EUR-Lex -  62001TO0198 - NL - Beschikking van de president van het Gerecht van eerste aanleg van 4 april 2002. - Technische Glaswerke Illmenau GmbH tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen. - Procedure in kort geding - Ontvankelijkheid. - Zaak T-198/01 R.

Samenvatting
Partijen
Overwegingen van het arrest
Dictum
Trefwoorden

1. Kort geding - Voorwaarden voor ontvankelijkheid - Ontvankelijkheid van beroep in hoofdzaak - Beroep tot nietigverklaring van beschikking waarbij onverenigbaarheid van staatssteun met gemeenschappelijke markt wordt vastgesteld en terugvordering ervan wordt gelast - Procedure tot terugvordering van steun voor nationale rechter - Geen - Beroep in hoofdzaak dat niet prima facie niet-ontvankelijk lijkt - Verzoek om voorlopige maatregelen - Toelaatbaarheid

(Art. 230 EG, 242 EG en 243 EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 14, lid 3)

2. Steunmaatregelen van de staten - Voorgenomen steunmaatregelen - Onderzoek door Commissie - Procedure op tegenspraak - Recht van belanghebbenden op informatie - Beperkt karakter - Recht van ontvanger van steun zich uit te spreken over alle opgeworpen punten - Daarvan uitgesloten

(Art. 88, lid 2, EG; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 20)

3. Gemeenschapsrecht - Algemene rechtsbeginselen - Recht op behoorlijk bestuur - Verwijzing naar Handvest van grondrechten van Europese Unie - Verplichting belanghebbenden in procedure van onderzoek van staatssteun gelijk te behandelen - Verplichting van Commissie, ontvanger van steun opmerkingen van concurrent te doen toekomen

(Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 41, lid 1)

4. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorwaarden - Ernstige en onherstelbare schade - Financiële schade - Situatie waarin voortbestaan van verzoekende vennootschap in gevaar komt

(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2)

5. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorwaarden - Afweging van alle betrokken belangen - Beschikking inzake steunmaatregelen - Algemeen belang waarin Commissie haar taken uitoefent, en belang van ontvanger van steun

(Art. 88, lid 2, EG, 242 EG en 243 EG; Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, art. 47; Europees Verdrag van de rechten van de mens, art. 6 en 13; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 104, lid 2; verordening nr. 659/1999 van de Raad, art. 7 en 14, lid 3)

6. Kort geding - Opschorting van tenuitvoerlegging - Voorlopige maatregelen - Wijziging of intrekking - Voorwaarde - Wijziging van omstandigheden

(Art. 242 EG en 243 EG; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 108)

Samenvatting

1. De ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring van een beschikking waarbij de onverenigbaarheid van een staatssteun met de gemeenschappelijke markt wordt vastgesteld en de terugvordering ervan wordt gelast, is niet uitgesloten wanneer geen procedure tot terugvordering van de litigieuze steun is ingesteld en verzoeker niet alle interne rechtsmiddelen heeft aangewend die hem ten dienste staan. De begunstigde van een steunmaatregel kan niet in een nationale procedure de onwettigheid inroepen van een beschikking van de Commissie waarbij de betrokken lidstaat wordt gelast, de verleende steun terug te vorderen, omdat hij anders het onherroepelijke karakter dat een dergelijke beschikking in het belang van de rechtszekerheid na het verstrijken van de beroepstermijn van artikel 230 EG dient te hebben, zou kunnen omzeilen.

Bijgevolg kan de ontvanger van staatssteun, die, na kennis te hebben genomen van de vaststelling van een dergelijke beschikking, bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring instelt, in beginsel overeenkomstig de artikelen 242 EG en 243 EG de kortgedingrechter om voorlopige maatregelen verzoeken. Deze uitlegging wordt bevestigd door artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999, volgens hetwelk onwettige of met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun onverwijld en volgens de procedures van de betrokken lidstaat moet worden teruggevorderd, onverminderd - uitsluitend - een kortgedingbeschikking van de gemeenschapsrechter.

( cf. punten 54-55, 58 )

2. In het kader van een formele procedure van onderzoek van voorgenomen staatssteun fungeren de belanghebbenden als informatiebron van de Commissie. Bijgevolg kunnen de belanghebbenden zich niet beroepen op de rechten van de verdediging zoals die zijn toegekend aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar hebben zij enkel het recht om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de procedure te worden betrokken. In het bijzonder kan aan de ontvanger van staatssteun niet het algemene recht worden toegekend, zich uit te laten over alle potentieel belangrijke punten die tijdens de formele onderzoeksprocedure aan de orde komen. Een dergelijk recht zou namelijk verder gaan dan het recht om te worden gehoord en erop neer kunnen komen dat aan de ontvangers van steun een recht op een debat op tegenspraak met de Commissie wordt toegekend. Dit recht is tot nu toe altijd geweigerd aan alle belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG en artikel 20 van verordening nr. 659/1999.

( cf. punten 81, 84 )

3. De Commissie dient zich in een formele procedure inzake onderzoek van staatssteun jegens alle belanghebbenden onpartijdig te gedragen. De op de Commissie rustende verplichting om alle belanghebbenden gelijk te behandelen, vormt de weerspiegeling van het recht op behoorlijk bestuur, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van de rechtsstaat die gemeen zijn aan de constitutionele tradities van de lidstaten. Dit wordt bevestigd door artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd op 7 december 2000 te Nice, dat bepaalt: Een ieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld." Ofschoon de begunstigde van een steunmaatregel slechts in beperkte mate recht op deelneming en op informatie heeft, valt dus op het eerste gezicht niet uit te sluiten dat de Commissie, als verantwoordelijke voor de procedure, verplicht is hem de opmerkingen te doen toekomen waarom zij een concurrent uitdrukkelijk heeft verzocht naar aanleiding van de oorspronkelijk door die begunstigde ingediende opmerkingen. Zo de Commissie tijdens de procedure specifieke aanvullende informatie mocht inwinnen bij een concurrent van de begunstigde zonder deze laatste in de gelegenheid te stellen, van de opmerkingen van die concurrent kennis te nemen en eventueel daarop te reageren, zou dat het nuttig effect van het aan de begunstigde toekomende recht om te worden gehoord, in ernstige mate kunnen aantasten.

Een dergelijke onregelmatigheid kan slechts tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden, indien de formele onderzoeksprocedure zonder die onregelmatigheid tot een ander resultaat had kunnen leiden.

( cf. punten 85-86 )

4. De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding wordt getoetst naar de maatstaf, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt. Financiële schade kan, uitzonderingen daargelaten, niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar worden beschouwd, aangezien er later een geldelijke vergoeding kan worden geboden. Een voorlopige maatregel zou evenwel gerechtvaardigd zijn, wanneer zou blijken dat de verzoekende partij zonder die maatregel in een situatie zou raken die haar in haar voortbestaan zou kunnen bedreigen voordat het eindarrest in de hoofdzaak wordt gewezen.

( cf. punten 96, 99 )

5. Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter over tot afweging van de betrokken belangen.

In het kader van een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een beschikking inzake staatssteun is het algemeen belang uit hoofde waarvan de Commissie de haar bij artikel 88, lid 2, EG en artikel 7 van verordening nr. 659/1999 opgedragen taken uitoefent teneinde met name te verzekeren dat de werking van de gemeenschappelijke markt niet wordt verstoord door staatssteun waardoor de concurrentie wordt geschaad, van bijzondere betekenis. Dit belang moet normaliter, zo niet bijna altijd, voorrang hebben boven het belang dat de ontvanger van de steun erbij heeft, te vermijden dat de verplichting tot terugbetaling van de steun ten uitvoer wordt gelegd voordat het arrest in de hoofdzaak is gewezen. Wanneer aan de voorwaarden betreffende de fumus boni juris en de spoedeisendheid is voldaan, kan evenwel niet worden uitgesloten dat voorlopige maatregelen worden getroffen ten gunste van de ontvanger van de steun. Anders zou namelijk de door de artikelen 242 EG en 243 EG geboden mogelijkheid, zoals voorzien in artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999, om ook in zaken die betrekking hebben op staatssteun, een doeltreffende voorlopige rechtsbescherming te verkrijgen, nagenoeg illusoir kunnen worden gemaakt. Een dergelijke bescherming vormt een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat ten grondslag ligt aan het constitutionele erfgoed dat alle lidstaten gemeen hebben. Een dergelijk beginsel is ook geformuleerd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

( cf. punten 50, 113-115 )

6. Ingevolge artikel 108 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kan de kortgedingrechter zijn beschikking te allen tijde op grond van een wijziging in de omstandigheden intrekken of wijzigen. In deze mogelijkheid komt de in het gemeenschapsrecht fundamenteel voorlopige aard van de door de kortgedingrechter getroffen maatregelen duidelijk tot uitdrukking.

( cf. punt 123 )

Partijen

In zaak T-198/01 R,

Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, gevestigd te Ilmenau (Duitsland), vertegenwoordigd door G. Schohe, advocaat, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verzoekster,

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Kreuschitz en V. Di Bucci als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster,

betreffende een verzoek, primair, om opschorting van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van beschikking 2002/185/EG van de Commissie van 12 juni 2001 betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Duitsland (PB L 62, blz. 30), en, subsidiair, om voorlopige maatregelen,

geeft

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT VAN EERSTE AANLEG

de navolgende

Beschikking

Overwegingen van het arrest

Rechtskader

1 Volgens artikel 87, lid 1, EG zijn met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen van de staten verboden.

2 Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88] van het EG-Verdrag (PB L 83, blz. 1) is op 16 april 1999 in werking getreden.

3 Ingevolge artikel 4, lid 4, van deze verordening moet de Commissie, indien zij na een eerste onderzoek tot de bevinding komt dat een vermeende steunmaatregel twijfel doet rijzen omtrent de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, een formele onderzoeksprocedure inleiden. Volgens artikel 6, lid 1, van de verordening nodigt zij de betrokken lidstaat en andere belanghebbenden uit om hun opmerkingen mede te delen binnen een vastgestelde termijn. Overeenkomstig artikel 6, lid 2, worden de ingekomen opmerkingen medegedeeld aan de betrokken lidstaat, die erop kan reageren.

4 Artikel 14 van verordening nr. 659/1999 heeft betrekking op de terugvordering van steun. Lid 3 ervan bepaalt:

Onverminderd een beschikking van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overeenkomstig artikel [242] van het Verdrag, dient terugvordering onverwijld en in overeenstemming met de nationaalrechtelijke procedures van de betrokken lidstaat te geschieden, voorzover die procedures een onverwijlde en daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de beschikking van de Commissie toelaten. Daartoe nemen de betrokken lidstaten in geval van een procedure voor een nationale rechtbank alle nodige maatregelen, met inbegrip van voorlopige maatregelen, waarover zij binnen hun nationale rechtsstelsel beschikken om dit doel te bereiken, onverminderd de communautaire wetgeving."

5 Artikel 20, lid 1, van verordening nr. 659/1999 luidt:

Elke belanghebbende kan overeenkomstig artikel 6 opmerkingen indienen naar aanleiding van een beschikking van de Commissie om een formele onderzoeksprocedure in te leiden. Elke belanghebbende die opmerkingen heeft ingediend en elke ontvanger van individuele steun krijgt een afschrift van de door de Commissie overeenkomstig artikel 7 gegeven beschikking toegezonden."

6 § 17 van de Duitse Insolvenzordnung [Duitse insolventieregeling; hierna: (InsO") van 5 oktober 1994 (BGBl. I, blz. 2866)] bepaalt, onder welke voorwaarden naar Duits recht een insolventieprocedure wordt gestart:

1. Insolventie vormt de algemene grond voor het starten van de procedure.

2. De schuldenaar is insolvent, wanneer hij niet in staat is zijn opeisbare schulden te voldoen. Dit wordt in het algemeen geacht het geval te zijn, wanneer de schuldenaar heeft opgehouden te betalen."

Feiten en procedure

7 De Duitse onderneming Technische Glaswerke Ilmenau GmbH (hierna: verzoekster") is gevestigd in Ilmenau in de deelstaat Thüringen. Zij houdt zich bezig met de productie van glas.

8 Verzoekster werd in 1994 door het echtpaar Geiß opgericht met het doel, vier van de twaalf productielijnen (te weten de ovens) over te nemen van de voormalige Ilmenauer Glaswerke GmbH (hierna: IGW"), een bedrijf dat door de Treuhandanstalt [de latere Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (federale dienst voor bijzondere opdrachten in verband met de hereniging); hierna: BvS"] was geliquideerd. De betrokken ovens hadden oorspronkelijk toebehoord aan het Volkseigener Betrieb Werk für Technisches Glas Ilmenau, dat vóór de Duitse hereniging het centrum van de glasproductie in de voormalige DDR was.

9 De verkoop van de vier ovens door IGW aan verzoekster vond plaats in twee fasen, namelijk via een eerste overeenkomst van 26 september 1994 (hierna: activaovereenkomst 1"), die in december 1994 door de Treuhandanstalt werd goedgekeurd, en via een tweede overeenkomst van 11 december 1995 (hierna: activaovereenkomst 2"), die op 13 augustus 1996 door de BvS werd goedgekeurd.

10 Volgens activaovereenkomst 1 bedroeg de koopprijs voor de eerste drie ovens in totaal 5,8 miljoen DEM (2 965 493 euro) en moest dit bedrag in drie termijnen worden betaald, namelijk op 31 december van de jaren 1997, 1998 en 1999. De betaling werd gegarandeerd door een hypothecaire zekerheid van 4 miljoen DEM (2 045 168 euro) en een bankgarantie van 1,8 miljoen DEM (920 325 euro).

11 Het staat vast, dat geen van die drie termijnen is betaald.

12 Bij gebreke van andere geïnteresseerde investeerders werd via activaovereenkomst 2 voor een bedrag van 50 000 DEM (25 565 euro) ook de vierde oven door IGW aan verzoekster verkocht.

13 Vaststaat ook, dat verzoekster in 1997 liquiditeitsproblemen kreeg, wat voor haar aanleiding was om te gaan onderhandelen met de BvS. Die onderhandelingen leidden tot een overeenkomst van 16 februari 1998, waarbij de BvS ermee instemde, dat 4 miljoen DEM van de in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs niet zou worden betaald (hierna: kwijtschelding").

14 Bij brief van 1 december 1998 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie in kennis gesteld van verschillende maatregelen die verbetering moesten brengen in verzoeksters financiële situatie, waaronder de kwijtschelding. Een deel van die kennisgeving betrof een plan voor de herstructurering van verzoekster in de periode 1998-2000. Volgens dat plan zou onder meer op zoek worden gegaan naar een nieuwe particuliere investeerder, die een bedrag van 3 850 000 DEM (1 968 474 euro) zou kunnen inbrengen.

15 Bij brief SG (2000) D/102831 van 4 april 2000 heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG ingeleid. Zij was van mening, dat de Duitse autoriteiten in het kader van de activaovereenkomsten 1 en 2 verschillende vormen van staatssteun hadden toegekend. Die vermeende steunmaatregelen staan beschreven in de in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen bekendgemaakte mededeling van 29 juli 2000 [Uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag opmerkingen te maken betreffende steunmaatregel C 19/2000 (ex NN 147/98) - Steun ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Duitsland (PB C 217, blz. 10)], waarin de Commissie het voorlopig standpunt vertolkt, dat twee van de betrokken maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun kunnen worden beschouwd, te weten de kwijtschelding en een lening van de Thüringer Aufbaubank (TAB) ten bedrage van 2 miljoen DEM, die op 30 november 1998 aan verzoekster werd verstrekt in het kader van de [bij beschikking SG (96) D/1946 goedgekeurde] steunregeling NN 74/95.

16 De Duitse regering heeft op 7 juli 2000 bij de Commissie haar opmerkingen over het inleiden van de formele onderzoeksprocedure ingediend. Zij voerde aan, dat de kwijtschelding geen staatssteun was, maar in overeenstemming was met het gedrag van een particuliere schuldeiser die erop uit is een zo groot mogelijk deel van zijn vordering te innen, aangezien verzoekster vermoedelijk failliet zou zijn gegaan indien betaling van de volledige koopprijs was verlangd.

17 Naar aanleiding van de mededeling van 29 juli 2000 heeft verzoekster op 28 augustus daaraanvolgend haar opmerkingen bij de Commissie ingediend. Zij verzocht de Commissie, haar inzage te verlenen in het niet-vertrouwelijke gedeelte van het dossier (dan wel haar een samenvatting en een lijst van de niet-vertrouwelijke stukken te doen toekomen), en haar daarna in de gelegenheid te stellen, opnieuw te reageren.

18 Bij brief van 11 oktober 2000 heeft de BvS verzoekster termijnen gesteld voor de betaling van de resterende 1,8 miljoen DEM (920 325 euro) van de in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs, alsook voor de betaling van de tussen 1 januari 1998 en 20 juni 2000 vervallen rente ten bedrage van 198 800 DEM (101 645 euro), zonder evenwel verdere rente in rekening te brengen. De verschuldigde bedragen zouden in drie termijnen moeten worden voldaan, namelijk op 31 december van de jaren 2003, 2004 en 2005. Op elk van die data zou dus 666 600 DEM (340 827 euro) moeten worden betaald.

19 Op 20 november 2000 heeft de Duitse regering door middel van een mededeling aan de Commissie gereageerd op de opmerkingen die de firma Schott, een concurrent van verzoekster, op 28 september 2000 in het kader van de formele onderzoeksprocedure bij de Commissie had ingediend.

20 Op 24 november 2000 heeft het accountantskantoor Arnold in opdracht van de deelstaat Thüringen een rapport uitgebracht over de actuele economische situatie en de rentabiliteitsvooruitzichten van verzoekster (hierna: rapport Arnold").

21 Op 27 februari 2001 heeft de Duitse regering de Commissie een afschrift van dat rapport gezonden, met de kanttekening dat verzoekster bezig was haar herstructureringsplan aan te passen. Mocht de Commissie van mening zijn, dat dit voor de uitkomst van de procedure van belang was, dan zou haar een afschrift van het aangepaste plan worden verstrekt.

22 Op 12 juni 2001 heeft de Commissie beschikking 2002/185/EG betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH, Duitsland (PB L 62, blz. 30; hierna: bestreden beschikking") vastgesteld. Zij heeft uitdrukkelijk ervan afgezien, in het kader van dezelfde formele onderzoeksprocedure andere potentiële steunmaatregelen te onderzoeken, zoals de omzetting van de in verband met activaovereenkomst 1 gestelde bankgarantie van 1,8 miljoen DEM in een hypothecaire zekerheid met een lage rang (nachrangige Grundschuld"), en het uitstel van de betaling van het restant van de in die overeenkomst bepaalde koopprijs tot 2003 (punten 42, 64 en 65 van de bestreden beschikking). Zij is tot de conclusie gekomen, dat de kwijtschelding niet in overeenstemming is met het gedrag van een particuliere investeerder, maar moet worden beschouwd als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

23 De Commissie meent om drie redenen (punten 76-80) dat de BvS, door het betrokken bedrag kwijt te schelden, zich niet als een particuliere schuldeiser heeft gedragen. Zelfs indien de uitvoering van activaovereenkomst 2 van de kwijtschelding afhankelijk was, zijn er volgens de bestreden beschikking geen aanwijzingen, dat het afzien van de vordering uit activaovereenkomst 1 en de uitvoering van activaovereenkomst 2 voor de BvS lagere kosten zouden hebben meegebracht dan het vasthouden aan de betaling van de volledige in eerstgenoemde overeenkomst bepaalde koopprijs, wat tot de niet-uitvoering van activaovereenkomst 2 zou hebben geleid (punt 81). Ook verzoeksters argument dat de kwijtschelding slechts een aanpassing van de privatiseringsovereenkomst was, die was ingegeven door het feit dat de deelstaat Thüringen minder subsidies toekende dan aanvankelijk was toegezegd, wordt door de Commissie van de hand gewezen op grond dat de BvS en de deelstaat Thüringen verschillende rechtspersonen zijn (punt 82). De Commissie leidt daaruit af, dat het de bedoeling van de BvS was om verzoeksters voortbestaan veilig te stellen, en niet om haar eigen financiële lasten te verminderen (punt 83).

24 Volgens de bestreden beschikking kan de kwijtschelding niet als ad-hoc-herstructureringssteun van het steunverbod worden vrijgesteld, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden van de communautaire richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (PB 1994, C 368, blz. 12). Met name liggen aan verzoeksters herstructureringsplan geen realistische veronderstellingen ten grondslag en is het twijfelachtig, of haar rentabiliteit op de lange termijn zal worden hersteld (punten 92-97).

25 De Commissie wijst ook op de voor herstructureringssteun geldende voorwaarde volgens welke het herstructureringsplan moet voorzien in maatregelen om nadelige gevolgen voor concurrenten zo veel mogelijk te compenseren (punten 98-101). In weerwil van de opmerking van een concurrent van verzoekster, dat in enkele productiesectoren waarin [verzoekster] actief is, sprake is van een structurele overcapaciteit", komt zij evenwel tot de conclusie, dat er volgens de informatie waarover zij beschikt, op de markt als geheel geen sprake van overcapaciteit" lijkt te zijn (punt 101).

26 Tot slot stelt de Commissie zich op het standpunt, dat de steun niet aan het proportionaliteitsvereiste voldoet, aangezien een bijdrage van een particuliere investeerder in de zin van voormelde richtsnoeren ontbreekt (punten 102-107). Waar bovendien volgens dezelfde concurrent verzoekster haar producten stelselmatig onder de marktprijs, ja zelfs onder de kostprijs, verkoopt en voortdurend compensatie voor verliezen heeft ontvangen, valt volgens de Commissie niet uit te sluiten, dat de aan verzoekster verstrekte middelen zijn gebruikt voor marktvervalsende activiteiten die geen verband houden met het herstructureringsproces (punt 103). De Commissie concludeert dan ook, dat de kwijtschelding onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt (punt 109).

27 Bijgevolg wordt de kwijtschelding in artikel 1 van de bestreden beschikking aangemerkt als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun ten gunste van verzoekster. Ingevolge artikel 2 dient de Bondsrepubliek Duitsland de steun, vermeerderd met rente, onverwijld terug te vorderen overeenkomstig de procedures van het Duitse recht. Artikel 3 verplicht haar om de Commissie binnen twee maanden na kennisgeving van de beschikking mede te delen, welke maatregelen zijn getroffen om aan de beschikking te voldoen.

28 Verzoekster erkent, dat zij op 19 juni 2001 kennis heeft gekregen van de bestreden beschikking. Op die datum ontving zij namelijk van vertegenwoordigers van de BvS een afschrift van de beschikking.

29 Bij schrijven van 23 augustus 2001 heeft de Duitse regering de Commissie meegedeeld, dat zij, mits de Commissie daarmee instemde, voornemens was de terugvordering van de litigieuze steun uit te stellen teneinde de onderhandelingen tussen verzoekster en een nieuwe potentiële investeerder niet in gevaar te brengen.

30 Bij op 28 augustus 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegd verzoekschrift heeft verzoekster beroep tot nietigverklaring van de bestreden beschikking ingesteld.

31 Bij brief van 17 september 2001 heeft de Commissie geweigerd de Duitse autoriteiten respijt te verlenen, en op onverwijlde terugvordering van de steun aangedrongen.

32 In een brief van 26 september 2001 hebben twee investeerders het voornemen kenbaar gemaakt om vóór het einde van het jaar met verzoekster een overeenkomst te sluiten inzake een investering van 4 miljoen DEM.

33 Bij schrijven van 2 oktober 2001 heeft de BvS verzoekster een afschrift van de brief van de Commissie van 17 september 2001 doen toekomen en haar aangemaand om uiterlijk op 15 oktober 2001 het bedrag van 4 830 481,10 DEM (2 469 785,77 euro) terug te betalen, te weten de litigieuze steun, vermeerderd met het door haar berekende rentebedrag van 830 481,10 DEM (424 618,24 euro). Zij heeft akte genomen van het door verzoekster aan haar kenbaar gemaakte voornemen om bij het Gerecht een verzoek tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in te dienen, en ook gepreciseerd dat zij, om niet op de uitkomst van die procedure vooruit te lopen, tot de uitspraak van de kortgedingrechter niet op terugbetaling van de litigieuze steun zou aandringen.

34 In een latere intentieverklaring van 10 oktober 2001 hebben de investeerders en de heer Geiß te kennen gegeven, dat zij uiterlijk op 31 december 2001 tot een definitief akkoord (Final Agreement") wilden komen. Volgens dat akkoord zouden de investeerders, in ruil voor een investering van 4 miljoen DEM in verzoekster en een redelijke schadevergoeding voor de heer Geiß, een aanzienlijk meerderheidsbelang in verzoeksters kapitaal verwerven.

35 Bij op 15 oktober 2001 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte heeft verzoekster overeenkomstig de artikelen 242 EG en 243 EG de kortgedingrechter verzocht, primair, om de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking op te schorten tot het arrest in de hoofdzaak dan wel tot een ander vast te stellen tijdstip, en, subsidiair, om alle andere voorlopige of bijkomende maatregelen te gelasten die hij noodzakelijk of passend acht. Het verzoek is onder meer gebaseerd op een rapport van het accountantskantoor Pfizenmayer & Birkel van 4 oktober 2001 (hierna: rapport Pfizenmayer 1").

36 Op 29 oktober 2001 heeft de Commissie haar schriftelijke opmerkingen over het verzoek in kort geding ingediend.

37 Op 6 november 2001 hebben partijen hun standpunten voor de kortgedingrechter mondeling toegelicht (hierna: eerste hoorzitting"). Op die hoorzitting werd een daags tevoren door de heer Geiß en door verzoeksters directeur, de heer Hübler, onder ede afgelegde verklaring (hierna: verklaring van de directeuren") overgelegd en door de kortgedingrechter aan het dossier toegevoegd. Aan het einde van de hoorzitting heeft de kortgedingrechter besloten, verzoekster tot 17 december 2001 tijd te laten om aanvullende informatie en door een beëdigd accountant gewaarmerkte schriftelijke bewijzen over te leggen inzake haar toekomstperspectieven, met name voor het geval zij in de onderhavige procedure succes zou hebben, maar in de hoofdzaak in het ongelijk zou worden gesteld. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. De Commissie heeft tot 15 januari 2002 de tijd gekregen om te reageren op de door verzoekster overgelegde aanvullende informatie en bewijsstukken.

38 Op 13 november 2001 heeft de Commissie tegelijk met haar verweerschrift in de hoofdzaak overeenkomstig artikel 76 bis van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, zoals gewijzigd op 6 december 2000 (PB L 322, blz. 4), een afzonderlijk verzoek ingediend om de zaak volgens de versnelde procedure te behandelen. Verzoekster heeft zich in haar opmerkingen van 11 december 2001 tegen inwilliging van dat verzoek verzet.

39 Op 17 december 2001 heeft verzoekster haar betoog aangevuld en onder meer een nieuw rapport van de heer Pfizenmayer van 10 december 2001 (hierna: rapport Pfizenmayer 2") overgelegd.

40 De Commissie heeft op 15 januari 2002 een schriftelijke reactie op verzoeksters aanvullende opmerkingen en op het rapport Pfizenmayer 2 gegeven.

41 De beslissing van de Vijfde kamer (uitgebreid) van het Gerecht om niet te bewilligen in het verzoek van de Commissie om volgens een versnelde procedure uitspraak te doen, is op 17 januari 2002 aan partijen betekend.

42 De kortgedingrechter heeft op 18 januari 2002 besloten, een op diezelfde dag door verzoekster ingediend kort afsluitend betoog (hierna: afsluitend betoog van verzoekster") inzake de aanvullende opmerkingen van de Commissie aan het dossier toe te voegen.

43 De Commissie heeft op 25 januari 2002 op verzoek van de kortgedingrechter haar eigen afsluitend betoog in reactie op dat van verzoekster overgelegd (hierna: afsluitend betoog van de Commissie").

44 Een en ander was voor de kortgedingrechter aanleiding om partijen en de deskundigen Arnold en Pfizenmayer uit te nodigen voor een nieuwe hoorzitting (hierna: tweede hoorzitting"), teneinde nieuwe vragen inzake de spoedeisendheid en inzake de vermeende verschillen tussen het rapport Arnold en de rapporten Pfizenmayer 1 en 2 opgehelderd te krijgen.

45 Tijdens die op 8 februari 2002 gehouden hoorzitting zijn partijen onder meer ingegaan op de verschillende conclusies waartoe zij op basis van de rapporten Arnold en Pfizenmayer 1 en 2 komen. In antwoord op vragen van de kortgedingrechter heeft de heer Pfizenmayer de conclusies van zijn tweede rapport bevestigd en verklaard, dat een verplichting tot terugbetaling van de litigieuze steun tot verzoeksters faillissement zal leiden, maar dat dit gevolg niet vóór de uitspraak in de hoofdzaak zal intreden ingeval de tenuitvoerlegging van de terugbetalingsplicht wordt opgeschort. Volgens de heer Arnold, die naar eigen zeggen verzoeksters boeken niet meer heeft gecontroleerd sinds hij in november 2000 zijn rapport heeft opgesteld, moet op basis van de rapporten Pfizenmayer 1 en 2 en van zijn vroegere kennis van verzoekster situatie worden vastgesteld, dat verzoekster, in weerwil van de verbetering die zich in haar financiële situatie aftekent, ten onder zal gaan indien zij wordt verplicht de steun onverwijld terug te betalen.

46 Naar aanleiding van die verklaringen heeft de kortgedingrechter partijen tijdens de hoorzitting gevraagd, naar een minnelijke oplossing voor de procedure in kort geding te zoeken, en aangegeven hoe een dergelijke regeling er zou kunnen uitzien.

47 Ofschoon verzoekster na ruggespraak met de heren Pfizenmayer en Arnold onmiddellijk met dit voorstel heeft ingestemd, heeft de Commissie op 18 februari 2002 laten weten, waarom zij het voorstel onaanvaardbaar vond.

In rechte

48 Ingevolge het bepaalde in de artikelen 242 EG en 243 EG juncto artikel 4 van besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1), zoals gewijzigd bij besluit 93/350/Euratom, EGKS, EEG van de Raad van 8 juni 1993 (PB L 144, blz. 21), kan het Gerecht, indien het van oordeel is dat de omstandigheden dat vereisen, opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden handeling of de noodzakelijke voorlopige maatregelen gelasten.

49 Ingevolge artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht is een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een handeling slechts ontvankelijk, indien de verzoeker bij het Gerecht beroep tegen die handeling heeft ingesteld. Het gaat bij deze bepaling niet om een simpele formaliteit; zij onderstelt integendeel, dat het beroep ten gronde, waarop het verzoek in kort geding is gebaseerd, daadwerkelijk door het Gerecht kan worden onderzocht. Het is evenwel vaste rechtspraak, dat wanneer de ontvankelijkheid op het eerste gezicht niet volstrekt uitgesloten is, een uitspraak daarover in de fase van het kort geding de beslissing van het Gerecht in de hoofdzaak zou prejudiciëren (beschikkingen president Gerecht van 17 januari 2001, Petrolessence en SG2R/Commissie, T-342/00 R, Jurispr. blz. II-67, punt 17, en 19 december 2001, Government of Gibraltar/Commissie, T-195/01 R en T-207/01 R, Jurispr. blz. II-3915, punt 47).

50 Volgens artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering moeten verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving bevatten van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt (fumus boni juris). Deze voorwaarden zijn cumulatief, zodat het verzoek tot opschorting van tenuitvoerlegging moet worden afgewezen wanneer aan een ervan niet wordt voldaan [beschikking president Hof van 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C-268/96 P(R), Jurispr. blz. I-4971, punt 30; beschikkingen president Gerecht van 15 juli 1998, Prayon-Rupel/Commissie, T-73/98 R, Jurispr. blz. II-2769, punt 25, en 8 december 2000, BP Nederland e.a./Commissie, T-237/99 R, Jurispr. blz. II-3849, punt 34]. In voorkomend geval gaat de kortgedingrechter voorts over tot afweging van de betrokken belangen (beschikking president Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C-445/00 R, Jurispr. blz. I-1461, punt 73, en beschikking Government of Gibraltar/Commissie, reeds aangehaald, punt 48).

51 Volgens artikel 107, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering blijft een kortgedingbeschikking van kracht totdat het arrest in de hoofdzaak is uitgesproken, zij het dat in de beschikking de dag kan worden bepaald met ingang waarvan de maatregel zijn kracht verliest (zie in die zin beschikking president Hof van 16 juli 1984, Oryzomyli Kavallas e.a./Commissie, 160/84 R, Jurispr. blz. 3217, punt 9). Artikel 107, lid 4, bepaalt: De beschikking is van voorlopige aard en prejudicieert de door het Gerecht in de hoofdzaak te geven beslissing niet." Het voorlopig karakter van een kortgedingbeschikking volgt ook uit het specifieke doel van de maatregelen waartoe kan worden besloten, namelijk de belangen van een der partijen in het geding te beschermen, teneinde het arrest in de hoofdzaak niet zinledig te maken door het zijn nuttige werking te ontnemen (beschikking president Hof van 17 mei 1991, CIRFS e.a./Commissie, C-313/90 R, Jurispr. blz. I-2557, punt 24).

De ontvankelijkheid

52 De Commissie bevestigde de ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek in kort geding. Haars inziens had verzoekster moeten wachten totdat de BvS bij de Duitse rechter een procedure tot terugvordering van de litigieuze steun aanhangig had gemaakt, om vervolgens alle haar ter beschikking staande interne rechtsmiddelen in te roepen (beschikkingen president Hof van 6 februari 1986, Deufil/Commissie, 310/85 R, Jurispr. blz. 537, punt 22, en 15 juni 1987, België/Commissie, 142/87 R, Jurispr. blz. 2589, punt 26; hierna: beschikking Tubemeuse"; arrest Hof van 25 oktober 2001, Duitsland/Commissie, C-276/99, Jurispr. blz. I-8055). Onder verwijzing naar deze rechtspraak heeft zij tijdens de eerste hoorzitting verklaard, dat een nationale rechterlijke instantie in het kader van een procedure tot opschorting van de tenuitvoerlegging van een Commissiebeschikking de beginselen van het gemeenschapsrecht heeft te eerbiedigen.

53 Ter rechtvaardiging van haar besluit om een beroep van de BvS op de Duitse rechter niet af te wachten, voert verzoekster in haar verzoekschrift aan, dat de Duitse rechter geen enkele speelruimte heeft waar het gaat om de beoordeling van haar belang bij opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking of het belang van de Commissie bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking. Het enkele optreden als verwerende partij in een bij een Duitse rechterlijke instantie aanhangig gemaakte civiele procedure tot terugvordering van de litigieuze steun, zou volgens verzoekster de opeisbaarheid van de schuld en, bijgevolg, de noodzaak voor haar directeuren om een insolventieprocedure te starten, niet ongedaan maken. Bovendien zou zij na de inleiding van de insolventieprocedure geen enkele invloed hebben op de afloop van de civiele procedure. Tijdens de hoorzitting heeft verzoekster de Commissie tegengeworpen, dat volgens artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999 een terugvorderingsverzoek van de Commissie, zoals dit in artikel 2 van de bestreden beschikking is geformuleerd, enkel door de gemeenschapsrechter kan worden opgeschort. Het zou dus zinloos zijn geweest om de inleiding van een terugvorderingsprocedure voor de nationale rechter af te wachten, aangezien deze niet bevoegd is, voorlopige maatregelen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een dergelijke beschikking te gelasten.

54 De kortgedingrechter merkt dienaangaande om te beginnen op, dat volgens inmiddels vaste rechtspraak de begunstigde van een steunmaatregel niet in een nationale procedure de onwettigheid kan inroepen van een beschikking van de Commissie waarbij de betrokken lidstaat wordt gelast, de verleende steun terug te vorderen, omdat hij anders het onherroepelijke karakter dat een dergelijke beschikking in het belang van de rechtszekerheid na het verstrijken van de beroepstermijn van artikel 230 EG dient te hebben, zou kunnen omzeilen (arresten Hof van 9 maart 1994, TWD Textilwerke Deggendorf, C-188/92, Jurispr. blz. I-833, punten 17 en 18, en 30 januari 1997, Wiljo, C-178/95, Jurispr. blz. I-585, punt 21). Bijgevolg kan de ontvanger van staatssteun, die, na kennis te hebben genomen van de vaststelling van een beschikking waarbij de onverenigbaarheid van die steun met de gemeenschappelijke markt wordt vastgesteld en de terugvordering ervan wordt gelast, bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van die beschikking instelt, in beginsel overeenkomstig de artikelen 242 EG en 243 EG de kortgedingrechter om voorlopige maatregelen verzoeken.

55 Deze uitlegging wordt bevestigd door artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999, volgens hetwelk onwettige of met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun onverwijld en in overeenstemming met de procedures van de betrokken lidstaat moet worden teruggevorderd, onverminderd - uitsluitend - een kortgedingbeschikking van de gemeenschapsrechter.

56 Bovendien bieden, althans op het eerste gezicht, noch de beschikkingen Deufil/Commissie, reeds aangehaald, en Tubemeuse, noch het arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, waarnaar de Commissie met name tijdens de eerste hoorzitting heeft verwezen, steun aan haar standpunt. Het enkele feit dat de president van het Hof zich in genoemde beschikkingen in het kader van zijn beoordeling van de spoedeisendheid op het standpunt stelde, dat de begunstigden van de in die zaken omstreden steunmaatregelen nog de mogelijkheid hadden, voor de nationale rechter op te komen tegen eventuele verzoeken om terugbetaling van de nationale autoriteiten, en dat daardoor ernstige en onherstelbare schade in geval van tenuitvoerlegging van de betrokken beschikkingen zou kunnen worden voorkomen, kan niet tot de conclusie leiden, dat een beroep dat bij de gemeenschapsrechter is ingesteld zonder dat de formele inleiding van een nationale procedure tot terugvordering van de steun is afgewacht, niet-ontvankelijk is.

57 De door de Commissie voorgestane uitlegging lijkt evenmin steun te vinden in het arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald. Het enkele feit dat in die zaak een Duitse rechterlijke instantie een door de nationale autoriteiten aanhangig gemaakte procedure ter verkrijging van een dwangbevel tot betaling van steun die met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar was verklaard bij een beschikking waarvan de door de betrokken lidstaat gevraagde opschorting van tenuitvoerlegging eerder door de president van het Hof was geweigerd (zie beschikking president Hof van 3 mei 1996, Duitsland/Commissie, C-399/95 R, Jurispr. blz. I-2441), heeft opgeschort, rechtvaardigt nog niet de conclusie, dat de begunstigde van dergelijke steun, zoals in casu, niet zou kunnen worden ontvangen in zijn verzoek aan de communautaire kortgedingrechter om de terugbetalingsverplichting op te schorten, zolang hij zich maar tijdig tot het Gerecht heeft gewend om de wettigheid van de betrokken beschikking te betwisten.

58 Er zijn in casu op het eerste gezicht geen elementen die aannemelijk maken, dat de ontvankelijkheid van het beroep in de hoofdzaak is uitgesloten. Bijgevolg kan de ontvanger van staatssteun, die tijdig een dergelijk beroep heeft ingesteld, de communautaire kortgedingrechter vragen om voorlopige maatregelen met betrekking tot een beschikking van de Commissie die voor hem een terugbetalingsverplichting inhoudt.

De fumus boni juris

59 Om aan te tonen dat aan de voorwaarde betreffende de fumus boni juris is voldaan, verwijst verzoekster naar de vijf middelen die zij in het kader van haar beroep in de hoofdzaak heeft aangevoerd. Sinds de eerste hoorzitting is het accent evenwel komen te liggen op het eerste en het derde middel, betreffende, respectievelijk, schending van artikel 87, lid 1, EG en van verzoeksters recht op een eerlijke procedure. De drie overige middelen zijn ontleend aan schending van artikel 87, lid 3, sub c, EG, van de algemene motiveringsplicht, respectievelijk van artikel 20, lid 1, tweede alinea, laatste volzin, van verordening nr. 659/1999.

60 Volgens de Commissie zijn al deze middelen reeds op het eerste gezicht niet overtuigend.

61 Om te beginnen moeten het eerste en het derde middel worden onderzocht.

Argumenten van partijen

62 Met haar eerste middel wil verzoekster aantonen, dat de kwijtschelding geen steunmaatregel in de zin van artikel 87, lid 1, EG was. Het middel bestaat uit drie onderdelen.

63 In de eerste plaats stelt verzoekster, dat de deelstaat Thüringen om haar onbekende redenen de in verband met activaovereenkomst 1 gedane toezegging om haar 4 miljoen DEM te betalen teneinde de met de BvS overeengekomen koopprijs van 5,8 miljoen DEM te verlagen, niet is nagekomen. Dankzij die toezegging kon verzoekster akkoord gaan met de in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs, zoals deze was voorgesteld door de BvS. De toezegging van de deelstaat Thüringen was geen staatssteun, aangezien zij werd gedaan in het kader van een steunprogramma voor kleine en middelgrote ondernemingen (KMO), zoals verzoekster, in de betrokken regio [23ste kaderplan van de gemeenschappelijke taak ter verbetering van de regionale economische structuur", waarvan de Commissie de maatregelen heeft goedgekeurd bij haar beschikking N 157/94, SG (94) D/11038 van 1 augustus 1994]. Tijdens de formele onderzoeksprocedure heeft de Commissie deze feiten nooit betwist, ofschoon zij door verzoeksters opmerkingen van 28 augustus 2000 van het bestaan van de toezegging op de hoogte is gebracht. De Duitse regering heeft zich in haar mededeling aan de Commissie van 27 februari 2001 bij deze uitlegging aangesloten. Bovendien heeft de Commissie in de bestreden beschikking (punt 82) het bestaan van de toezegging erkend en enkel de juridische relevantie ervan betwist. Volgens verzoekster kan de Commissie het bestaan van de toezegging dus niet meer ter discussie stellen (arrest Gerecht van 12 december 1996, Rendo e.a./Commissie, T-16/91, Jurispr. blz. II-1827, punt 45).

64 Tijdens de eerste hoorzitting heeft verzoekster herinnerd aan de in het kader van de formele onderzoeksprocedure door haar gemaakte opmerking, dat zij naar Duits burgerlijk recht als gevolg van de niet-nakoming van de toezegging door de deelstaat Thüringen jegens de BvS aanspraak had op aanpassing van activaovereenkomst 1 (zivilrechtlicher Anspruch auf Anpassung"). In haar aanvullende opmerkingen heeft zij gepreciseerd, dat een dergelijke aanspraak bestaat wanneer de zakelijke basis van een overeenkomst (dat wil zeggen de omstandigheden naar aanleiding van partijen de overeenkomst zijn aangegaan) is gewijzigd. Dit is in casu het geval, aangezien de steuntoezegging van de deelstaat Thüringen aan de basis van activaovereenkomst 1 lag.

65 In de tweede plaats heeft de Commissie volgens verzoekster het criterium van de particuliere investeerder" te eng uitgelegd. Zij had de kwijtschelding moeten zien uit het oogpunt van een particuliere holding of groep ondernemingen die zich laat leiden door het uitzicht op rentabiliteit op de lange termijn en die hecht aan een geloofwaardig imago. Door zich op het standpunt te stellen, dat een redelijk handelende marktdeelnemer een dergelijke kwijtschelding niet zou hebben verleend, heeft de Commissie dus het beginsel dat markteconomische overwegingen de doorslag moeten geven (business judgment rule"), miskend. Volgens dit beginsel heeft de denkbeeldige investeerder een grote mate van vrijheid bij zijn economische beoordeling.

66 Tot staving van haar eerste middel voert verzoekster tot slot aan, dat de Commissie geen positieve bewijzen heeft aangedragen voor haar in de bestreden beschikking verdedigde standpunt, dat de steun 4 miljoen DEM bedraagt. Terwijl de Commissie niet ontkent dat verzoekster failliet zou zijn gegaan indien de BvS betaling van de volledige in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs had verlangd, is zij eraan voorbijgegaan dat de BvS in dat geval de vierde oven, waarom het in activaovereenkomst 2 ging, niet aan verzoekster had kunnen verkopen. Bovendien zou de kwijtschelding enkel een steunelement kunnen bevatten voorzover dit was bekostigd met staatsmiddelen" in de zin van artikel 87, lid 1, EG. Volgens de berekening in de bestreden beschikking (punt 78) nu zou het inkomstenverlies voor de BvS in geval van verzoeksters faillissement als gevolg van het vasthouden aan de betaling van de volledige koopprijs slechts gelijk zijn geweest aan de uitkering bij faillissement en geen 4 miljoen DEM hebben bedragen.

67 Tot staving van haar derde middel voert verzoekster aan, dat de Commissie haar recht op een eerlijk procedure heeft geschonden door tijdens de formele onderzoeksprocedure niet rechtstreeks contact met haar op te nemen. Ingevolge het beginsel van goed bestuur moet de Commissie de zaak zorgvuldig en onpartijdig onderzoeken aan de hand van de feiten op de datum waarop zij haar beschikking vaststelt (arrest Gerecht van 5 juni 2001, ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissie, T-6/99, Jurispr. blz. II-1523, punt 93). Het ontbreken van rechtstreeks contact moet worden beoordeeld in het licht van de concrete omstandigheden, te weten in casu het door verzoekster tot de Commissie gerichte verzoek om verduidelijking van haar besluit om de formele onderzoeksprocedure in te leiden, en haar verzoek om inzage in het dossier (zie arresten Gerecht van 19 februari 1998, Eyckeler & Malt/Commissie, T-42/96, Jurispr. blz. II-401, punten 75 e.v.; 10 mei 2001, Kaufring e.a./Commissie, T-186/97, T-187/97, T-190/97-T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97-T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 en T-147/99, Jurispr. blz. II-1337, punt 153, en arrest ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissie, reeds aangehaald, punten 126, 128 en 130).

68 In haar aanvullende opmerkingen betoogt verzoekster, dat zij pas door een schrijven van de BvS van 27 november 2001 heeft vernomen, dat de Commissie de firma Schott op 28 december 2000 in het kader van de formele onderzoeksprocedure enkele nauwkeurige vragen heeft gesteld, die op 23 januari 2001 zijn beantwoord. Die antwoorden, waarvan een afschrift als bijlage is gevoegd bij verzoeksters aanvullende opmerkingen, vormen volgens verzoekster een aanvulling op de door genoemde onderneming op 28 september 2000 ingediende opmerkingen, waaraan in de bestreden beschikking uitsluitend wordt gerefereerd. Zij zijn noch aan de Duitse regering, noch aan verzoekster ter kennis gebracht, terwijl dit wel had moeten gebeuren. Bovendien heeft de Commissie haar beschikking na ontvangst van die antwoorden op basis van de in haar bezit zijnde stukken vastgesteld, ofschoon de Bondsrepubliek Duitsland had aangeboden, haar aanvullende gegevens, waaronder de jongste versie van het herstructureringsplan, te verstrekken. Gelet op de aard van de door de Commissie aan de firma Schott gestelde vragen en de antwoorden die daarop zijn gegeven, is het mogelijk dat de Commissie tot een ander resultaat was gekomen indien zij de Duitse regering en verzoekster de gelegenheid had gegeven, op die antwoorden te reageren (arrest Hof van 5 oktober 2000, Duitsland/Commissie, C-288/96, Jurispr. blz. I-8237; hierna: arrest Jadekost", en de bijbehorende conclusie van advocaat-generaal Cosmas, Jurispr. blz. I-8241, punt 63, en arrest Hof van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, Jurispr. blz. I-307; hierna: arrest Boussac").

69 Ter onderstreping van het belang van haar derde middel stelt verzoekster, dat dit middel de belangrijke - en in de relevante rechtspraak tot dusver niet behandelde - vraag aan de orde stelt, wat in het kader van een formele onderzoeksprocedure de rechten zijn van de begunstigden van de steun. Aangezien de vaststelling van een negatieve beschikking aan het einde van die procedure, zoals in casu, dodelijke" gevolgen kan hebben, moet de begunstigde het recht hebben, zich uit te laten over de belangrijkste punten die in de loop van de procedure naar voren komen. In casu heeft verzoekster zich evenwel enkel kunnen uitspreken over de punten die vóór de inleiding van de formele onderzoeksprocedure aan de Commissie bekend waren en vermeld stonden in de mededeling in het Publicatieblad.

70 Volgens de Commissie maakt geen van de door verzoekster aangevoerde middelen een reële kans, in de procedure in de hoofdzaak te worden aanvaard. Met betrekking tot het eerste middel stelt zij om te beginnen in haar schriftelijke opmerkingen, dat indien de kwijtschelding, zoals verzoekster stelt, het uitblijven van de toegezegde subsidie ter hoogte van eenzelfde bedrag neutraliseert", dit ontegenzeglijk laat zien dat de kwijtschelding net zo goed een steunmaatregel was als de toegezegde subsidie zelf. In haar aanvullende opmerkingen voegt zij hieraan nog toe, dat verzoekster noch het bestaan van de beweerdelijk door de deelstaat Thüringen gedane toezegging heeft bewezen, noch heeft aangetoond dat die toezegging bepalend was voor de totstandkoming van activaovereenkomst 1. Gezien het bedrag waarom het gaat, is het volgens de Commissie absurd te veronderstellen, dat de toezegging mondeling zou zijn gedaan. Bovendien blijkt uit de door verzoekster tijdens de formele onderzoeksprocedure ingediende opmerkingen, dat het om een schriftelijke toezegging ging. De Commissie concludeert daaruit, dat geen enkele toezegging is gedaan.

71 In haar aanvullende opmerkingen stelt de Commissie ook, dat hetgeen verzoekster in haar aanvullende opmerkingen op het eerste middel heeft aangevoerd (zie punt 64 supra), veel verder gaat dan de kortgedingrechter tijdens de eerste hoorzitting van partijen heeft gevraagd. Bovendien heeft de Duitse regering zich tijdens de formele onderzoeksprocedure niet op dergelijke argumenten gebaseerd. Enkel de door de Duitse regering in die procedure daadwerkelijk aangevoerde elementen zijn doorslaggevend, aangezien uitsluitend de Bondsrepubliek Duitsland daaraan heeft deelgenomen. Hoe dan ook had de beweerde toezegging enkel kunnen worden gedaan onder voorbehoud van goedkeuring door de Commissie, en bij gebreke van een dergelijke goedkeuring kan verzoekster daaraan geen gewettigd vertrouwen ontlenen (arresten Hof van 20 september 1990, Commissie/Duitsland, C-5/89, Jurispr. blz. I-3437, punten 13 en 14; 14 januari 1997, Spanje/Commissie, C-169/95, Jurispr. blz. I-135, punt 51, en 20 maart 1997, Alcan Deutschland, C-24/95, Jurispr. blz. I-1591, punt 25). Slechts wanneer de steun was toegezegd op basis van een tevoren goedgekeurd steunprogramma voor KMO en verzoekster in casu als een dergelijke onderneming kon worden beschouwd, zou die goedkeuring overbodig zijn. Dit is in casu echter niet het geval, aangezien verzoekster daarvoor geen enkel bewijs heeft geleverd.

72 Ook verzoeksters verwijzing naar het begrip particuliere investeerder" is volgens de Commissie onjuist, aangezien in de bestreden beschikking (punten 78-83) het criterium van de particuliere schuldeiser" wordt gehanteerd. Wanneer de kwijtschelding niet in overeenstemming is met het gedrag van een particuliere schuldeiser, moet het volledige bedrag ervan wel als steun worden aangemerkt. Het gaat immers om het resultaat voor de begunstigde onderneming, en niet om de daadwerkelijke kosten voor de steunverlenende instantie.

73 Aan verzoeksters derde middel ligt volgens de Commissie een volstrekt verkeerd begrip van de formele onderzoeksprocedure ten grondslag. Bovendien miskent dit middel de relevante communautaire rechtspraak, volgens welke belanghebbende derden zich niet kunnen beroepen op de rechten van de verdediging, noch het recht hebben om zich uit te laten over een ontwerp-beschikking of om inzage te krijgen in het dossier, doch uitsluitend het recht om na de bekendmaking van het besluit om een dergelijke procedure in te leiden, te worden gehoord (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink's France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, en arrest Gerecht van 14 december 2000, Ufex e.a./Commissie, T-613/97, Jurispr. blz. II-4055). Met betrekking tot verzoeksters argument, dat haar recht op een eerlijke procedure is geschonden doordat de aan de firma Schott gevraagde aanvullende opmerkingen niet aan haar zijn overgelegd, merkt de Commissie op, dat zij op dit punt inderdaad in gebreke is gebleven, maar dat een dergelijke schending van de rechten van de verdediging slechts tot nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden, indien de formele onderzoeksprocedure zonder die onregelmatigheid een andere afloop had kunnen hebben (arrest Boussac, punten 30 en 31, en arrest Hof van 21 maart 1990, België/Commissie, C-142/87, Jurispr. blz. I-959; hierna: arrest Tubemeuse", punten 45-48). Dit is in casu niet het geval, aangezien de aanvullende opmerkingen van de firma Schott geen enkele invloed hebben gehad op de bestreden beschikking.

Beoordeling door de kortgedingrechter

74 Om te beginnen dient met betrekking tot het eerste middel te worden opgemerkt, dat hetgeen verzoekster in haar aanvullende opmerkingen heeft gezegd over de naar Duits recht bestaande aanspraak op aanpassing van overeenkomsten, geen nieuw middel in de zin van artikel 48, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering lijkt te zijn. Het lijkt daarbij veeleer te gaan om verduidelijkingen, die in het licht van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie naar voren zijn gebracht met betrekking tot de betekenis van de niet-nakoming van de beweerdelijk door de deelstaat Thüringen gedane toezegging.

75 Met betrekking tot het bewijs van het bestaan van die toezegging moet worden opgemerkt, dat de Commissie in de bestreden beschikking geen rekening heeft willen houden met de niet-nakoming van de beweerde toezegging en de gevolgen daarvan, doch heeft volstaan met op te merken: Eventuele aanspraken die [verzoekster] jegens de deelstaat Thüringen en de BvS mocht hebben, dienen gescheiden van elkaar te worden behandeld" (punt 82). Verzoekster heeft dus gelijk waar zij stelt, dat de Commissie in de bestreden beschikking het bestaan van de beweerde toezegging niet lijkt te hebben betwist. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat een beschikking als zodanig begrijpelijk moet zijn en niet naderhand, wanneer er reeds beroep tegen is ingesteld bij de gemeenschapsrechter, schriftelijk of mondeling kan worden gemotiveerd (arrest Rendo e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 45, en arresten Gerecht van 25 mei 2000, Ufex e.a./Commissie, T-77/95, Jurispr. blz. II-2167, punt 54, en 26 februari 2002, INMA en Itainvest/Commissie, T-323/99, Jurispr. blz. II-545, punt 76). Bijgevolg kunnen de door de Commissie in haar aanvullende opmerkingen tot uitdrukking gebrachte twijfels omtrent het bestaan van genoemde toezegging, althans op het eerste gezicht, niet worden aanvaard.

76 Het begrip staatssteun is een juridisch begrip en moet worden uitgelegd op basis van objectieve elementen. Derhalve moet de kwalificatie van een overheidsmaatregel als nieuwe of bestaande steun door de Commissie in beginsel, en gelet op zowel de concrete gegevens van het geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door haar gemaakte beoordelingen, volledig door de gemeenschapsrechter worden getoetst (arrest Gerecht van 27 januari 1998, Ladbroke Racing/Commissie, T-67/94, Jurispr. blz. II-1, punt 52, in hogere voorziening bevestigd bij arrest Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25, en beschikking Government of Gibraltar/Commissie, reeds aangehaald, punt 75).

77 In casu stelt verzoekster, dat de toegezegde subsidie onder een tevoren goedgekeurde steunregeling voor KMO (het reeds genoemde 23ste kaderplan) viel, zodat ook de kwijtschelding die werd verleend toen die toezegging niet werd nagekomen, als door die regeling gedekt moet worden beschouwd. Volgens het verzoekschrift in de hoofdzaak, waaraan het onderhavige verzoek refereert, mocht Duitsland op basis van die regeling steun ten belope van 43 % van de totale investering toekennen wanneer het een KMO betrof, in plaats van het in andere gevallen geldende maximum van 27 %. De Commissie heeft niet betwist, dat genoemd plafond in casu niet is overschreden. Haar argument, dat de gevolgen van het niet nakomen van de beweerde toezegging op dezelfde wijze moeten worden gekwalificeerd als de toezegging zelf, namelijk als niet-aangemelde staatssteun, kan, althans zonder grondiger onderzoek, het betoog van verzoekster niet ontkrachten.

78 In deze omstandigheden kan ook het aanvullende argument van de Commissie, dat verzoekster zich niet met succes op genoemde steunregeling kan beroepen aangezien zij bij gebreke van passend bewijs niet als KMO kan worden aangemerkt, op het eerste gezicht niet worden aanvaard. Dienaangaande moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat de Duitse regering tijdens de formele onderzoeksprocedure informatie heeft verstrekt om aan te tonen dat verzoekster een KMO is (punt 48 van de bestreden beschikking). De Commissie heeft zich in de bestreden beschikking op het standpunt gesteld, dat de vraag of verzoekster een KMO is, [v]oor de beoordeling van de vraag of het afzien van de koopprijs verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, [...] niet van belang [is]" (punt 55), terwijl zij in de punten 7 en 8 heeft verklaard, dat verzoekster in 1997 226 werknemers en een omzet van 28 048 000 DEM (14 340 715 euro) had, terwijl de heer Geiß, haar grootaandeelhouder, toen tevens enig aandeelhouder was van twee - inmiddels niet meer bestaande - andere ondernemingen, waarvan er een 74 werknemers had.

79 Verzoeksters betoog met betrekking tot het eerste middel kan dus op het eerste gezicht niet van de hand worden gewezen.

80 In verband met het derde middel zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat beschikkingen die de Commissie op het gebied van staatssteun geeft, tot de betrokken lidstaten zijn gericht (arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 45). Het is evenwel evident, dat de belangen van een ontvanger van steun ernstig kunnen worden geschaad door de aan het einde van een formele onderzoeksprocedure gegeven beschikking. Volgens vaste rechtspraak nu is de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die kan leiden tot een nadelige handeling voor de persoon tegen wie de procedure is ingeleid, te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij gebreke van enig specifiek voorschrift in acht moet worden genomen (zie in die zin arresten Jadekost, punt 99, Boussac, punt 29, en van 14 december 2000, Ufex e.a./Commissie, reeds aangehaald, punten 85 en 86).

81 Over de verplichting van de Commissie om de belanghebbenden van de inleiding van een formele onderzoeksprocedure in kennis te stellen, heeft het Hof gezegd, dat de Commissie verplicht is alle nodige adviezen in te winnen" indien zij na haar vooronderzoek twijfelt aan de verenigbaarheid van de betrokken maatregel met de gemeenschappelijke markt (arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 39). Het is bovendien vaste rechtspraak, dat de bekendmaking van een mededeling in het Publicatieblad er [...] slechts toe strekt, bij de belanghebbenden alle inlichtingen ter voorlichting van de Commissie met het oog op haar toekomstig beleid in te winnen" (arrest Hof van 12 juli 1973, Commissie/Duitsland, 70/72, Jurispr. blz. 813, punt 19, en arrest Gerecht van 22 oktober 1996, Skibsvaerftsforeningen e.a./Commissie, T-266/94, Jurispr. blz. II-1399, punt 256). Deze rechtspraak kent de belanghebbenden vooral de rol toe van informatiebron voor de Commissie in het kader van een formele onderzoeksprocedure. Hieruit volgt, dat de belanghebbenden zich niet kunnen beroepen op de rechten van de verdediging zoals die zijn toegekend aan de personen tegen wie een procedure is ingeleid, maar enkel het recht hebben om, gelet op de omstandigheden van het concrete geval, op passende wijze bij de procedure te worden betrokken (arresten Gerecht van 25 juni 1998, British Airways e.a. en British Midland Airways/Commissie, T-371/94 en T-394/94, Jurispr. blz. II-2405, punten 59 en 60, en 14 december 2000, Ufex e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 89).

82 Overigens is het recht van een ontvanger van steun om te worden gehoord over een besluit om een formele onderzoeksprocedure in te leiden, thans met zoveel woorden erkend in artikel 20, lid 1, van verordening nr. 659/1999.

83 Verzoekster betoogt in wezen dat, gelet op de ernstige gevolgen die de vaststelling van een negatieve beschikking aan het einde van de formele onderzoeksprocedure voor de begunstigde van een steunmaatregel kan hebben, het beginsel van goed bestuur en het billijkheidsbeginsel voor de Commissie de verplichting meebrachten, haar in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de belangrijke punten die tijdens die procedure aan de orde kwamen. Bij gebreke van rechtspraak ten aanzien van de vraag, welke rechten een dergelijke begunstigde precies heeft in vergelijking met die van de andere belanghebbenden bij bedoelde procedure, baseert verzoekster zich bij analogie op de recente rechtspraak van het Gerecht ter zake van de rechten van de verdediging (arresten Eyckeler & Malt/Commissie, reeds aangehaald, punten 75 e.v.; Kaufring e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 153, en ESF Elbe-Stahlwerke Feralpi/Commissie, reeds aangehaald, punten 126, 128 en 130).

84 Zonder dat voor de onderhavige procedure behoeft te worden uitgemaakt of verzoekster zich kan beroepen op de door de Commissie begane en erkende schending van de rechten van de verdediging van de lidstaat tot welke de bestreden beschikking gericht is, moet worden vastgesteld, dat aan de ontvanger van staatssteun niet het algemene recht kan worden toegekend, zich uit te laten over alle potentieel belangrijke punten die tijdens de formele onderzoeksprocedure aan de orde komen. Uit de in punt 80 supra aangehaalde rechtspraak blijkt namelijk, dat een dergelijk recht niet bestaat (zie in dezelfde zin de conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de bij het Hof aanhangige gevoegde zaken Italië/Commissie en SIM 2 Multimédia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, punten 91 en 92). Het zou verder gaan dan het recht om te worden gehoord en erop neer kunnen komen, dat aan de ontvangers van steun een recht op een debat op tegenspraak met de Commissie wordt toegekend. Een dergelijk recht is tot nu toe altijd geweigerd aan alle belanghebbenden in de zin van artikel 88, lid 2, EG en artikel 20 van verordening nr. 659/1999 (arrest Commissie/Sytraval en Brink's France, reeds aangehaald, punt 59).

85 Het is evenwel evident, dat de Commissie zich in een formele onderzoeksprocedure jegens alle belanghebbenden onpartijdig dient te gedragen. De op de Commissie rustende verplichting om alle belanghebbenden gelijk te behandelen, vormt de weerspiegeling van het recht op behoorlijk bestuur, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van de rechtsstaat die gemeen zijn aan de constitutionele tradities van de lidstaten (zie bij analogie arrest Gerecht van 30 januari 2002, max.mobil Telekommunikation Service/Commissie, T-54/99, Jurispr. blz. II-313, punt 48). Dit wordt bevestigd door artikel 41, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, afgekondigd op 7 december 2000 te Nice (PB 2000, C 364, blz. 1; hierna: Handvest van de grondrechten"), dat bepaalt: Een ieder heeft er recht op dat zijn zaken onpartijdig, billijk en binnen een redelijke termijn door de instellingen en organen van de Unie worden behandeld." Ofschoon de begunstigde van een steunmaatregel, zoals hiervóór is gesteld, slechts in beperkte mate recht op deelneming en op informatie heeft, valt dus op het eerste gezicht niet uit te sluiten dat de Commissie, als verantwoordelijke voor de procedure, verplicht is hem de opmerkingen te doen toekomen waarom zij een concurrent uitdrukkelijk heeft verzocht naar aanleiding van de oorspronkelijk door die begunstigde ingediende opmerkingen. Zo de Commissie tijdens de procedure specifieke aanvullende informatie mocht inwinnen bij een concurrent van de begunstigde zonder deze laatste in de gelegenheid te stellen, van de opmerkingen van die concurrent kennis te nemen en eventueel daarop te reageren, dan zou zulks het nuttig effect van het aan de begunstigde toekomende recht om te worden gehoord, in ernstige mate kunnen aantasten.

86 Een dergelijke onregelmatigheid kan echter slechts tot nietigverklaring van de bestreden beschikking leiden, indien de formele onderzoeksprocedure zonder die onregelmatigheid tot een ander resultaat had kunnen leiden (arrest Jadekost, punt 101). Volgens de Commissie, die erkent op dit punt een procedurefout te hebben gemaakt, is dit in casu niet het geval, aangezien de aanvullende opmerkingen van de firma Schott geen enkele invloed hebben gehad op de bestreden beschikking. Verzoekster stelt daarentegen, dat die opmerkingen het besluit van de Commissie om de litigieuze steun niet goed te keuren, wel degelijk hebben beïnvloed, zoals haars inziens met name uit de punten 102 en 103 van de bestreden beschikking blijkt (zie punt 26 supra). Dienaangaande moet worden vastgesteld, dat die punten een belangrijk onderdeel vormen van het betoog op basis waarvan de Commissie tot de conclusie komt dat de litigieuze steun niet in overeenstemming is met het proportionaliteitsvereiste, een van de eisen waaraan een steunmaatregel moet voldoen om als met de gemeenschappelijke markt verenigbare herstructureringssteun te kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft tijdens de tweede hoorzitting beklemtoond, dat de in de aanvullende opmerkingen van de firma Schott verstrekte informatie niet in aanmerking is genomen. Aangezien echter de verwijzing naar die opmerkingen in punt 103 - ook al wordt daar slechts van een concurrent" van verzoekster gesproken - alsook die naar de vermeende agressieve en marktvervalsende activiteiten" in punt 102 bij normale lezing aldus kunnen worden opgevat, dat daarmee op zowel de aanvullende als de oorspronkelijke opmerkingen van genoemde onderneming wordt gedoeld, zou de rechter in de hoofdzaak kunnen oordelen, dat de conclusie waartoe de Commissie in verband met de onderzochte maatregel is gekomen, door alle opmerkingen van de firma Schott is beïnvloed. Dit geldt te meer waar een van de door de Commissie aan de firma Schott gestelde vragen specifiek betrekking had op het vermeende dumpingbeleid" van verzoekster. Er bestaat dus een reële mogelijkheid, dat de formele onderzoeksprocedure zonder bedoelde onregelmatigheid tot een ander resultaat had geleid.

87 Bijgevolg kan ook verzoeksters derde middel op het eerste gezicht serieus worden geacht.

88 Gelet op het voorgaande, lijken de door verzoekster aangevoerde middelen feitelijk en rechtens niet iedere grondslag te missen [beschikking president Hof van 19 juli 1995, Commissie/Atlantic Container Line e.a., C-149/95 P(R), Jurispr. blz. I-2165, punt 26, en beschikking BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 37]. In deze omstandigheden kan het onderhavige verzoek niet wegen het ontbreken van fumus boni juris worden afgewezen, zodat moet worden onderzocht, of de voorwaarde van spoedeisendheid is vervuld.

De spoedeisendheid

Argumenten van partijen

89 Verzoekster stelt in de eerste plaats vast, dat er sprake is van spoedeisendheid omdat zij door de onverwijlde tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking ernstige en onherstelbare schade zal lijden. Zo die tenuitvoerlegging al niet haar ondergang zal betekenen, dan zal zij als gevolg daarvan toch zeker haar positie op de betrokken markt definitief kwijtraken. In de tweede plaats betoogt zij, dat de gevraagde opschorting van tenuitvoerlegging absoluut noodzakelijk is om te vermijden, dat potentiële investeerders het definitief laten afweten.

90 Aangezien verzoekster noch het echtpaar Geiß beschikt over de financiële middelen die nodig zijn om aan de uit de bestreden beschikking voortvloeiende terugbetalingsverplichting te voldoen, is volgens verzoekster voldaan aan de voorwaarden voor insolventie" in de zin van § 17 InsO. De inleiding van een insolventieprocedure kan niet tot gevolg hebben dat verzoekster weer gezond wordt, maar leidt automatisch tot haar ontbinding. Als gevolg daarvan zal verzoekster haar afnemers kwijtraken, aangezien haar voortbestaan niet langer verzekerd is. Aangezien op de betrokken markten tussen leveranciers en afnemers van glasproducten langdurige betrekkingen worden aangegaan voor de gehele periode gedurende welke de afnemer het goed waarin het betrokken glasproduct is verwerkt, verkoopt of gebruikt, zullen verzoeksters afnemers na het inleiden van de insolventieprocedure langetermijncontracten moeten afsluiten met een andere leverancier van glasproducten, met als gevolg dat zij niet meer naar verzoekster zullen kunnen terugkeren, zelfs al zouden zij dat wensen. Ten slotte zal, aangezien de ovens 356 dagen per jaar dag en nacht in bedrijf moeten zijn, het verlies van de afnemers al snel tot stopzetting van de productie leiden, aangezien verzoekster haar productiekosten niet meer zal kunnen dekken. Deze vicieuze cirkel zal zich versterkt blijven herhalen, totdat uiteindelijk alle ovens zullen zijn gesloten. De daaruit voortvloeiende ernstige en onherstelbare schade zal niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, aangezien noch de latere nietigverklaring van de bestreden beschikking, noch de betaling van schadevergoeding ertoe zal kunnen leiden, dat verzoekster een dergelijke situatie weer te boven komt. Indien de gevraagde opschorting van tenuitvoerlegging wordt toegestaan, zal verzoekster daarentegen in elk geval tot de uitspraak in de hoofdzaak kunnen blijven voortbestaan.

91 Onder verwijzing naar de reeds aangehaalde beschikkingen Petrolessence en SG2R/Commissie (punten 47 en 53) en BP Nederland e.a./Commissie (punt 60) concludeert verzoekster, dat zij overeenkomstig de in deze rechtspraak geformuleerde eisen op het gebied van de bewijslast met een voldoende mate van waarschijnlijkheid" heeft aangetoond dat haar voortbestaan in gevaar zou komen. Zij beklemtoont ook het definitieve karakter van het verlies van haar afnemers na de inleiding van de insolventieprocedure, als gevolg waarvan tal van werknemers zouden moeten worden ontslagen. Een dergelijke situatie maakt het verzoek spoedeisend (beschikking president Gerecht van 3 juni 1996, Bayer/Commissie, T-41/96 R, Jurispr. blz. II-381, punt 59).

92 Met betrekking tot het afhaken van de investeerders betoogt verzoekster, dat de enkele investeerders die in intentieverklaringen interesse in haar hebben getoond, hun beloften zullen intrekken indien zij er niet in slaagt, de terugvordering van de steun opgeschort te krijgen. In haar afsluitend betoog betwist verzoekster de bewering van de Commissie, dat die investeerders zijn verdwenen. De verplichting om de litigieuze steun terug te betalen, maakt het haars inziens moeilijk om de onderhandelingen met bedoelde investeerders tot een goed einde te brengen. Tijdens de tweede hoorzitting heeft zij verklaard, dat zij in onderhandeling is met een nieuwe investeerder, maar dat er nog altijd geen definitief akkoord is wegens de terugbetalingsverplichting die haar als een zwaard van Damocles" boven het hoofd hangt.

93 Volgens de Commissie is verzoekster er niet in geslaagd, het bestaan van een causaal verband tussen haar dreigend faillissement en de terugbetaling van de litigieuze steun aan te tonen. Onder verwijzing naar de conclusies van het rapport Arnold stelt de Commissie in wezen, dat de uiterst zorgwekkende situatie van verzoekster niets van doen heeft met haar verplichting om die steun terug te betalen, maar een gevolg is van haar te zware schuldenlast. Deze situatie is begonnen in 1999, toen verzoekster haar balans met een negatief eigen vermogen afsloot. Volgens de Commissie blijkt uit genoemd rapport, dat verzoekster naast de ongeveer 11,5 miljoen DEM (5 879 857 euro) die nodig zijn voor investeringen op het gebied van onderhoud en modernisering, nog voor meer dan 20 miljoen DEM (10 225 838 euro) aan schulden heeft. Volgens de berekeningen in dat rapport zal er in de jaren 2001 en 2002 een tekort van 7 842 000 DEM (4 009 551 euro) respectievelijk 2 215 000 DEM (1 132 512 euro) zijn, waarbij dan nog geen rekening is gehouden met het ingevolge de bestreden beschikking verschuldigde bedrag. Het zou voor verzoeksters financiële situatie dus niets uitmaken, indien de bij de lopende onderhandelingen betrokken investeerders slechts bereid waren een bedrag van 4 miljoen DEM in te brengen. Uit het rapport Pfizenmayer 1 valt volgens de Commissie geenszins op te maken, dat verzoekster haar activiteiten met succes zal kunnen voortzetten indien de tenuitvoerlegging van de verplichting om de litigieuze steun terug te betalen, wordt opgeschort.

94 In haar aanvullende opmerkingen betwist de Commissie de conclusies van het rapport Pfizenmayer 2. Indien verzoekster een andere deskundige in de arm had genomen, zo stelt zij, zou deze de conclusies van het rapport Pfizenmayer 1 met een kritisch oog hebben bekeken en zou de kortgedingrechter over een geloofwaardiger prognose beschikken. Aangezien het rapport Arnold in november 2000 is opgesteld, is er op zijn minst een andere deskundige die verzoekster goed kent, die de door de kortgedingrechter gevraagde informatie binnen de gestelde termijn had kunnen verstrekken. Het rapport Pfizenmayer 2 is volgens de Commissie bovendien onvolledig, aangezien daarin geen melding wordt gemaakt van een tweede verzoekster betreffende formele onderzoeksprocedure [zie in dit verband de uitnodiging overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag opmerkingen te maken betreffende steunmaatregel C 44/2001 (ex NN 147/98) - Steun ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH - Duitsland (PB 2001, C 272, blz 2)]. Bovendien zijn er tegenstrijdigheden tussen de conclusies van de rapporten Pfizenmayer 2 en Arnold met betrekking tot de omvang van de noodzakelijke investeringen. Volgens de Commissie had de heer Pfizenmayer op zijn minst rekening moeten houden met de mogelijkheid, dat ook de tweede formele onderzoeksprocedure weer op een terugbetalingsbevel uitloopt. In het rapport Pfizenmayer 2 wordt op geen enkele wijze duidelijk gemaakt, waarom de in het rapport Arnold als onontbeerlijk aangemerkte rationaliseringsinvesteringen van 4,75 miljoen DEM niet langer noodzakelijk zouden zijn.

95 Bovendien zegt het rapport Pfizenmayer 2 niets over het volgens verzoekster op handen zijnde contract met nieuwe investeerders. Volgens de Commissie had dat rapport op zijn minst een verklaring moeten geven voor het feit dat het beoogde definitief akkoord nog niet tot stand is gekomen.

Beoordeling door de kortgedingrechter

96 De spoedeisendheid van een verzoek in kort geding wordt getoetst naar de maatstaf, of een voorlopige beslissing noodzakelijk is ter voorkoming van ernstige en onherstelbare schade voor de partij die om de voorlopige maatregel verzoekt (beschikking president Hof van 18 oktober 1991, Abertal e.a./Commissie, C-213/91 R, Jurispr. blz. I-5109, punt 18; beschikkingen BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 48, en Government of Gibraltar/Commissie, reeds aangehaald, punt 95).

97 Het is aan de partij die ernstige en onherstelbare schade stelt, het bestaan daarvan aan te tonen (beschikking president Hof van 12 oktober 2000, Griekenland/Commissie, C-278/00 R, Jurispr. blz. I-8787, punt 14). Er behoeft niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat schade dreigt, doch het is, in het bijzonder wanneer het intreden van de schade afhangt van een geheel van factoren, voldoende dat de schade met een voldoende mate van waarschijnlijkheid valt te voorzien (beschikkingen Commissie/Atlantic Container Line e.a., reeds aangehaald, punt 38; Prayon-Rupel/Commissie, reeds aangehaald, punt 38, en BP Nederland e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 49).

98 Meteen al moet worden vastgesteld dat verzoekster niet het bewijs heeft geleverd, dat de aarzelingen van de investeerders waarmee zij in gesprek is geweest, althans hoofdzakelijk verband hielden met de verplichting om de litigieuze steun terug te betalen. Aangezien de schade als gevolg van de intrekking van hoofdzakelijk in intentieverklaringen gedane investeringstoezeggingen slechts subsidiair wordt gesteld, moet dus worden ingegaan op verzoeksters hoofdargument, inhoudende dat de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking onvermijdelijk op zeer korte termijn tot haar faillissement zou leiden.

99 Ofschoon volgens vaste rechtspraak financiële schade, uitzonderingen daargelaten, niet als onherstelbaar of zelfs maar moeilijk herstelbaar kan worden beschouwd, aangezien er later een geldelijke vergoeding kan worden geboden [beschikking president Hof van 11 april 2001, Commissie/Cambridge Healthcare Supplies, C-471/00 P(R), Jurispr. blz. I-2865, punt 113; beschikking president Gerecht van 15 juni 2001, Bactria/Commissie, T-339/00 R, Jurispr. blz. II-1721, punt 94], staat eveneens vast dat een voorlopige maatregel gerechtvaardigd zou zijn, wanneer zou blijken dat de verzoekende partij zonder die maatregel in een situatie zou raken die haar in haar voortbestaan zou kunnen bedreigen voordat het arrest in de hoofdzaak wordt gewezen (beschikking president Gerecht van 28 mei 2001, Poste Italiane/Commissie, T-53/01 R, Jurispr. blz. II-1479, punt 120).

100 In de onderhavige procedure blijkt uit zowel het rapport Pfizenmayer 1 als de verklaring van de directeuren, die op dit punt ondubbelzinnig worden gesteund door het rapport Pfizenmayer 2, dat wanneer verzoekster de litigieuze steun als gevolg van de tenuitvoerlegging van artikel 2 van de bestreden beschikking moest terugbetalen, zij hoogstwaarschijnlijk spoedig failliet zou gaan. Dienaangaande heeft de heer Pfizenmayer in zijn eerste rapport op basis van de op 28 augustus 2001 afgesloten boeken van verzoekster verklaard, dat verzoekster de verplichting om de litigieuze steun onmiddellijk terug te betalen, niet zou overleven en dat zij ook in het geval van een insolventieprocedure niet zou kunnen blijven bestaan. In zijn tweede rapport, waarin hij zich heeft gebaseerd op de stand van verzoeksters boeken op 31 oktober 2001, heeft hij geen enkele reden gezien om zijn eerdere conclusie te herzien. In dat tweede rapport wordt kort gezegd bevestigd, dat verzoekster eenvoudig niet over voldoende liquide middelen beschikt om het betrokken bedrag te voldoen. Tijdens de tweede hoorzitting heeft de heer Pfizenmayer de kortgedingrechter ondubbelzinnig te verstaan gegeven, dat de onderneming failliet zal gaan indien de verplichting om de litigieuze steun terug te betalen, niet wordt opgeschort. Na bestudering van de rapporten Pfizenmayer 1 en 2 heeft de heer Arnold zich bij deze analyse aangesloten. Ook hij is de mening toegedaan, dat de geleidelijke verbetering van verzoeksters financiële situatie niet volstaat om de terugbetaling van het betrokken steunbedrag mogelijk te maken.

101 Kennelijk is een onvoorwaardelijk bevel van de BvS aan verzoekster om haar de litigieuze steun terug te betalen, voldoende om haar vordering opeisbaar" in de zin van § 17, lid 2, InsO te maken. Uit de brief van de BvS van 2 oktober 2001 (zie punt 33 supra) volgt, dat zodra het onderhavige verzoek wordt afgewezen, de vordering uit hoofde van de litigieuze steun terstond opeisbaar" wordt, met als gevolg dat verzoekster naar Duits recht formeel in staat van insolventie komt te verkeren, wanneer zij het betrokken bedrag niet kan voldoen. Gelet op het door verzoekster in de onderhavige procedure aangedragen bewijsmateriaal en op hetgeen de deskundigen tijdens de tweede hoorzitting hebben verklaard, moet als vaststaand worden aangenomen, dat verzoekster daartoe niet in staat is. Zij zou dus hoogstwaarschijnlijk op zeer korte termijn failliet gaan indien het verzoek om voorlopige maatregelen werd afgewezen.

102 Het argument van de Commissie, dat er geen causaal verband bestaat tussen het dreigende faillissement van verzoekster en de terugbetaling van de litigieuze steun, is niet overtuigend. De rapporten Pfizenmayer 1 en 2 tonen rechtens genoegzaam aan, dat ondanks verzoeksters zware schuldenlast [die op 31 oktober 2001 werd geraamd op 17 627 000 DEM (9 012 542 euro) en op 31 december 2001 op 16 839 000 DEM (8 609 644 euro)] haar huidige liquiditeitspositie van dien aard is, dat zij - gelet op met name de duidelijke verbetering van haar financiële situatie, de gespreide aflossing van verschillende schulden en, vooral, de gunstige regeling voor de betaling van het restant van de in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs (zie punt 18 supra) - vermoedelijk in staat zou zijn, al haar opeisbaar geworden schulden in te lossen.

103 In dit verband wordt in het rapport Pfizenmayer 1 melding gemaakt van de voltooiing van de reconstructie van de ovens 3 en 4 in 2001, het feit dat de werknemers van het bedrijf aan de sanering ervan bijdragen door een deel van hun salaris in te leveren, en de positieve ontwikkeling van de orderportefeuille, waaruit wordt geconcludeerd dat verzoeksters levensvatbaarheid op de lange termijn verzekerd is, wanneer zij niet wordt verplicht de litigieuze steun onverwijld terug te betalen. Deze prognose wordt bevestigd door het rapport Pfizenmayer 2. Daarin wordt uitgegaan van een positief jaarresultaat van 178 000 DEM (91 009 euro) voor 2001 en van 542 000 DEM (277 120 euro) voor 2002, terwijl het resultaat voor 2003 en 2004 op 743 000 DEM (379 889 euro) respectievelijk 985 000 DEM (503 622 euro) wordt geraamd. Met betrekking tot verzoeksters algemene liquiditeitspositie wordt in het rapport Arnold gesproken van een tekort (verbleibende Liquiditätsunterdeckung") van 7 842 000 DEM (4 009 551 euro) op 31 december 2001, terwijl volgens het rapport Pfizenmayer 2 dit tekort in 2001 slechts 87 000 DEM (44 482 euro) zal bedragen en in 2002 een overschot van 31 000 DEM (15 850 euro) wordt verwacht. Volgens laatstgenoemd rapport zal verzoekster dus haar doelen bereiken, voorzover zij niet met buitengewone moeilijkheden te kampen krijgt. In het kader van de liquiditeitsplanning wordt uitgegaan van investeringen ten belope van, respectievelijk, 2 100 000 DEM (1 073 712 euro), 325 000 DEM (166 169 euro) en 2 700 000 DEM (1 380 488 euro) in de jaren 2002, 2003 en 2004. Deze investeringen vormen een onderdeel van verzoeksters nieuwe financieel plan. De heer Pfizenmayer concludeert, dat verzoekster, indien zij de gevraagde voorlopige maatregelen verkrijgt, in elk geval tot de uitspraak van het Gerecht in de hoofdzaak zal kunnen blijven voortbestaan.

104 Zowel uit de serieuze voorbereiding en het zeer gedetailleerde karakter van het rapport Pfizenmayer 2, als uit hetgeen de heer Arnold tijdens de tweede hoorzitting over de betrouwbaarheid van dit rapport heeft gezegd, blijkt, dat de kritiek van de Commissie op de keuze van de heer Pfizenmayer als deskundige ongefundeerd is.

105 Het door de Commissie gestelde aanmerkelijke verschil tussen het rapport Pfizenmayer 2 en het rapport Arnold zit hem vooral in het voor de noodzakelijke investeringen voorziene bedrag. Terwijl de heer Arnold spreekt van een bedrag van 11,5 miljoen DEM (5 879 856 euro) in 2001 en 2002, wordt - aldus de Commissie - in het rapport Pfizenmayer 2 uitgegaan van een nieuw plan, dat de investeringen voor diezelfde periode slechts op 7,8 miljoen DEM (3 988 076 euro) raamt. De Commissie stelt vast, dat in het nieuwe investeringsplan van 29 november 2001 de rationaliseringsinvesteringen ontbreken, zonder dat daarvoor een verklaring wordt gegeven. Het valt haars inziens dan ook te betwijfelen, of verzoekster ondanks een dergelijke vermindering van belangrijke investeringen de voorspelde positieve ontwikkeling zal doormaken.

106 Deze kritiek van de Commissie kan aan de geloofwaardigheid van het rapport Pfizenmayer 2 niet afdoen. In de eerste plaats blijkt bij lezing van dit rapport duidelijk, dat de daarin voorziene investeringen de periode 2001-2007 betreffen en dat die investeringen op 11 475 000 DEM (5 867 074 euro) worden geraamd. Het enige belangrijke verschil met het rapport Arnold is dus het tijdschema voor de investeringen. Bovendien blijken de meeste urgente investeringen ofwel reeds in 2001 te zijn gedaan [zoals de vervanging van de ovens 3 en 4 voor een bedrag van 4 180 000 DEM (2 137 200 euro)], ofwel ook in het rapport Pfizenmayer 2 voor 2002 te zijn voorzien [zoals de reconstructie van oven 2 voor een bedrag van 2 miljoen DEM (1 022 835 euro)]. Voor het overige heeft de heer Pfizenmayer tijdens de tweede hoorzitting bevestigd, dat de noodzakelijke stillegging van oven 2 tijdens de reconstructie ervan in 2002 voor verzoekster geen beletsel zou vormen om aan de groeiende vraag van haar afnemers naar (de daar gefabriceerde) kijkglazen te voldoen, aangezien zij over voldoende voorraden beschikt. Hij heeft verklaard, dat verzoekster in haar nieuwe investeringsplan enkel de volgorde van de noodzakelijke investeringen heeft gewijzigd en de minder belangrijke maatregelen heeft uitgesteld, teneinde rekening te houden met haar liquiditeitspositie en met het feit dat de oorspronkelijk in het rapport Arnold voorziene steun ten bedrage van 3 miljoen DEM (1 533 875 euro) vermoedelijk niet zou worden toegekend. Zonder op dit punt door de heer Arnold of de Commissie te zijn tegengesproken, heeft de heer Pfizenmayer nog opgemerkt, dat de enige belangrijke investering waarvan, in afwijking van het rapport Arnold, in zijn rapport niet langer melding werd gemaakt, die van 1,25 miljoen DEM (639 114 euro) voor de aanschaf van nieuwe persen was. Deze investering is door hem als luxe" en derhalve niet-urgent aangemerkt.

107 Blijkens het voorgaande is met een voldoende mate van waarschijnlijkheid aangetoond, dat indien de verplichting om de litigieuze steun terug te betalen wordt opgeschort, verzoekster in elk geval tot het arrest in de hoofdzaak zal kunnen blijven voortbestaan. In geval van onverwijlde tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking zal zij daarentegen spoedig, zo niet onmiddellijk, in haar voortbestaan worden bedreigd.

108 Wat de door de Commissie genoemde, op 3 juli 2001 ingeleide tweede formele onderzoeksprocedure wegens vermeende steunverlening aan verzoekster betreft: zonder dat behoeft te worden ingegaan op verzoeksters stelling dat de Commissie, door vooruit te lopen op de vaststelling van een voor verzoeksters belangen nadelige eindbeschikking, blijk heeft gegeven van vooringenomenheid, kan worden volstaan met vast te stellen, dat de bijkomende financiële moeilijkheden waartoe een dergelijke beschikking zou kunnen leiden, in de onderhavige procedure niet in aanmerking kunnen worden genomen. Bovendien blijkt uit het rapport Pfizenmayer 2 en uit hetgeen de heer Pfizenmayer tijdens de tweede hoorzitting heeft verklaard, dat de twee vermeende steunmaatregelen waarom het in de tweede procedure gaat, te weten de omzetting van de bankgarantie van de Thüringer Aufbaubank in een hypothecaire zekerheid en het uitstel van de betaling van het restant van de in activaovereenkomst 1 bepaalde koopprijs, in verzoeksters passiva zijn opgenomen. Over de besparing die genoemd uitstel verzoekster vanaf 31 december 2003 zou kunnen opleveren, heeft de heer Pfizenmayer - zonder op dit punt door de Commissie of de heer Arnold te zijn tegengesproken - opgemerkt, dat het volgens de in Duitsland geldende balansvoorschriften niet is toegestaan, het geraamde bedrag van een dergelijke besparing vóór de voldoening van de uitgestelde schuld in de boeken op te voeren.

109 Bijgevolg is verzoekster geslaagd in het bewijs, dat zij bij gebreke van enige voorlopige maatregel ernstige en onherstelbare schade zal lijden. Aangezien de voorwaarde van spoedeisendheid in casu is vervuld, dienen thans alle in geding zijnde belangen tegen elkaar te worden afgewogen.

De belangenafweging

Argumenten van partijen

110 Met betrekking tot de belangenafweging merkt verzoekster op, dat de schade die zij vreest te zullen lijden, moet worden vergeleken met de schade die door de Commissie kan worden aangevoerd (beschikkingen president Gerecht van 2 augustus 2001, Saxonia Edelmetalle/Commissie, T-111/01 R, Jurispr. blz. II-2335, punt 12, en Petrolessence en SG2R/Commissie, reeds aangehaald, punt 18). Haars inziens moet de schade die zij zal lijden indien de gevraagde voorlopige maatregelen worden geweigerd, maar de bestreden beschikking nietig wordt verklaard, worden vergeleken met de schade die zal worden toegebracht aan het belang van de Gemeenschap, indien de voorlopige maatregelen worden toegestaan, maar het beroep in de hoofdzaak wordt verworpen. Daarbij moet niet enkel rekening worden gehouden met de ernstige en onherstelbare schade die verzoekster zal lijden indien het onderhavige verzoek wordt afgewezen, maar ook met het verdwijnen van de 225 door haar geboden arbeidsplaatsen, met de verliezen die het echtpaar Geiß zal lijden, en met het feit dat de firma Schott in geval van verzoeksters faillissement een machtspositie op de betrokken markt zou krijgen dan wel een reeds bestaande machtspositie zou kunnen uitbouwen. Verzoekster ontkent, dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan de gestelde met de mededinging strijdige praktijken, zoals verkoop met verlies. Anders dan de Commissie in de bestreden beschikking suggereert (punten 35 en volgende, 51 en 101), hebben haar activiteiten dus geen merkbare negatieve gevolgen gehad voor de markt. Tijdens de tweede hoorzitting heeft verzoekster onder verwijzing naar 's Hofs arrest van 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651) en naar artikel 52 van het Handvest van de grondrechten beklemtoond, dat het altijd mogelijk zou moeten zijn, voorlopige rechtsbescherming te verkrijgen tegen beschikkingen waarbij de terugbetaling van staatssteun wordt gelast.

111 In haar aanvullende opmerkingen preciseert verzoekster, dat haar eigen omzet van ongeveer 35 miljoen DEM (17 895 215 euro) minder dan 1 % bedraagt van de omzet van de firma Schott, die rond de 4 miljard DEM (2 045 167 524 euro) ligt. De Commissie kan niet staande houden, dat de mededinging in het nadeel van dat bedrijf wordt beperkt, indien de terugvordering van de litigieuze steun wordt opgeschort tot het arrest in de hoofdzaak. Aangezien de firma Schott hoe dan ook zal overleven, is het volgens verzoekster in het belang van de Gemeenschap, dat de concurrenten van deze onderneming worden beschermd.

112 Volgens de Commissie verlangt het belang van de Gemeenschap in casu, dat de litigieuze steun onverwijld wordt teruggevorderd. Verzoekster is sedert haar oprichting in leven gehouden dankzij een zeer groot aantal steunmaatregelen van verschillende aard, waarvan het merendeel na een zorgvuldig onderzoek door de Commissie is goedgekeurd, met uitzondering van, met name, de kwijtschelding. Zo de gevraagde opschorting van tenuitvoerlegging wordt toegestaan, zal dit zijn uitwerking kunnen hebben op vergelijkbare verzoeken die verzoekster vermoedelijk zal indienen ingeval de Commissie andere negatieve beschikkingen geeft met betrekking tot bepaalde - al dan niet reeds uitgekeerde - steun ten gunste van verzoekster. Als gevolg daarvan zal verzoekster haar activiteiten kunnen voortzetten zonder dat de Commissie het haar door het Verdrag opgedragen toezicht op die steunmaatregelen effectief kan uitoefenen. Onder verwijzing naar het arrest Tubemeuse (punt 51) stelt de Commissie, dat de opheffing van onwettige en met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregelen door terugvordering van de steun de normale consequentie van de vastgestelde onwettigheid is, ook wanneer die terugvordering in het kader van een insolventieprocedure dient plaats te vinden.

Beoordeling door de kortgedingrechter

113 Indien de Commissie vaststelt dat een steunmaatregel door een staat of met staatsmiddelen bekostigd, niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, bepaalt zij volgens artikel 88, lid 2, eerste alinea, EG, dat de betrokken staat die steunmaatregel moet opheffen of wijzigen binnen de door haar vast te stellen termijn. Het algemeen belang uit hoofde waarvan de Commissie de haar bij artikel 88, lid 2, EG en artikel 7 van verordening nr. 659/1999 opgedragen taken uitoefent teneinde met name te verzekeren dat de werking van de gemeenschappelijke markt niet wordt verstoord door staatssteunmaatregelen waardoor de concurrentie wordt geschaad, is bijgevolg van bijzondere betekenis [zie in die zin beschikking van de president van de Vierde kamer (uitgebreid) van het Gerecht van 2 april 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag-Lloyd/Commissie, T-86/96 R, Jurispr. blz. II-641, punt 74, en beschikking Government of Gibraltar/Commissie, reeds aangehaald, punt 108]. De verplichting voor de betrokken lidstaat om een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steunmaatregel op te heffen, beoogt immers het herstel van de vroegere toestand (arresten Hof van 4 april 1995, Commissie/Italië, C-348/93, Jurispr. blz. I-673, punt 26, en Alcan Deutschland, reeds aangehaald, punt 23).

114 In het kader van een verzoek in kort geding dat strekt tot opschorting van de tenuitvoerlegging van de door de Commissie opgelegde verplichting om door haar met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde steun terug te vorderen, moet bijgevolg het belang van de Gemeenschap normaliter, zo niet bijna altijd, voorrang hebben boven het belang dat de ontvanger van de steun erbij heeft, te vermijden dat de verplichting tot terugbetaling van de steun ten uitvoer wordt gelegd voordat het arrest in de hoofdzaak is gewezen.

115 Wanneer, zoals in casu, aan de voorwaarden betreffende de fumus boni juris en de spoedeisendheid is voldaan, kan evenwel niet worden uitgesloten, dat voorlopige maatregelen worden getroffen ten gunste van de begunstigde van een dergelijke steunmaatregel. Anders zou namelijk de door de artikelen 242 EG en 243 EG geboden mogelijkheid, zoals voorzien in artikel 14, lid 3, van verordening nr. 659/1999, om ook in zaken die betrekking hebben op staatssteun, een doeltreffende voorlopige rechtsbescherming te verkrijgen, nagenoeg illusoir kunnen worden gemaakt. Een dergelijke bescherming vormt een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, dat ten grondslag ligt aan het constitutionele erfgoed dat alle lidstaten gemeen hebben (arrest Johnston, reeds aangehaald, punt 18, en beschikking Gerecht van 11 januari 2002, Diputación Foral de Alava e.a./Commissie, T-77/01, Jurispr. blz. II-81, punt 35). Een dergelijk beginsel is ook geformuleerd in de artikelen 6 en 13 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten.

116 Nagegaan moet dus worden, of er in casu buitengewone omstandigheden zijn die zouden kunnen rechtvaardigen, dat bij de afweging van de op het spel staande belangen de schaal ten gunste van de voorlopige maatregelen doorslaat.

117 Ten eerste moet worden vastgesteld, dat de litigieuze steun, die slechts 4 miljoen DEM (2 045 167 euro) bedraagt, minder dan 6 % uitmaakt van de in totaal 67 425 000 DEM (34 473 855 euro) aan steun die verzoekster in het kader van activaovereenkomst 1 en activaovereenkomst 2 heeft ontvangen. Bovendien betwist de Commissie niet dat, afgezien van de kwijtschelding, de meeste van die andere steunmaatregelen verenigbaar zijn met bestaande steunregelingen (punten 56-65 van de bestreden beschikking). Pas nadat haar in 1998 die kwijtschelding was verleend, is verzoekster daadwerkelijk met haar economische activiteiten begonnen. Het lijkt dan ook irreëel om in casu aan te nemen, dat de onverwijlde terugbetaling van de litigieuze steun het herstel van een specifieke mededingingssituatie zoals die voorheen op de relevante glasmarkt(en) (in de punten 35 en 36 van de bestreden beschikking wordt geen precieze markt aangegeven) bestond, mogelijk zou maken. Het is zeer wel mogelijk dat die terugbetaling, zoals verzoekster stelt, slechts zou leiden tot een versterking van de machtspositie van de firma Schott, de belangrijkste concurrent van verzoekster in de Gemeenschap en de enige onderneming die tijdens de formele onderzoeksprocedure van zich heeft laten horen. Deze onderneming, waarvan de machtspositie door de Commissie niet wordt betwist, heeft een beduidend hogere omzet dan verzoekster. Het is dan ook uitgesloten, dat de door verzoekster verlangde voorlopige maatregelen deze concurrent ernstige schade zullen berokkenen. Overigens is de firma Schott eveneens in de deelstaat Thüringen gevestigd.

118 Bijgevolg zijn er in de onderhavige zaak buitengewone en zeer specifieke omstandigheden die voor verlening van voorlopige maatregelen pleiten.

119 Gelet op het belang van de Gemeenschap bij de daadwerkelijke terugvordering van staatssteun, waaronder ook herstructureringssteun, die in beginsel wordt toegekend aan ondernemingen die in economische moeilijkheden verkeren, valt een volledige opschorting van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking tot het arrest in de hoofdzaak evenwel niet te rechtvaardigen.

120 Beperkte voorlopige maatregelen zijn daarentegen in dit zeer bijzondere geval gerechtvaardigd en passend ter verzekering van een doeltreffende voorlopige rechtsbescherming.

121 Rekening houdend met het algemeen belang dat met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar verklaarde staatssteun waarvan de terugvordering wordt gelast, niettegenstaande de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval althans gedeeltelijk en zodra dit mogelijk is, wordt teruggevorderd, zijn er termen aanwezig om de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking gedeeltelijk op te schorten tot 17 februari 2003, de datum waarop, zoals uit het dossier en, met name, uit de uiteenzettingen van de deskundigen en de verklaring van de directeuren blijkt, verzoeksters situatie gestabiliseerd zou moeten zijn. Aan deze opschorting moeten een aantal voorwaarden worden verbonden: in de eerste plaats dient verzoekster de griffie van het Gerecht en de Commissie uiterlijk op 5 augustus 2002 in het bezit te stellen van een tussenrapport over haar financiële situatie op 1 juli 2002; in de tweede plaats dient zij uiterlijk op 31 december 2002 aan de BvS een eerste tranche van de litigieuze steun ten belope van 256 000 euro terug te betalen en moet zij de griffie van het Gerecht en de Commissie binnen een week na de betaling van dit bedrag een bewijs van de betaling doen toekomen; in de derde plaats dient zij de griffie van het Gerecht en de Commissie uiterlijk op 31 januari 2003 in het bezit te stellen van een rapport over haar financiële situatie op 31 december 2002.

122 Op basis van laatstgenoemd rapport zal de kortgedingrechter, na ontvangst van de eventuele schriftelijke opmerkingen van de Commissie, die tot uiterlijk 11 februari 2003 kunnen worden ingediend, en, zo nodig, nadat partijen opnieuw zijn gehoord, beslissen, of in de onderhavige procedure bijkomende voorlopige maatregelen gerechtvaardigd zijn.

123 Overigens kan de kortgedingrechter ingevolge artikel 108 van het Reglement voor de procesvoering de kortgedingbeschikking te allen tijde op grond van een wijziging in de omstandigheden intrekken of wijzigen (beschikking president Hof van 22 mei 1992, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-40/92 R, Jurispr. blz. I-3389, punt 33, en beschikkingen president Gerecht van 19 februari 1993, Langnese Iglo en Schöller/Commissie, T-7/93 R en T-9/93 R, Jurispr. blz. II-131, punt 46, en Government of Gibraltar/Commissie, reeds aangehaald, punt 116). Blijkens deze rechtspraak verstaat de kortgedingrechter onder wijziging in de omstandigheden" met name feitelijke omstandigheden die in het specifieke geval kunnen leiden tot een andere beoordeling van het criterium van de spoedeisendheid. Volgens het Hof komt in deze mogelijkheid de fundamenteel voorlopige aard van door de kortgedingrechter getroffen maatregelen duidelijk tot uitdrukking [beschikking Hof van 14 februari 2002, Commissie/Artegodan, C-440/01 P(R), Jurispr. blz. II-1489, punt 62].

124 Het zal dus, in voorkomend geval, op de weg van de Commissie liggen, zich tot het Gerecht te wenden voor het geval uit onder meer het door verzoekster over te leggen tussenrapport zou blijken dat de ernstige en onherstelbare schade die zij vreest te zullen lijden, geen verband houdt met de verplichting om de litigieuze steun terug te betalen, maar met de omvang van haar schuldenlast - zoals de Commissie thans stelt, maar niet heeft bewezen - en/of met een ontoereikende stijging van haar omzet in 2002.

Dictum

DE PRESIDENT VAN HET GERECHT

beschikt:

1) De tenuitvoerlegging van artikel 2 van beschikking 2002/185/EG van de Commissie van 12 juni 2001 betreffende staatssteun van Duitsland ten gunste van Technische Glaswerke Ilmenau GmbH wordt opgeschort tot 17 februari 2003.

2) Aan deze opschorting worden de volgende voorwaarden verbonden: in de eerste plaats dient verzoekster de griffie van het Gerecht en de Commissie uiterlijk op 5 augustus 2002 in het bezit te stellen van een tussenrapport over haar financiële situatie op 1 juli 2002; in de tweede plaats dient zij uiterlijk op 31 december 2002 aan de BvS een bedrag van 256 000 euro terug te betalen en moet zij de griffie van het Gerecht en de Commissie binnen een week na de betaling van dit bedrag een bewijs van de betaling doen toekomen; in de derde plaats dient zij de griffie van het Gerecht en de Commissie uiterlijk op 31 januari 2003 in het bezit te stellen van een rapport over haar financiële situatie op 31 december 2002.

3) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.

Full & Egal Universal Law Academy