EUR-Lex -  62002CC0138 - ES

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

presentadas el 10 de julio de 2003 (1)

Asunto C-138/02

Brian Francis Collins

contra

Secretary of State for Work and Pensions

(Petición de decisión prejudicial planteada

por el Social Security Commissioner)

«Libre circulación de personas – Trabajadores – Prestación de seguridad social abonada a los solicitantes de empleo – Condición de residencia habitual – Ciudadanía de la Unión»

1.        Uno de los Social Security Commissioners del Reino Unido ha planteado al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 234 CE, tres cuestiones prejudiciales por las que pide la interpretación del Reglamento (CEE) nº 1612/68 (2) y de la Directiva 68/360/CEE. (3)

En concreto, se trata de saber si un ciudadano de la Unión, en caso de no tener la consideración de trabajador en el sentido del Reglamento nº 1612/68 y de no estar autorizado, en virtud de la Directiva 68/360, a residir en el Estado miembro en el que busca trabajo, puede ampararse en alguna otra norma de derecho comunitario a fin de obtener un subsidio para solicitantes de empleo que acreditan insuficiencia de recursos, cuya concesión está sujeta a una condición de residencia habitual en el país.

I.      La legislación del Reino Unido

2.        El subsidio para demandantes de empleo (jobseeker’s allowance) es una prestación de seguridad social otorgada por la Ley relativa a la búsqueda de ocupación (Jobseeker’s Act 1995), que se aplica a partir del 7 de octubre de 1996. Sustituye a la prestación por desempleo (unemployment benefit), de carácter contributivo, y al complemento de ingresos (income support). Existen dos vías para obtenerlo: haber cotizado o cumplir determinados requisitos relativos a la renta.

3.        Para poder optar al subsidio se exige que el solicitante, además de estar dispuesto a trabajar y de buscar una ocupación, se haya inscrito en la oficina de empleo y no esté desempeñando una actividad retribuida, que sus ingresos no superen la cantidad establecida y que su capital no exceda de un determinado nivel. Según el artículo 4, apartado 3, de dicha Ley, la prestación que se abona consiste en un importe fijo, (4) si el beneficiario carece de ingresos, o en la diferencia entre esa cantidad y lo que percibe como renta. En virtud del artículo 1, apartado 2, inciso i), el único requisito vinculado a la residencia estriba en que el interesado «se halle en Gran Bretaña».

4.        El artículo 4, apartado 5, de la Ley relativa a la búsqueda de empleo prevé la adopción de normas reglamentarias para fijar el importe del subsidio. De acuerdo con el Reglamento de ejecución (Jobseeker’s Allowance Regulations 1996), el importe correspondiente a la persona procedente del extranjero, sin cargas familiares, es cero. La definición de «persona procedente del extranjero» del artículo 85, apartado 4, aplicable al litigio principal, es la siguiente:

«El solicitante que no resida habitualmente en el Reino Unido, las islas Anglo-normandas, la isla de Man o la República de Irlanda. Sin embargo, a estos efectos, ningún solicitante será excluido de la consideración de residente habitual si es:

a)      un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1612/68 o del Reglamento (CEE) nº 1251/70 [(5)] o una persona con derecho de residencia en el Reino Unido conforme a las Directivas 68/360/CEE o 73/148/CEE, [(6)]

[...]»

II.    Los hechos del litigio principal

5.        El Sr. Collins nació en 1957 en los Estados Unidos y posee la nacionalidad americana. Creció e hizo sus estudios en dicho país, donde se graduó en 1980. En el marco de su formación estuvo un semestre en el Reino Unido en 1978. Entre 1980 y 1981, época en la que obtuvo, además, la nacionalidad irlandesa, pasó alrededor de diez meses en Londres, efectuando trabajos ocasionales y a tiempo parcial. Aunque, al parecer, habría preferido prolongar su estancia en el Reino Unido, regresó a su país de origen en 1981, porque se hallaba en paro, tenía que reclamar prestaciones de desempleo y el estancamiento económico dificultaba la búsqueda de ocupación.

6.        Se quedó trabajando en Estados Unidos hasta 1985. A continuación estuvo dos años como cooperante en África central. Volvió a su tierra natal por seis meses en 1987 y se trasladó a Sudáfrica en 1988, donde estudió historia y ejerció como profesor. Al denegársele el permiso para residir de manera permanente en ese país, viajó a Estados Unidos, donde trabajó durante seis meses como vendedor a tiempo parcial y seis meses como profesor de historia. Después decidió establecerse en el Reino Unido. En febrero de 1998 obtuvo un nuevo pasaporte irlandés.

7.        Llegó al Reino Unido el 31 de mayo de 1998, con un billete de ida y vuelta, porque resultaba más económico que uno de ida sólo, y sus efectos personales, con la intención de encontrar trabajo en el sector de los servicios sociales. El 8 de junio pidió la concesión del subsidio para solicitantes de empleo, por falta de recursos. A raíz de las comprobaciones efectuadas, incluida una entrevista con el interesado, celebrada el 1 de julio siguiente, las autoridades competentes decidieron denegárselo por no tener su residencia habitual en el país.

8.        El recurso que interpuso ante el Social Security Appeal Tribunal de Leeds fue desestimado por el mismo motivo, ya que, para apreciar la residencia habitual, se exige que la situación se haya prolongado durante un tiempo considerable. (7)

III. Las cuestiones prejudiciales

9.        El Sr. Collins recurrió ante el Social Security Commissioner, quien, antes de resolver el asunto sobre el fondo, decidió plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones con carácter prejudicial:

«1)      La persona en la que concurren las circunstancias del solicitante en el presente asunto ¿es un trabajador a efectos del Reglamento nº 1612/68 [...]?

2)      Si la respuesta a la primera pregunta es negativa, la referida persona ¿tiene derecho a residir en el Reino Unido en virtud de la Directiva 68/360/CEE [...]?

3)      Si las respuestas a las preguntas primera y segunda son negativas, ¿existe alguna norma o principio del derecho comunitario que exija el abono a una persona en la situación del Sr. Collins de una prestación de seguridad social, cuya concesión está sujeta a condiciones como las que se imponen para percibir el subsidio para solicitantes de empleo, basado en un bajo nivel de renta?»

IV.    La legislación comunitaria

10.      El órgano jurisdiccional del Reino Unido ha formulado las cuestiones de forma general y no pide la interpretación de ninguna norma concreta de derecho comunitario. En mi opinión, para darle respuesta, el Tribunal de Justicia debe examinar, en particular, los siguientes preceptos:

Artículo 10  bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71 (8)

«1.      No obstante lo dispuesto en el artículo 10 y en el título III, las personas a las que se aplica el presente Reglamento se beneficiarán de las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo mencionadas en el apartado 2  bis del artículo 4 exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residan y con arreglo a la legislación de dicho Estado, siempre que estas prestaciones se mencionen en el Anexo II  bis. Las prestaciones serán satisfechas por la institución del lugar de residencia y a su cargo.

[...]»

Artículo 7 del Reglamento nº 1612/68

«1.      En el territorio de otros Estados miembros y por razón de la nacionalidad, el trabajador nacional de un Estado miembro no podrá ser tratado de forma diferente que los trabajadores nacionales, en cuanto se refiere a las condiciones de empleo y de trabajo, especialmente en materia de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo.

2.      Se beneficiará de las mismas ventajas sociales y fiscales que los trabajadores nacionales.

[...]»

Artículo 18 CE

«1.      Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el presente Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación.

[...]»

V.      El procedimiento ante el Tribunal de Justicia

11.      Han formulado observaciones escritas en este procedimiento, dentro del plazo establecido por el artículo 20 del Estatuto del Tribunal de Justicia, el demandante en el litigio principal, el Gobierno alemán, el del Reino Unido y la Comisión.

En la vista que tuvo lugar el 17 de junio de 2003 comparecieron, a fin de exponer oralmente sus alegaciones, el representante del Sr. Collins, el agente del Reino Unido y el de la Comisión.

VI.    La posición de quienes se han manifestado en este procedimiento

12.      El Sr. Collins sostiene que, como persona que busca activamente un empleo, es un trabajador incluido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1612/68 y disfruta del derecho de residencia en el Reino Unido por aplicación de la Directiva 68/360. A los efectos del Reglamento nº 1408/71, también es residente en el Reino Unido, por lo que la exigencia de permanencia durante un amplio periodo en ese Estado para la concesión del citado subsidio constituye una discriminación por razón de la nacionalidad, prohibida por el artículo 39 CE. Considera, asimismo, que los artículos 12 CE y 17 CE impiden que se exija, a quienes, sin la nacionalidad británica, poseen la de otro Estado miembro y aspiran a restablecer sus vínculos con el Reino Unido, una condición de residencia durante un cierto tiempo para tener derecho a percibir una prestación social no contributiva, como el subsidio para demandantes de empleo.

13.      Respecto a la primera pregunta, el Gobierno alemán, el del Reino Unido y la Comisión reconocen el derecho del interesado, en cuanto nacional de un Estado miembro en busca de trabajo, a entrar y a permanecer en el Reino Unido durante seis meses al menos, a tenor del artículo 39 CE. En lo que atañe al Reglamento nº 1612/68, un solicitante de empleo está comprendido en el ámbito de aplicación del título I de la primera parte, pero no en el del título II, dedicado exclusivamente a quienes tienen ya un empleo en un Estado miembro o a quienes, habiéndolo perdido, han mantenido lazos estrechos y duraderos con el mercado laboral de ese país.

14.      En lo que a la segunda pregunta se refiere, tanto dichos Gobiernos como la Comisión están de acuerdo en que un nacional de un Estado miembro puede residir en otro para conseguir una ocupación, mientras dure la búsqueda, en virtud del artículo 39 CE y no de las disposiciones de la Directiva 68/360, que sólo se aplican a quienes han encontrado un puesto de trabajo.

15.      En relación con la tercera pregunta hay división de opiniones. El Gobierno alemán y el del Reino Unido mantienen que ni la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad del artículo 12 CE ni el derecho de ciudadanía del artículo 17 CE ni el derecho de circular y de residir libremente en el territorio de la Unión Europea, contemplado en el artículo 18 CE, obligan a un Estado miembro a conceder el subsidio para solicitantes de empleo a personas en la situación del Sr. Collins, que no ha trabajado en un pasado reciente en ese Estado, donde no tiene su residencia habitual ni su centro de intereses, y que carece, además, de vínculo alguno con el mercado de trabajo nacional.

16.      La Comisión, en cambio, parte de la base de que el Sr. Collins, que es un ciudadano de la Unión, residía legalmente en el Reino Unido en calidad de solicitante de empleo y, como tal, podía beneficiarse de la protección ofrecida por el artículo 12 CE contra cualquier discriminación por razón de la nacionalidad, en todas las situaciones regidas por el derecho comunitario. Sostiene que el subsidio controvertido constituye una ayuda económica concedida a quienes buscan trabajo, que debe considerarse una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, incluida en el ámbito de aplicación material del derecho comunitario. Y aun en el caso de que así no fuera, el derecho de libre circulación para buscar un empleo contribuye de manera significativa a garantizar la eficacia del derecho fundamental de libre circulación de los trabajadores. La posibilidad de acceder a una modalidad de ayuda económica como la controvertida, destinada a los desempleados con pocos recursos económicos mientras buscan trabajo, está suficientemente vinculada al ejercicio del derecho de libre circulación para entrar en el ámbito de aplicación material del derecho comunitario. Sugiere, en consecuencia, que el Sr. Collins puede invocar los artículos 12 CE y 17 CE con el fin de obtener el subsidio para solicitantes de empleo en el Reino Unido en las mismas condiciones que los nacionales de ese Estado.

VII. Análisis de las cuestiones planteadas

A.      Naturaleza jurídica de la prestación controvertida en derecho comunitario

17.      Antes de entrar a examinar las preguntas que ha remitido el Social Security Commissioner, encargado de resolver el litigio sobre el fondo, me parece conveniente definir la naturaleza jurídica que la prestación controvertida tiene en derecho comunitario.

18.      De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, aunque una normativa nacional no haya sido recogida en las declaraciones previstas en el artículo 5 del Reglamento nº 1408/71, esta circunstancia no permite, por sí sola, deducir que no pertenece al ámbito de aplicación del Reglamento; el hecho de que un Estado miembro haya mencionado una ley en su declaración constituye, en cambio, prueba de que los beneficios otorgados con arreglo a la citada ley son prestaciones de seguridad social en el sentido del Reglamento nº 1408/71. (9)

El subsidio para solicitantes de empleo basado en los ingresos figura en el anexo II  bis, apartado O, dedicado al Reino Unido, letra h), (10) del Reglamento nº 1408/71. (11) Hay que considerar, por tanto, que es una prestación de seguridad social incluida en su ámbito de aplicación material.

19.      Este factor no obsta para que pueda estar, a la vez, comprendida en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68. El Tribunal de Justicia ha definido como ventaja social en el sentido de esa norma todo beneficio que, con independencia de su vinculación a un contrato laboral, se reconoce en general a los trabajadores nacionales en su condición de tales o por el mero hecho de su residencia habitual en territorio nacional; su extensión a los trabajadores de otros Estados miembros permite facilitar su movilidad en el interior de la Comunidad.  (12)

20.      El subsidio se reconoce a los parados residentes en el Reino Unido disponibles para trabajar, que busquen activamente una ocupación, estén inscritos en la oficina de empleo y cuya renta no supere un determinado nivel. Sus características responden, por tanto, a la definición de ventaja social del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, por lo que el Estado de empleo debe concederlo a los trabajadores nacionales de otro Estado miembro en las mismas condiciones que a sus propios ciudadanos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha proscrito, por discriminatorio, todo requisito de nacionalidad, de residencia o de duración de empleo para acceder a su disfrute. (13)

21.      El subsidio controvertido está, pues, incluido en el ámbito de aplicación material del derecho comunitario, ya que, además de ser una prestación especial de carácter no contributivo según el apartado 2  bis del artículo 4, del Reglamento nº 1408/71, constituye una ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68.

El Tribunal de Justicia ha interpretado, a este respecto, que, dado el alcance general del Reglamento nº 1612/68 en cuanto a la libre circulación de los trabajadores, el apartado 2 de su artículo 7 puede aplicarse a las ventajas sociales que estén asimismo comprendidas en el ámbito específico del Reglamento nº 1408/71. (14)

B.      La primera cuestión suscitada

22.      El Social Security Commissioner desea saber, en primer lugar, si un nacional de un Estado miembro que entra en el territorio de otro, con la intención de buscar una ocupación asalariada, debe ser considerado trabajador a los efectos del Reglamento nº 1612/68.

23.      Parto de la base de que el juez nacional da por probado que el Sr. Collins es ciudadano irlandés y que se desplazó al Reino Unido con la intención de vivir y de trabajar. Las demás circunstancias que rodean su situación carecen de relevancia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, (15) a la hora de decidir si el interesado puede prevalerse del principio de libre circulación de los trabajadores. Poco importa, pues, que, siendo de nacionalidad norteamericana, haya adquirido también la de Irlanda, país en el que nunca ha residido ni trabajado; (16) que sólo pueda acreditar haber tenido empleo en uno de los Estados de la Unión Europea; y que desde hace diecisiete años no haya vivido ni ejercido actividad alguna en el Reino Unido, donde pretende buscar ocupación.

24.      El legislador comunitario dedicó el título I de la primera parte del Reglamento nº 1612/68, que comprende los artículos 1 a 6, a regular el acceso de los nacionales comunitarios al empleo en el territorio de cualquiera de los Estados miembros. Esta normativa, aplicable a «todo nacional de un Estado miembro», reconoce a los ciudadanos de la Unión el derecho de acceder a los empleos ofertados en cualquier Estado miembro, en condiciones de igualdad con sus propios nacionales, debiendo recibir la misma asistencia en sus oficinas de colocación.

Por aplicación de estas disposiciones, el Sr. Collins podía reivindicar su derecho a recibir la misma ayuda que los parados residentes en el Reino Unido y a ocupar, en condiciones de igualdad, alguno de los puestos existentes, lo que, al parecer, consiguió después de dos meses de búsqueda.

25.      Esa posibilidad no significa, sin embargo, como indican los dos Estados miembros que se han manifestado en este procedimiento y la Comisión, que el Sr. Collins pueda prevalerse de la totalidad de las normas del Reglamento nº 1612/68.

26.      El título II, que abarca los artículos 7 a 9, está consagrado al ejercicio del empleo y regula los derechos del «trabajador» nacional de un Estado miembro.

El Tribunal de Justicia ha apreciado que el concepto de «trabajador», en el sentido del artículo 39 CE y del Reglamento nº 1612/68, posee un alcance comunitario y no debe interpretarse de forma restrictiva. El término «trabajador» hace referencia a cualquier persona que ejerce unas actividades reales y efectivas, con exclusión de las desarrolladas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio. Según esta jurisprudencia, la peculiaridad de la relación laboral radica en la circunstancia de que una persona realice, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo su dirección, determinadas prestaciones a cambio de una retribución.  (17)

27.      Cuando el Sr. Collins pidió que se le abonara el subsidio para solicitantes de empleo no ejercía ninguna actividad que respondiera a esta definición ni acababa de quedarse sin trabajo en el Reino Unido. En consecuencia, el artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, que reconoce a los trabajadores de cualquier Estado miembro el derecho a recibir en otro Estado miembro el mismo trato que a sus nacionales en cuanto al disfrute de las ventajas sociales y fiscales, no le es de aplicación.

28.      Esta interpretación se impuso en el asunto Lebon, (18) en el que se planteaba si la igualdad en las ventajas sociales y fiscales, establecida en el apartado 2 del artículo 7 del Reglamento nº 1612/68, se extiende a quienes se desplazan para buscar un empleo. El Tribunal de Justicia estimó que ese derecho de no discriminación se concede exclusivamente a los trabajadores, pues quienes se desplazan para buscar un empleo sólo se benefician de la igualdad de trato de conformidad con el artículo 39 CE y con los artículos 2 y 5 del Reglamento nº 1612/68.

29.      En el presente asunto se discute si este análisis, que data de 1987, sigue siendo válido, dado que el Tribunal de Justicia, en el apartado 32 de la sentencia Martínez Sala, (19) dictada en 1998, declaró que, una vez terminada la relación laboral, el interesado pierde, en principio, la condición de trabajador, si bien hay que tener en cuenta, por una parte, que tal situación puede producir determinados efectos tras la extinción del contrato y, por otra parte, que una persona que busque realmente un empleo también debe ser considerada trabajador.  (20)

Coincido con la Comisión en que esta frase no ha de ser interpretada fuera de su contexto y en que no iba destinada a desautorizar la posición anterior. (21) Hay que recordar, además, que hace apenas un año, el Tribunal de Justicia recalcó que, según reiterada jurisprudencia, la aplicación del derecho comunitario relativo a la libre circulación de los trabajadores, en lo que respecta a una normativa nacional sobre el seguro de desempleo, requiere que la persona que lo invoca haya accedido antes al mercado del trabajo, mediante el ejercicio de una actividad profesional real y efectiva que le haya conferido la cualidad de trabajador en el sentido comunitario. (22)

30.      El asunto Martínez Sala se refería a una ciudadana española que había vivido en Alemania desde mayo de 1968, cuando tenía 12 años. Entre 1976 y 1986 ejerció, en ese país, distintas actividades por cuenta ajena. Estuvo también empleada entre el 12 de septiembre y el 24 de octubre de 1989 y, a partir de esa fecha, percibió prestaciones de asistencia social. Antes de mayo de 1984 obtuvo permisos de residencia. A continuación, sólo dispuso de resguardos de que había pedido la prórroga, hasta que, en abril de 1994, se le expidió el permiso por un año, prolongado por otro año más. En enero de 1993, mientras carecía de permiso, la Sra. Martínez Sala solicitó una prestación de crianza para su hija, nacida ese mismo mes, que se le denegó por no poseer la nacionalidad alemana ni acreditar permiso de estancia o de residencia.

31.      Se preguntaba si un nacional de un Estado miembro, que reside en otro, donde ha ejercido actividades por cuenta ajena y en el que, posteriormente, ha percibido una prestación de asistencia social, tiene la condición de trabajador en el sentido del Reglamento nº 1612/68.

En este contexto, el Tribunal de Justicia reiteró, en el apartado 32, la clásica definición de trabajador del artículo 39 CE y del Reglamento nº 1612/68 y realizó, a continuación, la afirmación controvertida, corroborando, en el apartado siguiente, la jurisprudencia Lebon, según la cual la igualdad de trato del artículo 7, apartado 2, en relación con las ventajas sociales previstas por la legislación del Estado miembro de acogida no se aplica a los descendientes mayores de veintiún años de trabajadores migrantes, si carecen de la condición de trabajador.

32.      El Tribunal de Justicia terminó su razonamiento indicando que no podía comprobar si la Sra. Martínez Sala era una trabajadora en el sentido del artículo 48 del Tratado y del Reglamento nº 1612/68, ya que no le constaba si, por ejemplo, estaba buscando una ocupación. (23) De ahí que dejara abierta la cuestión para que la resolviera el juez nacional, apuntando, por una parte, que la condición de trabajador no se pierde, necesariamente, con la extinción de la relación laboral y, por otra, que todo el que busque realmente un empleo también debe ser considerado trabajador.

33.      Es de suponer que, si se hubiera demostrado que la interesada era solicitante de empleo, habría sido reconocida como trabajadora conforme al artículo 39 CE y al Reglamento nº 1612/68, a la vista de que, durante el largo periodo en el que residió en Alemania, había tenido varias ocupaciones, de que las autoridades del país de acogida le habían concedido sucesivos permisos de residencia, de que había perdido el trabajo en ese Estado y de que había percibido prestaciones de asistencia social. Como es sabido, el trabajador migrante que queda en situación de desempleo en el país de acogida no pierde esa cualidad por el hecho de no estar realizando, en favor de otra persona y bajo su dirección, ciertas prestaciones a cambio de una retribución.

34.      Según se expone en el auto de remisión, el Sr. Collins vivió y trabajó en el Reino Unido alrededor de diez meses entre 1980 y 1981, época en la que ya poseía la nacionalidad irlandesa y en la que disfrutó, por tanto, de la condición de trabajador amparado por el derecho comunitario. Esto no significa, sin embargo, que haya mantenido esa cualidad durante los diecisiete años que transcurrieron desde que dejó ese país hasta el 31 de mayo de 1998, cuando regresó con ánimo de instalarse y de buscar una ocupación, sin que en ese intervalo el interesado haya ejercido actividad alguna en los demás Estados de la Comunidad Europea.

35.      A la vista de lo expuesto, opino que hay que responder al Social Security Commissioner que un nacional de un Estado miembro que entra en el territorio de otro Estado miembro con la intención de buscar una ocupación asalariada, a pesar de estar amparado por los artículos 1 a 6 del Reglamento nº 1612/68, no es un trabajador a los efectos de los artículos 7 y siguientes.

C.      La segunda cuestión planteada

36.      A continuación, el Social Security Commissioner se interesa por saber, en el caso de que la respuesta a la primera pregunta sea negativa, si un nacional comunitario que recala en el territorio de un Estado miembro con ánimo de buscar trabajo por cuenta ajena tiene derecho a vivir en su territorio con arreglo a la Directiva 68/360.

37.      Esta Directiva, adoptada a la vez que el Reglamento nº 1612/68, regula, de manera específica, el desplazamiento y la residencia en el territorio de la Comunidad de los beneficiarios de la libre circulación de los trabajadores.

38.      Como se indica en la exposición de motivos, la Directiva 68/360 tiene por finalidad la adopción de medidas acordes con los derechos y las facultades reconocidos por el Reglamento nº 1612/68 a los nacionales comunitarios que se desplazan para ejercer una actividad asalariada y a sus familias.

El artículo 1 exige suprimir las restricciones al desplazamiento y a la estancia de los nacionales de los Estados miembros y de sus familias, a los que se aplica el Reglamento nº 1612/68.

En virtud del artículo 2, todo Estado de la Unión Europea reconoce a los ciudadanos comunitarios el derecho a abandonar su territorio para acceder a una actividad asalariada y ejercerla en el territorio de otro. El artículo 3 obliga a las autoridades nacionales a admitir a esas personas mediante la presentación de un carnet de identidad o de un pasaporte válidos.

39.      Los derechos de quienes se trasladan a otro Estado miembro en busca de empleo, a los que se les aplica el título I de la primera parte del Reglamento nº 1612/68, parecen limitarse a los previstos en estos tres primeros artículos de la Directiva 68/360.

40.      En efecto, el artículo 4, que establece las obligaciones de los Estados miembros en materia del derecho de residencia, les permite que, para la expedición de la tarjeta acreditativa del derecho, pidan al trabajador una declaración de contratación suscrita por el empresario o un certificado de trabajo, documentos que un desempleado mal puede presentar. El resto de disposiciones de la Directiva 68/360 confirma que no van dirigidas a la persona en busca de ocupación. De acuerdo con el artículo 6, la tarjeta de residencia debe tener un plazo de validez de cinco años por lo menos y ser renovable automáticamente, aunque, si el trabajo es de más de tres meses e inferior a un año, se expide un documento temporal de estancia, limitado a la duración prevista del empleo. Este mismo tipo de documento se emite si la persona realiza una actividad de temporada que supera los tres meses. Por último, el artículo 8 obliga a los Estados miembros a reconocer el derecho de residencia en su territorio, sin documento alguno, a quienes ejerzan una actividad asalariada por menos de tres meses, al amparo de una declaración del empresario sobre la duración prevista del trabajo. (24)

Como se ve, en el derecho de residencia están previstas todas las contingencias en cuanto a su duración, aunque relacionadas siempre con el ejercicio de una actividad económica, pues, a quienes se desplazan a un Estado miembro en busca de empleo, el único derecho que les asiste, de acuerdo con la Directiva 68/360, es el de entrada en su territorio, sin que en ninguna de sus disposiciones se contemple, además, un derecho de residencia para el periodo anterior a la contratación.

41.      El hecho de que la Directiva 68/360 no reconozca ese derecho específico de residencia no significa, sin embargo, que los nacionales comunitarios deban renunciar a tal posibilidad. Existe abundante jurisprudencia en este sentido.

42.      El Tribunal de Justicia ha proclamado que la libre circulación de los trabajadores forma parte de los fundamentos de la Comunidad; que las disposiciones que la consagran han de ser entendidas con amplitud de criterio; (25) y que una interpretación estricta del apartado 3 del artículo 39 CE comprometería las oportunidades reales de que el nacional de un Estado miembro que busca empleo lo encuentre en los demás, privando de eficacia a dicha disposición. Por consiguiente, el referido precepto, que define la libre circulación de los trabajadores como el derecho a responder a ofertas efectivas de trabajo, a desplazarse libremente con este fin por el territorio de los Estados miembros, a residir en uno cualquiera para ejercer un empleo y a permanecer en el que hayan trabajado anteriormente, debe interpretarse en el sentido de que enuncia con carácter no limitativo determinadas posibilidades de las que gozan los nacionales de los Estados miembros, en el marco de la libre circulación de los trabajadores, y de que esta libertad implica asimismo el derecho a circular libremente en el territorio de la Comunidad y a residir en cualquiera de esos Estados con objeto de intentar encontrar empleo. (26)

43.      Este derecho de residencia no es, sin embargo, de duración indefinida, puede estar sometido a limitación temporal. El Tribunal de Justicia ha entendido que un periodo de seis meses no resulta insuficiente, en principio, para permitir a los interesados conocer, en el Estado de acogida, las ofertas de empleo que correspondan a sus cualificaciones y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para ser contratados, sin que tal periodo menoscabe la eficacia del principio de libre circulación. (27) No obstante, si, una vez transcurrido el plazo, el interesado prueba que continúa buscando empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado, no puede ser obligado a abandonar el territorio del Estado miembro de acogida. (28)

44.      De acuerdo, pues, con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, como ciudadano de un Estado miembro que busca activamente un trabajo, el Sr. Collins tenía derecho a residir en el Reino Unido con esta finalidad, por aplicación del artículo 39 CE durante un periodo de, al menos, seis meses.

45.      En consecuencia, procede indicar al Social Security Commissioner que un nacional comunitario que se desplaza a un Estado miembro con ánimo de encontrar trabajo por cuenta ajena tiene derecho a residir en su territorio, en virtud del artículo 39 CE, sin que la Directiva 68/360 contemple tal posibilidad.

D.      La tercera cuestión prejudicial

46.      Por último, el órgano jurisdiccional del Reino Unido inquiere, para el caso de que se dé una respuesta negativa a la primera cuestión y a la segunda, si hay alguna norma de derecho comunitario que exija el abono de una prestación de seguridad social, destinada a los solicitantes de empleo que acrediten insuficiencia de recursos, a un ciudadano de la Unión que entra en el territorio de un Estado miembro con el propósito de buscar una ocupación asalariada.

47.      El juez nacional, en su auto, descarta que el Sr. Collins pretendiera instalarse en el Reino Unido como prestador de servicios y se muestra convencido de que su intención era encontrar un trabajo por cuenta ajena. (29) Por esta razón, su petición de que se le abone el subsidio para solicitantes de empleo podría hallar amparo en el Reglamento nº 1408/71 o en el artículo 18 CE, en relación con el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad.

48.      La aplicabilidad del Reglamento nº 1408/71 al litigio principal no resulta clara de los datos proporcionados al Tribunal de Justicia, si bien el Social Security Commissioner afirma que el demandante está probablemente incluido en su ámbito de aplicación personal.

Partiendo, pues, de esta base, examinaré si dicha normativa reconoce, a quien se halla en la situación del Sr. Collins, el derecho a reivindicar la prestación litigiosa.

49.      Como he puesto de relieve con anterioridad, el subsidio para solicitantes de empleo es una prestación que figura en el anexo II  bis, apartado O, dedicado al Reino Unido, letra h), del Reglamento nº 1408/71, de manera que se rige exclusivamente por las normas de coordinación del artículo 10  bis, constituyendo una de las prestaciones especiales de carácter no contributivo, a efectos del apartado 2  bis del artículo 4. (30)

De acuerdo con el artículo 10  bis, apartado 1, del Reglamento nº 1408/71, el pago de una prestación como la controvertida está supeditado al requisito de que el interesado resida en el territorio del Estado miembro cuya legislación la prevé. (31) Si se condiciona el derecho a percibirla al cumplimiento de un periodo de residencia, hay que computar, en virtud del apartado 2, la residencia cumplida en el territorio de cualquier otro Estado miembro.

50.      El apartado 2 del artículo 10  bis del Reglamento nº 1408/71 no es, sin embargo, aplicable al Sr. Collins, ya que no puede acreditar periodos de residencia en otros Estados miembros. Queda por ver si, a pesar de esa circunstancia, debe reconocérsele el derecho al pretendido subsidio.

51.      La legislación del Reino Unido, además de conformarse al artículo 10  bis del Reglamento nº 1408/71, en cuanto que deniega el subsidio a quienes no residen en su territorio, rehúsa concederlo a los que, aun teniendo la firme intención de vivir en el país, no acreditan un periodo de residencia habitual (32) antes de presentar la petición. (33)

52.      El Tribunal de Justicia ha declarado, a los efectos de la aplicación del Reglamento nº 1408/71, que, en virtud de la letra h) de su artículo 1, el término «residencia» significa la estancia habitual y reviste un alcance comunitario. Ha interpretado también que el concepto de «Estado miembro en el que residan», que figura en el artículo 10  bis del mismo Reglamento, se refiere al Estado en el que los interesados residen habitualmente y donde se encuentra también el centro de sus intereses. En este contexto, procede tener en cuenta, en particular, la situación familiar del trabajador, los motivos que le han llevado a desplazarse, la duración y la continuidad de su residencia, el hecho de disponer, en su caso, de un empleo estable y la intención del trabajador deducida de todas esas circunstancias, sin que pueda considerarse que la duración de la residencia en el Estado en el que se solicita el pago de una prestación represente un elemento constitutivo del concepto de residencia en el sentido del referido artículo 10  bis. (34)

53.      Queda por averiguar el resultado de aplicar al Sr. Collins los factores que, por indicación del Tribunal de Justicia, ha de utilizar un Estado miembro a la hora de valorar si un ciudadano comunitario tiene la residencia habitual en su territorio.

Observo, a este respecto, que, al pedir el subsidio para solicitantes de empleo, el demandante vivía en el Reino Unido, ya que hacía ocho días que había aterrizado, pero difícilmente cabe apreciar que su centro de intereses radicara, entonces, en ese Estado: su familia residía en Estados Unidos; estuvo ausente del Reino Unido durante más de diecisiete años, tiempo en el que no trabajó en ningún Estado miembro; y no consta que hubiera mantenido ningún vínculo personal ni económico en el Reino Unido susceptible de demostrar la existencia de arraigo en su territorio. (35)

54.      En estas circunstancias estimo que, aun en el supuesto de que el Reglamento nº 1408/71 fuera aplicable al litigio principal, para lo que sería necesario que, al pedir la prestación, el Sr. Collins hubiera estado asegurado, aunque sólo fuera contra una contingencia, en el marco del régimen de seguridad social vigente en el Reino Unido para los trabajadores asalariados, (36) el solicitante no podía prevalerse de sus disposiciones para reivindicar el derecho a la percepción del subsidio para demandantes de empleo con insuficiencia de recursos.

55.      Queda por ver si el interesado, como ciudadano de la Unión que residía legalmente en el Reino Unido, está en condiciones de acogerse al artículo 18 CE, en relación con el artículo 12 CE.

56.      Constituye jurisprudencia constante que, según el artículo 12 CE, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad produce sus efectos en el ámbito de aplicación del Tratado y sin perjuicio de las disposiciones particulares contenidas en su texto. Mediante esta última expresión, el artículo 12 CE remite fundamentalmente a otras normas del Tratado en las que la aplicación del aludido principio general se concreta en situaciones específicas. (37) Esta disposición está destinada a aplicarse de manera independiente sólo en situaciones reguladas por el derecho comunitario para las que el Tratado no prevea reglas específicas contra la discriminación. (38)

En el ámbito de la libre circulación de los trabajadores, el principio de no discriminación ha sido desarrollado por los artículos 39 CE a 42 CE, así como por los actos de las Instituciones comunitarias adoptados en virtud de estos artículos y, en particular, por el Reglamento nº 1612/68 y el Reglamento nº 1408/71. (39)

57.      Según la reciente jurisprudencia, el artículo 18 CE, que enuncia de manera general el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, tiene una expresión específica en el artículo 39 CE respecto a la libre circulación de los trabajadores, por lo que, en la medida en que un asunto se halle comprendido en el ámbito de esta última disposición, no es necesario pronunciarse sobre la interpretación del artículo 18 CE. (40) El respeto estricto de esta doctrina implicaría proponer al Tribunal de Justicia dar por terminada su labor en esta cuestión.

No obstante, a la vista de que el Sr. Collins y la Comisión confían en que el artículo 18 CE reconoce a los parados que buscan trabajo el derecho a obtener prestaciones de desempleo en un Estado miembro con cuyo mercado de trabajo carecen de vínculo y en el que no tienen arraigo, analizaré en detalle esta posibilidad.

58.      La jurisprudencia última ha afirmado que el derecho de residir en el territorio de los Estados miembros, recogido en el artículo 18 CE, apartado 1, está reconocido directamente a todo ciudadano de la Unión por una disposición clara y precisa del Tratado CE, a pesar de que este derecho se concede con sujeción a las limitaciones y las condiciones previstas en dicho Tratado y en las normas adoptadas para su aplicación, habiendo añadido que, al poder ser objeto de control judicial, las eventuales limitaciones y condiciones de este derecho no impiden que el artículo 18 CE, apartado 1, otorgue a los particulares derechos invocables ante los tribunales nacionales, que han de ser tutelados. (41)

59.      En materia de libre circulación de trabajadores, las limitaciones se hallan en el apartado 3 del artículo 39 CE y obedecen a razones de orden público, seguridad y salud pública. (42) Los derechos a la seguridad social de que disfrutan los ciudadanos de la Unión dependen de la legislación del Estado en el que estén afiliados, ya que el artículo 42 CE sólo prevé una coordinación de los regímenes de los Estados miembros, no una armonización. (43)

60.      Entre las disposiciones adoptadas para la aplicación del Tratado en esta materia figuran los ya citados Reglamentos n os 1612/68 y 1408/71. Ambos proscriben la discriminación por razón de la nacionalidad, el primero en sus artículos 1 y 7, el segundo en su artículo 3. Ahora bien, tal como he expuesto con anterioridad, respecto al Reglamento nº 1612/68, el principio de igualdad de trato en el acceso al empleo beneficia a quienes se desplazan para buscar trabajo, mientras que la prohibición de discriminación en las condiciones de empleo o de reintegración profesional se limita a los que están en actividad o han perdido su ocupación. (44) En lo que se refiere al Reglamento nº 1408/71, el reconocimiento de los beneficios en condiciones de igualdad tampoco se concede a todos los ciudadanos comunitarios por el hecho de residir en un Estado miembro, sino sólo a los incluidos en su ámbito de aplicación personal, para lo que se exige que estén sometidos a la legislación de seguridad social de un Estado miembro. (45)

61.      Puedo indicar, a título de ejemplo del estado actual del derecho derivado, que la Directiva 68/360 obliga a los Estados miembros a admitir en su territorio a la familia del trabajador que se desplaza para ejercer una ocupación asalariada y que la Directiva 73/148 otorga la misma ventaja a quienes quieran establecerse en un Estado miembro para dedicarse a una actividad profesional por cuenta propia. Sin embargo, no se reconoce esta posibilidad a la persona que se traslada en busca de empleo.

La jurisprudencia sobre el artículo 18 CE, apartado 1, ha proclamado que, después de la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea, el derecho de residencia conferido directamente por el Tratado CE no está sujeto al requisito de ejercer una actividad económica en el sentido de los artículos 39 CE, 43 CE y 49 CE, (46) por lo que la familia del trabajador en busca de empleo podría instalarse con él, siempre que sus miembros estuvieran en condiciones de ejercer el derecho en nombre propio, lo que sólo sería posible si fueran ciudadanos comunitarios y cumplieran los requisitos impuestos por la Directiva 90/364/CEE, (47) la Directiva 90/365/CEE (48) o la Directiva 93/96/CEE, (49) entre los que figuran el de tener un seguro médico de amplia cobertura y recursos suficientes para evitar el que, durante su estancia, se conviertan en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. (50)

62.      Hasta el momento, el Tribunal de Justicia no ha declarado que las disposiciones de derecho derivado en vigor, que desarrollan los artículos del Tratado relativos a la libre circulación y a la igualdad de trato, fueran inválidas por infringir el principio de jerarquía normativa. Como ejemplo reciente puedo citar la sentencia Givane, (51) en la que interpretó el Reglamento nº 1251/70, por el que el derecho de un trabajador a residir en un Estado miembro después de haber tenido en su territorio una ocupación se somete a condiciones de duración de empleo y de residencia, de manera que los familiares de un asalariado migrante, fallecido antes de haber adquirido ese derecho, carecían de la posibilidad de permanecer en ese Estado. (52) Apreció que, al exigir que el trabajador, en la fecha de su óbito, haya residido de manera continuada un mínimo de dos años en ese Estado miembro, el artículo 3, apartado 2, primer guión, del Reglamento nº 1251/70 tiene por objeto establecer un vínculo auténtico entre el Estado de acogida, por una parte, y ese trabajador y su familia, por otra, así como asegurarles un cierto nivel de integración en la sociedad.

63.      A raíz de la sentencia Martínez Sala, bastantes autores han opinado que, tras el reconocimiento en el Tratado del derecho de ciudadanía, los Estados miembros están obligados a otorgar, en todos los casos, a cualquier nacional comunitario que se halle legalmente en su territorio, el mismo trato que a sus nacionales, incluido el acceso tanto a las ventajas sociales del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68, como a las prestaciones de asistencia social.  (53)

Sin embargo, hay razones poderosas para sostener que, a pesar de sus indudables avances, esa jurisprudencia no va tan lejos como pretenden, además de un sector de la doctrina, el Sr. Collins y la Comisión. (54)

64.      En la sentencia Martínez Sala, (55) el Tribunal de Justicia indicó que un ciudadano de la Unión Europea, que reside legalmente en el Estado miembro de acogida, puede invocar el artículo 12 CE en todas las situaciones comprendidas en el ámbito de aplicación ratione materiae del derecho comunitario, incluso cuando ese Estado retrasa o le deniega la concesión de una prestación a la que tienen acceso todas las personas que residen legalmente en su territorio, basándose en que no dispone de un documento que no exige a sus nacionales y cuya expedición puede ser demorada o rehusada por su Administración.

65.      Pero esta afirmación no debe sacarse de su contexto, caracterizado por los siguientes elementos: a) la prestación solicitada cumplía a la vez las condiciones para su concesión como ventaja social en el sentido del artículo 7, apartado 2, del Reglamento nº 1612/68 y como prestación familiar comprendida en el artículo 4, apartado 1, letra h), del Reglamento nº 1408/71; b) aunque constaba que la interesada había trabajado en el país de acogida durante varios años, el Tribunal de Justicia no pudo dilucidar, por falta de datos, si podían aplicársele esas dos normativas; c) la Sra. Martínez Sala había llegado al país con doce años, residía en su territorio desde hacía veinticinco, tenía dos hijos y disfrutaba de prestaciones de asistencia social desde el final de su última ocupación; d) se le denegaba la prestación de crianza por carecer de la nacionalidad del Estado de acogida, de permiso de estancia y de residencia; y e) se demostró, a lo largo del procedimiento, que las autoridades nacionales exigían a los extranjeros la presentación de un documento con valor constitutivo, expedido por su propia Administración, cuando no pedían nada similar a sus propios ciudadanos.

No es extraño que, en esas circunstancias, el Tribunal de Justicia recurriera al artículo 17 CE, apartado 2, y al artículo 12 CE, con el fin de proscribir tal discriminación por razón de la nacionalidad contra una ciudadana comunitaria que había vivido en el Estado de acogida la práctica totalidad de su vida.

66.      Algo parecido sucedió con la sentencia Grzelczyk, (56) a cuyo tenor los artículos 12 CE y 17 CE se oponen a que la concesión de una prestación social de un régimen no contributivo, como el minimex, a los nacionales de Estados miembros distintos del de acogida en cuyo territorio residen legalmente, se condicione a que estén comprendidos en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1612/68, cuando no se exige ningún requisito de este tipo a los propios nacionales.

67.      Este pronunciamiento tan general no significa que, a partir de ese momento, cualquier ciudadano comunitario pueda instalarse en Bélgica y, sin más, obtener la prestación. (57) En mi opinión, esta apreciación hay que centrarla en los hechos del litigio principal: un ciudadano francés que se desplaza a Bélgica para realizar sus estudios universitarios; que, durante los tres primeros años, asume sus gastos de manutención, vivienda y estudios, realizando pequeños trabajos por cuenta ajena y obteniendo facilidades de pago; y que, al comienzo del cuarto y último año de carrera, solicita percibir el minimex porque, a causa de la redacción de una tesina y de la realización de un periodo de prácticas, el último año académico resultaba más difícil que los anteriores. El organismo competente se lo concedió, en un primer momento, de octubre de 1998 a junio de 1999, aunque el ministerio lo denegó con posterioridad, porque se trataba de un nacional de otro Estado miembro, inscrito como estudiante. El juez belga sostenía que no cumplía los requisitos para ser considerado trabajador en el sentido del Reglamento nº 1612/68.

68.      El Tribunal de Justicia admitió que el artículo 1 de la Directiva 93/96 permite a los Estados de la Unión exigir a los estudiantes nacionales de otro Estado miembro que deseen disfrutar del derecho a residir en su territorio, la garantía, mediante una declaración, de que disponen de recursos para evitar que, durante su periodo de residencia, se conviertan en una carga para la asistencia social del Estado de acogida; añadió que, si un Estado miembro entiende que un estudiante que ha recurrido a la asistencia social ya no cumple los requisitos a los que se halla sujeto su derecho de residencia, puede adoptar, respetando los límites impuestos a este respecto por el derecho comunitario, medidas destinadas a cancelar la autorización de residencia de dicho nacional o a no renovarla. (58)

Salvó este escollo, (59) no obstante, estimando: a) que la situación económica de un estudiante puede cambiar a lo largo del tiempo por razones ajenas a su voluntad, por lo que la veracidad de su declaración sólo puede valorarse en el momento en el que la realiza; b) que las medidas que adopte el Estado miembro para poner fin a la residencia o negarse a renovarla no pueden ser en ningún caso la consecuencia automática de que el estudiante recurra a la asistencia social; c) que, aunque el artículo 4 de la Directiva 93/96 señale que el derecho de residencia subsiste mientras los beneficiarios cumplan los requisitos, de acuerdo con su sexto considerando, los residentes no deben constituir una carga «excesiva» para el erario del Estado miembro de acogida, lo que significa que las Directivas 93/96, 90/364 y 90/365 admiten una cierta solidaridad económica, en particular, si las dificultades que atraviesa el titular del derecho de residencia tienen carácter temporal; y d) que el hecho de que el interesado no tuviera la nacionalidad belga constituía el único obstáculo para que se le concediera el minimex y, por tanto, se trataba de una discriminación basada únicamente en la nacionalidad. (60)

69.      No parece probable, pues, que, con esta jurisprudencia situada en su contexto, se pueda afirmar el derecho del Sr. Collins a percibir el subsidio para solicitantes de empleo que acrediten insuficiencia de recursos, ya que las disposiciones del ordenamiento comunitario derivado, con sujeción a las que puede ejercitar su derecho de circulación y de residencia, le reconocen la posibilidad de disfrutar de las mismas prioridades que los nacionales en el acceso a los puestos de trabajo vacantes y de idéntica asistencia por parte de las oficinas de empleo, pero no de las prestaciones de desempleo que el Estado de acogida conceda a quienes, además de buscar trabajo activamente y de acreditar insuficiencia de medios, demuestren tener un cierto arraigo en el país o alguna vinculación con su mercado laboral, que se manifiesta a través de la residencia previa durante un periodo razonable. (61)

Quiero poner de relieve que, el 29 de junio de 2001, la Comisión presentó una propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, (62) que toma como base jurídica, entre otros, los artículos 12 CE y 18 CE y que se propone reconsiderar el enfoque sectorial y fragmentario del derecho de libre circulación y residencia, tal como está regulado por la legislación derivada. (63) Observo, sin embargo, que entre las normas que quedarían derogadas con su entrada en vigor no figura el Reglamento nº 1612/68 y que en el capítulo V, que contiene las disposiciones comunes al derecho de residencia y al derecho de residencia permanente, el apartado 2 de su artículo 21, dedicado a la igualdad de trato, establece que, antes de la adquisición del derecho de residencia permanente, el Estado miembro de acogida no está obligado a conceder el derecho a una prestación en concepto de asistencia social o de seguro de enfermedad a las personas que no sean trabajadores asalariados o por cuenta propia, ni el derecho a becas de manutención a los beneficiarios del derecho de residencia que se hubieran trasladado a su territorio para estudiar. (64) Vale la pena puntualizar que se prevé la adquisición del derecho de residencia permanente después de un periodo de cuatro años de estancia legal. (65)

70.      La jurisprudencia ha confirmado que las limitaciones y las condiciones a las que se refiere el artículo 18 CE se apoyan en la idea de que el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión puede estar subordinado a los intereses legítimos de los Estados miembros, (66) añadiendo que la aplicación de estas limitaciones y condiciones ha de realizarse respetando los límites impuestos por el derecho comunitario y de conformidad con los principios generales de este ordenamiento, en particular, con el de proporcionalidad. Así pues, las medidas nacionales adoptadas al respecto deben ser apropiadas y necesarias para alcanzar la finalidad perseguida.  (67)

71.      El Tribunal de Justicia ha examinado, en dos ocasiones, las disposiciones tomadas por Estados miembros relativas al ejercicio del derecho de residencia propiamente dicho y al acceso a subsidios de empleo, a la luz del principio de proporcionalidad.

72.      La sentencia D’Hoop, (68) se refiere a los subsidios de espera que se conceden en Bélgica a los jóvenes que acaban sus estudios y buscan su primer empleo, para facilitarles el acceso a programas especiales de colocación; le habían sido denegados a una chica belga que había realizado sus estudios secundarios en Francia. El Tribunal de Justicia apreció que en ese Estado se daba una diferencia de trato entre los nacionales belgas que habían realizado todos los estudios en su país y los que, ejerciendo su libertad de circulación, habían obtenido el diploma de fin de estudios en otro Estado miembro; señaló que tal diferencia de trato perjudicaba a determinados nacionales por el mero hecho de haber practicado su libertad de circulación para cursar estudios en otro Estado miembro; y declaró que semejante desigualdad es contraria a los principios que inspiran el estatuto de ciudadano de la Unión, a saber, la garantía de un mismo trato jurídico en el ejercicio de su libertad de circulación. (69)

Dado que los subsidios de espera pretenden favorecer la incorporación de los jóvenes al mundo profesional, el Tribunal de Justicia estimó legítimo que el legislador nacional deseara asegurarse la existencia de un vínculo real entre el solicitante y el mercado geográfico laboral correspondiente, pero juzgó que un requisito único relativo al lugar de obtención del diploma de fin de estudios secundarios tenía un carácter demasiado general y exclusivo e iba más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido. (70)

73.      En la sentencia Baumbast y R, (71) el Tribunal de Justicia decidió que constituiría una injerencia desproporcionada en el ejercicio del derecho de residencia conferido por el artículo 18 CE, apartado 1, el que se pudiera denegar la posibilidad de residir en el Estado miembro de acogida a un ciudadano comunitario: con recursos suficientes en el sentido de la Directiva 90/364; que había trabajado y residido legalmente en su territorio durante varios años; cuya familia le había acompañado durante ese tiempo y había permanecido en el país incluso después de la finalización de sus actividades económicas; que no había constituido en ningún momento una carga para el erario público; y que tenía para él y su familia un seguro de enfermedad completo en otro Estado miembro de la Unión; cuando la única razón de la denegación es que el seguro de enfermedad, convenido con arreglo a la Directiva 90/364, no cubría los cuidados médicos de urgencia prestados en el Estado miembro de acogida.

74.      En el supuesto de que hubiera que considerar que el artículo 18 CE, en combinación con el artículo 12 CE, haciendo abstracción del derecho derivado en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores, obliga a los Estados miembros a abonar prestaciones de desempleo no contributivas a quienes buscan trabajo en la situación del Sr. Collins, una normativa como la británica, que sujeta ese beneficio a una condición de residencia habitual, constituiría una discriminación indirecta por razón de la nacionalidad, pues, aunque se aplica a todos los solicitantes sin distinción de su origen nacional, en la práctica los ciudadanos británicos estarán en posición de cumplir con mayor facilidad esa condición.

75.      En este caso concreto, sin embargo, opino que una condición de residencia, destinada a comprobar el arraigo en el país y los vínculos que el solicitante tiene con el mercado de trabajo nacional, puede estar justificada para evitar lo que se ha dado en llamar «turismo social» de quienes se desplazan de Estado a Estado con el fin de disfrutar de prestaciones no contributivas y para prevenir abusos. (72) En la medida en que se aplica examinando la situación personal del solicitante en cada caso, no me parece que vaya más allá de lo necesario para conseguir el objetivo perseguido.

76.      Procede indicar, por tanto, que el derecho comunitario, en su estado actual de evolución, no exige que una prestación de seguridad social, destinada a los solicitantes de empleo que acreditan insuficiencia de recursos, se abone a un ciudadano de la Unión que entra en el territorio de un Estado miembro con el propósito de buscar trabajo, careciendo de arraigo en el país y de vínculos con el mercado laboral nacional.

VIII. Conclusión

77.      A tenor de las consideraciones que preceden, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones planteadas por el Social Security Commissioner de la siguiente manera:

«1)      Un nacional de un Estado miembro que entra en el territorio de otro Estado miembro con la intención de buscar una ocupación asalariada, a pesar de estar amparado por los artículos 1 a 6 del Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad, no es un trabajador a los efectos de los artículos 7 y siguientes.

2)      Un nacional de un Estado miembro, que se desplaza a otro con ánimo de buscar trabajo por cuenta ajena tiene derecho a residir en su territorio en virtud del artículo 39 CE, sin que la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados Miembros y de sus familias dentro de la Comunidad, contemple tal posibilidad.

3)      El derecho comunitario, en su estado actual de evolución, no exige que una prestación de seguridad social, destinada a los solicitantes de empleo que acrediten insuficiencia de recursos, se abone a un ciudadano de la Unión que llega a un Estado miembro con el propósito de buscar trabajo, careciendo de arraigo en el país y de vínculos con el mercado laboral nacional.»

1 – Lengua original: español.

2  – Reglamento del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad (DO L 257 p. 2; EE 05/01, p. 77).

3  – Directiva del Consejo, de 15 de octubre de 1968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88).

4  – En respuesta a la pregunta que le formulé durante la vista, el agente del Reino Unido informó de que, en 1998, la prestación ascendía a 50 GBP a la semana. Al parecer se abona hasta que el beneficiario encuentra trabajo.

5  –      Reglamento de la Comisión, de 29 de junio de 1970, relativo al derecho de los trabajadores a permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo (DO L 142, p. 24; EE 05/01 p. 93).

6  –      Directiva del Consejo, de 21 de mayo de 1973, relativa a la supresión de las restricciones al desplazamiento y a la estancia, dentro de la Comunidad, de los nacionales de los Estados miembros en materia de establecimiento y de prestación de servicios (DO L 172, p. 14; 06/01, p. 132).

7  – De conformidad con el apartado 3, párrafo primero, del anexo VI de la Ley sobre Seguridad Social (Social Security Act 1998), como el recurso se interpuso después de su aprobación, que tuvo lugar el 21 de mayo de 1998, el Appeal Tribunal no podía tomar en cuenta circunstancia alguna no comprobada el 1 de julio de 1998. Por tanto, examinó si el Sr. Collins tenía su residencia habitual en el Reino Unido durante todo o parte del periodo comprendido entre el 8 de junio de 1998 y el 1 de julio de 1998, así como su incidencia en el derecho a percibir el subsidio de desempleo en dicho periodo.

8  –      Reglamento del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias, que se desplazan dentro de la Comunidad, modificado y actualizado por el Reglamento (CEE) nº 2001/83 del Consejo, de 2 de junio de 1983 (DO L 230, p. 6; EE 05/03, p. 53). El artículo 10  bis fue incorporado al texto por el Reglamento (CEE) nº 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (DO L 136, p. 1).

9  – Sentencias de 29 de noviembre de 1977, Beerens (35/77, Rec. p. 2249), apartado 9; de 11 de junio de 1991, Athanasopoulos y otros (C-251/89, Rec. p. I-2797), apartado 28; y de 20 de febrero de 1997, Martínez Losada y otros (asuntos acumulados C-88/95, C-102/95, C-103/95, Rec. p. I-869), apartado 21.

10  –      En virtud del artículo 5 del Reglamento nº 1408/71, en las declaraciones notificadas y publicadas de conformidad con el artículo 97, los Estados miembros deben mencionar las legislaciones y los regímenes citados en los apartados 1 y 2 del artículo 4, las prestaciones especiales de carácter no contributivo del apartado 2  bis del artículo 4, las prestaciones mínimas del artículo 50, así como las prestaciones de los artículos 77 y 78.

11  –      En la versión del Reglamento (CE) nº 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, por el que se modifican y actualizan el Reglamento nº 1408/71 y el Reglamento (CEE) nº 574/72, que establece las modalidades de aplicación del Reglamento nº 1408/71 (DO L 28 p. 1).

12  – Sentencias de 31 de mayo de 1979, Even (207/78, Rec. p. 2019), apartado 22; de 14 de enero de 1982, Reina (65/81, Rec. p. 33), apartado 12; de 12 de julio de 1984, Castelli (261/83, Rec. p. 3199), apartado 11; de 27 de marzo de 1985, Hoeckx (249/83, Rec. p. 973), apartado 20 y Scrivner (122/84, Rec. p. 1027), apartado 24; de 20 de junio de 1985, Deak (94/84, Rec. p. 1873), apartado 21; de 27 de mayo de 1993, Schmid (C-310/91, Rec. p. I-3011), apartado 18; y de 12 de mayo de 1998, Martínez Sala, (C-85/96, Rec. p. I-2691), apartado 25.

13  – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 10 de noviembre de 1992, Comisión/Bélgica (C-326/90, Rec. p. I-5517), sobre los ingresos garantizados a las personas de edad avanzada y el ingreso mínimo de subsistencia; de 29 de octubre de 1998, Comisión/Grecia (C-185/96, Rec. p. I-6601), sobre las prestaciones en favor de las familias numerosas; y de 20 de junio de 2002, Comisión/Luxemburgo (C-299/01, Rec. p. I-5899), sobre la prestación de ingresos mínimos.

14  –      Sentencia de 10 de marzo de 1993, Comisión/Luxemburgo (C-111/91, Rec. p. I-817), apartado 21 y sentencia Martínez Sala, antes citada, apartado 27.

15  – Sentencia de 7 de julio de 1992, Micheletti y otros (C-369/90, Rec. p. I-4239), apartado 10.

16  – En respuesta a la pregunta que se le formuló durante la vista, el abogado del Sr. Collins confirmó que su representado no había vivido nunca en Irlanda, país al que había viajado tres veces para periodos de, como máximo, diez días.

17  –      Sentencias de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum (66/85, Rec. p. 2121), apartados 16 y 17; de 31 de mayo de 1989, Bettray (344/87, Rec. p. 1621), apartados 11 y 12; de 26 de febrero de 1992, Raulin (C-357/89, Rec. p. I-1027), apartado 10 y Bernini (C-3/90, Rec. p. I-1071), apartado 14; Martínez Sala, antes citada, apartado 32; y de 8 de junio de 1999, Meeusen (C-337/97, Rec. p. I-3289), apartado 13.

18  – Sentencia de 18 de junio de 1987 (316/85, Rec. p. 2811).

19  – Antes citada.

20  – Énfasis añadido.

21  –      Opinión que no comparte un sector de la doctrina. Véanse, por ejemplo, O’Leary, S.: «Putting Flesh on the Bones of European Union Citizenship» inEuropean Law Review 1999, pp. 68 a 79, especialmente p. 76: «The definition of who qualifies as a worker in Martínez Sala has either overruled Lebon in this respect, by classifying job-seekers as workers or, at the very least, allows job-seekers to claim equal treatment as regards social and tax advantages pursuant to Article 7 (2) of the Regulation [1612/68]»; Jacqueson, C.: «Union citizenship and the Court of Justice: something new under the sun? Towards social citizenship», inEuropean Law Review 2002, pp. 260 a 281, especialmente, p. 267: «The origin of the right of residence in national law, Community law or international law was irrelevant. In sum, the rights granted to workers by Regulations 1408/71 and 1612/68 are available to all Union citizens lawfully resident in the host Member State. It follows that the Court’s ruling in Lair and Lebon are old history.»; Whelan, A., inRevue des affaires européennes 1999, pp. 228 a 238, especialmente p. 232: «[...] the Court appears to have considerably enhanced the position of job-seekers [...]». 

22  –      Sentencias de 12 de septiembre de 1996, Comisión/Bélgica (C-278/94, Rec. p. I-4307), apartado 40 y de 11 de julio de 2002, D’Hoop (C-224/98, Rec. p. I-6191), apartado 18. Castro Oliveira, Á.: «Workers and other persons: step-by-step from movement to citizenship ─ Case Law 1995-2001» inCommon Market Law Review 39, pp. 77 a 127, especialmente, p. 95: «Unemployment policy is not as such within the scope of EC law. At least not yet. The relatively vague and non-binding character of the coordination measures adopted in the field of employment policy, pursuant to the new provisions introduced by the Amsterdam Treaty, confirms this assertion. This case [C-278/94] is a good example of the moderate character of the Court’s case law on free movement of workers. The Court is not willing to impose on a Member State the duty to finance the integration in its labour market of unemployed EU citizens (or their children) who are resident in another Member State».

23  – El litigio principal acabó en desistimiento. Véase la base Decisiones Nacionales del Tribunal de Justicia, expediente QP/03161-P1.

24  – Véase la sentencia de 20 de febrero de 1997, Comisión/Bélgica (C-344/95, Rec. p. I-1035), en la que el Tribunal de Justicia pronunció una condena por incumplimiento contra dicho Estado por emitir, durante los seis primeros meses de su estancia, en favor de los trabajadores por cuenta ajena empleados en su territorio con un contrato de un año como mínimo, dos certificados sucesivos de inscripción, en lugar de la tarjeta de residencia, y por expedir, a los trabajadores cuya actividad fuera de duración prevista inferior a tres meses, un documento relativo a su residencia, mediante el pago de una tasa.

25  – Sentencia de 3 de junio de 1986, Kempf (139/85, Rec. p. 1741), apartado 13.

26  – Sentencia de 26 de febrero de 1991, Antonissen (C-292/89, Rec. p. I-745), apartados 11 a 13. 

27  – En la sentencia de 20 de febrero de 1997, Comisión/Bélgica, antes citada, ese Estado miembro fue condenado por incumplimiento por obligar a los nacionales de los demás Estados que buscan empleo a abandonar automáticamente su territorio tras la expiración de un plazo de tres meses.

28  – Sentencia Antonissen, antes citada, apartado 21.

29  – No obstante, tanto en las observaciones escritas como en las orales, la representación del Sr. Collins ha insistido en que su voluntad de establecerse en el Reino Unido para ejercer una actividad por cuenta propia le daba derecho a residir en ese Estado, conforme a la Directiva 73/148. A petición mía, el abogado informó de que, en ese caso, habría podido también pretender la prestación controvertida, ya que su abono no se circunscribe a los solicitantes de empleo asalariado.

30  – Sentencias de 4 de noviembre de 1997, Snares (C-20/96, Rec. p. I-6057), apartado 32; de 11 de junio de 1998, Partridge (C-297/96, Rec. p. I-3467), apartado 33; y de 25 de febrero de 1999, Swaddling (C-90/97, Rec. p. I-1075), apartado 24.

31  –      Con la adopción de esta norma en 1992, mediante el Reglamento (CEE) nº 1247/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992, que modificó el Reglamento (CEE) nº 1408/71 (DO L 136 p. 1), el legislador comunitario introdujo una excepción al principio general recogido en el artículo 10, que proscribe toda condición de residencia en un Estado miembro concreto para que los trabajadores migrantes puedan acceder a las prestaciones de seguridad social. En la sentencia Snares, antes citada, apartado 49, el Tribunal de Justicia confirmó que el régimen de coordinación establecido en 1992 no contraviene al artículo 42 CE.

32  – El Social Security Commissioner no da indicación alguna sobre la duración del periodo exigido al Sr. Collins. En el acto de la vista, el agente del Reino Unido indicó que el periodo de tiempo exigido puede variar en cada caso concreto, ya que se examinan la situación personal y familiar del solicitante y los vínculos que lo unen al país. Según se relata en el apartado 17 de la sentencia Swaddling, antes citada, las autoridades del Reino Unido apreciaron que un ciudadano británico, que había regresado a su país después de trabajar durante varios años en Francia y que había reclamado el abono de una prestación de características similares al subsidio para solicitantes de empleo con insuficiencia de recursos, se había convertido en residente habitual en el Reino Unido tras ocho semanas de estancia.

33  – Fries, S. y Shaw, J.: «Citizenship of the Union: First Steps in the European Court of Justice» inEuropean Public Law 1988, pp. 533 a 559, especialmente pp. 550 y 551: « Since 1994, the UK has applied an “habitual residence” test, to restrict a previous entitlement on the part of workseekers coming to the UK from other EU Member States to draw the basic subsistence-level non-contributory benefit, income support, for at least six months; the policy objective behind the change is to stop the hated “benefit tourism”. The position of the UK is now ─having previously been more generous─ as it was envisaged in Lebon, [...] In other words, no benefits are given to those falling outside the scope of the equal treatment principle as circumscribed by Lebon ─ whatever their residence rights.»

34  – Sentencia Swaddling, antes citada, apartados 28 a 30. El agente del Reino Unido sostuvo en el acto de la vista que incluso este procedimiento, en extremo flexible, ideado por el Tribunal de Justicia para decidir si el solicitante de la prestación reside en el Estado miembro, es susceptible de beneficiar a los propios nacionales, quienes cumplirán las condiciones con mayor facilidad que los ciudadanos de los demás Estados miembros.

35  –      El representante del Sr. Collins confirmó, en el acto de la vista, que su defendido carecía de vínculos familiares en el Reino Unido y que, en ese periodo, se desplazó a dicho país en cuatro ocasiones con ánimo de visitar a amigos, alcanzando la estancia más larga una semana de duración.

36  – Sentencias de 24 de marzo de 1994, Van Poucke (C-71/93, Rec. p. I-1101), apartado 25; de 30 de enero de 1997, De Jaeck (C-340/94, Rec. p. I-461), apartado 36; y Martínez Sala, antes citada, apartado 44. 

37  – Sentencia de 15 de enero de 2002, Gottardo (C-55/00, Rec. p. I-413), apartado 21.

38  – Sentencias de 29 de febrero de 1996, Skanavi y Chryssanthakopoulos (C-193/94, Rec. p. I-929), apartado 20; de 25 de junio de 1997, Mora Romero (C-131/96, Rec. p. I-3659), apartado 10; y de 26 de noviembre de 2002, Oteiza Olazábal (C-100/01, Rec. p. I-10981), apartado 25.

39  –      Sentencias de 28 de junio de 1978, Kenny (1/78, Rec. p. 1489), apartado 9; y de 12 de mayo de 1998, Gilly (C-336/96, Rec. p. I-2793), apartado 38.

40  – Sentencia Oteiza Olazábal, antes citada, apartado 26.

41  – Sentencia de 17 de septiembre de 2002, Baumbast y R (C-413/99, Rec. p. I-7091), apartados 84 a 86.

42  – Las facultades de que disponen los Estados miembros a la hora de aplicar estas limitaciones han sido reguladas por la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964, para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública (DO 1964, 56, p. 850; EE 05/01, p. 36).

43  – Sentencias de 9 de julio de 1980, Gravina (807/79, Rec. p. 2205), apartado 7; de 15 de enero de 1986, Pinna (41/84, Rec. p. 1), apartado 20; de 27 de septiembre de 1988, Lenoir (313/86, Rec. p. 5391), apartado 13; y de 8 de marzo de 2001, Comisión/Alemania (C-68/99, Rec. p. I-1865), apartado 22.

44  – Lhernould, J.-P.: «L’accès aux prestations sociales des citoyens de l’Union Européenne»in Droit Social 2001, pp. 1103 a 1107, especialmente, p. 1107: «Élargir indirectement ─à travers la citoyenneté de l’Union─ le champ des bénéficiaires des avantages sociaux reviendrait [...] à admettre que le contenu d’un texte de droit dérivé, pourtant explicite et de surcroît conforme à l’ex-article 48 du traité CE (art. 39 CE) dédié à la libre circulation des travailleurs, soit détourné par le recours à d’autres dispositions de droit primaire. On notera aussi que cette évolution affecterait profondément le sens de la définition des avantages sociaux, fondée sur un lien entre le bénéficiaire et l’exercice d’une activité professionnelle présente ou passée».

45  – Lhernould, J.-P., op. cit., p. 1107: «[...] il convient de se demander si des personnes qui réclameraient des prestations de sécurité sociale au sens du règlement 1408/71 [...] ne pourraient pas bénéficier de l’égalité de traitement [...] en qualité de citoyens de l’Union résidant légalement sur le territoire d’un Etat membre [...]. La définition du champ personnel des bénéficiairies [...] serait à nouveau bousculée. Le droit à certaines prestations (quel que soit le risque concerné ─chômage, maladie, vieillesse...), qui serait refusé à certains demandeurs sur le fondement des règles de coordination, pourrait ainsi être rétabli par le recours à la qualité de citoyen de l’Union [...]».

46  –      Sentencia Baumbast y R, antes citada, apartado 81.

47  –      Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26).

48  –      Directiva del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional (DO L 180, p. 28).

49  –      Directiva del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativa al derecho de residencia de los estudiantes (DO L 317, p. 59). Esta norma sustituyó a la Directiva 90/366/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 (DO L 180, p. 30), con idéntico objeto, que había sido anulada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 7 de julio de 1992, Parlamento/Consejo (C-295/90, Rec. p. I-4193), por ser errónea la base jurídica. El Tribunal de Justicia decidió mantener provisionalmente la totalidad de los efectos de la Directiva anulada, hasta el momento en que el Consejo la sustituyera por una nueva, cuya base jurídica fuera adecuada. 

50  –      Tomuschat, C., in Common Market Law Review 2000, pp. 449 a 457, especialmente p. 454: «It is not without reason that the three directives which have extended freedom of movement to all other citizens of the Union [...] have set forth that the groups of persons concerned may rely on that freedom only if they have adequate financial resources and are covered by sickness insurance. These conditions and limitations have been constitutionalized by Article 18. They indicate that Member States have not been willing to admit foreigners on their territory who, although they are citizens of the Union, may become a burden on the public welfare systems of a receiving State». 

51  – Sentencia de 9 de enero de 2003 (C-257/00, Rec. p. I-0000).

52  – Se trataba de nacionales indios que eran miembros de la familia de un trabajador de nacionalidad portuguesa que había fallecido en el Reino Unido. La sentencia no diferencia, sin embargo, en función de que los familiares sean nacionales comunitarios o de terceros países.

53  – Fries, S. y Shaw, J., op. cit. p. 552: « In fact, by employing a novel combination of the principles of ratione materiae and ratione personae to bring the type of humanitarian issue which Martínez Sala itself in reality involves, the ECJ has ended up also restricting another freedom which the Member States still thought they had: to identify, define and deal with a mischief conventionally known as “benefit tourism”». Jacqueson, C., op. cit., p. 267: « The [ Martínez] Sala ruling entrenched “something close to a universal non-discrimination right including access to all welfare benefits [...] as a consequence of the creation of the figure of the Union citizen”. Thereby the Court removed an important barrier to what has been called “welfare tourism”», y en la p. 277: «Therefore, it seems that as long as they are lawfully residing in the host State, they can claim all advantages granted to workers by Community law, relying either on their status as worker [...] or, at least, on their status of citizens of the Union according to the [ Martínez] Sala ruling»; Whelan, A., op. cit., p. 232: «[...] constitutes a considerable broadening of the rights of free movement of the unemployed which, combined with Regulation No 1612/68, could substantially reduce the effect of the restrictive conditions for residence rights under Directive 90/364/EEC by enabling those who are genuinely, if fruitlessly, seeking work to have recourse in the host State to social advantages such as a minimum subsistence allowance without fear of deportation». En contra de esta corriente, Tomuschat, C., op. cit., p. 453: «The non-discrimination clause of article 12 constitutes an instrument designed to strengthen the legal position of a citizen of the Union who, by virtue of the EC Treaty, lawfully resides or stays in a country of the Union outside his or her State of nationality. [...] There is, possibly, just one field where equality may be lacking, namely where financial benefits are at stake».

54  –      Experimento cierta perplejidad al ver que la Comisión argumenta, para contestar a la primera pregunta, que el Sr. Collins, como alguien que se desplaza para buscar trabajo, no tiene derecho a percibir una ventaja social como el subsidio para los solicitantes de empleo que acreditan insuficiencia de medios, mientras que, al analizar la tercera pregunta, considera que debe reconocérsele el derecho, porque el acceso a una prestación de esas características está suficientemente vinculado al ejercicio del derecho de libre circulación como para estar incluido en el ámbito de aplicación material del derecho comunitario.

55  – Antes citada.

56  – Sentencia de 20 de septiembre de 2001 (C-184/99, Rec. p. I-6193), apartado 46.

57  – Kessler, F.: «Conditions d’attribution d’un revenu minimum à un étudiant européen» inRevue de jurisprudence sociale 2002, pp. 11 a 13, especialmente p. 12: «[...] la Cour s’oblige [...] à des contorsions juridiques et notamment à des déductions à contrario des silences de l’article 3 de la directive 93/96, afin de faire entrer le cas soumis dans le champ d’application de la règle de non-discrimination». 

58  – Ibidem, apartados 38 y 42.

59  –      Kessler, F., op. cit., p. 13: «[...] la Cour en fait trop: à force de vouloir à tout prix imposer une égalité de traitement sur la base des dispositions du traité relatives à la citoyenneté européenne, la cohérence de son raisonnement en souffre»; Martin, D.: «A Big Step Forward for Union Citizens, but a Step Backwards for Legal Coherence» in European Journal of Migration and Law 2002, volumen 4, pp. 136 a 144, especialemnte p. 139: «[...] the Grzelczyk judgment can already be pinpointed as a landmark judgment, the conclusion of which is likely to please European Union citizens willing to exercise their right to free movement, and as likely to greatly displease most Member States. Whatever his/her personal feeling as to the conclusion reached by the Court, the lawyer’s reaction might be of some perplexity as to the reasoning used».

60  –      Ibidem, apartados 29 y 43 a 45.

61  – No obstante, el agente de la Comisión afirmó, en el acto de la vista, en respuesta a la pregunta que le formulé, que los trabajadores que, por aplicación del artículo 69 del Reglamento nº 1408/71, tienen derecho a desplazarse a otros Estados miembros para buscar trabajo percibiendo en ellos, durante un máximo de tres meses, las prestaciones de desempleo, podrían solicitar, en el Reino Unido, el abono de la diferencia entre el importe de éstas y el de la prestación controvertida, si fuera más elevado.

62  –      COM(2001) 257 final ─ 2001/0111(COD); DO 2001, C 270 E, p. 150.

63  –      Punto 5 de la exposición de motivos.

64  –      Martin, D., op. cit., p. 143: « If this provision is adopted without modification, it will mean that after the entry into force of the directive “another Mr. Grzelczyk” will legally be deprived, in the same factual situation, of the benefit of this judgment».

65  –      En la página internet del Consejo dedicada al procedimiento de codecisión, /codec/fr/index.htm, se indica que la Comisión presentará una propuesta modificada, como consecuencia de la primera lectura del Parlamento Europeo. La presidencia griega esperaba alcanzar un acuerdo político en el Consejo de 19 de mayo de 2003 que, al parecer, no se ha conseguido todavía.

66  – Bonnechère, M.: «Citoyenneté européenne et Europe Sociale»in Europe, julio 2002, pp. 6 a 10, especialmente p. 8: « La doctrine s’est interrogée sur l’apparente dissociation de la citoyenneté et de la nationalité dans le traité de Maastricht: la citoyenneté européenne se définit par rapport à un cadre de référence supra-national [...], mais les citoyens de l’Union Européenne établis dans un Etat membre dont ils ne sont pas ressortissants demeurent dans une situation spécifique (obligation de solliciter un titre de séjour, exposition à des mesures d’éloignement pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, droit de vote limité au niveau municipal, absence d’accès aux emplois comportant une “participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions qui ont pour objet la sauvegarde de l’Etat ou des autres collectivités publiques”)».

67  – Sentencia Baumbast y R, antes citada, apartados 90 y 91.

68  – Antes citada.

69  – Ibidem, apartados 33 a 35.

70  –      Ibidem, apartados 38 y 39.

71  – Antes citada, apartados 92 y 93.

72  – Closa, C.: «The Concept of Citizenship in the Treaty on European Union» inCommon Market Law Review 1992, pp. 1137 a 1169, especialmente p. 1162: «Two provisions of this article [18 CE, § 2] are relevant. Firstly, these are not unlimited rights [...] Secondly, the remission to secondary legislation is based on a preoccupation to ensure an equitable distribution of charges particularly regarding social protection. This reflected the fears of eventual pressures on the more generous social systems which appeared in the wording of the initial draft. Although this reference was eliminated afterwards, this concern underlies the final wording»; y Tomuschat, C., op. cit., p. 455: «Social welfare benefits are indeed the crux of the matter, benefits which have not been earned by the claimant on account of his or her participation in the collective work process of a given society, albeit sometimes under a tenuous linkage [...] A person who is not actively involved in economic life must take care of his or her vital necessities in a manner congruent with taking his or her own responsibility, without enjoying the right to rely on public funds of the State of residence. In this regard, the Treaty itself establishes that non discrimination does not apply».

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