EUR-Lex -  62001TO0198 - DE - Beschluss des Präsidenten des Gerichts Erster Instanz vom 4. April 2002. - Technische Glaswerke Illmenau GmbH gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. - Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes - Zulässigkeit. - Rechtssache T-198/01 R.

Leitsätze
Parteien
Entscheidungsgründe
Tenor
Schlüsselwörter

1. Vorläufiger Rechtsschutz - Zulässigkeitsvoraussetzungen - Zulässigkeit der Klage - Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung, mit der die Unvereinbarkeit einer staatlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt und ihre Rückforderung angeordnet wird - Kein Verfahren zur Rückforderung der Beihilfe vor den nationalen Gerichten - Klage, die nicht prima facie als unzulässig erscheint - Antrag auf einstweilige Anordnungen - Zulässigkeit

(Artikel 230 EG, 242 EG und 243 EG; Verordnung Nr. 659/1999 des Rates, Artikel 14 Absatz 3)

2. Staatliche Beihilfen - Beihilfevorhaben - Prüfung durch die Kommission - Kontradiktorisches Verfahren - Informationsrecht der Betroffenen - Beschränktheit - Recht des Beihilfeempfängers, sich zu allen aufgeworfenen Punkten zu äußern - Ausschluss

(Artikel 88 Absatz 2 EG; Verordnung Nr. 659/1999 des Rates, Artikel 20)

3. Gemeinschaftsrecht - Allgemeine Rechtsgrundsätze - Recht auf eine geordnete Verwaltung - Bezugnahme auf die Charta der Grundrechte der Europäischen Union - Verbot einer Ungleichbehandlung der Beteiligten an einem Verfahren zur Prüfung einer angeblichen staatlichen Beihilfe - Pflicht der Kommission, dem Beihilfeempfänger die von einem Wettbewerber abgegebene Stellungnahme zu übermitteln

(Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Artikel 41 Absatz 1)

4. Vorläufiger Rechtsschutz - Aussetzung des Vollzugs - Voraussetzungen - Schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden - Finanzieller Schaden - Existenzgefährdende Situation für die antragstellende Gesellschaft

(Artikel 242 EG und 243 EG; Verfahrensordnung des Gerichts, Artikel 104 § 2)

5. Vorläufiger Rechtsschutz - Aussetzung des Vollzugs - Voraussetzungen - Abwägung sämtlicher betroffener Belange - Entscheidung über staatliche Beihilfen - Allgemeines Interesse, aufgrund dessen die Kommission ihre Aufgaben wahrnimmt, und Interesse des Beihilfeempfängers

(Artikel 88 Absatz 2 EG, 242 EG und 243 EG; Charta der Grundrechte der Europäischen Union, Artikel 47; Europäische Menschenrechtskonvention, Artikel 6 und 13; Verfahrensordnung des Gerichts, Artikel 104 § 2; Verordnung Nr. 659/1999 des Rates, Artikel 7 und 14 Absatz 3)

6. Vorläufiger Rechtsschutz - Aussetzung des Vollzugs - Einstweilige Anordnungen - Abänderung oder Aufhebung - Voraussetzung - Veränderte Umstände

(Artikel 242 EG und 243 EG; Verfahrensordnung des Gerichts, Artikel 108)

Leitsätze

1. Die Zulässigkeit einer Klage auf Nichtigerklärung einer Entscheidung, mit der die Unvereinbarkeit einer staatlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt und ihre Rückforderung angeordnet wird, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass kein Verfahren zur Rückforderung der streitigen Beihilfe eingeleitet worden ist oder der Antragsteller nicht alle ihm zur Verfügung stehenden innerstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten ausgeschöpft hat. Der Empfänger einer Beihilfe kann sich in einem nationalen Verfahren nicht auf die Ungültigkeit einer Entscheidung der Kommission berufen, mit der dem betreffenden Mitgliedstaat aufgegeben wird, die ihm gezahlte Beihilfe zurückzufordern, denn sonst hätte er die Möglichkeit, die Bestandskraft zu umgehen, die einer solchen Entscheidung gemäß dem Grundsatz der Rechtssicherheit nach Ablauf der in Artikel 230 EG vorgesehenen Klagefrist zukommen muss.

Folglich kann der Empfänger einer staatlichen Beihilfe, der, nachdem er vom Erlass einer solchen Entscheidung erfahren hat, eine Nichtigkeitsklage vor dem Gericht erhebt, grundsätzlich gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG den Erlass vorläufiger Maßnahmen durch den Richter der einstweiligen Anordnung beantragen. Diese Auslegung wird durch Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/1999 bestätigt, wonach eine rechtswidrige oder mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe unverzüglich und nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedstaats zurückzufordern ist, unbeschadet - ausschließlich - einer einstweiligen Anordnung des Gemeinschaftsrichters.

( vgl. Randnrn. 54-55, 58 )

2. Im Rahmen eines Verfahrens zur förmlichen Prüfung staatlicher Beihilfevorhaben haben die Beteiligten die Rolle von Informationsquellen der Kommission. Folglich können sie keinen Anspruch auf rechtliches Gehör geltend machen, wie er denjenigen zusteht, gegen die ein Verfahren eingeleitet worden ist, sondern haben lediglich das Recht, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen am Verfahren beteiligt zu werden. Insbesondere kann dem Empfänger einer staatlichen Beihilfe nicht das allgemeine Recht zuerkannt werden, sich zu allen im förmlichen Prüfverfahren aufgeworfenen potenziell wichtigen Punkten zu äußern. Ein solches Recht würde nämlich über das Anhörungsrecht hinausgehen und wäre geeignet, den Beihilfeempfängern ein Recht auf eine streitige Auseinandersetzung mit der Kommission zuzuerkennen, das allen Beteiligten im Sinne von Artikel 88 Absatz 2 EG und von Artikel 20 der Verordnung Nr. 659/1999 bislang stets versagt wurde.

( vgl. Randnrn. 81, 84 )

3. Die Kommission muss sich in einem Verfahren zur förmlichen Prüfung einer angeblichen staatlichen Beihilfe gegenüber allen Beteiligten unparteiisch verhalten. Das von der Kommission zu beachtende Verbot einer Ungleichbehandlung der Verfahrensbeteiligten ist Ausfluss des Rechts auf ordnungsgemäße Verwaltung, das zu den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen gehört, die den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind. Dies wird durch Artikel 41 Absatz 1 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union bekräftigt, der lautet: Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Angelegenheiten von den Organen und Einrichtungen der Union unparteiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden." Obwohl der Empfänger einer Beihilfe nur beschränkte Beteiligungs- und Informationsrechte hat, kann folglich die Kommission als für das Verfahren Verantwortliche zumindest auf den ersten Blick verpflichtet sein, ihm die Stellungnahme zu übermitteln, die sie nach der ursprünglichen Stellungnahme des Beihilfeempfängers ausdrücklich von einem Wettbewerber angefordert hat. Könnte die Kommission während des Verfahrens bei einem Wettbewerber des Beihilfeempfängers spezifische zusätzliche Informationen einholen, ohne dem Beihilfeempfänger Gelegenheit zu geben, die daraufhin abgegebene Stellungnahme einzusehen und gegebenenfalls darauf zu antworten, so bestuende die Gefahr einer erheblichen Verringerung der praktischen Wirksamkeit des Anspruchs eines Beihilfeempfängers auf rechtliches Gehör.

Ein solcher Rechtsverstoß kann nur dann zur Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung führen, wenn das förmliche Prüfverfahren ohne ihn zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.

( vgl. Randnrn. 85-86 )

4. Die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ist danach zu beurteilen, ob die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Antragsteller ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht. Ein finanzieller Schaden kann nur unter außergewöhnlichen Umständen als ein nicht oder auch nur schwer wieder gutzumachender Schaden angesehen werden, da er Gegenstand eines späteren finanziellen Ausgleichs sein kann. Eine einstweilige Anordnung ist jedoch dann gerechtfertigt, wenn sich der Antragsteller ohne diese Maßnahme in einer Situation befände, die vor dem Erlass des das Verfahren zur Hauptsache beendenden Urteils seine Existenz gefährden könnte.

( vgl. Randnrn. 96, 99 )

5. Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung des Gerichts sieht vor, dass ein Antrag auf einstweilige Anordnung die Umstände anführen muss, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen. Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der bestehenden Interessen vor.

Im Fall eines Antrags auf Aussetzung des Vollzugs einer Entscheidung über staatliche Beihilfen ist das allgemeine Interesse, aufgrund dessen die Kommission die ihr durch Artikel 88 Absatz 2 EG und Artikel 7 der Verordnung Nr. 659/1999 übertragenen Aufgaben wahrnimmt, um im Wesentlichen dafür zu sorgen, dass das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht durch wettbewerbsfeindliche staatliche Beihilfen beeinträchtigt wird, von besonderer Bedeutung. Dieses Interesse muss normalerweise, wenn nicht sogar fast immer, Vorrang vor dem Interesse des Empfängers der Beihilfe haben, den Vollzug der Pflicht zu deren Rückerstattung bis zum Erlass des Urteils in der Hauptsache zu verhindern. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der Empfänger einer Beihilfe vorläufigen Rechtsschutz erlangen kann, sofern die Voraussetzungen in Bezug auf den Fumus boni iuris und die Dringlichkeit erfuellt sind. Sonst bestuende die Gefahr, dass die durch die Artikel 242 EG und 243 EG eröffnete und in Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Möglichkeit, auch in Rechtssachen, die staatliche Beihilfen betreffen, wirksamen vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, praktisch ausgeschlossen wäre. Ein solcher Schutz stellt einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts dar, der den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegt. Dieser Grundsatz ist auch in den Artikeln 6 und 13 der Europäischen Menschenrechtskonvention und in Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert.

( vgl. Randnrn. 50, 113-115 )

6. Der Richter der einstweiligen Anordnung kann nach Artikel 108 der Verfahrensordnung des Gerichts seinen Beschluss jederzeit wegen veränderter Umstände abändern oder aufheben. In dieser Möglichkeit kommt zum Ausdruck, dass die Maßnahmen des Richters der einstweiligen Anordnung nach dem Gemeinschaftsrecht grundsätzlich vorläufigen Charakter haben.

( vgl. Randnr. 123 )

Parteien

In der Rechtssache T-198/01 R

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH mit Sitz in Ilmenau (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt G. Schohe, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Antragstellerin,

gegen

Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch V. Kreuschitz und V. Di Bucci als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Antragsgegnerin,

wegen Aussetzung des Vollzugs von Artikel 2 der Entscheidung 2002/185/EG der Kommission vom 12. Juni 2001 über die staatliche Beihilfe Deutschlands zugunsten der Technischen Glaswerke Ilmenau GmbH (ABl. 2002, L 62, S. 30), hilfsweise wegen Erlasses einer einstweiligen Anordnung,

erlässt

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS ERSTER INSTANZ

DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN

folgenden

Beschluss

Entscheidungsgründe

Rechtlicher Rahmen

1 Nach Artikel 87 Absatz 1 EG sind mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfen verboten.

2 Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Artikel [88] des EG-Vertrags (ABl. L 83, S. 1) trat am 16. April 1999 in Kraft.

3 Artikel 4 Absatz 4 der Verordnung verpflichtet die Kommission, ein förmliches Prüfverfahren zu eröffnen, wenn nach einer vorläufigen Prüfung Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit einer mutmaßlichen Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt bestehen. Gemäß Artikel 6 Absatz 1 der Verordnung fordert sie den betreffenden Mitgliedstaat und die anderen Beteiligten zur Stellungnahme innerhalb einer bestimmten Frist auf. Nach Artikel 6 Absatz 2 der Verordnung werden die eingegangenen Stellungnahmen dem betreffenden Mitgliedstaat mitgeteilt, der sich zu ihnen äußern kann.

4 Artikel 14 der Verordnung Nr. 659/1999 betrifft die Rückforderung von Beihilfen. Sein Absatz 3 lautet:

Unbeschadet einer Entscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften nach Artikel [242] des Vertrags erfolgt die Rückforderung unverzüglich und nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedstaats, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der Kommissionsentscheidung ermöglicht wird. Zu diesem Zweck unternehmen die betreffenden Mitgliedstaaten im Fall eines Verfahrens vor nationalen Gerichten unbeschadet des Gemeinschaftsrechts alle in ihren jeweiligen Rechtsordnungen verfügbaren erforderlichen Schritte einschließlich vorläufiger Maßnahmen."

5 Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 sieht Folgendes vor:

Jeder Beteiligte kann nach der Entscheidung der Kommission zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens eine Stellungnahme nach Artikel 6 abgeben. Jeder Beteiligte, der eine solche Stellungnahme abgegeben hat, und jeder Empfänger einer Einzelbeihilfe erhält eine Kopie der von der Kommission gemäß Artikel 7 getroffenen Entscheidung."

6 § 17 der Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994 (BGBl. I S. 2866) regelt, unter welchen Voraussetzungen nach deutschem Recht ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist:

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfuellen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat."

Sachverhalt und Verfahren

7 Die Antragstellerin ist ein deutsches Unternehmen mit Sitz in Ilmenau im Freistaat Thüringen. Sie ist im Bereich der Glasherstellung tätig.

8 Die Antragstellerin wurde 1994 von den Eheleuten Geiß mit dem Ziel gegründet, vier der zwölf Produktionslinien (Wannen") für die Herstellung von Glas der früheren Ilmenauer Glaswerke GmbH (im Folgenden: IGW) zu übernehmen, die von der Treuhandanstalt (der späteren Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben, im Folgenden: BvS) in Liquidation überführt worden war. Die fraglichen Wannen stammten aus dem Vermögen des Volkseigenen Betriebes Werk für Technisches Glas Ilmenau, der vor der deutschen Wiedervereinigung das Zentrum der Glasherstellung in der Deutschen Demokratischen Republik war.

9 Der Verkauf der vier Wannen von der IGW an die Antragstellerin erfolgte in zwei Stufen, einem ersten Vertrag vom 26. September 1994 (im Folgenden: Asset-deal 1), der von der Treuhandanstalt im Dezember 1994 genehmigt wurde, und einem zweiten Vertrag vom 11. Dezember 1995 (im Folgenden: Asset-deal 2), den die BvS am 13. August 1996 genehmigte.

10 Nach dem Asset-deal 1 betrug der Kaufpreis für die drei ersten Wannen insgesamt 5,8 Millionen DM (2 965 493 Euro) und sollte in drei Raten am 31. Dezember der Jahre 1997, 1998 und 1999 gezahlt werden. Die Zahlung wurde durch eine Grundschuld in Höhe von 4 Millionen DM (2 045 168 Euro) und eine Bankbürgschaft von 1,8 Millionen DM (920 325 Euro) gesichert.

11 Es ist unstreitig, dass keine dieser drei Raten gezahlt wurde.

12 Mit dem Asset-deal 2 wurde mangels anderer interessierter Investoren auch die vierte Wanne zum Preis von 50 000 DM (25 565 Euro) an die Antragstellerin verkauft.

13 Ferner ist unstreitig, dass die Antragstellerin im Jahr 1997 Liquiditätsprobleme hatte. Aufgrund dessen nahm sie Verhandlungen mit der BvS auf. Diese führten zum Abschluss eines Vertrages vom 16. Februar 1998, durch den die BvS auf 4 Millionen DM aus dem Kaufpreis im Asset-deal 1 verzichtete (im Folgenden: Zahlungsbefreiung).

14 Mit Schreiben vom 1. Dezember 1998 notifizierte die Bundesrepublik Deutschland der Kommission verschiedene Maßnahmen zur finanziellen Konsolidierung der Antragstellerin, darunter die Zahlungsbefreiung. Ein Teil dieser Notifizierung betraf einen Plan für die Umstrukturierung der Antragstellerin in den Jahren 1998 bis 2000, zu dem u. a. die Suche nach einem neuen privaten Investor gehörte, der einen Beitrag von 3 850 000 DM (1 968 474 Euro) leisten sollte.

15 Mit Schreiben SG (2000) D/102831 vom 4. April 2000 eröffnete die Kommission das förmliche Prüfverfahren gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG. Ihres Erachtens hatten die deutschen Behörden im Rahmen des Asset-deals 1 und des Asset-deals 2 verschiedene staatliche Beihilfen gewährt. Diese angeblichen Beihilfen werden in der im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 29. Juli 2000 veröffentlichten Mitteilung (Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zur Beihilfe C 19/2000 [ex NN 147/98] - Beihilfemaßnahmen zugunsten der Technischen Glaswerke Ilmenau GmbH, Deutschland, ABl. C 217, S. 10) beschrieben, in der die Kommission vorläufig die Auffassung vertrat, dass zwei der fraglichen Maßnahmen als mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfen angesehen werden könnten, und zwar die Zahlungsbefreiung und ein Darlehen der Thüringer Aufbaubank (TAB) in Höhe von 2 Millionen DM, das der Antragstellerin am 30. November 1998 aufgrund der (durch die Entscheidung SG[96] D/1946 genehmigten) Beihilferegelung NN 74/95 gewährt worden war.

16 Die deutsche Regierung gab am 7. Juli 2000 gegenüber der Kommission ihre Stellungnahme zur Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens ab. Sie führte aus, die Zahlungsbefreiung stelle keine staatliche Beihilfe dar; sie entspreche dem Verhalten eines privaten Investors, der versuche, einen möglichst großen Teil seiner Forderung zurückzuerhalten, denn das Verlangen nach vollständiger Zahlung hätte vermutlich zum Konkurs der Antragstellerin geführt.

17 Im Anschluss an die Mitteilung vom 29. Juli 2000 nahm die Antragstellerin am 28. August 2000 gegenüber der Kommission Stellung. Sie verlangte, ihr Einsicht in den nicht vertraulichen Teil der Akten zu geben (oder, hilfsweise, ihr eine Zusammenfassung der Schriftstücke in diesem Teil der Akten und eine Aufstellung dieser Schriftstücke zukommen zu lassen) und ihr anschließend Gelegenheit zu geben, sich erneut zu äußern.

18 Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 räumte die BvS der Antragstellerin Fristen für die Zahlung des restlichen im Asset-deal 1 festgelegten Kaufpreises von 1,8 Millionen DM (920 325 Euro) und die Zahlung der vom 1. Januar 1998 bis zum 20. Juni 2000 aufgelaufenen Zinsen von 198 800 DM (101 645 Euro) ohne weitere Verzinsung ein, wobei diese Zahlungen am 31. Dezember der Jahre 2003 bis 2005 fällig sein sollten. Demgemäß war vorgesehen, dass an diesen Tagen jeweils 666 600 DM (340 827 Euro) gezahlt werden sollten.

19 Am 20. November 2000 äußerte sich die deutsche Regierung gegenüber der Kommission zu der Stellungnahme, die die Firma Schott, ein Wettbewerber der Antragstellerin, am 28. September 2000 im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens bei der Kommission eingereicht hatte.

20 Am 24. November 2000 erstattete die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Arnold im Auftrag des Freistaats Thüringen ein Gutachten über die aktuelle wirtschaftliche Situation und die Rentabilitätsaussichten der Antragstellerin (im Folgenden: Gutachten Arnold).

21 Am 27. Februar 2001 übermittelte die deutsche Regierung der Kommission eine Kopie des Gutachtens Arnold und wies darauf hin, dass die Antragstellerin im Begriff sei, ihren Umstrukturierungsplan anzupassen, der der Kommission zugeleitet werde, falls sie der Auffassung sein sollte, dass der Ausgang des Verfahrens davon abhängen könnte.

22 Am 12. Juni 2001 erließ die Kommission die Entscheidung 2002/185/EG über die staatliche Beihilfe Deutschlands zugunsten der Technischen Glaswerke Ilmenau GmbH (ABl. 2002, L 62, S. 30, im Folgenden: streitige Entscheidung). Sie verzichtete ausdrücklich darauf, im Rahmen desselben förmlichen Prüfverfahrens andere potenzielle Beihilfen wie die Umwandlung der im Zusammenhang mit dem Asset-deal 1 gestellten Bankbürgschaft von 1,8 Millionen DM in eine nachrangige Grundschuld und den Aufschub der Zahlung des restlichen in diesem Vertrag festgelegten Kaufpreises bis 2003 zu prüfen (Randnrn. 42, 64 und 65 der streitigen Entscheidung), und kam zu dem Ergebnis, dass die Zahlungsbefreiung nicht dem Verhalten eines privaten Investors entspreche, sondern eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG darstelle.

23 Die Kommission vertrat aus drei Gründen (Randnrn. 76 bis 80) die Ansicht, dass sich die BvS bei der Gewährung der Zahlungsbefreiung nicht wie ein privater Gläubiger verhalten habe. Selbst wenn die Umsetzung des Asset-deals 2 von der Zahlungsbefreiung abhängig wäre, gebe es keine Hinweise dafür, dass die BvS bei einem Verzicht auf ihre Forderung aus dem Asset-deal 1 und bei Umsetzung des Asset-deals 2 geringere Kosten zu tragen hätte, als wenn sie auf der Zahlung des vollen im ersten Vertrag vereinbarten Kaufpreises bestehen und infolgedessen den zweiten Vertrag nicht durchführen würde (Randnr. 81). Die Kommission wies auch das Argument der Antragstellerin zurück, die Zahlungsbefreiung stelle nur eine Anpassung des Privatisierungsvertrags angesichts einer Kürzung der zugesagten Zuschüsse durch den Freistaat Thüringen dar; dabei stützte sie sich darauf, dass die BvS und der Freistaat Thüringen verschiedene juristische Personen seien (Randnr. 82). Sie schloss daraus, dass das Vorgehen der BvS dazu gedient habe, die Existenz der Antragstellerin zu sichern und nicht ihre finanzielle Belastung zu vermindern (Randnr. 83).

24 In der streitigen Entscheidung wird ausgeführt, die Zahlungsbefreiung könne nicht als Ad-hoc-Beihilfe zur Umstrukturierung freigestellt werden, da die in den Leitlinien der Gemeinschaft für die Beurteilung von staatlichen Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten (ABl. 1994, C 368, S. 12) aufgestellten Voraussetzungen nicht vorlägen. Insbesondere beruhe der Umstrukturierungsplan der Antragstellerin nicht auf realistischen Annahmen, und die Wiederherstellung ihrer langfristigen Rentabilität sei zweifelhaft (Randnrn. 92 bis 97).

25 Die Kommission weist ferner auf die Voraussetzung für Umstrukturierungsbeihilfen hin, dass der Umstrukturierungsplan Maßnahmen vorsehen müsse, um nachteilige Auswirkungen auf Wettbewerber so weit wie möglich auszugleichen (Randnrn. 98 bis 101). Trotz des Vorbringens eines Wettbewerbers der Antragstellerin, dass auf einigen Produktmärkten, auf denen [die Antragstellerin] tätig ist, strukturelle Überkapazitäten bestuenden", kam sie jedoch zu dem Ergebnis, dass es nach den für sie verfügbaren Informationen am Gesamtmarkt keine Überkapazitäten" gebe (Randnr. 101).

26 Schließlich vertrat die Kommission die Ansicht, dass die Voraussetzung der Verhältnismäßigkeit der Beihilfe nicht erfuellt sei, da es an einem Beitrag eines privaten Investors im Sinne der oben genannten Leitlinien fehle (Randnrn. 102 bis 107). Zudem stellte sie fest, dass die Antragstellerin nach den Angaben desselben Wettbewerbers ihre Erzeugnisse systematisch unter dem Marktpreis und sogar unter den Gestehungskosten verkaufe und dass ihr fortwährende Verlustausgleiche gewährt worden seien; daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass die dem Unternehmen zugeflossenen Mittel zu einem marktverzerrenden Verhalten, das nicht mit dem Umstrukturierungsprozess im Zusammenhang stehe, verwendet worden seien (Randnr. 103). Im Ergebnis sei die Zahlungsbefreiung somit nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar (Randnr. 109).

27 Infolgedessen wurde die Zahlungsbefreiung in Artikel 1 der streitigen Entscheidung als eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare staatliche Beihilfe zugunsten der Antragstellerin eingestuft. Nach Artikel 2 ist die Bundesrepublik Deutschland verpflichtet, die Beihilfe unverzüglich nach den innerstaatlichen Verfahren zuzüglich Zinsen zurückzufordern. Nach Artikel 3 der streitigen Entscheidung hat sie der Kommission ferner innerhalb von zwei Monaten nach der Bekanntgabe dieser Entscheidung die Maßnahmen mitzuteilen, die ergriffen wurden, um ihr nachzukommen.

28 Die Antragstellerin räumt ein, am 19. Juni 2001 von der streitigen Entscheidung Kenntnis erlangt zu haben, als Vertreter der BvS ihr eine Kopie übergeben hätten.

29 Mit Schreiben vom 23. August 2001 teilte die deutsche Regierung der Kommission mit, dass sie vorbehaltlich des Einverständnisses der Kommission beabsichtige, die Rückzahlung der streitigen Beihilfe zu stunden, um Verhandlungen zwischen der Antragstellerin und einem neuen potenziellen Investor nicht zu gefährden.

30 Mit Klageschrift, die am 28. August 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Antragstellerin Klage auf Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung erhoben.

31 Mit Schreiben vom 17. September 2001 lehnte die Kommission die Stundung der streitigen Beihilfe ab und bestand auf deren unverzüglicher Rückforderung durch die deutschen Behörden.

32 Mit Schreiben vom 26. September 2001 teilten zwei Investoren mit, dass sie beabsichtigten, mit der Antragstellerin vor Jahresende einen Vertrag über eine Investition in Höhe von 4 Millionen DM zu schließen.

33 Mit Schreiben vom 2. Oktober 2001 übermittelte die BvS der Antragstellerin eine Kopie des Schreibens der Kommission vom 17. September 2001 und forderte sie auf, bis zum 15. Oktober 2001 den Betrag von 4 830 481,10 DM (2 469 785,77 Euro) zurückzuzahlen, bei dem es sich um die streitige Beihilfe zuzüglich der von ihr errechneten Zinsen von 830 481,10 DM (424 618,24 Euro) handelt. Die BvS nahm zur Kenntnis, dass die Antragstellerin ihr angekündigt hatte, beim Gericht einen Antrag auf Aussetzung des Vollzugs der streitigen Entscheidung zu stellen, und erklärte, um dem Ausgang dieses Verfahrens nicht vorzugreifen, werde sie bis zu einer Entscheidung des Richters der einstweiligen Anordnung nicht auf der Rückzahlung der streitigen Beihilfe bestehen.

34 In einem anschließenden Letter of Intent vom 10. Oktober 2001 bekundeten die Investoren und Herr Geiß ihre Absicht, bis spätestens 31. Dezember 2001 eine abschließende Vereinbarung (Final Agreement") zu treffen. Nach dieser Vereinbarung sollten die Investoren gegen Zahlung einer Investitionssumme von 4 Millionen DM an die Antragstellerin und einer angemessenen Entschädigung an Herrn Geiß eine deutliche Mehrheitsbeteiligung am Kapital der Antragstellerin erwerben.

35 Mit besonderem Schriftsatz, der am 15. Oktober 2001 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangen ist, hat die Antragstellerin gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG beantragt, den Vollzug von Artikel 2 der streitigen Entscheidung bis zum Urteil in der Hauptsache oder bis zu einem anderen festzulegenden Zeitpunkt auszusetzen, hilfsweise jede andere oder zusätzliche einstweilige Anordnung zu erlassen, die das Gericht für erforderlich oder angemessen hält. Der Antrag wird u. a. auf ein am 4. Oktober 2001 von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Pfizenmayer & Birkel erstelltes Gutachten (im Folgenden: Gutachten Pfizenmayer 1) gestützt.

36 Am 29. Oktober 2001 hat die Kommission zum Antrag auf einstweilige Anordnung schriftlich Stellung genommen.

37 Am 6. November 2001 fand eine mündliche Anhörung der Parteien vor dem Richter der einstweiligen Anordnung statt (im Folgenden: erste Anhörung). Bei dieser Anhörung wurde eine am Vortag abgegebene eidesstattliche Versicherung von Herrn Geiß und vom Geschäftsführer der Antragstellerin, Herrn Hübler (im Folgenden: Erklärung der Geschäftsführer), vorgelegt und vom Richter der einstweiligen Anordnung zu den Akten genommen. Am Ende dieser Anhörung beschloss der Richter der einstweiligen Anordnung, ohne dass die Parteien dagegen Einwände erhoben hätten, der Antragstellerin eine Frist bis zum 17. Dezember 2001 zu setzen, um ergänzende Informationen und von einem vereidigten Wirtschaftsprüfer bestätigte schriftliche Nachweise für ihre Zukunftsaussichten und insbesondere für den Fall vorzulegen, dass sie im vorliegenden Verfahren obsiegen, aber mit ihrer Klage unterliegen sollte. Der Kommission wurde eine Frist bis zum 15. Januar 2002 für eine etwaige Stellungnahme zu den von der Antragstellerin vorgelegten zusätzlichen Informationen und Unterlagen gesetzt.

38 Am 13. November 2001 hat die Kommission zusammen mit ihrer Klagebeantwortung einen gesonderten Antrag auf Durchführung eines beschleunigten Verfahrens gemäß Artikel 76a der Verfahrensordnung des Gerichts in der Fassung vom 6. Dezember 2000 (ABl. L 322, S. 4) eingereicht. Die Antragstellerin hat diesem Antrag in ihrer Stellungnahme vom 11. Dezember 2001 widersprochen.

39 Am 17. Dezember 2001 hat die Antragstellerin eine zusätzliche Stellungnahme und ein neues Gutachten von Herrn Pfizenmayer vom 10. Dezember 2001 (im Folgenden: Gutachten Pfizenmayer 2) sowie weitere Unterlagen vorgelegt.

40 Die Kommission hat am 15. Januar 2002 eine ergänzende Stellungnahme zur zusätzlichen Stellungnahme der Antragstellerin und zum Gutachten Pfizenmayer 2 eingereicht.

41 Die Entscheidung der Fünften erweiterten Kammer des Gerichts, dem Antrag der Kommission auf Durchführung eines beschleunigten Verfahrens nicht stattzugeben, ist den Parteien am 17. Januar 2002 übermittelt worden.

42 Der Richter der einstweiligen Anordnung hat am 18. Januar 2002 beschlossen, eine am gleichen Tag eingereichte kurze abschließende Äußerung der Antragstellerin zur ergänzenden Stellungnahme der Kommission (im Folgenden: abschließende Äußerung der Antragstellerin) zu den Akten zu nehmen.

43 Die Kommission hat am 25. Januar 2002 auf Aufforderung des Richters der einstweiligen Anordnung ihre eigene abschließende Äußerung zu der der Antragstellerin abgegeben (im Folgenden: abschließende Äußerung der Kommission).

44 Im Licht dieser ausführlicheren Stellungnahmen sind die Parteien und die Gutachter Arnold und Pfizenmayer aufgefordert worden, an einer erneuten Anhörung (im Folgenden: zweite Anhörung) teilzunehmen, um weitere Fragen des Richters der einstweiligen Anordnung zur Dringlichkeit und zu den angeblichen Divergenzen zwischen dem Gutachten Arnold und den Gutachten Pfizenmayer 1 und 2 zu beantworten.

45 Bei dieser Anhörung, die am 8. Februar 2002 stattgefunden hat, haben sich die Parteien u. a. zu den unterschiedlichen Schlussfolgerungen geäußert, die sie aus den Gutachten Arnold und Pfizenmayer 1 und 2 ziehen. Auf Fragen des Richters der einstweiligen Anordnung hat Herr Pfizenmayer die Ergebnisse seines zweiten Gutachtens bestätigt und erklärt, die Antragstellerin werde in Konkurs gehen, wenn sie die streitige Beihilfe zurückzahlen müsse, aber ein solcher Konkurs werde vor dem Urteil in der Hauptsache nicht eintreten, falls der Vollzug der Rückzahlungspflicht ausgesetzt werde. Nach Ansicht von Herrn Arnold, der nach seinen Angaben die Bücher der Antragstellerin seit der Erstellung seines Gutachtens im November 2000 nicht mehr geprüft hat, ergibt sich aus den Gutachten Pfizenmayer 1 und 2 und seiner Kenntnis der früheren Situation der Antragstellerin, dass diese, auch wenn sich eine Besserung ihrer finanziellen Lage abzeichne, nicht überleben könne, falls sie die streitige Beihilfe sofort zurückzahlen müsse.

46 Im Anschluss an diese Äußerungen hat der Richter der einstweiligen Anordnung die Parteien in der Anhörung aufgefordert, eine gütliche Regelung des Verfahrens der einstweiligen Anordnung anzustreben, und ihnen den möglichen Inhalt einer solchen Regelung erläutert.

47 Die Antragstellerin konnte sich zwar nach Rücksprache mit Herrn Pfizenmayer und Herrn Arnold sofort mit diesem Vorschlag einverstanden erklären, doch die Kommission hat am 18. Februar 2002 mitgeteilt, aus welchen Gründen sie beschlossen habe, ihm nicht zuzustimmen.

Rechtliche Würdigung

48 Gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG in Verbindung mit Artikel 4 des Beschlusses 88/591/EGKS, EWG, Euratom des Rates vom 24. Oktober 1988 zur Errichtung eines Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (ABl. L 319, S. 1) in der Fassung des Beschlusses 93/350/EGKS, EWG, Euratom des Rates vom 8. Juni 1993 (ABl. L 144, S. 21) kann das Gericht, wenn es dies den Umständen nach für erforderlich hält, die Durchführung der angefochtenen Handlung aussetzen und die erforderlichen einstweiligen Anordnungen treffen.

49 Ein Antrag auf Aussetzung des Vollzugs einer Maßnahme ist gemäß Artikel 104 § 1 Absatz 1 der Verfahrensordnung nur zulässig, wenn der Antragsteller die betreffende Maßnahme durch Klage beim Gericht angefochten hat. Diese Vorschrift ist keine bloße Formalität, sondern setzt voraus, dass die Klage, auf die sich der Aussetzungsantrag bezieht, vom Gericht geprüft werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung würde es jedoch der Entscheidung des Gerichts über die Hauptsache vorgreifen, im Stadium des vorläufigen Rechtsschutzes über die Zulässigkeit zu entscheiden, wenn diese nicht dem ersten Anschein nach völlig ausgeschlossen ist (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 17. Januar 2001 in der Rechtssache T-342/00 R, Petrolessence und SG2R/Kommission, Slg. 2001, II-67, Randnr. 17, und vom 19. Dezember 2001 in den Rechtssachen T-195/01 R und T-207/01 R, Government of Gibraltar/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 47).

50 Artikel 104 § 2 der Verfahrensordnung sieht vor, dass ein Antrag auf einstweilige Anordnung die Umstände anführen muss, aus denen sich die Dringlichkeit ergibt; ferner ist die Notwendigkeit der beantragten Anordnung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft zu machen (Fumus boni iuris). Diese Voraussetzungen sind kumulativ, so dass ein Antrag auf einstweilige Anordnung zurückzuweisen ist, wenn eine von ihnen nicht erfuellt ist (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 14. Oktober 1996 in der Rechtssache C-268/96 P[R], Slg. 1996, I-4971, Randnr. 30; Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 15. Juli 1998 in der Rechtssache T-73/98 R, Prayon-Rupel/Kommission, Slg. 1998, II-2769, Randnr. 25, und vom 8. Dezember 2000 in der Rechtssache T-237/99 R, BP Nederland u. a./Kommission, Slg. 2000, II-3849, Randnr. 34). Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der bestehenden Interessen vor (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C-445/00 R, Österreich/Rat, Slg. 2001, I-1461, Randnr. 73, und Beschluss Government of Gibraltar/Kommission, Randnr. 48).

51 Nach Artikel 107 § 3 der Verfahrensordnung bleibt eine einstweilige Anordnung bis zur Verkündung des Urteils im Hauptsacheverfahren in Kraft; sie kann jedoch befristet werden (in diesem Sinne auch Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 16. Juli 1984 in der Rechtssache 160/84 R, Oryzomyli Kavallas u. a./Kommission, Slg. 1984, 3217, Randnr. 9). Artikel 107 § 4 lautet: Der Beschluss stellt nur eine einstweilige Regelung dar und greift der Entscheidung des Gerichts zur Hauptsache nicht vor." Die Vorläufigkeit einer einstweiligen Anordnung ergibt sich auch aus dem besonderen Zweck der Maßnahmen, die sie vorsehen kann; er besteht darin, die Interessen einer Partei des Rechtsstreits zu schützen, damit dem Urteil zur Hauptsache nicht die praktische Wirksamkeit genommen und es dadurch sinnlos gemacht wird (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 17. Mai 1991 in der Rechtssache C-313/90 R, CIRFS u. a./Kommission, Slg. 1991, I-2557, Randnr. 24).

Zur Zulässigkeit

52 Die Kommission wendet gegen die Zulässigkeit des vorliegenden Antrags auf einstweilige Anordnung ein, die Antragstellerin hätte warten müssen, bis die BvS vor den deutschen Gerichten ein Verfahren zur Rückforderung der streitigen Beihilfe einleite, um dann alle ihr zur Verfügung stehenden innerstaatlichen Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichtshofes vom 6. Februar 1986 in der Rechtssache 310/85 R, Deufil/Kommission, Slg. 1986, 537, Randnr. 22, und vom 15. Juni 1987 in der Rechtssache 142/87 R, Belgien/Kommission, Slg. 1987, 2589, Randnr. 26, im Folgenden: Beschluss Tubemeuse; Urteil des Gerichtshofes vom 25. Oktober 2001 in der Rechtssache C-276/99, Deutschland/Kommission, Slg. 2001, I-8055). Hierzu hat sie unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung in der ersten Anhörung erklärt, in einem Verfahren wegen Aussetzung des Vollzugs einer Entscheidung der Kommission müsse das nationale Gericht die Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten.

53 Die Antragstellerin rechtfertigt ihre Entscheidung, das Vorgehen der BvS vor einem deutschen Gericht nicht abzuwarten, in ihrem Antrag damit, dass dieses Gericht keinen Spielraum bei der Beurteilung ihres Interesses an einer Aussetzung des Vollzugs oder des Interesses der Kommission am sofortigen Vollzug der streitigen Entscheidung hätte. Das bloße Auftreten als Beklagte in einem die Rückzahlung der streitigen Beihilfe betreffenden Zivilprozess vor einem deutschen Gericht würde die Fälligkeit der Schuld und damit die Pflicht ihrer Geschäftsführer, ein Insolvenzverfahren einzuleiten, nicht beseitigen. Sie hätte zudem keinen Einfluss auf den Ablauf des Zivilprozesses nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In der Anhörung hat sie dem Einwand der Kommission entgegengehalten, nach Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/1999 könne ein Rückzahlungsverlangen der Kommission, wie es in Artikel 2 der streitigen Entscheidung enthalten sei, nur vom Gemeinschaftsrichter ausgesetzt werden. Es wäre daher nutzlos gewesen, die Einleitung eines die Rückzahlung betreffenden Verfahrens vor einem nationalen Gericht abzuwarten, denn dieses sei nicht befugt, vorläufige Maßnahmen in Bezug auf die Aussetzung einer solchen Entscheidung zu treffen.

54 Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung kann sich der Empfänger einer Beihilfe in einem nationalen Verfahren nicht auf die Ungültigkeit einer Entscheidung der Kommission berufen, mit der dem betreffenden Mitgliedstaat aufgegeben wird, die ihm gezahlte Beihilfe zurückzufordern, denn sonst hätte er die Möglichkeit, die Bestandskraft zu umgehen, die einer solchen Entscheidung gemäß dem Grundsatz der Rechtssicherheit nach Ablauf der in Artikel 230 EG vorgesehenen Klagefrist zukommen muss (Urteile des Gerichtshofes vom 9. März 1994 in der Rechtssache C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, Slg. 1994, I-833, Randnrn. 17 und 18, und vom 30. Januar 1997 in der Rechtssache C-178/95, Wiljo, Slg. 1997, I-585, Randnr. 21). Folglich kann der Empfänger einer staatlichen Beihilfe, der, nachdem er vom Erlass einer Entscheidung erfahren hat, mit der die Unvereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt festgestellt und ihre Rückforderung angeordnet wird, eine Nichtigkeitsklage gegen diese Entscheidung vor dem Gericht erhebt, grundsätzlich gemäß den Artikeln 242 EG und 243 EG den Erlass vorläufiger Maßnahmen durch den Richter der einstweiligen Anordnung beantragen.

55 Diese Auslegung wird durch Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/1999 bestätigt, wonach eine rechtswidrige oder mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe unverzüglich und nach den Verfahren des betreffenden Mitgliedstaats zurückzufordern ist, unbeschadet - ausschließlich - einer einstweiligen Anordnung des Gemeinschaftsrichters.

56 Hinzu kommt, dass zumindest auf den ersten Blick weder die Beschlüsse Deufil/Kommission und Tubemeuse noch das Urteil Deutschland/Kommission, auf das sich die Kommission speziell in der ersten Anhörung berufen hat, ihren Einwand stützen. Die bloße Tatsache, dass der Präsident des Gerichtshofes in den genannten Beschlüssen im Rahmen seiner Beurteilung des Kriteriums der Dringlichkeit die Ansicht vertreten hat, dass die Empfänger der Beihilfen, um die es dort ging, noch die Möglichkeit hatten, vor den nationalen Gerichten gegen etwaige Rückforderungsverlangen der nationalen Behörden Klage zu erheben, und dass diese Möglichkeit den Eintritt eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für den Fall des Vollzugs der fraglichen Entscheidungen ausschloss, kann nicht zu dem Ergebnis führen, dass eine Klage, die vor dem Gemeinschaftsrichter erhoben wird, ohne die förmliche Einleitung eines nationalen Verfahrens zur Rückforderung der Beihilfe abzuwarten, unzulässig ist.

57 Die von der Kommission vertretene Auslegung scheint auch durch das Urteil Deutschland/Kommission nicht bestätigt zu werden. Aus der bloßen Tatsache, dass in dieser Rechtssache ein deutsches Gericht ein von den nationalen Behörden eingeleitetes innerstaatliches Verfahren zur Erlangung eines Mahnbescheids in Bezug auf Beihilfen ausgesetzt hatte, die durch eine Entscheidung, deren von dem betreffenden Mitgliedstaat beantragte Aussetzung der Präsident des Gerichtshofes zuvor abgelehnt hatte (vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 3. Mai 1996 in der Rechtssache C-399/95 R, Deutschland/Kommission, Slg. 1996, I-2441), für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärt worden waren, kann nicht abgeleitet werden, dass der Empfänger einer solchen Beihilfe - wie im vorliegenden Fall - nicht berechtigt ist, beim Gemeinschaftsrichter im Verfahren der einstweiligen Anordnung die Aussetzung der Pflicht zu ihrer Rückerstattung zu beantragen, sofern er die Rechtmäßigkeit der fraglichen Entscheidung rechtzeitig vor dem Gericht angefochten hat.

58 Somit gibt es auf den ersten Blick keine Anhaltspunkte dafür, dass die Zulässigkeit der Klage im vorliegenden Fall ausgeschlossen ist. Folglich kann der Empfänger einer staatlichen Beihilfe, der fristgerecht eine solche Klage erhoben hat, beim Gemeinschaftsrichter im Verfahren der einstweiligen Anordnung vorläufige Maßnahmen in Bezug auf eine Entscheidung der Kommission beantragen, mit der er zur Rückzahlung der Beihilfe verpflichtet wird.

Zum Fumus boni iuris

59 Um darzutun, dass die den Fumus boni iuris betreffende Voraussetzung erfuellt ist, verweist die Antragstellerin auf die fünf mit ihrer Klage geltend gemachten Klagegründe. Seit der ersten Anhörung wurde der Schwerpunkt jedoch auf den ersten und den dritten Klagegrund gelegt, mit denen die Verletzung von Artikel 87 Absatz 1 EG und des Rechts der Antragstellerin auf ein faires Verfahren behauptet werden. Mit den drei übrigen Klagegründen werden die Verletzung von Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c EG, der allgemeinen Begründungspflicht und von Artikel 20 Absatz 1 Satz 2, zweite Alternative, der Verordnung Nr. 659/1999 gerügt.

60 Die Kommission trägt vor, alle diese Klagegründe seien schon auf den ersten Blick nicht überzeugend.

61 Zuerst sind der erste und der dritte Klagegrund zu prüfen.

Vorbringen der Parteien

62 Mit dem ersten Klagegrund versucht die Antragstellerin darzutun, dass die Zahlungsbefreiung keine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG dargestellt habe. Der Klagegrund besteht aus drei Teilen.

63 Erstens führt die Antragstellerin aus, der Freistaat Thüringen habe aus ihr nicht bekannten Gründen eine im Zusammenhang mit dem Asset-deal 1 gemachte Zusage nicht eingehalten, ihr 4 Millionen DM zu zahlen, um den mit der BvS vereinbarten Kaufpreis von 5,8 Millionen DM zu verringern. Diese Beihilfezusage habe es der Antragstellerin ermöglicht, den von der BvS vorgeschlagenen Kaufpreis im Asset-deal 1 zu akzeptieren. Bei der Zusage des Freistaats Thüringen habe es sich nicht um eine staatliche Beihilfe gehandelt, denn sie sei im Rahmen eines Beihilfeprogramms für kleine und mittlere Unternehmen (KMU) - zu denen sie gehöre - in der betreffenden Region gegeben worden (dem 23. Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe zur Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur, dessen Maßnahmen die Kommission mit ihrer Entscheidung N 157/94, SG [94] D/11038, vom 1. August 1994 genehmigt habe). Im förmlichen Prüfverfahren habe die Kommission diesen Sachverhalt nie bestritten, obwohl sie durch die Stellungnahme der Antragstellerin vom 28. August 2000 über die Existenz der Zusage informiert worden sei. Die deutsche Regierung habe sich dieser Auslegung in ihrer Mitteilung an die Kommission vom 27. Februar 2001 angeschlossen. Zudem habe die Kommission in der streitigen Entscheidung (Randnr. 82) akzeptiert, dass es die Zusage gegeben habe, und lediglich deren rechtliche Relevanz verneint. Die Kommission könne die Existenz dieser Zusage daher nicht mehr in Abrede stellen (Urteil des Gerichts vom 12. Dezember 1996 in der Rechtssache T-16/91, Rendo u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1827, Randnr. 45).

64 In der ersten Anhörung hat die Antragstellerin erklärt, sie habe im förmlichen Prüfverfahren geltend gemacht, dass sie nach deutschem Recht wegen der Nichteinhaltung der Zusage durch den Freistaat Thüringen einen zivilrechtlichen Anspruch gegen die BvS auf Anpassung des Asset-deals 1 habe. In ihrer zusätzlichen Stellungnahme hat sie hinzugefügt, ein solcher Anspruch bestehe, wenn sich die Geschäftsgrundlage eines Vertrages (d. h. die Umstände, die die Parteien zum Vertragsschluss veranlasst hätten) verändert habe. Dies sei hier der Fall, da die Beihilfezusage des Freistaats Thüringen die Geschäftsgrundlage des Asset-deals 1 gewesen sei.

65 Zweitens habe die Kommission das Kriterium des privaten Investors" zu eng ausgelegt. Sie hätte die Zahlungsbefreiung aus der Sicht einer privaten Holding oder Unternehmensgruppe betrachten müssen, der es auf die Aussicht auf langfristige Rentabilität und ihr durch Glaubwürdigkeit gekennzeichnetes Image ankomme. Mit ihrer Auffassung, dass ein vernünftiger Wirtschaftsteilnehmer keine solche Zahlungsbefreiung gewährt hätte, habe die Kommission deshalb gegen den Grundsatz verstoßen, dass auf marktwirtschaftliche Erwägungen abzustellen sei (business judgment rule"); nach diesem Grundsatz habe der gedachte Investor einen weiten Spielraum für seine wirtschaftliche Bewertung.

66 Schließlich führt die Antragstellerin zur Stützung ihres ersten Klagegrundes aus, die Kommission habe für die Behauptung in der streitigen Entscheidung, dass die Beihilfe 4 Millionen DM betrage, keine positiven Nachweise erbracht. Während die Kommission nicht bestreite, dass die Antragstellerin in Konkurs gefallen wäre, wenn die BvS die Zahlung des vollständigen im Asset-deal 1 festgelegten Kaufpreises verlangt hätte, habe sie außer Acht gelassen, dass die BvS ihr dann die vierte Schmelzwanne, die Gegenstand des Asset-deals 2 zwei, nicht hätte verkaufen können. Überdies könne die Zahlungsbefreiung nur insoweit ein Beihilfeelement enthalten, als die Zahlung im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG aus staatlichen Mitteln" stamme. Nach der Berechnung in der angefochtenen Entscheidung (Randnr. 78) hätte sich der Einnahmeverlust der BvS im Fall eines wegen der Forderung nach vollständiger Zahlung des Kaufpreises eingetretenen Konkurses der Antragstellerin aber nur auf die Konkursquote und nicht auf 4 Millionen DM belaufen.

67 Zur Stützung ihres dritten Klagegrundes trägt die Antragstellerin vor, die Kommission habe es unter Verletzung ihres Rechts auf ein faires Verfahren unterlassen, während des förmlichen Prüfverfahrens unmittelbar mit ihr Kontakt aufzunehmen. Nach dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung müsse die Kommission einen Fall sorgfältig und unparteiisch anhand des Sachstands zu dem Zeitpunkt prüfen, zu dem sie ihre Entscheidung erlasse (Urteil des Gerichts vom 5. Juni 2001 in der Rechtssache T-6/99, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Kommission, Slg. 2001, II-1523, Randnr. 93). Das Fehlen unmittelbarer Kontakte sei unter Berücksichtigung der konkreten Umstände zu würdigen, d. h. im vorliegenden Fall der Bitte der Antragstellerin an die Kommission, ihr die Entscheidung über die Eröffnung des förmlichen Prüfverfahrens zu erläutern und ihr Akteneinsicht zu gewähren (vgl. Urteile des Gerichts vom 19. Februar 1998 in der Rechtssache T-42/96, Eyckeler & Malt/Kommission, Slg. 1998, II-401, Randnrn. 75 ff., und vom 10. Mai 2001 in den Rechtssachen T-186/97, T-187/97, T-190/97 bis T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97 bis T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 und T-147/99, Kaufring u. a./Kommission, Slg. 2001, II-1337, Randnr. 153, sowie Urteil ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Kommission, Randnrn. 126, 128 und 130).

68 In ihrer zusätzlichen Stellungnahme macht die Antragstellerin geltend, erst durch ein Schreiben der BvS vom 27. November 2001 habe sie erfahren, dass die Kommission der Firma Schott am 28. Dezember 2000 im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens präzise Fragen gestellt habe, die von ihr am 23. Januar 2001 beantwortet worden seien. Diese der zusätzlichen Stellungnahme in Kopie beigefügten Antworten hätten die frühere Stellungnahme dieses Unternehmens vom 28. September 2000 ergänzt, auf die in der streitigen Entscheidung allein Bezug genommen werde. Die Antworten seien weder der deutschen Regierung noch der Antragstellerin übermittelt worden, obwohl dies hätte geschehen müssen. Überdies habe die Kommission ihre Entscheidung nach Eingang der Antworten anhand der ihr zur Verfügung stehenden Akten getroffen, obwohl die Bundesrepublik Deutschland ihr angeboten habe, zusätzliche Informationen, darunter den neuesten Umstrukturierungsplan, zu übermitteln. In Anbetracht der Natur der Fragen, die die Kommission der Firma Schott gestellt habe, und von deren Antworten sei es möglich, dass die Kommission zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, wenn sie der deutschen Regierung und der Antragstellerin Gelegenheit gegeben hätte, sich zu diesen Antworten zu äußern (Urteil des Gerichtshofes vom 5. Oktober 2000 in der Rechtssache C-288/96, Deutschland/Kommission, Slg. 2000, I-8237, im Folgenden: Urteil Jadekost, und Schlussanträge von Generalanwalt M. Cosmas in dieser Rechtssache, Slg. 2000, I-8241, Nr. 63, sowie Urteil des Gerichtshofes vom 14. Februar 1990 in der Rechtssache C-301/87, Frankreich/Kommission, Slg. 1990, I-307, im Folgenden: Urteil Boussac).

69 Zur Bedeutung ihres dritten Klagegrundes führt die Antragstellerin aus, mit ihm werde die wichtige und in der einschlägigen Rechtsprechung bisher nicht behandelte Frage nach dem Umfang der Rechte von Beihilfeempfängern im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens aufgeworfen. Angesichts der - wie hier - potenziell tödlichen" Folgen einer negativen Entscheidung am Ende dieses Verfahrens müsse der Empfänger das Recht haben, sich zu den wesentlichen im Lauf des Verfahrens auftauchenden Punkten zu äußern. Im vorliegenden Fall habe die Antragstellerin aber nur zu den Punkten Stellung nehmen können, die der Kommission vor Eröffnung des Verfahrens bekannt gewesen und im Amtsblatt veröffentlicht worden seien.

70 Die Kommission trägt vor, keines der von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente habe eine reelle Chance, im Verfahren zur Hauptsache akzeptiert zu werden. Zum ersten Klagegrund führt sie zunächst in ihrer schriftlichen Stellungnahme aus, wenn die Zahlungsbefreiung, wie die Antragstellerin geltend mache, das Ausbleiben der zugesagten Förderung in gleicher Höhe neutralisiere", zeige dies unbestreitbar, dass die Befreiung ebenso eine staatliche Beihilfe darstelle wie die zugesagte Förderung selbst. In ihrer ergänzenden Stellungnahme fügt sie hinzu, die Antragstellerin habe weder die Existenz der angeblichen Zusage des Freistaats Thüringen noch deren Maßgeblichkeit für den Abschluss des Asset-deals 1 nachgewiesen. Angesichts des fraglichen Betrages sei die Annahme absurd, dass es sich um eine mündliche Zusage gehandelt habe. Im Übrigen gehe aus der Stellungnahme der Antragstellerin im förmlichen Prüfverfahren hervor, dass die Zusage schriftlich gemacht worden sei. Daraus sei zu schließen, dass es keine Zusage gegeben habe.

71 Das Vorbringen der Antragstellerin zum ersten Klagegrund in ihrer zusätzlichen Stellungnahme (siehe oben, Randnr. 64) gehe weit über die Aufforderung des Richters der einstweiligen Anordnung in der ersten Anhörung der Parteien hinaus. Die deutsche Regierung habe sich im Übrigen im förmlichen Prüfverfahren nicht auf derartige Argumente gestützt. Nur die von ihr in diesem Verfahren tatsächlich vorgebrachten Gesichtspunkte seien maßgeblich, weil nur die Bundesrepublik Deutschland daran teilgenommen habe. Die angebliche Zusage hätte jedenfalls nur vorbehaltlich einer Genehmigung der Kommission gegeben werden können, und mangels einer solchen Genehmigung könne die Antragstellerin aus ihr kein berechtigtes Vertrauen ableiten (Urteile des Gerichtshofes vom 20. September 1990 in der Rechtssache C-5/89, Kommission/Deutschland, Slg. 1990, I-3437, Randnrn. 13 und 14, vom 14. Januar 1997 in der Rechtssache C-169/95, Spanien/Kommission, Slg. 1997, I-135, Randnr. 51, und vom 20. März 1997 in der Rechtssache C-24/95, Alcan Deutschland, Slg. 1997, I-1591, Randnr. 25). Die Genehmigung wäre nur dann entbehrlich, wenn die Beihilfe aufgrund eines zuvor genehmigten Beihilfeprogramms für KMU zugesagt worden wäre und die Antragstellerin im vorliegenden Fall als ein solches Unternehmen angesehen werden könnte. Dies sei jedoch nicht der Fall, da sie dafür keinen Beweis erbracht habe.

72 Auch die Bezugnahme der Antragstellerin auf den Begriff des privaten Investors" gehe fehl, da die streitige Entscheidung (Randnrn. 78 bis 83) auf dem abweichenden Kriterium des privaten Gläubigers" beruhe. Wenn die Zahlungsbefreiung nicht dem Verhalten eines privaten Gläubigers entspreche, stelle sie im Übrigen zwangsläufig in vollem Umfang eine Beihilfe dar, wobei es auf die Wirkung beim begünstigten Unternehmen und nicht auf die tatsächlichen Kosten für die gewährende Stelle ankomme.

73 Der dritte von der Antragstellerin vorgebrachte Klagegrund beruhe auf einem völlig falschen Verständnis des förmlichen Prüfverfahrens und verkenne die einschlägige Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte, nach der beteiligte Dritte weder über Verteidigungsrechte noch über das Recht verfügten, sich zum Entwurf einer Entscheidung zu äußern oder Einsicht in die Akten zu nehmen, sondern nur über das Recht, nach der Veröffentlichung der Entscheidung über die Eröffnung eines solchen Verfahrens angehört zu werden (Urteil des Gerichtshofes vom 2. April 1998 in der Rechtssache C-367/95 P, Kommission/Sytraval und Brink's France, Slg. 1998, I-1719, und Urteil des Gerichts vom 14. Dezember 2000 in der Rechtssache T-613/97, Ufex u. a./Kommission, Slg. 2000, II-4055). Was die angebliche Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren durch die unterbliebene Übermittlung der von der Firma Schott angeforderten ergänzenden Stellungnahme anbelange, so sei insoweit zwar in der Tat ein Fehler begangen worden, doch könnte eine solche Verletzung der Verteidigungsrechte nur dann zur Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung führen, wenn das förmliche Prüfverfahren ohne sie möglicherweise zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (Urteil Boussac, Randnrn. 30 und 31, und Urteil des Gerichtshofes vom 21. März 1990 in der Rechtssache C-142/87, Belgien/Kommission, Slg. 1990, I-959, im Folgenden: Urteil Tubemeuse, Randnrn. 45 bis 48). Dies sei hier nicht der Fall, da die ergänzende Stellungnahme der Firma Schott keinen Einfluss auf die streitige Entscheidung gehabt habe.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

74 Zunächst ist zum ersten Klagegrund festzustellen, dass die Ausführungen der Antragstellerin zum Anspruch auf Anpassung von Verträgen nach deutschem Recht in ihrer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Angriffsmittel im Sinne von Artikel 48 § 2 der Verfahrensordnung darstellen dürften. Bei ihnen dürfte es sich vielmehr um Klarstellungen handeln, die angesichts der schriftlichen Stellungnahme der Kommission zur Bedeutung des Bruchs der angeblichen Zusage des Freistaats Thüringen gemacht wurden.

75 Was den Nachweis der Existenz der Zusage des Freistaats Thüringen angeht, so hat es die Kommission in der streitigen Entscheidung abgelehnt, den Bruch der angeblichen Zusage zu berücksichtigen, und sich auf folgende Feststellung beschränkt: Mögliche Ansprüche, die [die Antragstellerin] gegenüber dem Freistaat Thüringen und der BvS haben mag, müssen getrennt voneinander behandelt werden" (Randnr. 82). Die Kommission hat also offenbar - wie die Antragstellerin behauptet - in der streitigen Entscheidung die Existenz der angeblichen Zusage nicht bestritten. Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass eine Entscheidung aus sich heraus verständlich sein muss und dass ihre Begründung nicht erst später, wenn die Entscheidung bereits Gegenstand einer Klage vor dem Gemeinschaftsrichter ist, schriftlich oder mündlich nachgeholt werden darf (Urteil Rendo u. a./Kommission, Randnr. 45; Urteile des Gerichts vom 25. Mai 2000 in der Rechtssache T-77/95, Ufex u. a./Kommission, Slg. 2000, II-2167, Randnr. 54, und vom 26. Februar 2002 in der Rechtssache T-323/99, INMA und Itainvest/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 76). Folglich greifen die Zweifel, die die Kommission in ihrer ergänzenden Stellungnahme in Bezug auf die Existenz der genannten Zusage geäußert hat, zumindest auf den ersten Blick nicht durch.

76 Der Begriff der staatlichen Beihilfe, der rechtlichen Charakter hat, ist anhand objektiver Gesichtspunkte auszulegen. Die Einstufung staatlicher Maßnahmen als neue oder bestehende Beihilfen durch die Kommission unterliegt daher grundsätzlich und unter Berücksichtigung sowohl der konkreten Umstände des Rechtsstreits als auch des technischen oder komplexen Charakters der von der Kommission vorgenommenen Beurteilungen einer umfassenden Kontrolle durch den Gemeinschaftsrichter (Urteil des Gerichts vom 27. Januar 1998 in der Rechtssache T-67/94, Ladbroke Racing/Kommission, Slg. 1998, II-1, Randnr. 52, im Rechtsmittelverfahren bestätigt durch Urteil des Gerichtshofes vom 16. Mai 2000 in der Rechtssache C-83/98 P, Frankreich/Ladbroke Racing und Kommission, Slg. 2000, I-3271, Randnr. 25, und Beschluss Government of Gibraltar/Kommission, Randnr. 75).

77 Im vorliegenden Fall macht die Antragstellerin geltend, die zugesagte Subvention sei durch eine zuvor genehmigte Beihilferegelung für KMU (den 23. Rahmenplan, siehe oben) gedeckt gewesen, so dass auch die Zahlungsbefreiung im Anschluss an den Bruch der Zusage unter diese Regelung fallen müsse. Nach den Angaben in der Klageschrift, auf die im vorliegenden Antrag Bezug genommen wird, konnte Deutschland gemäß dieser Regelung an KMU Beihilfen von insgesamt 43 % der Investitionssumme statt der sonst geltenden Obergrenze von 27 % gewähren. Die Kommission hat nicht bestritten, dass diese Schwelle im vorliegenden Fall nicht überschritten wurde. Ihr Argument, dass die Folgen des Bruchs der angeblichen Zusage ebenso zu behandeln seien wie diese Zusage, d. h. wie eine nicht angemeldete staatliche Beihilfe, kann das Vorbringen der Antragstellerin zumindest ohne eingehendere Prüfung nicht entkräften.

78 Unter diesen Umständen kann auch dem Zusatzargument der Kommission, die Antragstellerin könne sich nicht mit Erfolg auf die genannte Beihilferegelung berufen, da sie mangels entsprechender Nachweise nicht als KMU anzusehen sei, auf den ersten Blick nicht gefolgt werden. Hierzu ist festzustellen, dass die deutsche Regierung im förmlichen Prüfverfahren Informationen übermittelt hat, um nachzuweisen, dass die Antragstellerin ein KMU ist (Randnr. 48 der streitigen Entscheidung). Die Kommission hat in der streitigen Entscheidung die Auffassung vertreten, die Frage, ob die Antragstellerin ein KMU sei, sei für die Würdigung der Kompatibilität des Kaufpreisverzichts nicht von Bedeutung" (Randnr. 55), und in den Randnummern 7 und 8 hat sie ausgeführt, 1997 habe die Antragstellerin 226 Mitarbeiter beschäftigt und einen Umsatz von 28 048 000 DM (14 340 715 Euro) erzielt, wobei Herr Geiß, ihr Hauptgesellschafter, damals auch der alleinige Gesellschafter von zwei anderen, inzwischen nicht mehr bestehenden Gesellschaften gewesen sei, von denen eine 74 Mitarbeiter gehabt habe.

79 Das Vorbringen der Antragstellerin zum ersten Klagegrund lässt sich daher auf den ersten Blick nicht entkräften.

80 Zum dritten Klagegrund ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die Entscheidungen der Kommission im Bereich staatlicher Beihilfen an die betreffenden Mitgliedstaaten richten (Urteil Kommission/Sytraval und Brink's France, Randnr. 45). Es liegt jedoch auf der Hand, dass die Interessen eines Beihilfeempfängers durch die am Ende eines förmlichen Prüfverfahrens ergehende Entscheidung erheblich beeinträchtigt werden können. Nach ständiger Rechtsprechung ist die Gewährung rechtlichen Gehörs in allen Verfahren, die zu einer den Betroffenen beschwerenden Maßnahme führen können, ein elementarer Grundsatz des Gemeinschaftsrechts, der auch dann zu beachten ist, wenn eine besondere Regelung fehlt (vgl. dazu Urteile Jadekost, Randnr. 99, Boussac, Randnr. 29, und vom 14. Dezember 2000, Ufex u. a./Kommission, Randnrn. 85 und 86).

81 Zur Pflicht der Kommission, die Betroffenen von der Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens zu unterrichten, hat der Gerichtshof entschieden, dass sie verpflichtet ist, alle erforderlichen Stellungnahmen einzuholen", wenn sie nach einer vorläufigen Prüfung Zweifel an der Vereinbarkeit der fraglichen Maßnahme mit dem Gemeinsamen Markt hat (Urteil Kommission/Sytraval und Brink's France, Randnr. 39). Überdies dient nach ständiger Rechtsprechung die Veröffentlichung einer Mitteilung im Amtsblatt lediglich dem Zweck, von den Beteiligten alle Auskünfte zu erhalten, die dazu beitragen können, der Kommission Klarheit über ihr weiteres Vorgehen zu verschaffen" (Urteile des Gerichtshofes vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72, Kommission/Deutschland, Slg. 1973, 813, Randnr. 19, und des Gerichts vom 22. Oktober 1996 in der Rechtssache T-266/94, Skibsværftsforeningen u. a./Kommission, Slg. 1996, II-1399, Randnr. 256). Diese Rechtsprechung weist den Beteiligten im Wesentlichen die Rolle von Informationsquellen der Kommission im Rahmen eines förmlichen Prüfverfahrens zu, so dass sie keinen Anspruch auf rechtliches Gehör geltend machen können, wie er denjenigen zusteht, gegen die ein Verfahren eingeleitet worden ist, sondern lediglich das Recht haben, unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls angemessen am Verfahren beteiligt zu werden (Urteile des Gerichts vom 25. Juni 1998 in den Rechtssachen T-371/94 und T-394/94, British Airways u. a. und British Midland Airways/Kommission, Slg. 1998, II-2405, Randnrn. 59 und 60, und vom 14. Dezember 2000, Ufex u. a./Kommission, Randnr. 89).

82 Überdies wird das Recht des Empfängers einer Beihilfe, zu einer Entscheidung über die Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens gehört zu werden, nunmehr in Artikel 20 Absatz 1 der Verordnung Nr. 659/1999 ausdrücklich anerkannt.

83 Die Antragstellerin macht im Wesentlichen geltend, aus den Grundsätzen der ordnungsgemäßen Verwaltung und der Billigkeit sei abzuleiten, dass die Kommission angesichts der schwerwiegenden Folgen, die der Erlass einer negativen Entscheidung am Ende des förmlichen Prüfverfahrens für den Empfänger einer Beihilfe haben könne, verpflichtet sei, ihm Gelegenheit zu geben, sich zu den wichtigen in diesem Verfahren aufgeworfenen Punkten zu äußern. Unter Hinweis auf die Ungeklärtheit der Frage des genauen Umfangs der Rechte eines solchen Beihilfeempfängers im Verhältnis zu den Rechten der übrigen Verfahrensbeteiligten stützt sich die Antragstellerin im Wege eines Analogieschlusses auf die jüngste Rechtsprechung des Gerichts zu den Verteidigungsrechten (Urteile Eyckeler & Malt/Kommission, Randnrn. 75 ff., Kaufring u. a./Kommission, Randnr. 153, und ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Kommission, Randnrn. 126, 128 und 130).

84 Ohne dass es im vorliegenden Verfahren darauf ankommt, ob sich die Antragstellerin auf die von der Kommission begangene und eingeräumte Verletzung der Verteidigungsrechte des Mitgliedstaats berufen kann, an den sich die streitige Entscheidung richtet, ist festzustellen, dass dem Empfänger einer staatlichen Beihilfe nicht das allgemeine Recht zuerkannt werden kann, sich zu allen im förmlichen Prüfverfahren aufgeworfenen potenziell wichtigen Punkten zu äußern. Nach der in Randnummer 80 angeführten Rechtsprechung besteht ein solches Recht nicht (in diesem Sinne auch Schlussanträge von Generalanwalt Geelhoed in den beim Gerichtshof anhängigen verbundenen Rechtssachen C-328/99 und C-399/00, Italien/Kommission und SIM 2 Multimedia/Kommission, Nrn. 91 und 92). Es würde über das Anhörungsrecht hinausgehen und wäre geeignet, den Beihilfeempfängern ein Recht auf eine streitige Auseinandersetzung mit der Kommission zuzuerkennen, das allen Beteiligten im Sinne von Artikel 88 Absatz 2 EG und von Artikel 20 der Verordnung Nr. 659/1999 bislang stets versagt wurde (Urteil Kommission/Sytraval und Brink's France, Randnr. 59).

85 Es liegt jedoch auf der Hand, dass sich die Kommission in einem förmlichen Prüfverfahren gegenüber allen Beteiligten unparteiisch verhalten muss. Das von der Kommission zu beachtende Verbot einer Ungleichbehandlung der Verfahrensbeteiligten ist Ausfluss des Rechts auf ordnungsgemäße Verwaltung, das zu den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen gehört, die den Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind (vgl. analog dazu Urteil des Gerichts vom 30. Januar 2002 in der Rechtssache T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service/Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 48). Dies wird durch Artikel 41 Absatz 1 der am 7. Dezember 2000 in Nizza proklamierten Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 364, S. 1, im Folgenden: Grundrechte-Charta) bekräftigt, der lautet: Jede Person hat ein Recht darauf, dass ihre Angelegenheiten von den Organen und Einrichtungen der Union unparteiisch, gerecht und innerhalb einer angemessenen Frist behandelt werden." Obwohl der Empfänger einer Beihilfe nach den obigen Ausführungen nur beschränkte Beteiligungs- und Informationsrechte hat, kann folglich die Kommission als für das Verfahren Verantwortliche zumindest auf den ersten Blick verpflichtet sein, ihm die Stellungnahme zu übermitteln, die sie nach der ursprünglichen Stellungnahme des Beihilfeempfängers ausdrücklich von einem Wettbewerber angefordert hat. Könnte die Kommission während des Verfahrens bei einem Wettbewerber des Beihilfeempfängers spezifische zusätzliche Informationen einholen, ohne dem Beihilfeempfänger Gelegenheit zu geben, die daraufhin abgegebene Stellungnahme einzusehen und gegebenenfalls darauf zu antworten, so bestuende die Gefahr einer erheblichen Verringerung der praktischen Wirksamkeit des Anspruchs eines Beihilfeempfängers auf rechtliches Gehör.

86 Ein solcher Rechtsverstoß kann jedoch nur dann zur Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung führen, wenn das förmliche Prüfverfahren ohne ihn zu einem anderen Ergebnis hätte führen können (Urteil Jadekost, Randnr. 101). Dies ist hier nach Ansicht der Kommission, die einräumt, insoweit einen formalen Fehler begangen zu haben, nicht der Fall, da die ergänzende Stellungnahme der Firma Schott keinen Einfluss auf die streitige Entscheidung gehabt habe. Die Antragstellerin macht dagegen geltend, die Stellungnahme habe die Entscheidung der Kommission, die streitige Beihilfe nicht zu genehmigen, sehr wohl beeinflusst, wie insbesondere die Randnummern 102 und 103 zeigten (siehe oben, Randnr. 26). Hierzu ist festzustellen, dass diese Randnummern einen wichtigen Teil der Begründung des von der Kommission gezogenen Schlusses darstellen, dass die streitige Beihilfe nicht die nötigen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit erfuelle, um als eine mit dem Gemeinsamen Markt vereinbare Umstrukturierungsbeihilfe angesehen werden zu können. Die Kommission hat in der zweiten Anhörung ausgeführt, dass die Angaben in der ergänzenden Stellungnahme der Firma Schott nicht berücksichtigt worden seien. Da die Bezugnahme darauf in Randnummer 103 - auch wenn dort nur von einem Wettbewerber" der Antragstellerin gesprochen wird - sowie die Erwähnung des angeblichen aggressiven und marktverzerrenden Verhalten[s]" in Randnummer 102 bei normaler Auslegung jedoch dahin zu verstehen sind, dass sie sich sowohl auf die ergänzende als auch auf die ursprüngliche Stellungnahme des genannten Unternehmens beziehen, könnte der Richter der Hauptsache entscheiden, dass die Kommission, als sie zu ihrem Ergebnis in Bezug auf die untersuchte Maßnahme kam, von allen Stellungnahmen der Firma Schott beeinflusst wurde. Dies gilt umso mehr, als eine der Fragen, die die Kommission der Firma Schott stellte, speziell die angebliche Kampfpreispolitik" der Antragstellerin betraf. Somit besteht eine reale Möglichkeit, dass das förmliche Prüfverfahren ohne den fraglichen Rechtsverstoß zu einem anderen Ergebnis hätte führen können.

87 Folglich hat auch der dritte von der Antragstellerin vorgebrachte Klagegrund auf den ersten Blick ernst zu nehmenden Charakter.

88 Nach dem Vorstehenden scheint das tatsächliche und rechtliche Vorbringen der Antragstellerin nicht jeder Grundlage zu entbehren (vgl. Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 19. Juli 1995 in der Rechtssache C-149/95 P[R], Kommission/Atlantic Container Line u. a., Slg. 1995, I-2165, Randnr. 26, und Beschluss BP Nederland u. a./Kommission, Randnr. 37). Unter diesen Umständen kann der vorliegende Antrag nicht wegen des fehlenden Fumus boni iuris zurückgewiesen werden, so dass zu prüfen ist, ob er der Voraussetzung der Dringlichkeit genügt.

Zur Dringlichkeit

Vorbringen der Parteien

89 Die Antragstellerin stellt erstens fest, dass in Anbetracht der bei sofortigem Vollzug der streitigen Entscheidung eintretenden schweren und nicht wieder gutzumachenden Schäden Dringlichkeit gegeben sei. Sie macht in erster Linie geltend, dass der Vollzug der Entscheidung ihren Untergang bedeuten würde, und verweist hilfsweise auf einen unwiederbringlichen Verlust ihrer Position auf dem relevanten Markt. Zweitens trägt sie vor, die beantragte Aussetzung des Vollzugs sei unerlässlich, um das endgültige Abspringen der potenziellen Investoren zu verhindern.

90 Da weder die Antragstellerin noch die Eheleute Geiß über die erforderlichen finanziellen Mittel für die in der streitigen Entscheidung angeordnete Rückzahlung der Beihilfe verfügten, sei der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit" im Sinne von § 17 InsO erfuellt. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens ermögliche keine Sanierung der Antragstellerin, sondern führe automatisch zu ihrer Auflösung. Sie würde zum Verlust ihrer Kunden führen, da ihr Fortbestand nicht mehr sicher wäre. Weil auf den betreffenden Märkten zwischen den Lieferanten und den Käufern von Glaserzeugnissen langfristige Bindungen für den gesamten Zeitraum eingegangen würden, in dem der Kunde die das fragliche Glaserzeugnis umfassende oder erfordernde Ware vermarkte oder nutze, müssten die Kunden der Antragstellerin nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens langfristige Verträge mit einem anderen Zulieferer von Glaserzeugnissen schließen und könnten daher nicht mehr zu ihr zurückkehren, selbst wenn sie dies wollten. Schließlich würde, da die Schmelzwannen 365 Tage im Jahr und 24 Stunden am Tag laufen müssten, der Verlust der Kunden rasch zur Stilllegung der Produktion führen, da die Herstellungskosten nicht mehr gedeckt wären. Dieser Teufelskreis werde sich wiederholen und verstärken, bis alle Wannen stillgelegt seien. Der daraus resultierende schwere und nicht wieder gutzumachende Schaden könne nicht mehr beseitigt werden, denn weder die spätere Nichtigerklärung der streitigen Entscheidung noch die Zahlung von Schadensersatz würden es ermöglichen, dass die Antragstellerin nach einer solchen Insolvenz neu entstehe. Wenn der Vollzug wie beantragt ausgesetzt würde, könnte die Antragstellerin dagegen zumindest bis zum Urteil in der Hauptsache überleben.

91 Die Gefährdung ihrer Existenz sei hinreichend wahrscheinlich" im Sinne der Beschlüsse Petrolessence und SG2R/Kommission (Randnrn. 47 und 53) und BP Nederland u. a./Kommission (Randnr. 60) und der dort festgelegten Anforderungen an die Beweislast. Der Verlust von Kunden nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wäre endgültig, so dass zahlreiche Mitarbeiter entlassen werden müssten. Eine solche Lage begründe Dringlichkeit (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 3. Juni 1996 in der Rechtssache T-41/96 R, Bayer/Kommission, Slg. 1996, II-381, Randnr. 59).

92 Zum Abspringen der Investoren führt die Antragstellerin aus, die einzigen Investoren, die durch Letters of Intent Interesse an ihr gezeigt hätten, würden ihre Zusagen zurückziehen, wenn es ihr nicht gelinge, die Aussetzung der Rückforderung der Beihilfe zu erreichen. In ihrer abschließenden Äußerung wendet sie sich gegen die Behauptung der Kommission, dass diese Investoren verschwunden seien. Aufgrund der Pflicht zur Rückzahlung der streitigen Beihilfe sei es schwierig, solche Verhandlungen zum Abschluss zu bringen. In der zweiten Anhörung hat sie vorgetragen, sie stehe in Verhandlungen mit einem neuen Investor, aber angesichts des Damoklesschwerts" der Rückzahlungspflicht gebe es bislang noch keinen endgültigen Vertrag.

93 Nach Ansicht der Kommission ist es im vorliegenden Antrag nicht gelungen, einen Kausalzusammenhang zwischen der drohenden Insolvenz der Antragstellerin und der Rückzahlung der streitigen Beihilfe darzutun. Zu den Ergebnissen des Gutachtens Arnold führt die Kommission im Wesentlichen aus, die sehr bedenkliche Situation der Antragstellerin habe nichts mit der Pflicht zur Rückzahlung dieser Beihilfe zu tun, sondern sei auf ihre Überschuldung zurückzuführen. Diese Situation gehe bis ins Jahr 1999 zurück, in dem die Antragstellerin ihre Bilanz mit einem negativen Eigenkapital abgeschlossen habe. Nach dem Gutachten habe die Antragstellerin neben den für Unterhaltungs- und Modernisierungsinvestitionen benötigten etwa 11,5 Millionen DM (5 879 857 Euro) noch weitere Schulden von mehr als 20 Millionen DM (10 225 838 Euro). Nach den Berechnungen in diesem Gutachten werde es - ohne Berücksichtigung der in Durchführung der angefochtenen Entscheidung geschuldeten Summe - eine Unterdeckung von 7 842 000 DM (4 009 551 Euro) im Jahr 2001 und von 2 215 000 DM (1 132 512 Euro) im Jahr 2002 geben. Unter diesen Umständen werde sich an der finanziellen Situation der Antragstellerin nichts ändern, wenn die Investoren, mit denen Verhandlungen geführt würden, nur zu einer Kapitalbeteiligung von 4 Millionen DM bereit seien. Dem Gutachten Pfizenmayer 1 lasse sich nicht entnehmen, dass die Antragstellerin bei einer Aussetzung der Pflicht zur Rückzahlung der streitigen Beihilfe ihre Tätigkeit erfolgreich fortsetzen könnte.

94 In ihrer ergänzenden Stellungnahme wendet sich die Kommission gegen die Ergebnisse des Gutachtens Pfizenmayer 2. Sie führt aus, wenn die Antragstellerin einen anderen Gutachter herangezogen hätte, hätte dieser sich kritisch mit den Feststellungen im Gutachten Pfizenmayer 1 auseinander gesetzt, und der Richter der einstweiligen Anordnung würde über eine glaubwürdigere Prognose verfügen. Da das Gutachten Arnold im November 2000 erstellt worden sei, gebe es mindestens einen weiteren Gutachter, der die Antragstellerin gut kenne und die vom Richter der einstweiligen Anordnung geforderten Informationen innerhalb der gesetzten Frist hätte liefern können. Das Gutachten Pfizenmayer 2 sei zudem unvollständig, weil darin nicht auf ein zweites die Antragstellerin betreffendes förmliches Prüfverfahren eingegangen werde (vgl. dazu die Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag zur Beihilfe C 44/2001 [ex NN 147/98] - Beihilfe zugunsten der Technischen Glaswerke Ilmenau GmbH - Deutschland, ABl. 2001, C 272, S. 2). Überdies gebe es Unstimmigkeiten zwischen den Ergebnissen der Gutachten Pfizenmayer 2 und Arnold hinsichtlich des Umfangs der erforderlichen Investitionen. Herr Pfizenmayer hätte zumindest die Möglichkeit in Betracht ziehen müssen, dass auch das zweite förmliche Prüfverfahren wieder mit einer Rückzahlungsaufforderung ende. Im Gutachten Pfizenmayer 2 werde nicht erläutert, weshalb die im Gutachten Arnold als unerlässlich angesehenen Rationalisierungsinvestitionen von 4,75 Millionen DM nicht mehr für erforderlich erachtet würden.

95 Darüber hinaus enthalte das Gutachten Pfizenmayer 2 keine Ausführungen zu der nach den Angaben der Antragstellerin kurz bevorstehenden Vereinbarung mit neuen Investoren. Im Gutachten Pfizenmayer 2 hätte zumindest erläutert werden müssen, weshalb die beabsichtigte endgültige Investitionsvereinbarung noch nicht zustande gekommen sei.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

96 Die Dringlichkeit des Erlasses einer einstweiligen Anordnung ist danach zu beurteilen, ob die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich ist, um zu verhindern, dass dem Antragsteller ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden entsteht (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 18. Oktober 1991 in der Rechtssache C-213/91 R, Abertal u. a./Kommission, Slg. 1991, I-5109, Randnr. 18; Beschlüsse BP Nederland u. a./Kommission, Randnr. 48, und Government of Gibraltar/Kommission, Randnr. 95).

97 Es ist Sache der Partei, die sich auf einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden beruft, dessen Vorliegen zu beweisen (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 12. Oktober 2000 in der Rechtssache C-278/00 R, Griechenland/Kommission, Slg. 2000, I-8787, Randnr. 14). Das unmittelbare Bevorstehen des Schadens braucht nicht mit absoluter Sicherheit nachgewiesen zu werden; insbesondere wenn die Entstehung des Schadens vom Eintritt einer Reihe von Faktoren abhängt, genügt es, dass er mit einem hinreichenden Grad von Wahrscheinlichkeit vorhersehbar ist (Beschlüsse Kommission/Atlantic Container Line u. a., Randnr. 38, Prayon-Rupel/Kommission, Randnr. 38, und BP Nederland u. a./Kommission, Randnr. 49).

98 Vorab ist festzustellen, dass die Antragstellerin keinen Beweis dafür erbracht hat, dass das Zögern der Investoren, mit denen sie Gespräche geführt hat, zumindest hauptsächlich mit der Pflicht zur Rückzahlung der streitigen Beihilfe zusammenhängt. Da der angebliche Schaden aufgrund der Rücknahme der insbesondere in den Letters of Intent gegebenen Investitionszusagen nur hilfsweise geltend gemacht wird, ist somit das Hauptargument der Antragstellerin zu prüfen, die Durchführung von Artikel 2 der streitigen Entscheidung würde unweigerlich in kürzester Zeit zu ihrer Insolvenz führen.

99 Ein finanzieller Schaden kann zwar nur unter außergewöhnlichen Umständen als ein nicht oder auch nur schwer wieder gutzumachender Schaden angesehen werden, da er Gegenstand eines späteren finanziellen Ausgleichs sein kann (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 11. April 2001 in der Rechtssache C-471/00 P[R], Kommission/Cambridge Healthcare Supplies, Slg. 2001, I-2865, Randnr. 113; Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 15. Juni 2001 in der Rechtssache T-339/00 R, Bactria/Kommission, Slg. 2001, II-1721, Randnr. 94), doch ist eine einstweilige Anordnung dann gerechtfertigt, wenn sich die Antragstellerin ohne diese Maßnahme in einer Situation befände, die vor dem Erlass des das Verfahren zur Hauptsache beendenden Urteils ihre Existenz gefährden könnte (Beschluss des Präsidenten des Gerichts vom 28. Mai 2001 in der Rechtssache T-53/01 R, Poste Italiane/Kommission, Slg. 2001, II-1479, Randnr. 120).

100 Im vorliegenden Verfahren geht sowohl aus dem Gutachten Pfizenmayer 1 als auch aus der Erklärung der Geschäftsführer, die durch das Gutachten Pfizenmayer 2 insoweit uneingeschränkt gestützt werden, hervor, dass die Antragstellerin, wenn sie die streitige Beihilfe in Vollzug von Artikel 2 der streitigen Entscheidung zurückzahlen müsste, höchstwahrscheinlich rasch insolvent würde. Insoweit hat Herr Pfizenmayer in seinem ersten Gutachten auf der Grundlage des Abschlusses der Konten der Antragstellerin zum 28. August 2001 erklärt, dass die Antragstellerin bei sofortiger Fälligstellung der streitigen Beihilfe nicht überlebensfähig wäre und auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens nicht fortgeführt werden könnte. In seinem zweiten Gutachten, dass auf dem Zwischenabschluss der Konten der Antragstellerin zum 31. Oktober 2001 beruht, hat er keinen Grund gesehen, an dieser Beurteilung etwas zu ändern. Zusammenfassend wird darin bestätigt, dass die Antragstellerin über keine ausreichenden liquiden Mittel verfüge, um den fraglichen Betrag zu zahlen. In der zweiten Anhörung hat Herr Pfizenmayer dem Richter der einstweiligen Anordnung unmissverständlich erklärt, dass das Unternehmen insolvent werde, wenn die Pflicht zur Rückerstattung der streitigen Beihilfe nicht ausgesetzt werde. Diese Einschätzung wird von Herrn Arnold nach seinem Studium der Gutachten Pfizenmayer 1 und 2 geteilt. Auch Herr Arnold ist der Ansicht, dass die allmähliche Besserung der finanziellen Situation der Antragstellerin noch nicht ausreiche, um ihr die Zahlung des fraglichen Beihilfebetrags zu ermöglichen.

101 Offenbar genügt eine unbedingte Aufforderung der BvS an die Antragstellerin, ihr die streitige Beihilfe zurückzahlen, damit die Forderung im Sinne von § 17 Absatz 2 InsO fällig" wird. Aus dem Schreiben der BvS vom 2. Oktober 2001 (siehe oben, Randnr. 33) folgt, dass die der streitigen Beihilfe entsprechende Forderung in dem Moment, in dem der vorliegende Antrag zurückgewiesen wird, sofort fällig" wird, mit der Folge, dass die Antragstellerin nach deutschem Recht formell zahlungsunfähig ist, wenn sie den Betrag nicht aufbringen kann. Nach den von der Antragstellerin im vorliegenden Verfahren erbrachten Beweisen und den Angaben der Gutachter in der zweiten Anhörung steht fest, dass die Antragstellerin zu einer solchen Zahlung nicht in der Lage ist. Folglich würde sie höchstwahrscheinlich in kürzester Zeit insolvent werden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erlassen wird.

102 Das Argument der Kommission, es gebe keinen Kausalzusammenhang zwischen der bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit der Antragstellerin und der Rückzahlung der streitigen Beihilfe, ist nicht überzeugend. Die Gutachten Pfizenmayer 1 und 2 belegen in rechtlich hinreichender Weise, dass die Antragstellerin trotz ihrer hohen Verbindlichkeiten (die auf 17 627 000 DM [9 012 542 Euro] zum 31. Oktober 2001 und auf 16 839 000 DM [8 609 644 Euro] zum 31. Dezember 2001 geschätzt werden) derzeit über genügend liquide Mittel verfügt, so dass sie - insbesondere angesichts der deutlichen Verbesserung ihrer finanziellen Lage, der Staffelung verschiedener Verbindlichkeiten und vor allem der Umschuldung des restlichen Kaufpreises aus dem Asset-deal 1 (siehe oben, Randnr. 18) - wahrscheinlich in der Lage sein wird, alle ihre Verbindlichkeiten bei Fälligkeit zu tilgen.

103 Insoweit werden im Gutachten Pfizenmayer 1 der Abschluss des Neuaufbaus der Wannen 3 und 4 im Jahr 2001, die Beteiligung der Mitarbeiter des Unternehmens an dessen Sanierung durch einen teilweisen Gehaltsverzicht und die positive Auftragsentwicklung angesprochen, und daraus wird geschlossen, dass das Unternehmen langfristig überlebensfähig sei, wenn es die streitige Beihilfe nicht sofort zurückzahlen müsse. Diese Prognose wird im Gutachten Pfizenmayer 2 bestätigt. Darin wird von einem positiven Jahresergebnis in Höhe von 178 000 DM (91 009 Euro) im Jahr 2001 und von 542 000 DM (277 120 Euro) im Jahr 2002 ausgegangen und das Ergebnis für 2003 und 2004 auf 743 000 DM (379 889 Euro) und 985 000 DM (503 622 Euro) geschätzt. In Bezug auf die Gesamtliquidität der Antragstellerin geht das Gutachten Arnold von einer verbleibenden Liquiditätsunterdeckung von 7 842 000 DM (4 009 551 Euro) am 31. Dezember 2001 aus, während diese Unterdeckung im Gutachten Pfizenmayer 2 nur auf 87 000 DM (44 482 Euro) im Jahr 2001 geschätzt und für 2002 ein Liquiditätsüberschuss von 31 000 DM (15 850 Euro) erwartet wird. Nach dem letztgenannten Gutachten wird die Antragstellerin deshalb ihre Ziele erreichen, falls keine außerordentlichen Schwierigkeiten auftreten. Im Rahmen der Liquiditätsplanung sind Investitionen von 2 100 000 DM (1 073 712 Euro) im Jahr 2002, 325 000 DM (166 169 Euro) im Jahr 2003 und 2 700 000 DM (1 380 488 Euro) im Jahr 2004 vorgesehen; sie sind Bestandteil der neuen Finanzplanung der Antragstellerin. Herr Pfizenmayer kommt zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin, falls die von ihr beantragte einstweilige Anordnung erlassen werde, zumindest bis zur Entscheidung des Gerichts in der Hauptsache überlebensfähig sein werde.

104 Aus der sorgfältigen Vorbereitung des Gutachtens Pfizenmayer 2 und dessen großer Detailliertheit sowie aus den Äußerungen von Herrn Arnold zur Zuverlässigkeit dieses Gutachtens in der zweiten Anhörung folgt, dass die Kritik der Kommission an der Wahl von Herrn Pfizenmayer als Gutachter unbegründet ist.

105 Der von der Kommission gerügte angebliche erhebliche Unterschied zwischen dem Gutachten Pfizenmayer 2 und dem Gutachten Arnold besteht im Wesentlichen in dem für die nötigen Investitionen vorgesehenen Betrag. Die Kommission führt aus, während Herr Arnold ihn mit 11,5 Millionen DM (5 879 856 Euro) für 2001 und 2002 angebe, beruhe das Gutachten Pfizenmayer 2 auf einem neuen Plan, der im gleichen Zeitraum nur Investitionen von 7,8 Millionen DM (3 988 076 Euro) vorsehe. Die vorgesehenen Rationalisierungsinvestitionen fehlten im neuen Investitionsplan vom 29. November 2001, ohne dass dafür eine Erklärung gegeben werde. Im Ergebnis sei zweifelhaft, ob bei der Antragstellerin trotz einer solchen Verringerung wichtiger Investitionen die vorhergesagte positive Entwicklung eintreten werde.

106 Diese Einwände genügen nicht, um die Glaubwürdigkeit des Gutachtens Pfizenmayer 2 zu beeinträchtigen. Zunächst geht schon aus der Lektüre dieses Gutachtens klar hervor, dass es Investitionen für die Zeit von 2001 bis 2007 in einer Höhe von 11 475 000 DM (5 867 074 Euro) vorsieht. Der einzige wichtige Unterschied zwischen diesem Gutachten und dem Gutachten Arnold besteht somit im Zeitplan für diese Investitionen. Ferner wird deutlich, dass die dringendsten Investitionen entweder bereits 2001 vorgenommen wurden (z. B. die Ersetzung der Wannen 3 und 4 für einen Betrag von 4 180 000 DM [2 137 200 Euro]) oder auch im Gutachten Pfizenmayer 2 für 2002 vorgesehen sind (z. B. der Neuaufbau der Wanne 2 für einen Betrag von 2 Millionen DM [1 022 583 Euro]). Im Übrigen hat Herr Pfizenmayer in der zweiten Anhörung bestätigt, dass die erforderliche Stilllegung der Wanne 2 während ihres Neuaufbaus im Jahr 2002 die Antragstellerin nicht daran hindern werde, die steigende Nachfrage ihrer Kunden nach den (dort hergestellten) Schaugläsern zu befriedigen, da sie über ausreichende Lagerbestände verfüge. Er hat erklärt, die Antragstellerin habe in ihrem neuen Investitionsplan die erforderlichen Investitionen nur umgruppiert und weniger wichtige Maßnahmen aufgeschoben, um ihrer Liquiditätssituation und der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die ursprünglich im Gutachten Arnold vorgesehene Beihilfe von 3 Millionen DM (1 533 875 Euro) wahrscheinlich nicht gewährt werde. Herr Pfizenmayer hat ferner ausgeführt, ohne dass ihm Herr Arnold oder die Kommission insoweit widersprochen hätten, dass die einzige abweichend vom Gutachten Arnold nicht mehr vorgesehene größere Investition der für den Kauf neuer Pressen bestimmte Betrag von 1,25 Millionen DM (639 114 Euro) sei. Er hat diese Investition als Luxus" und daher nicht dringend bezeichnet.

107 Aus dem Vorstehenden folgt, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen worden ist, dass die Antragstellerin zumindest bis zum Urteil in der Hauptsache überleben könnte, wenn die Pflicht zur Rückerstattung der streitigen Beihilfe ausgesetzt würde. Der sofortige Vollzug der streitigen Entscheidung würde dagegen ihre Existenz kurzfristig oder sogar sofort gefährden.

108 Zum Hinweis der Kommission auf das zweite, am 3. Juli 2001 eröffnete förmliche Prüfverfahren wegen angeblicher Beihilfen zugunsten der Antragstellerin genügt - ohne dass zum Vorbringen der Antragstellerin Stellung genommen werden muss, die Kommission habe sich durch die Vorwegnahme des Erlasses einer für ihre Interessen ungünstigen Endentscheidung als nicht unparteiisch erwiesen - die Feststellung, dass die zusätzlichen finanziellen Schwierigkeiten, die durch eine solche Entscheidung entstehen könnten, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht berücksichtigt werden können. Im Übrigen ergibt sich aus dem Gutachten Pfizenmayer 2 und den Angaben von Herrn Pfizenmayer während der zweiten Anhörung, dass die beiden angeblichen Beihilfen, die Gegenstand des zweiten Verfahrens sind - die Umwandlung der Bankbürgschaft der Thüringer Aufbaubank in eine Grundschuld und der Aufschub der Zahlung des restlichen im Asset-deal 1 festgelegten Kaufpreises -, in die Passiva der Antragstellerin aufgenommen wurden. Zu der Ersparnis, die die Antragstellerin ab 31. Dezember 2003 dank dieses Aufschubs erzielen kann, hat Herr Pfizenmayer - ohne dass ihm die Kommission oder Herr Arnold insoweit widersprochen hätten - ausgeführt, nach den deutschen Rechnungslegungsvorschriften sei der Ausweis einer Vorausschätzung des Umfangs einer solchen Ersparnis vor der Rückzahlung der aufgeschobenen Verbindlichkeit nicht zulässig.

109 Folglich ist der Antragstellerin der Nachweis gelungen, dass sie einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden wird, wenn keine einstweilige Anordnung erlassen wird. Da die Voraussetzung der Dringlichkeit im vorliegenden Fall erfuellt ist, ist eine Abwägung aller widerstreitenden Interessen vorzunehmen.

Zur Interessenabwägung

Vorbringen der Parteien

110 Zur Interessenabwägung führt die Antragstellerin aus, der Schaden, den sie zu erwarten habe, müsse gegen den Schaden abgewogen werden, den die Kommission geltend machen könne (Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 2. August 2001 in der Rechtssache T-111/01 R, Saxonia Edelmetalle/Kommission, Slg. 2001, II-2335, Randnr. 12, und Petrolessence und SG2R/Kommission, Randnr. 18). Zu vergleichen sei der Schaden, den sie erleiden werde, wenn vorläufiger Rechtsschutz versagt, aber die streitige Entscheidung für nichtig erklärt werde, mit dem Schaden für das Gemeinschaftsinteresse, wenn vorläufiger Rechtsschutz gewährt, aber die Klage abgewiesen werde. Dabei sei nicht nur der schwere und nicht wieder gutzumachende Schaden zu berücksichtigen, den sie im Fall der Zurückweisung des vorliegenden Antrags erleiden werde, sondern auch der Wegfall der von ihr gebotenen 225 Arbeitsplätze, die den Eheleuten Geiß entstehenden Verluste und die Tatsache, dass im Fall ihrer Insolvenz die Firma Schott eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt erlangen oder ausbauen werde. Die Behauptung, sie habe sich - z. B. durch den Verkauf unter Einstandspreisen - wettbewerbswidrig verhalten, treffe nicht zu, und entgegen den von der Kommission in der streitigen Entscheidung (Randnrn. 35 f., 51 und 101) angestellten Spekulationen habe ihre Tätigkeit daher keine messbaren negativen Auswirkungen auf den Markt gehabt. In der ersten Anhörung hat die Antragstellerin unter Berufung auf das Urteil des Gerichtshofes vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84 (Johnston, Slg. 1986, 1651) und auf Artikel 52 der Grundrechte-Charta geltend gemacht, es müsse stets möglich sein, gegen Entscheidungen, mit denen die Rückerstattung staatlicher Beihilfen angeordnet werde, vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen.

111 In ihrer zusätzlichen Stellungnahme fügt die Antragstellerin hinzu, ihr eigener Umsatz von etwa 35 Millionen DM (17 895 215 Euro) betrage weniger als 1 % des Umsatzes der Firma Schott von rund 4 Milliarden DM (2 045 167 524 Euro). Die Kommission habe nicht dartun können, dass eine Wettbewerbsbeeinträchtigung zu Ungunsten dieses Unternehmens eintrete, wenn die Rückforderung der streitigen Beihilfe bis zum Urteil in der Hauptsache ausgesetzt werde. Da die Firma Schott in jedem Fall überleben werde, liege es im Gemeinschaftsinteresse, den Wettbewerb mit ihr zu schützen.

112 Die Kommission trägt vor, das Gemeinschaftsinteresse gebiete im vorliegenden Fall die sofortige Rückforderung der streitigen Beihilfe. Die Antragstellerin sei seit ihrer Gründung durch zahlreiche Beihilfen verschiedener Art am Leben erhalten worden, von denen die Kommission die meisten - mit Ausnahme insbesondere der Zahlungsbefreiung - nach sorgfältiger Prüfung genehmigt habe. Die Gewährung der beantragten Aussetzung des Vollzugs könnte sich auf ähnliche Anträge auswirken, die die Antragstellerin wahrscheinlich stellen werde, wenn die Kommission weitere negative Entscheidungen in Bezug auf bestimmte ihr bereits gewährte oder noch zu gewährende Beihilfen treffe; dadurch würde es der Antragstellerin ermöglicht, ihre Tätigkeit fortzusetzen, ohne dass die Kommission die ihr durch den EG-Vertrag übertragene Aufgabe der Kontrolle dieser Beihilfen wirksam erfuellen könne. Nach dem Urteil Tubemeuse (Randnr. 51) sei die Bekämpfung rechtswidriger und mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbarer Beihilfen durch ihre Rückforderung die normale Folge der festgestellten Rechtswidrigkeit, auch wenn die Rückforderung im Rahmen eines Insolvenzverfahrens erfolgen müsse.

Würdigung durch den Richter der einstweiligen Anordnung

113 Nach Artikel 88 Absatz 2 Unterabsatz 1 EG entscheidet die Kommission, wenn sie feststellt, dass eine von einem Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist, dass der betreffende Staat sie binnen einer von ihr bestimmten Frist aufzuheben oder umzugestalten hat. Folglich ist das allgemeine Interesse, aufgrund dessen die Kommission die ihr durch Artikel 88 Absatz 2 EG und Artikel 7 der Verordnung Nr. 659/1999 übertragenen Aufgaben wahrnimmt, um im Wesentlichen dafür zu sorgen, dass das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes nicht durch wettbewerbsfeindliche staatliche Beihilfen beeinträchtigt wird, von besonderer Bedeutung (in diesem Sinne auch Beschluss des Präsidenten der Vierten erweiterten Kammer des Gerichts vom 2. April 1998 in der Rechtssache T-86/96 R, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen und Hapag-Lloyd/Kommission, Slg. 1998, II-641, Randnr. 74, und Beschluss Government of Gibraltar/Kommission, Randnr. 108). Die Verpflichtung des betreffenden Mitgliedstaats, eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe aufzuheben, dient nämlich zur Wiederherstellung der früheren Lage (Urteil des Gerichtshofes vom 4. April 1995 in der Rechtssache C-348/93, Kommission/Italien, Slg. 1995, I-673, Randnr. 26, und Urteil Alcan Deutschland, Randnr. 23).

114 Folglich muss im Rahmen eines Antrags auf Aussetzung des Vollzugs der Pflicht der Kommission, eine von ihr für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärte Beihilfe zurückzufordern, das Gemeinschaftsinteresse normalerweise, wenn nicht sogar fast immer, Vorrang vor dem Interesse des Empfängers der Beihilfe haben, den Vollzug der Pflicht zu deren Rückerstattung bis zum Erlass des Urteils in der Hauptsache zu verhindern.

115 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der Empfänger einer solchen Beihilfe vorläufigen Rechtsschutz erlangen kann, sofern die Voraussetzungen in Bezug auf den Fumus boni iuris und die Dringlichkeit - wie im vorliegenden Fall - erfuellt sind. Sonst bestuende die Gefahr, dass die durch die Artikel 242 EG und 243 EG eröffnete und in Artikel 14 Absatz 3 der Verordnung Nr. 659/1999 vorgesehene Möglichkeit, auch in Rechtssachen, die staatliche Beihilfen betreffen, wirksamen vorläufigen Rechtsschutz zu erlangen, praktisch ausgeschlossen wäre. Ein solcher Schutz stellt aber einen allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts dar, der den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zugrunde liegt (Urteil Johnston, Randnr. 18, und Beschluss des Gerichts vom 11. Februar 2002 in der Rechtssache T-77/01, Diputación Foral de Alava u. a./Kommission, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 35). Dieser Grundsatz ist auch in den Artikeln 6 und 13 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und in Artikel 47 der Grundrechte-Charta verankert.

116 Somit ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Gewichtung der widerstreitenden Interessen zugunsten des Erlasses einer einstweiligen Anordnung rechtfertigen könnten.

117 Die streitige Beihilfe, die nur 4 Millionen DM (2 045 167 Euro) beträgt, stellt weniger als 6 % des Gesamtbetrags von 67 425 000 DM (34 473 855 Euro) dar, den die Antragstellerin als Beihilfen im Rahmen des Asset-deals 1 und des Asset-deals 2 erhalten hat. Überdies bestreitet die Kommission nicht, dass abgesehen von der Zahlungsbefreiung die meisten dieser anderen Beihilfen mit den verschiedenen bestehenden Beihilferegelungen vereinbar sind (Randnrn. 56 bis 65 der streitigen Entscheidung). Erst nachdem der Antragstellerin diese Zahlungsbefreiung im Jahr 1998 gewährt worden war, nahm sie tatsächlich ihre wirtschaftliche Tätigkeit auf. Es dürfte daher unrealistisch sein, im vorliegenden Fall anzunehmen, dass die sofortige Rückzahlung der streitigen Beihilfe es ermöglichen würde, genau die Wettbewerbssituation wiederherzustellen, die zuvor auf dem oder den relevanten Glasmärkten bestand (in den Randnrn. 35 und 36 der streitigen Entscheidung wird kein genauer Markt angegeben). Eine solche Rückzahlung könnte durchaus, wie die Antragstellerin geltend macht, nur die beherrschende Stellung der Firma Schott, des wichtigsten Wettbewerbers der Antragstellerin in der Gemeinschaft und des einzigen Unternehmens, das sich im förmlichen Prüfverfahren geäußert hat, verstärken. Dieses Unternehmen, dessen beherrschende Stellung von der Kommission nicht in Abrede gestellt wird, erzielt einen weitaus höheren Umsatz als die Antragstellerin. Es ist daher ausgeschlossen, dass es durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung im vorliegenden Fall einen erheblichen Schaden erleidet. Im Übrigen hat auch die Firma Schott ihren Sitz im Freistaat Thüringen.

118 Folglich gibt es im vorliegenden Fall außergewöhnliche und ganz spezifische Umstände, die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechen.

119 In Anbetracht des Gemeinschaftsinteresses an einer wirksamen Rückforderung staatlicher Beihilfen einschließlich der Umstrukturierungsbeihilfen, die in der Regel Unternehmen gewährt werden, die sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden, ist eine vollständige Aussetzung des Vollzugs der streitigen Entscheidung bis zum Erlass des Urteils in der Hauptsache jedoch nicht gerechtfertigt.

120 Dagegen ist eine beschränkte einstweilige Anordnung im vorliegenden Fall aufgrund von dessen Besonderheiten gerechtfertigt und entspricht dem Erfordernis eines wirksamen vorläufigen Rechtsschutzes.

121 Im Hinblick auf das allgemeine Interesse daran, dass eine für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt erklärte staatliche Beihilfe, deren Rückforderung angeordnet wurde, ungeachtet der besonderen Umstände des vorliegenden Falles zumindest teilweise zurückgezahlt wird, sobald dies möglich ist, ist eine teilweise Aussetzung des Vollzugs der streitigen Entscheidung bis zum 17. Februar 2003 anzuordnen, dem Tag, bis zu dem sich nach den Angaben in den Akten und insbesondere den Erläuterungen der Gutachter und der Erklärung der Geschäftsführer die Lage der Antragstellerin stabilisiert haben sollte. Die Aussetzung ist an mehrere Bedingungen zu knüpfen: Erstens hat die Antragstellerin der Kanzlei des Gerichts und der Kommission bis spätestens 5. August 2002 einen Zwischenbericht über ihre finanzielle Lage am 1. Juli 2002 einzureichen, zweitens hat sie der BvS bis spätestens 31. Dezember 2002 einen ersten Teilbetrag der streitigen Beihilfe in Höhe von 256 000 Euro zurückzuzahlen und der Kanzlei des Gerichts und der Kommission binnen einer Woche nach dieser teilweisen Rückzahlung der streitigen Beihilfe einen Beleg dafür vorzulegen, und drittens hat sie der Kanzlei des Gerichts und der Kommission bis spätestens 31. Januar 2003 einen Bericht über ihre finanzielle Lage am 31. Dezember 2002 einzureichen.

122 Auf der Grundlage des letztgenannten Berichts wird der Richter der einstweiligen Anordnung nach Eingang einer etwaigen schriftlichen Stellungnahme der Kommission, die bis spätestens 11. Februar 2003 vorzulegen ist, und gegebenenfalls nach erneuter Anhörung der Parteien darüber entscheiden, ob im vorliegenden Verfahren der Erlass zusätzlicher einstweiliger Anordnungen gerechtfertigt ist.

123 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Richter der einstweiligen Anordnung nach Artikel 108 der Verfahrensordnung die einstweilige Anordnung jederzeit wegen veränderter Umstände abändern oder aufheben kann (Beschluss des Präsidenten des Gerichtshofes vom 22. Mai 1992 in der Rechtssache C-40/92 R, Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1992, I-3389, Randnr. 33, und Beschlüsse des Präsidenten des Gerichts vom 19. Februar 1993 in den Rechtssachen T-7/93 R und T-9/93 R, Langnese Iglo und Schöller/Kommission, Slg. 1993, II-131, Randnr. 46, und Government of Gibraltar/Kommission, Randnr. 116). Nach dieser Rechtsprechung sieht der Richter der einstweiligen Anordnung als veränderte Umstände" insbesondere tatsächliche Gegebenheiten an, die die Beurteilung des Kriteriums der Dringlichkeit im vorliegenden Fall ändern können. Nach Ansicht des Gerichtshofes kommt in dieser Möglichkeit zudem zum Ausdruck, dass die Maßnahmen des Richters der einstweiligen Anordnung nach dem Gemeinschaftsrecht grundsätzlich vorläufigen Charakter haben (Beschluss des Gerichtshofes vom 14. Februar 2002 in der Rechtssache C-440/01 P[R], Kommission/Artegodan, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 62).

124 Es ist daher gegebenenfalls Sache der Kommission, sich an das Gericht zu wenden, falls etwa der von der Antragstellerin vorzulegende Zwischenbericht zeigen sollte, dass der von ihr befürchtete schwere und nicht wieder gutzumachende Schaden nicht mit der Pflicht zur Rückzahlung der streitigen Beihilfe zusammenhängt, sondern mit dem Umfang ihrer Überschuldung - wie die Kommission schon heute behauptet, aber nicht nachgewiesen hat - und/oder mit einer unzureichenden Entwicklung ihres Umsatzes im Jahr 2002.

Tenor

Aus diesen Gründen

hat

DER PRÄSIDENT DES GERICHTS

beschlossen:

1. Der Vollzug von Artikel 2 der Entscheidung 2002/185/EG der Kommission vom 12. Juni 2001 über die staatliche Beihilfe Deutschlands zugunsten der Technischen Glaswerke Ilmenau GmbH wird bis zum 17. Februar 2003 ausgesetzt.

2. Die Aussetzung wird an folgende Bedingungen geknüpft: Erstens reicht die Antragstellerin der Kanzlei des Gerichts und der Kommission bis spätestens 5. August 2002 einen Zwischenbericht über ihre finanzielle Lage am 1. Juli 2002 ein, zweitens zahlt sie der BvS bis spätestens 31. Dezember 2002 einen Betrag von 256 000 Euro zurück und legt der Kanzlei des Gerichts und der Kommission binnen einer Woche nach dieser Rückzahlung einen Beleg dafür vor, und drittens reicht sie der Kanzlei des Gerichts und der Kommission bis spätestens 31. Januar 2003 einen Bericht über ihre finanzielle Lage am 31. Dezember 2002 ein.

3. Die Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.

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