establecimiento comercial de la posibilidad de recogida del envase marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» en el punto de venta o en su cercanía inmediata resulta determinante, con la precisión de que siempre interesa al distribuidor que la información que legalmente está obligado a proporcionar al consumidor sea decisiva.
203 En la medida en que el envase marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» sea gestionado por otro sistema colectivo, las alegaciones de la demandante no son en absoluto convincentes. A este respecto, debe destacarse que el riesgo de confusión en el ánimo del consumidor es inexistente en este momento, dado que actualmente no funciona ningún sistema colectivo competidor. Como se recordó en la comparecencia, el sistema colectivo de Landbell, cuya cobertura territorial se limita al Land de Hesse, no ha sido aún autorizado por las autoridades competentes conforme al artículo 6, apartado 3, del Decreto. Es más, la afirmación de la demandante según la cual la indicación de dos marcas en el mismo producto creará confusión en el ánimo de los consumidores del Land de Hesse «ya que no [podrán] advertir que ese envase, portador también en todo caso de la marca "Der Grüne Punkt", no está incluido en el sistema DSD y por tanto no debe ser llevado a los recipientes de recogida de DSD (pérdida de la función de señalización negativa de la marca)» (apartado 88 de la demanda) no se sustenta en la realidad. Sobre ello, la Comisión, apoyada por las partes coadyuvantes, ha señalado con claridad que la coexistencia de dos sistemas colectivos en un mismo municipio es perfectamente concebible. En este supuesto, han mantenido, sin refutación por parte de la demandante, que podría existir una red única de recogida para los dos sistemas colectivos la misma empresa de recogida obraría en tal caso en nombre y por cuenta de sus mandantes-, por una parte, y que los envases, señalados con la marca «Der Grüne Punkt» y con el signo distintivo del otro sistema colectivo, serían entonces desechados en los mismos recipientes o contenedores, por otra parte. Esta última circunstancia es apta para descartar todo riesgo de duda por parte del consumidor del Land de Hesse en el momento de eliminar el residuo. La Comisión, en sus observaciones, y la parte coadyuvante Vfw, en la comparecencia, adujeron que el riesgo de duda es tanto menor cuando el acto de eliminación depende esencialmente del material de que se trate, lo que confirma el elevado número de contenedores que no portan el distintivo «Der Grüne Punkt», sino tan sólo la indicación de la naturaleza del material que debe ser desechado en ellos.
204 En lo que se refiere a la supuesta confusión en la mente de los consumidores residentes fuera del Land de Hesse, la demandante mantiene que «no sabrán si un envase portador (junto a la marca "Der Grüne Punkt") de otra marca que sea desconocida para ellos (Landbell-Baum) está incluido en el sistema DSD y debe, por tanto, ser llevado a los recipientes de recogida de DSD (y no desechado junto con los residuos no reciclables)» (apartado 88 de la demanda). Pues bien, basta indicar que los consumidores residentes fuera del Land de Hesse no podrán dudar de que el producto marcado con el distintivo «Der Grüne Punkt» debe ser abandonado en un recipiente perteneciente al sistema DSD, dado que el sistema colectivo competidor, una vez autorizado, no ofrecerá el servicio de asunción de las obligaciones de recogida y de valorización de los residuos de envases fuera de aquel Land, al menos por el momento.
205 Como sea que la alegada confusión no está suficientemente acreditada, no ha lugar a apreciar la incidencia de dicha confusión en los porcentajes de valorización por material cuyo cumplimiento incumbe a DSD. Sin embargo deben formularse dos observaciones. Por un lado, la colaboración del consumidor, en la que se apoya el funcionamiento del sistema colectivo, puede obtenerse no sólo mediante el marcado de los envases de venta con el distintivo «Der Grüne Punkt», sino también por otros medios, como la difusión de información orientada a llamar su atención. Por otro lado, el cumplimiento por DSD de los porcentajes de valorización puede comprobarse respecto a los envases procedentes de fabricantes o distribuidores que participan en su sistema (punto 1, apartado 1, del anexo I del artículo 6 del Decreto), de modo que la participación de estos últimos en dicho sistema con una menor cantidad de sus envases tiene como consecuencia que el porcentaje de valorización que ha de ser cumplido por DSD será apreciado en relación solamente con esta cantidad.
206 En cuarto lugar, la demandante arguye que, si no se suspende la ejecución de la Decisión impugnada, se verá frente a decisiones arbitrariamente tomadas por sus miembros, puesto que éstos podrían decidir libremente la cantidad de envases que deban ser eliminados por su sistema.
207 Sin embargo, las obligaciones que el Decreto impone a los fabricantes o distribuidores que deseen organizar la recogida y la valorización de una parte de sus envases de venta conforme al artículo 6, apartados 1 y/o 2, del Decreto, impiden concluir que DSD se halle en el estado de inseguridad jurídica que expone. En efecto, un fabricante o un distribuidor que decida limitar la utilización del servicio de asunción de la obligación de eliminación de los envases de venta a un determinado porcentaje de éstos debe garantizar la recogida y la valorización del resto conforme al artículo 6, apartados 1 y/o 2, del Decreto. En este supuesto, incumbe una obligación específica a quienes intervienen en la cadena de distribución e, in fine, al vendedor, que debe señalar mediante un marcado apropiado que el producto es objeto de recogida en el punto de entrega. En efecto, corresponde al productor obligar contractualmente a sus distribuidores a recoger los envases de venta. Además, el fabricante o el distribuidor que asume la recogida y la valorización de los envases está obligado a cumplir los porcentajes de valorización, cuya inobservancia se sanciona con la obligación legal de recurrir a un sistema colectivo (artículo 6, apartado 1, novena frase, y artículo 6, apartado 2, última frase, del Decreto).
208 Finalmente, en cuanto el razonamiento de la demandante pueda ser entendido en el sentido de que existe un riesgo de abuso por parte de sus miembros en la medida en que sus envases siguieran siendo gestionados a cargo de su sistema por encima del porcentaje acordado, merece señalarse que, a pesar de la obligación legal de cumplir los porcentajes de valorización a los que están sometidos los fabricantes y los distribuidores que asumen la recogida de sus envases conforme al artículo 6, apartados 1 y 2 , del Decreto, es verosímil que DSD deba efectivamente recoger y eliminar una cantidad excedentaria de envases de venta. De ello no puede deducirse sin embargo que el servicio de recogida y de eliminación prestado por DSD respecto a esa parte excedentaria no será remunerado.
209 En efecto, el incumplimiento de los porcentajes de valorización por los fabricantes y los distribuidores que asumen la recogida de sus envases conforme al artículo 6, apartados 1 y 2, del Decreto tiene como consecuencia, en el actual estado de la competencia en el mercado, que la cantidad de envases que aquéllos no han recogido ha sido recogida a través del sistema de DSD. Pues bien, del punto 3, apartado 5, del anexo I del artículo 6 del Decreto resulta que «el gestor del sistema [colectivo] puede facturar a los fabricantes y a los distribuidores que no participan en el sistema los costes de clasificación, de valorización o de eliminación de los envases que aquéllos hayan comercializado y que sean eliminados por el sistema». Es más, la Decisión impugnada prevé que el miembro del sistema de DSD puede ser requerido para aportar, a petición de ésta, la prueba de que sólo utiliza efectivamente los servicios de DSD para el porcentaje previsto (considerando 167 y artículo 5 de la parte dispositiva). Si no aportara la prueba de que las obligaciones impuestas por el Decreto son cumplidas por otro medio respecto a los envases de venta comercializados en Alemania con el distintivo «Der Grüne Punkt» para los que no se utilice el servicio de la demandante, la empresa afectada debería lógicamente pagar a DSD la contraprestación pecuniaria debida. Finalmente, un medio complementario de controlar que el miembro de DSD no utilice los servicios de ésta por encima del porcentaje acordado está expresamente previsto en el contrato, cuyo artículo 8, titulado «Facultades de control de Duales System», estipula en su apartados 1 y 2:
«1) Duales System puede, en caso de dudas fundadas sobre la exactitud o la integridad de las informaciones o de los pagos proporcionados por la usuaria del distintivo, previo acuerdo sobre la fecha, hacer controlar por un auditor de cuentas, un perito contable jurado o un asesor fiscal, con mandato y sometido a la obligación de reserva y confidencialidad, las declaraciones y pagos realizados por la usuaria del distintivo durante el período de desglose de los dos últimos años. El mandatario está autorizado también para efectuar un control según las reglas que siguen cuando la usuaria del distintivo no haya efectuado declaración o pago.
2) El mandatario de Duales System está autorizado para entrar en los locales de la usuaria del distintivo y examinar todos los documentos necesarios. La usuaria del distintivo debe exigir a sus empleados que proporcionen al mandatario respuestas correctas y completas. La usuaria del distintivo debe poner a disposición del mandatario a las personas de contacto apropiadas.»
210 En la comparecencia, DSD alegó también que, si no se concediera la suspensión, su situación empeoraría en razón de dos factores concurrentes, a saber, la reducción de los cánones, por una parte, y el mantenimiento de elevados costes fijos originados por la remuneración de los servicios que prestan las sociedades de recogida, aun cuando los residuos recogidos no estén incluidos en su sistema de eliminación, por otra.
211 Es preciso señalar no obstante, en lo que atañe al primer término de dicha aserción, que la magnitud de la disminución de los cánones depende de la intensidad de la competencia que los sistemas individuales y otros sistemas colectivos potenciales opongan a DSD en el mercado relevante, lo que actualmente no es previsible con un grado de certeza suficiente. En lo que se refiere al segundo término de la aserción, es obligado observar que la demandante no ha aportado indicio creíble alguno y que las partes coadyuvantes alegaron en la comparecencia, sin refutación por parte de la demandante, que las estipulaciones de los contratos de servicios celebrados entre DSD y los prestadores de servicios afectados prevén que la remuneración que aquélla les paga puede ser modificada en caso de variación demostrada de las cantidades de residuos recogidas.
212 En razón de cuanto precede, debe estimarse que no están suficientemente acreditados los requisitos de realización del perjuicio relacionado con la perturbación del funcionamiento del sistema de DSD. Aunque hayan de interpretarse a la luz del fin perseguido, las declaraciones públicas de la demandante sobre los efectos de la Decisión impugnada (apartado 147 supra) corroboran esta conclusión.
213 En último lugar, ha de resaltarse que, si el recurso de anulación fuera estimado, DSD volvería a encontrarse en la posición que ocupaba en el mercado antes de la adopción de la Decisión impugnada. Por tanto, no puede considerarse que la situación creada en el mercado por dicha Decisión sea irreversible.
214 Además, la disminución de los cánones que podría resultar de la ejecución de la Decisión impugnada y que se ha estimado como no suficientemente acreditada es un perjuicio de naturaleza económica. Ahora bien, un perjuicio de esa clase, salvo en circunstancias excepcionales, no puede ser calificado como irreparable, ni siquiera como difícilmente reparable, ya que podría ser objeto de resarcimiento económico posterior [autos del Presidente del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 1991, Abertal y otros/Comisión, C-213/91 R, Rec. p. I-5109, apartado 24, y de 11 de abril de 2001, Comisión/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Rec. p. I-2865, apartado 113; auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 2001, Bactria Industriehygiene-Service/Comisión, T-339/00 R, Rec. p. II-1721, apartado 94]. Con arreglo a esos principios, una medida provisional estaría justificada si, de no adoptarse tal medida, la demandante se encontrara en una situación que pudiera poner en peligro su propia existencia antes de dictarse la sentencia que ponga fin al procedimiento principal (véase, en particular, el auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia de 28 de mayo de 2001, Poste Italiane/Comisión, T-53/01 R, Rec. p. II-1479, apartado 120). Ahora bien, en el presente asunto, la demandante no ha logrado demostrar que el perjuicio para su situación económica hubiera de ser tal que no le sería posible continuar su actividad hasta que fuera dictada la sentencia que ponga fin al procedimiento principal. En este contexto, debe también ponerse de relieve que, según sus estatutos, DSD «tiene como objeto único la realización de los objetivos estatales dirigidos a evitar y disminuir los residuos» y no debe distribuir beneficios, lo que se confirma en el artículo 4, apartado 3, primer guión, del contrato (véase el apartado 25 supra). Finalmente, ha de añadirse que el perjuicio económico representado por la disminución de los cánones podría ser evaluado mediante el cálculo de la diferencia entre la cuantía de los cánones adeudados a DSD por la totalidad de los envases de venta portadores del distintivo «Der Grüne Punkt» comercializados en Alemania durante el período que va desde la fecha de adopción de la Decisión impugnada hasta una eventual sentencia anulatoria de dicha Decisión y el importe de los cánones efectivamente percibidos por DSD, con arreglo a la Decisión impugnada, durante ese mismo período.
215 De cuanto precede se sigue que la demandante no ha conseguido probar que sufriría un perjuicio grave e irreparable si no se le concediera la medida solicitada.
216 En cualquier caso, incluso si los perjuicios alegados pudieran constituir un perjuicio grave e irreparable, la ponderación del interés de la demandante en obtener la medida provisional solicitada, por un lado y, por otro, del interés público inherente a la ejecución de una decisión de la Comisión adoptada en virtud del artículo 82 CE y de los intereses de las partes coadyuvantes, a quienes afectaría directamente la eventual suspensión de la ejecución de la Decisión impugnada, determina la desestimación de la presente demanda.
217 Es cierto que la apreciación de la compatibilidad de la conducta de DSD con las disposiciones del artículo 82 CE no era fácil, como la Comisión reconoció en el comunicado de prensa de 20 de abril de 2001 sobre la Decisión impugnada y como ha declarado anteriormente el propio Juez de medidas provisionales. Esta dificultad de apreciación se confirma innegablemente por la actitud favorable que la Comisión manifestó inicialmente sobre el contrato, pues aquélla anunció en una Comunicación con arreglo al artículo 19, apartado 3, del Reglamento nº 17 su intención de emitir una declaración favorable a los acuerdos que le había notificado DSD (apartado 29 supra).
218 En cambio, la demandante no puede invocar válidamente el auto Van der Bergh Foods/Comisión, antes citado, en el que el Juez de medidas provisionales tuvo en cuenta el principio general de seguridad jurídica a fin de limitar en la medida de lo posible una contradicción existente entre la aplicación de las reglas de competencia del Tratado por el Juez nacional y por la Comisión. En efecto, incluso en el supuesto de que la sentencia del Oberlandesgericht Düsseldorf de 11 de agosto de 1998, alegada por la demandante, y la Decisión impugnada tengan por objeto idénticos hechos, extremo que la Comisión niega, el Tribunal de Justicia ha declarado que, para cumplir la función que le asigna el Tratado, la Comisión no puede estar vinculada por una resolución dictada por un órgano jurisdiccional nacional en aplicación de los artículos 81 CE, apartado 1, y 82 CE (sentencia Masterfoods y HB/Comisión, antes citada, apartado 48).
219 Por su parte, la lesión del derecho de marca supuestamente causada por la Decisión impugnada no consiste, en el presente asunto, en la obligación de conceder licencias de la marca «Der Grüne Punkt» a operadores competidores de DSD en el mercado pertinente, sino en la inclusión de dicha marca en los envases de venta de las empresas que han celebrado un contrato con DSD y que, a pesar de ello, podrían no utilizar sus servicios de asunción de la obligación de eliminación de los residuos.
220 En circunstancias tan específicas como éstas, el interés público inherente al respeto del derecho de propiedad en general y de los derechos de propiedad intelectual en particular, como se refleja en los artículo 30 CE y 295 CE, no puede prevalecer sobre el interés de la Comisión en poner fin inmediatamente a la infracción del artículo 82 CE, que considera comprobada, y en establecer por esta razón condiciones favorables para el acceso de los competidores de DSD al mercado afectado.
221 En lo que se refiere a este último aspecto, es preciso señalar que la competencia entre los sistemas individuales en los que tienen interés directo Vfw y BellandVision, como encargada del servicio de eliminación en calidad de auxiliar de ejecución en el sentido del artículo 11 del Decreto y el sistema de DSD es restringida. En efecto, en el caso de los sistemas individuales, los porcentajes de valorización impuestos por el Decreto sólo pueden alcanzarse mediante la recogida de los envases en el punto de venta o en su cercanía inmediata, lo que confirmó el Verwaltungsgerichtshof de Kassel el 20 de agosto de 1999.
222 A continuación, es oportuno indicar que la competencia entre sistemas colectivos es actualmente inexistente. Por su parte, la entrada en funcionamiento de un segundo sistema «dual» (el de Landbell), cuya autorización sería inminente, depende en gran medida de la ejecución de la Decisión impugnada.
223 Finalmente, parece que el marcado selectivo de los envases según su destino, consistente en indicar la marca «Der Grüne Punkt» en algunos envases de un producto y no en otros del mismo producto, continúa sin ser posible, como lo demuestra al menos el acuerdo celebrado entre DSD y uno de sus miembros (véase el apartado 122 supra).
224 Así pues, como sea que el requisito de urgencia no se cumple y que la ponderación de intereses es favorable a no suspender la ejecución de la Decisión impugnada, la presente demanda debe ser desestimada.
Parte dispositiva
En virtud de todo lo expuesto,
EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA
resuelve:
1) Desestimar la demanda de medidas provisionales.
2) Reservar la decisión sobre las costas.
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