EUR-Lex -  62002CC0047 - IT - Conclusioni dell'avvocato generale Stix-Hackl del 12giugno2003

Conclusioni dell avvocato generale

I - Considerazioni introduttive

1. Con la domanda di pronuncia pregiudiziale in esame, l'Oberverwaltungsgericht dello Schleswig-Holstein chiede sostanzialmente se l'attività di comandante (capitano) di pescherecci impiegati nella piccola navigazione ricada nella nozione di «impieghi nella pubblica amministrazione» di cui all'art. 39, n. 4, CE e uno Stato membro possa quindi riservarla ai propri cittadini.

2. Il presente procedimento solleva problematiche giuridiche ampiamente analoghe a quelle oggetto della causa C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española contro Administración del Estado, interveniente: Asociación de Navieros Españoles [ANAVE]), riguardante le attività di capitano e di primo ufficiale sulle navi della marina mercantile spagnola. All'odierna udienza presenterò parimenti le mie conclusioni in tale causa , alle quali farò riferimento laddove vi sia una corrispondenza sostanziale degli argomenti svolti ovvero laddove il contenuto degli argomenti debba essere oggetto di una valutazione analoga a quella da me compiuta nelle conclusioni nella causa C-405/01.

II - Contesto normativo

A - Diritto comunitario

3. L'art. 39 CE, che garantisce la libera circolazione dei lavoratori all'interno della Comunità non è applicabile, a norma del suo n. 4, «agli impieghi nella pubblica amministrazione».

B - Diritto internazionale

4. La Convenzione sul diritto del mare delle Nazioni Unite del 10 dicembre 1982 (in prosieguo: la «Convenzione sul diritto del Mare») contiene, inter alia, le seguenti disposizioni generali riguardanti la navigazione in alto mare:

«Art. 91

Nazionalità delle navi

1. Ogni Stato stabilisce le condizioni che regolamentano la concessione alle navi della sua nazionalità, dell'immatricolazione nel suo territorio, del diritto di battere bandiera. Le navi hanno la nazionalità dello Stato di cui sono autorizzate a battere bandiera. Fra lo Stato e la nave deve esistere un legame effettivo.

(...)».

«Art. 92

Posizione giuridica delle navi

2. Le navi battono la bandiera di un solo Stato e, salvo casi eccezionali specificamente previsti da trattati internazionali o dalla presente Convenzione, nell'alto mare sono sottoposte alla sua giurisdizione esclusiva (...)».

«Art. 94

Obblighi dello Stato di bandiera

1. Ogni Stato esercita efficacemente la propria giurisdizione e il proprio controllo su questioni di carattere amministrativo, tecnico e sociale sulle navi che battono la sua bandiera.

2. In particolare ogni Stato:

(...)

b) esercita la propria giurisdizione conformemente alla propria legislazione, su tutte le navi che battono la sua bandiera, e sui rispettivi comandanti, ufficiali ed equipaggi, in relazione alle questioni di ordine amministrativo, tecnico e sociale di pertinenza delle navi.

3. Ogni Stato adotta, per le navi che battono la sua bandiera, tutte le misure necessarie a salvaguardare la sicurezza in mare,

(...)».

Ai sensi dell'art. 94, n. 5, nell'adottare tali misure ogni Stato è tenuto ad attenersi alle norme, alle procedure ed alle pratiche internazionali generalmente accettate. L'art. 97 dispone, inter alia, che, in caso di abbordo o di qualunque altro incidente di navigazione di alto mare che implichi la responsabilità penale o disciplinare del comandante o di qualunque altro membro dell'equipaggio della nave, «possono essere intraprese azioni penali o disciplinari contro tali persone, se non da parte delle autorità giurisdizionali o amministrative dello Stato di bandiera o dello Stato di cui tali persone hanno la cittadinanza». In ambito disciplinare, lo Stato che ha rilasciato la patente di capitano o un'idoneità o licenza è il solo competente a disporre il ritiro di tali documenti, anche nel caso in cui il titolare non sia cittadino dello Stato che li ha rilasciati.

C - Normativa nazionale

1. Disposizioni in materia di abilitazione all'attività di comandante di navi da pesca.

a) La Schiffsbesetzungsverordnung (regolamento in materia di equipaggi delle navi) 26 agosto 1998 (BGBl. I, pag. 323), modificata dal regolamento 29 ottobre 2001 (BGBl. I, pag. 2785) (in prosieguo: la «Schiffbesetzungsverordnung»)

5. Il § 2, secondo comma, della Schiffsbesetzungsverordnung dispone:

«Indipendentemente dalla stazza lorda della nave, il capitano deve essere cittadino tedesco ai sensi della legge fondamentale (Grundgesetz) nonché in possesso di un valido attestato di abilitazione».

b) La Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung (regolamento in materia di formazione degli ufficiali di marina) 11 febbraio 1985 (BGBl. I, pag. 323), modificata da ultimo dal regolamento 29 ottobre 2001 (BGBl. I, pag. 2785), (in prosieguo: la «Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung»)

6. La Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung disciplina la formazione degli ufficiali di marina nonché il rilascio degli attestati di abilitazione.

7. Ai sensi del § 21a di tale regolamento, gli attestati di abilitazione ottenuti dai cittadini di un altro Stato membro o di uno Stato contraente dell'Accordo sullo Spazio Economico Europeo sono riconosciuti, a determinate condizioni, equipollenti agli attestati di abilitazione tedeschi.

8. A termini del § 21c del regolamento medesimo, la Wasser- und Schifffahrtsdirektion Nord (Direzione per le acque e la navigazione del Nord) rilascia, su richiesta, un certificato di validità degli attestati di abilitazione riconosciuti equipollenti ai sensi del § 21a.

9. Tali attestati di abilitazione riconosciuti equipollenti non attribuiscono tuttavia a coloro che non siano cittadini tedeschi ai sensi della legge fondamentale il diritto di comandare navi battenti bandiera della Repubblica federale. Il § 24, secondo comma, del detto regolamento, infatti, recita:

«Può essere ammesso il rilascio di attestati di abilitazione a chi, pur non essendo cittadino tedesco ai sensi della legge fondamentale, soddisfi le condizioni per ottenere gli attestati stessi (§ 7). In questo caso l'attestato di abilitazione al servizio nautico non autorizza tuttavia a comandare navi battenti bandiera tedesca. Di questo è fatta annotazione nell'attestato di abilitazione (...)».

2. Disposizioni in materia di compiti e poteri del capitano

a) Poteri previsti dal Seemannsgesetz (legge in materia di lavoro marittimo) 26 luglio 1957 (in prosieguo: il «Seemannsgesetz»)

10. Il § 106 del Seemannsgesetz dispone, inter alia:

«1) Il capitano è il superiore di tutti i membri dell'equipaggio (§ 3) e di ogni altra persona che svolge attività a bordo. Egli dispone del supremo potere decisionale.

2) Il capitano deve provvedere al mantenimento della sicurezza e dell'ordine a bordo ed è autorizzato, nei limiti delle disposizioni seguenti e delle altre leggi vigenti, ad adottare i provvedimenti all'uopo necessari.

3) In caso di pericolo incombente per gli uomini o per la nave, il capitano può far eseguire, all'occorrenza ricorrendo ai necessari mezzi coercitivi, gli ordini impartiti per far fronte al pericolo; l'arresto provvisorio è consentito. I diritti fondamentali di cui agli artt. 2, secondo comma, primo e secondo periodo, e 13, primo e secondo comma, della legge fondamentale, vengono pertanto limitati. Qualora sia possibile applicare più provvedimenti, dovrà essere prescelto, nella misura del possibile, quello che arrechi minor pregiudizio agli interessati.

4) L'uso della coercizione fisica o l'arresto provvisorio sono ammissibili solamente qualora altri mezzi appaiano a priori insufficienti ovvero siano risultati tali. I detti provvedimenti possono essere applicati solamente nella misura e nei tempi necessari all'assolvimento dei compiti del capitano di cui ai precedenti commi secondo e terzo.

5) Il capitano può delegare i poteri di cui ai precedenti commi 1-4, nel caso in cui non sia in grado di esercitarli personalmente, al primo ufficiale di coperta ovvero al primo ufficiale del servizio macchine nell'ambito delle loro rispettive funzioni (...)».

11. A termini del § 115 del Seemannsgesetz, la mancata esecuzione di un ordine del capitano può essere perseguita penalmente, «quando l'ordine sia diretto a far fronte ad un pericolo incombente per le persone, per la nave o per il suo carico, ad evitare il verificarsi di un danno sproporzionatamente elevato, ad impedire gravi turbative nella gestione della nave, ad adempiere a norme di diritto pubblico in materia di sicurezza o a mantenere l'ordine e la sicurezza a bordo».

12. L'abuso del potere di emanare tali ordini è a sua volta sanzionato (§ 117, in combinato disposto con il § 115, quarto comma, del Seemannsgesetz).

b) Norme relative allo stato delle persone ai sensi del regolamento di esecuzione del Personenstandsgesetz (legge sullo stato delle persone) 12 agosto 1957, modificato da ultimo dal regolamento 17 dicembre 2001 (BGBl I, pag. 3752) (in prosieguo: il «regolamento di esecuzione del Personenstandsgesetz»)

- Ai sensi del § 45, primo comma, del regolamento di esecuzione, la nascita o la morte di una persona durante il viaggio su una nave tedesca deve essere certificata dall'ufficiale dello stato civile del I. Ufficio dello stato civile di Berlino. A termini del § 45, secondo comma, del regolamento di esecuzione, la nascita o la morte deve essere comunicata al comandante non oltre il giorno successivo. Qualora la persona obbligata a provvedere alla denuncia termini il viaggio prima della scadenza di tale termine, la denuncia dovrà essere ancora effettuata sulla nave.

- Ai sensi del § 45, terzo comma, il comandante della nave deve redigere, sulla denuncia della nascita o della morte, un verbale e consegnarlo alla prima capitaneria a cui ciò è possibile.

- A termini del § 48, secondo comma, le nascite verificatesi su imbarcazioni adibite alla navigazione fluviale devono essere certificate dall'ufficiale dello stato civile del primo circondario in cui l'imbarcazione attracchi o getti l'ancora.

- Ai sensi del § 49, i decessi verificatesi, inter alia, su imbarcazioni adibite alla navigazione fluviale devono essere certificati dall'ufficiale dello stato civile del circondario in cui le spoglie vengano traslate dall'imbarcazione.

III - Causa principale e questioni pregiudiziali

13. I ricorrenti nella causa principale, Albert Anker, Klaas Ras ed Albertus Snoek, sono cittadini olandesi che prestano servizio in qualità di marinai a bordo di navi da pesca battenti bandiera tedesca operanti nella navigazione alieutica d'altura. Essi sono tutti in possesso di un «diploma voor de Zeevisvaart SW V», titolo che, secondo la legge olandese, consente loro di assumere il comando di navi della categoria di quelle sulle quali prestano attualmente servizio.

14. Lo sfondo della causa principale è costituito da una controversia sul se i ricorrenti possano ottenere l'autorizzazione - anche - ad assumere il comando di navi da pesca battenti bandiera della Repubblica federale di Germania.

15. La Wasser- und Schifffarhrtsdirektion Nord, resistente nella causa principale, aveva respinto, con provvedimento successivamente confermato da decisione sull'opposizione, le rispettive richieste dei ricorrenti dirette ad ottenere il rilascio dei certificati di validità di cui al § 21c della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, richiamandosi al § 106 del Seemannsgesetz ed al § 24, secondo comma, della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung.

16. I ricorsi proposti avverso le decisioni sull'opposizione venivano respinti dal Verwaltungsgericht, adito in primo grado, con sentenze 14 novembre 2000. Il detto Verwaltungsgericht riteneva che la normativa contenuta nel § 24, secondo comma, della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung, ai sensi della quale gli attestati stranieri di abilitazione al servizio nautico non autorizzano «a comandare navi battenti bandiera della Repubblica federale», fosse compatibile con le norme di rango superiore e, in particolare, con l'art. 39, n. 4, CE.

17. Il giudice del rinvio deve ora pronunciarsi sulle impugnazioni proposte dai ricorrenti avverso le dette sentenze del Verwaltungsgericht .

18. Secondo quanto esposto nell'ordinanza di rinvio, ai fini di tale decisione rileva, sotto il profilo giuridico, la questione se la normativa contenuta nel § 24, secondo comma, della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung sia compatibile con l'art. 39 CE. Dinanzi al giudice del rinvio i ricorrenti hanno contestato che possa essere loro applicata la deroga di cui all'art. 39, n. 4, CE.

19. Il giudice del rinvio osserva, anzitutto, che appare indubbio che i ricorrenti possano fa valere la libera circolazione dei lavoratori. Svolgendo l'attività - che essi intendono assumere - di comandante di nave, si verrebbero infatti a trovare in un rapporto di lavoro subordinato e retribuito con le rispettive imprese di pesca. Secondo il giudice del rinvio, ciò varrebbe anche per il ricorrente sig. Ras - malgrado la partecipazione del medesimo al capitale dell'impresa di pesca SC-25 GmbH - in quanto tale circostanza nulla toglierebbe la fatto che egli si trovi - anche - in un rapporto di lavoro dipendente con la detta impresa.

20. Il giudice del rinvio, come risulta dall'ordinanza di rinvio, nutre pertanto seri dubbi in ordine alla compatibilità della disciplina di cui al § 24, secondo comma, della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung con l'art. 39 CE e, in particolare, in ordine alla possibilità che tale disposizione possa essere giustificata dall'art. 39, n. 4, CE.

21. A parere di tale giudice, elementi preponderanti deporrebbero a favore della tesi secondo cui l'attività di comandante di nave nell'ambito della navigazione alieutica d'altura, in considerazione della sua caratterizzazione pratica, non potrebbe essere ricondotta, indipendentemente dai poteri attribuiti al capitano dal § 106 del Seemannsgesetz alla luce della giurisprudenza della Corte, alla sfera della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 39, n. 4, CE.

22. Il giudice del rinvio osserva, in particolare, che tali poteri del capitano sarebbero riconducibili, sostanzialmente, agli obblighi generali di agire di diritto civile e penale e non costituirebbero manifestamente il nucleo essenziale della figura professionale del capitano, ragion per cui, già alla luce della normativa nazionale, sarebbe quantomeno dubbio ritenere che il capitano eserciti pubblici poteri.

23. Secondo quanto esposto nell'ordinanza di rinvio, ai fini della soluzione delle questioni giuridiche attinenti, nella specie, all'art. 39, n. 4, CE, occorre innanzi tutto accertare, alla luce della giurisprudenza della Corte, in primo luogo se un settore che - secondo il diritto dello Stato membro - non appartiene nemmeno alla pubblica amministrazione sotto il profilo istituzionale possa costituire parte della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 39, n. 4, CE e, in secondo luogo, se i particolari poteri attribuiti al capitano dall'art. 106 del Seemannsgesetz quale esercizio della pubblica amministrazione ne caratterizzino l'attività nel senso che ne costituiscono l'essenza. Sarebbe pressoché evidente che ad entrambe le questioni dovrebbe essere data risposta negativa.

24. Al fine di rimuovere gli ultimi dubbi, la 4a Sezione dell'Oberverwaltungsgericht dello Schleswig-Holstein ha tuttavia disposto, con ordinanza 31 gennaio 2002, la sospensione del giudizio e ha sottoposto alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale:

Se disposizioni nazionali che prescrivono, per l'esercizio dell'attività lavorativa di comandante (capitano) di una nave impiegata nella piccola navigazione e battente la bandiera del rispettivo Stato membro, il possesso della cittadinanza del relativo Stato di bandiera - nella fattispecie, quella tedesca - siano compatibili con l'art. 39 CE.

IV - Principali argomenti di coloro che hanno presentato osservazioni dinanzi alla Corte

25. Nell'ambito del presente procedimento hanno presentato osservazioni alla Corte i ricorrenti nella causa principale, il governo tedesco - rappresentato congiuntamente al resistente nella causa principale - i governi danese e francese nonché la Commissione. Ad eccezione dei ricorrenti nella causa principale, tutti i partecipanti al procedimento hanno parimenti presentato osservazioni nella causa C-405/01 (Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española contro Administración del Estado, interveniente: Asociación de Navieros Españoles [ANAVE]).

26. Secondo i ricorrenti nella causa principale, la questione pregiudiziale dovrebbe essere risolta in senso negativo.

27. Essi rilevano, in primo luogo, che i ricorrenti Anker e Snoek posseggono incontestabilmente lo status di lavoratori. Quanto al ricorrente Ras, socio di minoranza della società di pesca Zeevisserijbedrijf Ras BV, a sua volta detentrice dell'intero capitale dell'impresa di pesca SC-25 GmbH, che gestisce la nave da pesca sulla quale presta servizio il ricorrente Ras, tale status potrebbe essere messo in dubbio. Tuttavia, secondo la giurisprudenza della Corte, il suo status di lavoratore non sarebbe in ogni caso escluso, tanto più che il socio di minoranza Ras non potrebbe controllare l'attività imprenditoriale della Zeevisserij Ras BV né, indirettamente, quella dell'impresa di pesca SC-25 GmbH, restando irrilevante il fatto che nei registri commerciali egli risulti quale amministratore unico di quest'ultima società. Le disposizioni della Schiffsoffizier-Ausbildungsverordnung violerebbero manifestamente anche il diritto di stabilimento.

28. A parere di tutti e tre i ricorrenti, l'attività di capitano di una nave da pesca non potrebbe in nessun caso ricadere nella deroga prevista dall'art. 39, n. 4, CE. Essi sottolineano che tale disposizione dovrebbe essere interpretata in senso restrittivo ed essere intesa in senso funzionale. L'importante sarebbe, infatti, che l'attività di cui trattasi ricomprenda in maniera tipica l'esercizio di pubblici poteri e che al suo titolare sia affidata la responsabilità degli interessi generali dello Stato.

29. Dalle sentenze nelle cause Lawrie Blum e Bleis risulterebbe che l'attività di cui trattasi ricomprenderebbe tipicamente l'esercizio di pubblici poteri solamente ove l'esercizio di tali poteri costituisca il nucleo essenziale dell'attività medesima; una rilevanza solamente secondaria non sarebbe sufficiente. L'elemento essenziale dell'attività del capitano risiederebbe nella conduzione della nave e nella direzione dell'equipaggio, funzioni che, di regola, spetterebbero ai direttori di produzione e di fabbrica.

30. Nel caso di specie, già la normativa nazionale non riserverebbe al capitano l'esercizio di pubblici poteri. I diritti attribuiti al capitano dall'art. 106 del Seemannsgesetz costituirebbero piuttosto espressione di principi generali del diritto civile e del diritto penale. Pubblici poteri non risulterebbero nemmeno dalla Convenzione sul diritto del mare la quale, in particolare, non imporrebbe che il necessario «genuine link» (legame effettivo) tra la nave e lo Stato di bandiera debba essere realizzato appunto attraverso la cittadinanza del capitano. Tale collegamento potrebbe essere stabilito allo stesso modo attraverso i vincoli di proprietà della nave, come accade in Germania ai sensi del § 1 del Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (legge in materia di diritto di bandiera delle navi destinate alla navigazione marittima e recante disciplina della bandiera delle navi destinate alla navigazione fluviale) (in prosieguo: il «Flaggenrechtsgesetz»)

31. Inoltre, nella pratica, le situazioni in cui la nave debba fare fronte, da sola, a situazioni di pericolo sarebbero notevolmente diminuite, per effetto, soprattutto, dei moderni mezzi di comunicazione e della riduzione del tempo trascorso in mare, limitato ai giorni feriali laddove si tratti di piccole imbarcazioni da pesca le quali, oltretutto, opererebbero costantemente nelle vicinanze della costa. Nella pratica non si verificherebbe, quindi, l'esercizio di pubblici poteri da parte del capitano, meno che mai in maniera tipica.

32. I ricorrenti osservano, inoltre, che già nella sentenza nella causa C-290/94 la Corte di Giustizia avrebbe affermato che i settori della navigazione aerea e marittima non apparterrebbero a quelli in cui verrebbe esercitata una specifica attività della pubblica amministrazione e che incomberebbe, pertanto, alle autorità nazionali dimostrare che, ciononostante, ricorrono i presupposti dell'art. 39, n. 4, CE .

33. Infine, i ricorrenti sottolineano poi che i capitani di cui trattasi nella specie non ricadrebbero nella nozione istituzionale di pubblica amministrazione, in quanto i comandanti di navi/capitani non sarebbero dipendenti dello Stato, bensì di imprese private. La Corte di giustizia avrebbe elaborato la nozione funzionale di pubblica amministrazione al fine di limitare l'estensione aperta attraverso la nozione istituzionale di amministrazione degli Stati membri. Tale impostazione funzionale non potrebbe essere però utilizzata per ampliare l'estensione della pubblica amministrazione.

34. Per quanto attiene alle principali osservazioni esposte dal governo tedesco - rappresentato congiuntamente al resistente nella causa principale - dai governi danese e francese nonché dalla Commissione in merito all'interpretazione dell'art. 39, n. 4, CE, rinvio, al riguardo, in particolare ai paragrafi 27 e seg. e 35-42 delle conclusioni relative alla causa C-405/01, che presento parimenti all'udienza odierna. Le menzionate parti concordano, sostanzialmente, nel ritenere che uno Stato membro possa riservare ai propri cittadini nazionali l'attività di comandante di una nave battente la propria bandiera nazionale ed impiegata nella piccola navigazione.

35. Il governo tedesco sottolinea al riguardo, a titolo integrativo, che in ambito internazionale verrebbe preteso in misura sempre maggiore il rispetto degli obblighi di diritto internazionale dello Stato di bandiera da parte del capitano. Il detto governo si richiama anche alle normative comunitarie nei settori della sicurezza marittima, della lotta all'inquinamento, delle condizioni di vita e di lavoro a bordo nonché nel settore della pesca, la cui esecuzione incomberebbe agli Stati membri per le navi battenti la rispettiva bandiera.

36. Il governo tedesco si richiama in tale contesto - precisando in concreto le osservazioni svolte nell'ambito della causa C-405/01 - alle disposizioni contenute nei §§. 106, 115 e 117 del Seemannsgesetz nonché ai poteri attribuiti al capitano in materia di stato delle persone ai sensi del § 45 del regolamento di esecuzione del Personenstandsgesetz.

37. La circostanza che nella normale prassi della pesca l'esercizio di tali poteri non sempre si verifichi nulla toglierebbe al loro carattere di pubblici poteri. Determinante sarebbe, infatti, la natura giuridica dei provvedimenti che il capitano è autorizzato ad adottare. Nell'economia complessiva dei poteri specifici del capitano il baricentro sarebbe chiaramente situato nella sfera di diritto pubblico.

38. Inoltre, anche una nave impiegata nella navigazione alieutica d'altura non sarebbe soggetta, in linea di principio, ad alcuna limitazione di percorso, ragion per cui non vi sarebbe alcuna garanzia che tali navi operino esclusivamente nelle acque territoriali o costiere dello Stato di bandiera.

39. Anche a parere del governo danese la questione pregiudiziale dovrebbe essere risolta in senso affermativo e a tal riguardo il governo medesimo si richiama parimenti alla motivazione da esso esposta nell'ambito della causa C-405/01.

40. Il detto governo aggiunge, inoltre, che la disciplina danese in materia di accesso all'attività di comandante di navi sarebbe simile alla corrispondente disciplina tedesca. A suo parere, sussisterebbe in ogni caso una partecipazione diretta all'esercizio di pubblici poteri qualora le funzioni di comandante comportino l'esercizio di poteri relativi al mantenimento dell'ordine a bordo, poteri attribuiti sulla terraferma alle autorità di polizia, tra i quali l'arresto di persone sospette o la ricezione di dichiarazioni. Dal mantenimento della sicurezza e dell'ordine emergerebbe la natura dei compiti l'assolvimento dei quali presupporrebbe un particolare collegamento con lo Stato.

41. La circostanza che, nella specie, si tratti di una nave impiegata nella piccola navigazione non implicherebbe alcuna limitazione del potere dello Stato membro di riservare l'attività di comandante di nave ai propri cittadini nazionali, in quanto situazioni in cui potrebbe risultare necessario l'esercizio di pubblici poteri potrebbero verificarsi in ogni momento.

42. Inoltre, il fatto che lo Stato membro interessato non si sia avvalso della facoltà della riserva basata sulla cittadinanza nell'ambito della navigazione aerea sarebbe irrilevante, atteso che l'art. 39, n. 4, CE concederebbe agli Stati solamente una facoltà in tal senso.

43. Il governo francese sostiene inoltre, in particolare, che il giudice del rinvio avrebbe sollevato, in realtà, due questioni in relazione all'interpretazione dell'art. 39, n. 4, CE, vale a dire, in primo luogo, quella se tale disposizione si estenda anche all'attività di comandante di nave, ancorché essa non sia collegabile allo Stato o ad organi statali, e, in secondo luogo, quella se la detta attività ricada nella menzionata disposizione, qualora l'esercizio di pubblici poteri costituisca solo una parte minima dell'attività medesima.

44. In ordine alla prima questione, il governo francese osserva che il comandante di una nave assolverebbe chiaramente compiti implicanti l'esercizio di pubblici poteri, compiti che non sarebbero da confondersi con gli obblighi incombenti ad ogni cittadino, ad ogni direttore di azienda o di fabbrica o a ogni comandante di aeromobile.

45. A titolo di paragone, il detto governo si richiama alla normativa francese attinente ai comandanti di navi e giunge alla conclusione che ad essi sono attribuiti veri e propri poteri di polizia, quali l'arresto, e che, nell'esercizio di tali poteri, essi contribuirebbero a far osservare la legge. Il governo medesimo rileva che tali poteri andrebbero chiaramente al di là di quelli riconosciuti a chiunque si trovi di fronte all'autore di un reato in flagranza dello stesso.

46. Secondo il governo francese, le attività di comandante di nave ricadrebbero nella sfera di applicazione dell'art. 39, n. 4, anche ove esse dovessero essere svolte attraverso imprese private, in quanto attività specifiche della pubblica amministrazione delegate dallo Stato verrebbero ed essere esercitate per conto di quest'ultimo e non del datore di lavoro privato. Le sentenze pronunciate nelle cause C-114/97 e C-238/99 si discosterebbero dal significato funzionale della nozione di «impiego nella pubblica amministrazione» secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

47. In subordine, il detto governo osserva che uno Stato membro potrebbe legittimamente riservare tali attività ai propri cittadini per i motivi di ordine pubblico e pubblica sicurezza menzionati all'art. 39, n. 3, CE, essendo esse collegate all'esercizio di poteri pubblici.

48. In ordine alla seconda questione, vale a dire se l'esercizio di pubblici poteri costituisca il nucleo essenziale dell'attività di cui trattasi, il governo francese sostiene che, ai fini dell'applicabilità dell'art. 39, n. 4, CE, resterebbe irrilevante la circostanza che i comandanti di navi esercitino tali poteri solo raramente o che i poteri stessi presentino importanza solo marginale. Secondo la giurisprudenza della Corte, un'attività ricadrebbe già nella detta deroga quando «ha un rapporto» con l'esercizio di pubblici poteri .

49. Richiamandosi alla sentenza Reyners , il governo francese rileva, inoltre, che i pubblici poteri di cui dispone il comandante di una nave sarebbero inscindibili dalle altre attività dal medesimo svolte.

50. La Commissione rileva, anzitutto, che la soluzione della questione se tutti i ricorrenti della causa principale soddisfino tutti i requisiti per poter essere considerati lavoratori ai sensi dell'art. 39 CE spetterebbe al giudice nazionale . Il giudice del rinvio avrebbe risolto la questione in senso affermativo con riguardo a tutti e tre i ricorrenti.

51. La Commissione si richiama inoltre alla tesi già esposta nell'ambito della causa C-405/01, secondo cui, ancorché l'attività di un soggetto privato non istituzionalmente collegato con la pubblica amministrazione non ricada, in linea di principio, nella deroga di cui all'art. 39, n. 4, CE, la circostanza che le navi siano sottratte alla possibilità di intervento da parte delle autorità dello Stato potrebbe però giustificare che un capitano, investito di funzioni di rappresentanza dello Stato, rientri ciononostante in tale disposizione derogatoria. Spetterebbe al giudice nazionale accertare la sussistenza di una siffatta delega di pubblici poteri.

52. La Commissione si richiama, in tale contesto, particolarmente agli artt. 94 e 92, n. 1, della Convenzione sul diritto del mare, ai sensi dei quali le navi battenti la bandiera di un solo Stato sono soggette in alto mare alla giurisdizione esclusiva di questo. In esecuzione di tale obbligo, l'esercizio di pubblici poteri verrebbe, quindi, attribuito ad una persona al comando di una nave battente la bandiera di uno Stato, di fatto sottratta alla possibilità di intervento da parte dello Stato di bandiera. Secondo la legge tedesca, in particolare ai sensi del § 106 del Seemannsgesetz, tale persona sarebbe il capitano.

53. Laddove venga accertato - il che compete al giudice nazionale - che pubblici poteri siano stati trasferiti al comandante in base al diritto nazionale, tali poteri corrisponderebbero a compiti permanenti, indipendentemente dalle dimensioni della nave e dal fatto che vengano effettivamente esercitati frequentemente.

V - Analisi

54. Alla luce delle indicazioni forniteci dal giudice del rinvio, un comandante di una nave impiegata nella piccola navigazione marittima svolge attività lavorativa in qualità di dipendente di un'impresa di pesca secondo le istruzioni impartite da un armatore. Al pari del giudice del rinvio ritengo, pertanto, che l'accesso a tale attività lavorativa ricada, in linea di principio, nella sfera di applicazione della normativa comunitaria relativa alla libera circolazione dei lavoratori.

55. La libera circolazione dei lavoratori implica, in particolare, ai sensi dell'art. 39, n. 2, CE, anche il divieto di disparità di trattamento per quanto riguarda l'accesso al lavoro. Una riserva basata sulla cittadinanza per quanto riguarda l'accesso all'attività di comandante di una nave impiegata nella piccola navigazione marittima, costituendo una palese restrizione discriminatoria dell'accesso a tale attività, può pertanto risultare compatibile con il principio della libera circolazione e della parità di trattamento dei lavoratori solamente in base alle deroghe previste all'art. 39, nn. 3 o 4, CE.

56. Nel prosieguo occorrerà quindi esaminare l'ammissibilità di una riserva basata sulla cittadinanza riguardante l'esercizio dell'attività lavorativa subordinata di comandante di un peschereccio impiegato nella piccola navigazione marittima alla luce delle deroghe di cui all'art. 39, nn. 3 o 4, CE. Considerato che l'art. 39, n. 3, può trovare applicazione solamente qualora risulti inapplicabile la deroga prevista per gli impieghi nella pubblica amministrazione ai sensi del successivo n. 4 , occorre procedere anzitutto all'esame di quest'ultima disposizione.

57. Per quanto attiene alla giurisprudenza della Corte in ordine all'ammissibilità di una riserva basata sulla cittadinanza relativa ad attività svolte nell'ambito della navigazione marittima ricompresa nella sfera di applicazione della libera circolazione dei lavoratori nonché per quanto attiene all'interpretazione della nozione di impieghi nella pubblica amministrazione, secondo la giurisprudenza della Corte in generale, ho espresso il mio parere nell'ambito della causa C-405/01. Tali considerazione valgono al riguardo. Rinvio, pertanto, ai paragrafi 50-72 delle conclusioni relative a tale causa che vengono da me parimenti presentate all'udienza odierna.

58. Poiché il comandante di una nave, del quale si discute nel caso di specie, non è un dipendente pubblico, bensì un dipendente di un'impresa privata, sorge in primo luogo la questione, analogamente a quanto avvenuto nella causa C-405/01, se l'applicabilità della deroga di cui all'art. 39, n. 4, CE non debba essere esclusa già in considerazione dell'insufficiente collegamento istituzionale di tale attività con gli organi dello Stato.

59. Ho già risolto tale questione nei paragrafi 73-79 delle conclusioni relative alla causa C-405/01 nel senso che, per quanto riguarda i capitani ovvero i comandanti di navi ed i loro sostituti, l'applicabilità dell'art. 39, n. 4, CE non è esclusa, in linea di principio, già per il sol fatto che essi siano dipendenti di persone fisiche o giuridiche di diritto privato.

60. Le considerazioni da me svolte al riguardo muovono dalla premessa che la nave è sottratta al territorio sul quale lo Stato esercita il proprio potere sovrano ed all'intervento delle autorità generali dello Stato.

61. Nel caso di specie occorre, tuttavia, tener presente che, per quanto riguarda i pescherecci sui quali lavorano attualmente i ricorrenti nella causa principale, a quanto pare, tale premessa non è soddisfatta. Secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, la pesca effettuata da tali navi si svolge infatti nelle acque costiere della Repubblica federale di Germania. D'altro canto è chiaro che ciò non vale in generale - come emerge dalle osservazioni del governo tedesco - per la navigazione alieutica d'altura che comprende anche attività di cattura al di fuori delle acque territoriali tedesche.

62. Occorre quindi esaminare il problema se attività lavorative che presentino le caratteristiche di quella oggetto della causa principale ricadano, sotto il profilo funzionale, vale a dire in considerazione della natura dei compiti connessi all'attività stessa, nella nozione di impieghi nella pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 39, n. 4, CE.

63. L'attività del comandante di una nave impiegata nella navigazione alieutica d'altura consiste, evidentemente, nella conduzione della nave sotto i profili imprenditoriale e tecnico nonché, come risulta dall'ordinanza di rinvio, nella partecipazione alla cattura del pesce ed alla lavorazione del pesce catturato. Indubbiamente non si tratta al riguardo, quanto al loro contenuto, di attività amministrative ; è stato però sostenuto che a tali attività sarebbero connesse anche funzioni di rappresentanza dello Stato.

64. La questione se l'attività del comandante di una nave impiegata nella navigazione alieutica d'altura sia connessa a compiti inerenti alla pubblica amministrazione deve essere valutata, secondo la giurisprudenza, sulla base dei criteri dell'«esercizio di pubblici poteri» e della «tutela degli interessi generali dello Stato», sul cui preciso significato la Corte non ha sinora avuto modo di pronunciarsi.

65. Ciò non è privo di risvolti problematici, poiché, in considerazione dell'esigenza di un'interpretazione uniforme dell'art. 39, n. 4, CE, tali nozioni non possono essere nemmeno intese solamente dal punto di vista del rispettivo ordinamento nazionale.

66. In ogni caso, è lecito presumere che i «pubblici poteri» debbano consistere in poteri che vanno al di là di quelli riconosciuti a chiunque, vale a dire, in particolare, in poteri diretti all'esercizio della potestà coercitiva, intesa quale espressione del nucleo fondamentale del potere sovrano dello Stato .

67. La Corte fa inoltre sempre riferimento alla «tutela degli interessi generali dello Stato». Poiché la Corte ha collegato i criteri della partecipazione all'esercizio di pubblici poteri e della tutela degli interessi generali dello Stato - di regola - mediante la parola «e» e poiché la nozione di pubblica amministrazione deve essere interpretata in senso restrittivo, è stato già del resto sottolineato in svariate occasioni che, in linea di principio, entrambi i presupposti debbono essere soddisfatti cumulativamente .

68. Ora, per quanto attiene ai poteri connessi alle attività - oggetto del caso di specie - di comandante di un peschereccio impiegato nella navigazione alieutica d'altura, va rilevato innanzi tutto che dalle pertinenti disposizioni della convenzione sul diritto del mare non risulta che i comandanti della nave ovvero i capitani , in linea generale, debbano necessariamente esercitare un potere d'impero ovvero essere muniti di poteri di tal genere. L'art. 94 della detta convenzione prevede anzi che lo Stato di bandiera eserciti efficacemente il proprio potere d'impero e la propria giurisdizione sulle navi battenti la propria bandiera. Lo Stato di bandiera sarà naturalmente libero, nell'ambito del proprio potere di organizzazione, di garantire che ciò avvenga o tramite il capitano o munendo a tal fine il capitano di determinati poteri o funzioni. Pertanto, anche alla luce della Convenzione sul diritto del mare, non esiste una sfera unitaria di pubblici poteri dei comandanti ovvero dei capitani, ragion per cui la valutazione di tali attività sotto il profilo funzionale ai fini dell'art. 39, n. 4, CE può risultare differente da uno Stato di bandiera all'altro .

69. Va rilevato, inoltre, che gli obblighi dei comandanti di navi ovvero dei capitani in ordine al rispetto ed all'attuazione di obblighi internazionali, comunitari o di diritto pubblico, come quelli richiamati, in particolare, dal governo tedesco nell'ambito della sicurezza della navigazione e della tutela dell'ambiente, non possono essere equiparati a pubblici poteri.

70. Con riguardo, poi, ai poteri ed alle funzioni attribuiti al comandante di una nave ovvero al capitano ai sensi del § 106 del Seemannsgesetz e della disciplina tedesca sullo stato civile, nutro dubbi molto maggiori, rispetto al caso delle disposizioni spagnole relative ai capitani ed ai primi ufficiali della marina mercantile oggetto della causa C-405/01, sul fatto che si tratti di poteri e compiti pubblici diretti alla tutela degli interessi generali dello Stato ai sensi della giurisprudenza della Corte.

71. A differenza della detta causa, infatti, secondo le indicazioni fornite dal giudice a quo, è già estremamente dubbio, in base al diritto nazionale, che il § 106 del Seemannsgesetz attribuisca al comandante di una nave poteri eccedenti gli obblighi e i diritti di agire generali contemplati dal diritto civile e da quello penale. Inoltre, i poteri descritti dal governo tedesco risultanti dalla disciplina dello stato delle persone sembrano piuttosto costituire funzioni ausiliari e non funzioni che il comandante di una nave svolge, nell'ambito della stessa attività in esame, in luogo dell'ufficiale dello stato civile. Così è pur vero ad esempio che la nascita o la morte di una persona deve essere denunciata al comandante della nave, che deve redigere un verbale al riguardo, ma la certificazione avviene sulla terraferma ad opera del competente ufficiale dello stato civile.

72. Anche supponendo, peraltro, che la normativa nazionale preveda l'esercizio di poteri e funzioni pubblici diretti alla tutela degli interessi generali dello Stato, non è consentito, a mio avviso, trarne automaticamente la conclusione che l'attività de qua costituisca quindi un'«attività tipicamente amministrativa».

73. Ci si deve piuttosto basare sui compiti effettivamente connessi con l'attività di cui trattasi, i quali devono essere accertati nell'ambito di una valutazione d'assieme. Per quanto dalla motivazione estremamente succinta della sentenza Lawrie-Blum - su cui si sono innanzi tutto fondati i ricorrenti nella causa principale - risulti difficile trarre criteri generali per l'applicazione dell'art. 39, n. 4, CE, mi sembra che con l'affermazione ivi contenuta, secondo cui le condizioni per l'applicazione di tale deroga non sono soddisfatte nel caso di un insegnante tirocinante «anche se, effettivamente, egli prende le decisioni indicate dal [resistente]» , la Corte abbia inteso riferirsi anche ad una siffatta valutazione contenutistica d'assieme.

74. Come ho avuto modo di osservare al riguardo al paragrafo 94 delle mie conclusioni relative alla causa C-405/01, una valutazione d'assieme costituisce parimenti una necessità derivante dal fatto che, da un lato, è incontestabilmente facoltà degli Stati membri strutturare le rispettive amministrazioni secondo le rispettive concezioni attribuendo pubblici poteri a determinate attività, e che, dall'altro, occorre garantire un'applicazione restrittiva ed uniforme della deroga prevista per gli impieghi nella pubblica amministrazione.

75. Se si tiene così presente che l'art. 39, n. 4, CE costituisce un'eccezione al principio della libera circolazione, la cui portata va limitata alla misura assolutamente necessaria, mi pare incompatibile con una corretta applicazione di tale eccezione il fatto che un impiego, già in base ai pubblici poteri per esso normalmente previsti, debba essere sottratto al principio della libera circolazione dei lavoratori quale «impiego nella pubblica amministrazione».

76. Dalle indicazioni del giudice a quo può desumersi che l'attività di comandante ovvero di capitano di un peschereccio impiegato nella piccola navigazione marittima dovrebbe verosimilmente costituire un'attività consistente nella conduzione di navi di piccola stazza con equipaggio ridotto nonché nella partecipazione alla cattura ed alla lavorazione del pesce, nell'ambito della quale l'esercizio di funzioni di rappresentanza dello Stato resta quasi se non del tutto irrilevante.

77. Nella valutazione d'assieme dei compiti e poteri effettivamente connessi all'attività lavorativa di comandante (capitano) di navi da pesca impiegate nella piccola navigazione marittima, pervengo quindi alla conclusione che tale attività non soddisfi le condizioni «molto rigorose» cui è subordinata l'applicazione della deroga alla libera circolazione delle persone ai sensi dell'art. 39, n. 4, CE.

78. Per quanto attiene ai motivi per i quali l'art. 39, n. 3, non può essere addotto a giustificazione di una riserva fondata sulla cittadinanza, rinvio ai paragrafi 98-100 delle mie conclusioni relative alla causa C-405/01, che valgono mutatis mutandis. Dall'art. 39, n. 3, CE non può pertanto derivarsi per l'esercizio dell'attività lavorativa di comandante di nave (capitano), l'ammissibilità di una riserva fondata sulla cittadinanza, come quella controversa nel caso di specie.

VI - Conclusione

79. Alla luce di queste considerazioni, suggerisco alla Corte di risolvere la questione pregiudiziale nei seguenti termini:

L'art. 39 CE osta a disposizioni nazionali che, ai fini dell'esercizio di un'attività lavorativa subordinata - come nella causa principale quella di comandante (capitano) su una nave da pesca, battente la bandiera del rispettivo Stato membro, impiegata nella piccola navigazione - impongano il possesso della cittadinanza dello Stato membro interessato.

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