EUR-Lex -  62002CC0196 - PT

CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
CHRISTINE STIX-HACKL
apresentadas em 29 de Abril de 2004(1)

Processo C-196/02

Vasiliki Nikoloudi
contra
Organismos Tilepikoinonion Ellados (OTE)



[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Eirinodikeio Athinon (Grécia)]

«Política social – Igualdade de tratamento entre homens e mulheres – Artigo 141.° CE – Directiva 75/117/CEE – Directiva 76/207/CEE – Regulamentação relativa ao preenchimento de lugares do quadro – Exclusão dos trabalhadores a tempo parcial – Cálculo da remuneração – Ónus da prova»

I – Introdução

1.        As cinco questões prejudiciais submetidas pelo tribunal de reenvio dizem, no essencial, respeito à compatibilidade de uma regulamentação nacional com as regras comunitárias relativas à equiparação entre homens e mulheres. Estas regras prevêem, em especial, a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial da nomeação para lugares do quadro, sendo reservada, em qualquer caso, uma categoria de trabalho a tempo parcial para mulheres.

2.        Nos termos da cláusula 1, alínea a), do anexo da Directiva 97/81/CE do Conselho relativa ao trabalho a tempo parcial  (2) , o acordo‑quadro tem por objecto garantir a eliminação das discriminações em relação aos trabalhadores a tempo parcial e melhorar a qualidade do trabalho a tempo parcial.

3.        A cláusula 4, n.° 1, do anexo da Directiva 97/81 prevê:

«No que respeita às condições de emprego, os trabalhadores a tempo parcial não devem ser tratados em condições menos favoráveis do que os trabalhadores comparáveis a tempo inteiro unicamente pelo facto de trabalharem a tempo parcial, a menos que, por razões objectivas, a diferença de tratamento se justifique.»

4.       É, assim, evidente pressupor a existência de um tratamento mais desfavorável dos trabalhadores a tempo parcial, na acepção desta disposição, na medida em que estes são excluídos de uma regulamentação relativa à contratação para lugares do quadro. Uma vez, porém, que a Directiva 97/81 não é aplicável ratione temporis à situação do processo principal  (3) , não é necessário ocuparmo‑nos desta questão.

II – Enquadramento jurídico

A – Legislação nacional

5.        O regulamento geral do pessoal da Organismos Tilepikoinonion Ellados (a seguir «regulamento geral do pessoal da OTE») prevê, no seu artigo 2.°, n.° 1, que o pessoal da OTE se compõe, por um lado, de pessoal integrado no quadro, e, por outro lado, de trabalhadores a tempo parcial. O pessoal integrado no quadro só é contratado a tempo inteiro. Os trabalhadores a prazo são contratados a termo certo, ou, em casos excepcionais, nos termos do artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE, por tempo indeterminado, exercendo as funções de empregadas de limpeza (em grego: katharistries, ou seja, «mulher de limpeza») a tempo parcial.

6.        O artigo 3.°, parágrafo V, alínea d), do regulamento geral do pessoal da OTE reserva às mulheres a admissão como empregadas de limpeza a tempo parcial.

7.        O artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE, na sua redacção aplicável até 1 de Janeiro de 1996, excluiu completamente o trabalho a tempo parcial da contagem da antiguidade de serviço, enquanto, na redacção alterada daquela disposição em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1996, se prevê uma contagem proporcional. A redacção alterada prevê expressamente, relativamente às empregadas de limpeza além‑quadro, que a prestação de tempo de serviço de três horas diárias deve ser contada como equivalendo a metade do tempo do trabalho a tempo inteiro.

8.        O artigo 66.°, n.° 1, do regulamento geral do pessoal da OTE determina que os trabalhadores temporários a tempo inteiro, que tenham sido contratados pela OTE por tempo indeterminado, podem ser excepcionalmente nomeados para um lugar do quadro. Daqui decorre que os trabalhadores a prazo têm que ser contratados a tempo inteiro para poderem ser designados para uma carreira do quadro.

9.        As convenções colectivas de trabalho específicas de 2 de Novembro de 1987 e de 10 de Maio de 1991 (a seguir «convenções colectivas controvertidas») celebradas entre a OTE e a Omospondia Ergazomenon OTE (Federação dos Trabalhadores da OTE, a seguir «OME‑OTE») regulamentam as condições para a admissão de trabalhadores a prazo para lugares do quadro, de acordo com o artigo 66.°, n.° 1, do regulamento geral do pessoal da OTE.

10.      A primeira convenção colectiva controvertida subordinava os correspondentes pedidos dos trabalhadores temporários ao exercício do serviço a tempo inteiro, bem como a uma actividade ininterrupta na empresa durante dois anos.

11.      A segunda convenção colectiva controvertida não continha requisitos nesse sentido; foi, porém, aplicada pela OTE de forma a reservar a possibilidade de nomeação aos trabalhadores a tempo inteiro.

B – Legislação comunitária

12.      O artigo 141.° CE prevê:

«1.     Os Estados‑Membros assegurarão a aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre trabalhadores masculinos e femininos, por trabalho igual ou de valor igual.

2.       Para efeitos do presente artigo, entende‑se por ‘remuneração’ o salário ou vencimento ordinário, de base ou mínimo, e quaisquer outras regalias pagas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie, pela entidade patronal ao trabalhador em razão do emprego deste último.

[…]»

Directiva 75/117/CEE  (4)

13.      Nos termos do artigo 1.° da Directiva 75/117, o princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e os trabalhadores femininos implica, para um mesmo trabalho ou para um trabalho a que for atribuído um valor igual, a eliminação, no conjunto dos elementos e condições de remuneração, de qualquer discriminação em razão do sexo.

14.      Segundo o artigo 3.° da Directiva 75/117, os Estados‑Membros devem suprimir as discriminações entre homens e mulheres que decorram de disposições legislativas, regulamentares ou administrativas e que sejam contrárias ao princípio da igualdade de remuneração.

Directiva 76/207/CEE  (5)

15.      Nos termos do seu artigo 1.°, n.° 1, a Directiva 76/207 tem em vista a realização, nos Estados‑Membros, do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, incluindo a promoção, e à formação profissional, assim como no que se refere às condições de trabalho e, nas condições previstas no n.° 2, à segurança social.

16.      O artigo 2.°, n. os  1 e 2, da Directiva 76/207, na redacção vigente até à Directiva 2002/73/CE do Parlamento Europeu e do Conselho  (6) , dispõe:

«1.     O princípio da igualdade de tratamento, na acepção das disposições adiante referidas, implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo, quer directa, quer indirectamente, nomeadamente pela referência à situação matrimonial ou familiar.

2.       A presente directiva não constitui obstáculo à faculdade que os Estados‑Membros têm de excluir do seu âmbito de aplicação as actividades profissionais e, eventualmente, as formações que a elas conduzam, e para as quais, em razão da sua natureza ou das condições do seu exercício, o sexo constitua um condição determinante.»

17.      Até à Directiva 2002/73, a redacção aqui aplicável do artigo 3.° era, designadamente, a seguinte:

«1.     A aplicação do princípio da igualdade de tratamento implica a ausência de qualquer discriminação em razão do sexo nas condições de acesso, incluindo os critérios de selecção, a empregos ou a postos de trabalho, seja qual for o sector ou o ramo de actividade e a todos os níveis da hierarquia profissional.

2.       Para este efeito, os Estados‑Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que:

a)      [...]

b)       Sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões independentes […]»

18.      O artigo 5.° da Directiva 76/207 prevê o seguinte:

«1.     A aplicação do princípio da igualdade de tratamento no que se refere às condições de trabalho, incluindo as condições de despedimento, implica que sejam asseguradas aos homens e às mulheres as mesmas condições, sem discriminação em razão do sexo.

2.       Para esse efeito, os Estados‑Membros adoptarão as medidas necessárias a fim de que:

a) Sejam suprimidas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento;

b) Sejam nulas, anuláveis ou possam ser revistas as disposições contrárias ao princípio da igualdade de tratamento que figurem em convenções colectivas ou em contratos individuais de trabalho, em regulamentos internos das empresas, bem como nos estatutos das profissões independentes;

c) Sejam revistas as disposições legislativas, regulamentares e administrativas contrárias ao princípio da igualdade de tratamento quando a preocupação de protecção que as inspirou na origem tenha deixado de ter fundamento; e que, no que se refere às disposições convencionais da mesma natureza, os parceiros sociais sejam convidados a proceder às desejáveis revisões.»

III – Matéria de facto, processo principal e questões prejudiciais

19.      Resulta do despacho de reenvio que V. Nikoloudi foi recrutada pela OTE em 1 de Setembro de 1978 com um contrato de trabalho subordinado, por tempo indeterminado, como empregada de limpeza além do quadro. Até 28 de Novembro de 1996, o seu horário de trabalho correspondia a metade do horário de trabalho completo regulamentar, tendo o seu contrato sido, a partir desta data, convertido num contrato de trabalho a tempo inteiro. Em 17 de Agosto de 1998, V. Nikoloudi cessou funções no seu serviço por ter atingido o limite de idade. No momento em que se reformou, exercia ainda funções fora do quadro.

20.      V. Nikoloudi alegou perante o órgão jurisdicional nacional que a não aplicação da regulamentação mais favorável das convenções colectivas de trabalho específicas relativa à nomeação para um lugar do quadro constitui uma discriminação em razão do sexo. Afirmou ainda que lhe devia ter sido aplicada, senão a primeira convenção colectiva controvertida, pelo menos a segunda. Para além disso, o artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE é contrário ao direito comunitário, tanto na sua redacção original como na redacção alterada em 1 de Janeiro de 1996. Da contagem de todo o tempo de trabalho a tempo parcial para efeitos de antiguidade de serviço decorre em seu benefício uma diferença de remuneração, correspondente ao período de 28 de Novembro de 1996 a 17 de Agosto de 1998, do montante global de 5 834,43 euros.

21.      V. Nikoloudi requer pela presente acção o pagamento deste montante, juntamente com os juros correspondentes.

22.      A OTE alega, por seu turno, que V. Nikoloudi não pôde ser integrada no quadro do pessoal por – independentemente do sexo – não reunir as condições requeridas para os trabalhadores a tempo inteiro. Para além disso, o seu tempo de serviço a tempo parcial só pôde ser contado a partir de 1 de Janeiro de 1996, nos termos do artigo 5, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE.

23.      O órgão jurisdicional nacional é de opinião de que o litígio que cumpre decidir requer uma interpretação do direito comunitário; nestes termos, suspendeu a instância e submeteu ao Tribunal de Justiça, de acordo com o artigo 234.° CE, as seguintes questões prejudiciais:

«1) É compatível com os imperativos decorrentes do artigo 119.° do Tratado CEE e das Directivas 75/117 e 76/207 a existência e a aplicação de uma disposição, como a do artigo 24.°‑A, n.° 2a, do Regulamento Geral do Pessoal da OTE, que prevê que sejam admitidas (apenas) mulheres como empregadas de limpeza, através de contratos de trabalho por tempo indeterminado com horário reduzido ou descontínuo?

Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, atendendo a que o horário reduzido tem como contrapartida um salário reduzido, a disposição em causa pode ser interpretada, à partida, no sentido de que constitui uma discriminação directa em razão do sexo, porque liga, directa e imediatamente, o horário reduzido ao sexo (feminino) dos assalariados, colocando deste modo em posição desfavorável apenas as mulheres?

2) A exclusão das empregadas de limpeza contratadas além do quadro por tempo indeterminado e para trabalho a tempo parcial do preceituado na convenção colectiva de trabalho específica de 2 de Novembro de 1987 celebrada entre a OTE e a Federação dos Trabalhadores da OTE relativamente à integração no quadro do pessoal (independentemente da duração do contrato de trabalho a tempo parcial), como no presente caso, pelo facto de essa convenção colectiva exigir, pelo menos, dois anos de serviço a tempo inteiro, infringe o disposto no artigo 119.° do Tratado CEE e as referidas directivas ou outras normas de direito comunitário, por constituir uma discriminação indirecta em razão do sexo, tendo presente que esse preceito (apesar da sua aparente neutralidade, por não ser estabelecido qualquer nexo com o sexo dos trabalhadores) exceptuou exclusivamente apenas mulheres empregadas de limpeza, por não existirem homens empregados a tempo parcial, recrutados por tempo indeterminado, nem no sector dos ‘Serviços Gerais’ (ao qual pertencem as empregadas de limpeza) nem em qualquer outro sector do pessoal da OTE?

3) Em aplicação da convenção colectiva específica OTE‑Federação dos Trabalhadores da OTE de 10 de Maio de 1991, a OTE exigia aos trabalhadores além do quadro, para serem integrados (período de experiência), um contrato de trabalho, por tempo indeterminado, a tempo inteiro.

O facto de serem exceptuadas as empregadas de limpeza a tempo parcial (independentemente da duração da relação laboral), como no presente caso, constitui uma discriminação indirecta, em razão do sexo proibida nos termos do direito comunitário (artigo 119.° do Tratado e Directivas 75/117 e 76/207), tendo em conta que a convenção colectiva de trabalho específica excluiu unicamente mulheres empregadas de limpeza, uma vez que não existiam homens empregados a tempo parcial, recrutados por tempo indeterminado, em nenhum sector do pessoal da OTE?

4) De acordo com o disposto no artigo 5.°, n.° 9, do Regulamento Geral do Pessoal da OTE, na redacção em vigor até 1 de Janeiro de 1996, o trabalho a tempo parcial não era contabilizado de forma alguma para efeitos de antiguidade, de modo a permitir melhores condições de remuneração. A partir de 1 de Janeiro de 1996, este preceito foi alterado através de uma convenção colectiva de trabalho específica, determinando‑se que o trabalho a tempo parcial se conta como equivalendo a metade do trabalho a tempo inteiro.

Atendendo a que o horário de trabalho reduzido respeita exclusiva ou principalmente às mulheres, as normas sobre exclusão total (até 1 de Janeiro de 1996) do trabalho a tempo parcial ou sobre a proporcionalidade da tomada em consideração deste em relação ao trabalho a tempo inteiro (desde 1 de Janeiro de 1996) podem ser interpretadas, também à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça, no sentido de que introduzem uma discriminação indirecta em razão do sexo, proibida (segundo as regras do direito comunitário), devendo, por conseguinte, o tempo de trabalho com horário reduzido ser contado na antiguidade de serviço?

5) Caso a resposta do Tribunal de Justiça às perguntas 1 a 4 seja afirmativa, no sentido de que as normas regulamentares e convencionais referidas contrariam, efectivamente, a ordem jurídica comunitária, sobre quem recai o ónus da prova quando é invocada pelo trabalhador a violação, em seu detrimento, do princípio da igualdade de tratamento?»

IV – Quanto à primeira questão prejudicial

24.      O órgão jurisdicional de reenvio pretende com a primeira questão prejudicial saber, no essencial, se o artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE constitui uma discriminação directa em razão do sexo, na medida em que reserva às mulheres – para desvantagem destas – o trabalho a tempo parcial.

A – Principais argumentos das partes

25.      V. Nikoloudi sugere que se responda afirmativamente a esta questão. A OTE nega a existência de uma discriminação directa e sublinha, remetendo para o artigo 2.°, n.° 2 da Directiva 76/207, que a disposição em causa foi introduzida por razões sociopolíticas com a finalidade de promover a mulher e de preencher as suas necessidades específicas. O Governo helénico e a Comissão defendem que não se pode colocar a questão de uma discriminação, dado não existir uma situação comparável à de V. Nikoloudi.

B – Apreciação

26.      Nos termos do artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE apenas são admitidas mulheres como empregadas de limpeza através de contrato de trabalho por tempo indeterminado (a tempo parcial).

27.      Relativamente à primeira questão prejudicial, é necessário averiguar se é contrária à legislação comunitária a exclusão de homens de determinadas categorias de trabalho a tempo parcial – em particular como empregados de limpeza a tempo parcial. Independentemente disto, o órgão jurisdicional de reenvio parte manifestamente do princípio de que o trabalho a tempo parcial é desfavorável às mulheres, na medida em que tem como contrapartida um salário reduzido.

28.      Na medida em que o artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE tem reflexos no acesso à profissão – por parte dos homens –, esta disposição deve ser examinada à luz da Directiva 76/207 – em particular dos artigos 1.° e 2.°, n. os  2 e 3.

29.      Resulta desde logo claro da formulação das questões prejudiciais no despacho de reenvio que a exclusão de trabalhadores homens constitui, em princípio, uma discriminação directa dos homens – e não das mulheres –, na medida em que o impedimento do acesso a um trabalho a tempo parcial deva ser considerado como desfavorável. A exclusão dos homens não parece ser justificada nos termos do artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 76/207, uma vez que o sexo não deve ser considerado, em razão da natureza da actividade de limpeza ou das condições do seu exercício, um pressuposto essencial. Face à situação de facto no processo principal, esta questão não necessita ser esclarecida.

30.      Deve, para além disso, sublinhar‑se que as mulheres, nos termos da regulamentação em causa, não estão manifestamente impedidas de exercer uma actividade a tempo inteiro – em todo o caso, além do quadro. A Comissão remete, neste contexto, com razão, para o facto de V. Nikoloudi ter estado empregada a tempo inteiro desde 1996.

31.      A regulamentação controvertida do artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE deve ser examinada no âmbito do artigo 141.° CE e da Directiva 75/117, na medida em que tem consequências quanto à remuneração devida às empregadas de limpeza em causa.

32.      De um modo geral, poder‑se‑ia ver um tratamento mais desfavorável das mulheres contratadas a tempo parcial, relativamente ao princípio da igualdade de remuneração, quer no facto de estas ganharem menos do que os homens contratados a tempo parcial, quer no de não terem eventualmente acesso a um contrato a tempo inteiro, ou de tal só ser possível sob condições mais difíceis – com os correspondentes prejuízos em termos de remuneração.

33.      Esta última consideração não parece ser relevante, na medida em que, segundo o que refere o tribunal de reenvio, não é excluída uma actividade a tempo inteiro realizada por mulheres  (7) . O Tribunal de Justiça já esclareceu, além disso, no acórdão de 31 de Março de 1981, Jenkins  (8) , que um trabalho a tempo parcial constitui à partida uma prestação laboral idêntica a um trabalho a tempo inteiro comparável. Um tratamento mais desfavorável em razão do sexo pressuporia aqui que a remuneração segundo a unidade de tempo fosse mais reduzida no trabalho a tempo parcial. No acórdão Jenkins, o Tribunal de Justiça nem sequer considerou que se verificava uma razão imperativa para admitir a existência de uma discriminação no facto de, relativamente ao trabalho a tempo parcial, ser pago um salário por hora mais reduzido do que no trabalho a tempo inteiro.

34.      Assim, para a resposta à primeira questão, pode ser decisivo saber se as mulheres contratadas a tempo parcial recebem, sem razão objectiva para tal, um salário mais reduzido do que os homens numa situação comparável.

35.     É duvidoso qual o grupo a escolher para a comparação. Segundo o parecer da Comissão – e do Governo helénico –, a comparação é impedida desde logo pelo facto de não existirem homens contratados como empregados de limpeza a tempo parcial.

36.     É certo que o artigo 141.° CE – e a Directiva 75/117 – só tem aplicação se for possível realizar uma comparação com um trabalhador homem. A jurisprudência exclui, correspondentemente, uma comparação com um «trabalhador hipotético»  (9) .

37.      A comparação entre as prestações laborais não é, porém, impedida em relação a um trabalho remunerado à hora pelo tempo de duração do trabalho – pelo que a comparação entre trabalhadores a tempo parcial e trabalhadores a tempo inteiro não tem, em princípio, carácter hipotético. Incumbe, por outro lado, ao juiz nacional – com recurso aos critérios conhecidos  (10) – determinar se, na empresa em causa, é efectuado trabalho igual ou de valor equivalente por trabalhadores masculinos  (11) . No processo Lawrence  (12) , o juiz nacional comprovou a possibilidade de comparação entre tarefas de limpeza e de restauração com tarefas de outros trabalhadores, ocupados em trabalhos de jardinagem, recolha do lixo e manutenção dos esgotos.

38.      Daqui se deve concluir que a circunstância de apenas estarem em causa mulheres como empregadas de limpeza a tempo parcial não exclui, em princípio, só por si, a existência de trabalhos a tempo inteiro comparáveis. O despacho de reenvio não contém, no entanto, quaisquer pontos de referência para admitir a verificação de um tratamento mais desfavorável entre mulheres contratadas a tempo parcial e homens contratados a tempo inteiro além do quadro que, eventualmente, efectuem trabalho igual ou, em qualquer caso, de igual valor.

V – Quanto às segunda e terceira questões

39.      O órgão jurisdicional de reenvio pretende com as suas segunda e terceira questões prejudiciais, que devem ser submetidas a uma análise conjunta, essencialmente saber se a exclusão dos trabalhadores a tempo parcial, decorrente das convenções controvertidas objecto de litígio, do âmbito de aplicação da regulamentação para integração no quadro do pessoal, constitui uma discriminação indirecta em razão do sexo, uma vez que a referida exclusão apenas respeita a mulheres empregadas  (13) .

A – Principais argumentos das partes

40.      V. Nikoloudi e a Comissão afirmam a existência de uma discriminação indirecta em razão do sexo porque a exclusão em causa apenas respeita a mulheres. A Comissão acentua não se tratar aqui da igualdade de remuneração, mas da aplicação da Directiva 76/207. A mesma observa ainda que, apesar de competir ao juiz nacional determinar a existência de razões objectivas que possam justificar um tal tratamento menos favorável, a actividade de empregada de limpeza em causa não pressupõe, simultaneamente, experiência especial.

41.      A OTE e o Governo helénico excluem a existência de uma discriminação, por falta de uma situação comparável. De resto, as convenções controvertidas objecto de litígio beneficiaram maioritariamente as mulheres. A OTE invoca ainda razões objectivas que, na sua opinião, explicam o aparente tratamento desfavorável em razão das convenções colectivas controvertidas, como, por exemplo, as diferentes condições de trabalho, a diferente duração do trabalho, bem como a relação entre a experiência e a pertença à empresa, que permitem ao trabalhador efectuar melhor a respectiva prestação laboral. A OTE remete, por fim, para a sua política empresarial e para motivações económicas.

B – Apreciação

42.      As segunda e terceira questões prejudiciais dizem respeito aos requisitos válidos, nos termos das convenções controvertidas, para a nomeação para um lugar do quadro. De acordo com a convenção colectiva de 1987, estes consistiam no exercício do trabalho a tempo inteiro e uma antiguidade no serviço de dois anos. A convenção colectiva de 1991 manteve a exigência do exercício do trabalho a tempo inteiro.

43.      Uma vez que a nomeação para um lugar do quadro respeita, em primeiro lugar, às condições de trabalho, as convenções colectivas controvertidas devem ser examinadas à luz da Directiva 76/207.

44.      De acordo com jurisprudência assente, existe discriminação indirecta «quando a aplicação de uma medida nacional, apesar da sua formulação neutra, prejudica, de facto, um número muito mais elevado de mulheres do que de homens»  (14) .

45.      No processo principal, o prejuízo de uma proporção consideravelmente mais elevada de mulheres do que de homens poderia decorrer do facto de os trabalhadores a tempo parcial serem, em razão da regulamentação em causa, tratados mais desfavoravelmente do que os trabalhadores a tempo inteiro. Face à disposição do artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE, já analisada, pode facilmente admitir‑se que consideravelmente mais mulheres que homens sejam afectadas pelos pressupostos em causa para nomeação para um lugar do quadro. Apesar de ser possível argumentar que a circunstância de os contratos de trabalho de empregado de limpeza a tempo parcial serem reservados às mulheres não exclui que os homens possam ser admitidos através de outros contratos a tempo parcial, o tribunal de reenvio exclui expressamente das questões prejudiciais o trabalho a tempo parcial de homens. Ao órgão jurisdicional nacional compete, em qualquer caso, determinar a proporção de mulheres afectadas. Não é necessária outra demonstração de que se verifica, por maioria de razão, uma discriminação indirecta se uma regulamentação apenas acarretar desvantagens para as mulheres.

46.      A existência de um tratamento mais desfavorável das mulheres em razão do sexo decorre, assim, no processo principal, do facto de as empregadas de limpeza contratadas a tempo parcial serem excluídas, por motivo do seu emprego a tempo parcial, da nomeação para um lugar do quadro – e, deste modo, das respectivas vantagens relativas às condições de trabalho e à segurança do emprego.

47.      A nosso ver, o tratamento mais desfavorável de homens e mulheres a ter em conta na nomeação para um lugar do quadro pode, por outro lado, ser justificado por razões objectivas. Deve, nesta medida, remeter‑se para a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, segundo a qual se admitem medidas diferenciadoras, quando estas «se justifi[quem] por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo»  (15) .

48.      Está aqui em causa, em especial, a relação entre a duração da actividade profissional (antiguidade) e a aquisição de uma experiência profissional ou de conhecimentos relacionados com a actividade.

49.      O Tribunal de Justiça já se pronunciou em diversas ocasiões sobre argumentos análogos. Esclareceu, em primeiro lugar, só ser admissível uma diferenciação em razão da formação e dos conhecimentos quando estes factores sejam objectivamente necessários para a execução das tarefas concretas confiadas ao trabalhador  (16) .

50.      Em relação à antiguidade, o Tribunal de Justiça sublinhou que esta «é normalmente sinónimo de experiência e […] coloca normalmente o trabalhador em condições de efectuar um melhor trabalho»  (17) . O Tribunal de Justiça conclui daqui, em primeiro lugar, que é lícito que o empregador remunere a antiguidade sem que tenha de demonstrar a sua importância para a execução das tarefas concretas confiadas ao trabalhador  (18) . Em acórdãos posteriores, o Tribunal de Justiça  (19) introduziu, contudo, uma diferenciação, segundo a qual a antiguidade acompanha a experiência, que, em princípio, deve colocar o trabalhador em condições de melhor desempenhar as suas funções; no entanto, a objectividade deste critério depende de todas as circunstâncias do caso concreto e, designadamente, da relação entre a natureza da função exercida e a experiência que do exercício desta resulta após um determinado tempo de trabalho.

51.      No que respeita ao processo principal, estas afirmações suscitam dúvidas quanto à possibilidade de justificar a regulamentação em causa. Também não são de utilidade princípios justificativos que atribuem aos trabalhadores a tempo parcial uma menor motivação ou ligação à empresa  (20) .

Deve sublinhar‑se o seguinte, relativamente à experiência profissional: embora tenha admitido uma diferenciação em função da duração da experiência profissional no acórdão Danfoss 21  –Já referido na nota 16., o Tribunal de Justiça pronunciou‑se contra uma aplicação do princípio da pro rata temporis em relação à promoção dos trabalhadores a tempo parcial. Parece evidente uma transposição destas considerações para o presente caso de nomeação para um lugar do quadro.

52.      Compete ao órgão jurisdicional nacional determinar em que medida existe – face à actividade exercida (limpeza) – uma conexão entre a antiguidade e a experiência em causa de acordo com a convenção colectiva controvertida de 1987, relativamente à nomeação para um lugar do quadro. De resto, a Comissão observa, em nossa opinião acertadamente, que na convenção colectiva de 1987 a antiguidade não é tida em conta em toda a sua extensão para a nomeação para um lugar do quadro, uma vez que só são considerados os contratos a tempo inteiro – bem como na convenção colectiva controvertida de 1991  (22) .

VI – Quanto à quarta questão prejudicial

53.      Na quarta questão prejudicial trata‑se, no essencial, de saber se a exclusão total para efeitos de antiguidade do período de trabalho a tempo parcial – ou a contagem proporcional deste – constitui uma discriminação indirecta em razão do sexo, atendendo a que a mesma afecta exclusiva ou principalmente as mulheres.

A – Argumentos relevantes das partes

54.      V. Nikoloudi alega ser inconsequente admitir‑se, por um lado, a existência de discriminação, e, por outro, calcular apenas proporcionalmente o trabalho a tempo parcial. A OTE pronuncia‑se contra esta afirmação, recorrendo aos argumentos já referidos, em particular à relação entre a pertença à empresa e a experiência que, por seu turno, permite ao trabalhador efectuar melhor a sua prestação laboral.

55.      A Comissão é de opinião que, não havendo contagem do trabalho a tempo parcial na antiguidade com base na regulamentação em causa, o princípio da igualdade de remuneração é violado se a OTE não empregar homens a tempo parcial, excepto se esta disposição for justificada por factores objectivos sem qualquer relação com uma discriminação em razão do sexo. O princípio da igualdade de remuneração não é, pelo contrário, violado por uma contagem proporcional do trabalho a tempo parcial.

B – Apreciação

56.      Cumpre averiguar previamente segundo que critério a regulamentação em causa do artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE deve ser analisada.

57.      O artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE regula a duração do trabalho a considerar para o cálculo da antiguidade. No caso em análise, na sua redacção aplicável até 1 de Janeiro de 1996, o trabalho a tempo parcial era completamente suprimido da contagem da antiguidade de serviço, ao passo que, na redacção em vigor a partir de 1 de Janeiro de 1996, se prevê uma consideração pro rata temporis .

58.      Pode concluir‑se da própria questão prejudicial que a antiguidade produz, neste âmbito, consequências quanto à remuneração. A disposição em causa deve, assim, ser analisada à luz do artigo 141.° CE e da Directiva 75/117. Tal não é contraditório com o facto de que, de acordo com o acórdão Gerster  (23) , uma regulamentação nacional relativa às modalidades de cálculo da antiguidade de serviço não é abrangida pelo artigo 119.° Tratado CE (actual artigo 141.° CE) nem pela Directiva 75/117, na medida em que se trate de acesso a uma promoção. No processo principal, deve partir‑se do princípio de que a regulamentação em causa tem consequências directas sobre o montante da remuneração.

59.      Também no âmbito do princípio da igualdade de remuneração se pressupõe a existência de uma situação de discriminação indirecta, sempre que «uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo»  (24) .

60.      Se se partir do princípio, como faz o órgão jurisdicional nacional, de que a OTE apenas emprega mulheres a tempo parcial, resulta então claro que o artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE só afecta as mulheres.

61.      A completa exclusão do trabalho a tempo parcial na contagem da antiguidade de serviço no período até 1 de Janeiro de 1996 constitui um claro desfavorecimento das mulheres aqui em causa – e só destas.

62.      Em relação à contagem proporcional em vigor a partir desta data, surge um quadro diferenciado. É inequívoco que, para se considerar a existência de um tratamento desfavorável, não é suficiente verificar que são afectadas exclusivamente as mulheres  (25) . Em relação à remuneração concedida, a Comissão sublinha, não sem razão, que não se verifica um tratamento menos favorável desde que a remuneração concedida por unidade de tempo seja igual tanto para os trabalhadores a tempo inteiro como para os trabalhadores a tempo parcial  (26) . No processo principal poderia, certamente, verificar‑se um tratamento menos favorável pelo facto de a antiguidade, a que se recorre para fixar a remuneração concedida, ser calculada através de critérios não adequados. Deve, neste contexto, recordar‑se a jurisprudência  (27) segundo a qual, em particular, a relação entre a natureza da função exercida e a experiência que do exercício desta resulta após um determinado número de horas de trabalho efectuadas é decisiva para o carácter objectivo do critério da antiguidade. Por outras palavras, poderia também verificar‑se um tratamento mais desfavorável dos trabalhadores a tempo parcial no que se refere ao cálculo da antiguidade quando a duração do trabalho destes seja fixada pro rata temporis , na medida em que deste modo se acaba por fazer depender a concessão de uma vantagem financeira de uma pertença mais longa à empresa do que em relação aos trabalhadores a tempo inteiro. Saber se esta diferenciação é adequada depende consideravelmente do objectivo visado pela consideração da antiguidade: recompensa pela lealdade à empresa ou maior ou menor retribuição forfetária pelos conhecimentos adquiridos, devendo novamente aqui distinguir‑se em que medida, face à natureza da função exercida, é possível encontrar uma relação entre a experiência e a duração da função exercida  (28) .

63.      Uma vez que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, e em que medida, as razões apresentadas pela OTE para justificar a sua política de remunerações podem ser consideradas razões económicas objectivamente justificadas  (29) , aquele órgão tem também competência para determinar os objectivos visados com a consideração da antiguidade.

64.      Se através da consideração da antiguidade se pretender recompensar a lealdade à empresa, parece, sobretudo, duvidosa a adequação do critério de diferenciação, surgindo, em contrapartida, como mais plausível uma compensação forfetária pela experiência adquirida em função da antiguidade no serviço, ainda que apenas com a devida consideração da relação entre a antiguidade no serviço e a experiência adquirida, e que, face à natureza da função exercida e dos requisitos desta, não é inteiramente inequívoca.

VII – Quanto à quinta questão prejudicial

65.      A quinta questão prejudicial respeita à questão da repartição do ónus da prova, na medida em que um trabalhador se considere lesado pela não aplicação do princípio da igualdade de tratamento.

A – Principais argumentos das partes

66.      De acordo com a opinião de todas as partes que intervieram na fase escrita do processo, o ónus da prova cabe ao empregador. Com excepção de V. Nikoloudi, todas as partes invocam a Directiva 97/80 do Conselho. É, no entanto, necessário que o trabalhador tenha apresentado elementos de facto credíveis que permitam a presunção de discriminação directa ou indirecta, para que incumba ao empregador demandado a prova de que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento.

B – Apreciação

67.      A resposta à quinta questão prejudicial decorre, sem mais, da jurisprudência do Tribunal de Justiça, segundo a qual «o ónus da prova pode ser invertido, quando tal se revelar necessário para não privar os trabalhadores aparentemente vítimas de discriminação de qualquer meio eficaz para fazer respeitar o princípio da igualdade de remunerações. Assim, quando uma medida que distingue os empregados segundo o seu tempo de trabalho atingir desfavoravelmente, de facto, um número muito mais elevado de pessoas de um ou de outro sexo, esta medida deve considerar‑se contrária ao objectivo prosseguido pelo artigo 119.° do Tratado, a menos que a entidade patronal demonstre que ela se justifica por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo»  (30) .

68.      O artigo 4.° da Directiva 97/80 codificou esta jurisprudência, enquanto o seu artigo 3.°, n.° 1, alínea a), prevê a aplicabilidade destes princípios, entre outros, a situações abrangidas pelo artigo 119.° Tratado CE (os artigos 117.° a 120.° do Tratado CE foram substituídos pelos artigos 136.° CE a 143.° CE) e pelas Directivas 75/117 e 76/207.

69.      De tudo isto resulta que incumbe ao empregador provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento, quando uma trabalhadora se considere lesada por uma violação do princípio da igualdade de tratamento e apresente em tribunal elementos de facto que levem a presumir uma discriminação directa ou indirecta.

VIII – Quanto às despesas

70.      As despesas efectuadas pelo Governo helénico e pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

IX – Conclusão

71.      Nestes termos, sugere‑se ao Tribunal de Justiça que responda às questões prejudiciais da seguinte forma:

«1) Atendendo a que os trabalhadores a tempo parcial recebem uma remuneração por unidade de tempo mais reduzida do que os trabalhadores a tempo inteiro além do quadro que efectuam um trabalho igual ou de valor igual, o artigo 141.° CE e o artigo 1.° da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, são contrários a uma regulamentação nacional, como a do artigo 24.°a, n.° 2, alínea a), do regulamento geral do pessoal da OTE, que prevê que só sejam recrutadas mulheres como empregadas de limpeza através de contratos de trabalho por tempo indeterminado com horário reduzido ou descontínuo.

2) Os artigos 2.°, n.° 1, e 3.°, n.° 1, da Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho, são contrários a regulamentações nacionais como as das convenções colectivas de trabalho de 2 de Novembro de 1987 e de 10 de Maio de 1991, segundo as quais a integração no quadro do pessoal pressupõe, em especial, a prestação de trabalho a tempo inteiro, na medida em que estas disposições não sejam justificadas por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo.

3) Os artigos 141.° CE e 1.° da Directiva 75/117/CEE do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos, são contrários a uma regulamentação nacional como a do artigo 5.°, n.° 9, do regulamento geral do pessoal da OTE, nos termos do qual, no que respeita à fixação da remuneração, o trabalho a tempo parcial não é contado integralmente na antiguidade – ou só o é pro rata temporis –, na medida em que esta disposição não seja justificada por factores objectivos e estranhos a qualquer discriminação em razão do sexo.

4) Nos termos do artigo 4.°, n.° 1, da Directiva 97/80/CE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo, incumbe ao empregador demandado provar que não houve violação do princípio da igualdade de tratamento, quando uma trabalhadora se considere lesada por uma violação do princípio da igualdade de tratamento e apresente em tribunal elementos de facto que levem a presumir uma discriminação directa ou indirecta.»

1 – Língua original: alemão.

2 – Directiva 97/81/CE do Conselho, de 15 de Dezembro de 1997, respeitante ao acordo‑quadro relativo ao trabalho a tempo parcial celebrado pela UNICE, pelo CEEP e pela CES – Anexo: Acordo‑quadro relativo ao trabalho a tempo parcial (JO 1998, L 14, p. 9).

3 – Nos termos do seu artigo 2.°, n.° 1, a Directiva 97/81 devia ser transposta para o direito nacional o mais tardar até 20 de Janeiro de 2000, ao passo que a relação laboral de V. Nikoloudi cessou em 17 de Agosto de 1998.

4 – [...] do Conselho, de 10 de Fevereiro de 1975, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros no que se refere à aplicação do princípio da igualdade de remuneração entre os trabalhadores masculinos e femininos (JO L 45, p. 19; EE 05 F2 p. 52).

5 – [...] do Conselho, de 9 de Fevereiro de 1976, relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 39, p. 40; EE 05 F2 p. 70).

6 – […] de 23 de Setembro de 2002, que altera a Directiva 76/207/CEE do Conselho relativa à concretização do princípio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (JO L 269 p. 15).

7 – Quanto à problemática da nomeação para um lugar do quadro, v. infra as considerações feitas a respeito das segunda e terceira questões prejudiciais.

8 – 96/80 (Recueil 1981, p. 911, n. os  9 e segs.).

9 – Acórdãos de 27 de Março de 1980, Macarthy (129/79, Recueil, p. 1275, n.° 15), e de 28 de Setembro de 1994, Coloroll Pension (C‑200/91, Colect., p. I‑4389, n. os  100 e segs.).

10 – Estes critérios dizem, no essencial, respeito ao tipo do trabalho a efectuar e às condições da sua execução.

11 – Acórdão de 30 de Março de 2000, Jämställdhetsombudsmannen (C‑236/98, Colect., p. I‑2189, n.° 48).

12 – Acórdão de 17 de Setembro de 2002, Lawrence e o. (C‑320/00, Colect., p. I‑7325).

13 – O órgão jurisdicional de reenvio parte aqui do princípio de que a OTE não emprega a tempo parcial homens com contrato por tempo indeterminado.

14 – Acórdão de 2 de Outubro de 1997, Gerster (C‑1/95, Colect., p. I‑5253, n.° 30).

15 – Acórdãos de 24 de Fevereiro de 1994, Roks e o. (C‑343/92, Colect., p. I‑571, n.° 33), e de 9 de Fevereiro de 1999, Seymour‑Smith (C‑167/97, Colect., p. I‑623, n.° 67). V. também artigo 2.°, n.° 2, da Directiva 97/80/CE, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao ónus da prova nos casos de discriminação baseada no sexo (JO 1998, L 14, p. 6): «[...] verifica‑se uma situação de discriminação indirecta sempre que uma disposição, critério ou prática aparentemente neutra afecte uma proporção consideravelmente mais elevada de pessoas de um sexo, salvo quando essas disposições, critérios ou práticas sejam adequadas e necessárias e possam ser justificadas por factores objectivos não relacionados com o sexo » (sublinhado nosso).

16 – Acórdão de 17 de Outubro de 1989, Danfoss (109/88, Colect., p. 3199, n.° 23).

17 – Acórdão Danfoss (já referido na nota 16), n.° 24.

18 – Acórdão Danfoss (já referido na nota 16), n.° 24.

19 – Acórdãos de 7 de Fevereiro de 1991, Nimz (C‑184/89, Colect., p. I‑297, n.° 14), Gerster (C‑1/95, já referido na nota 14, n.° 39), e de 2 de Outubro de 1997, Kording (C‑100/95, Colect., p. I‑5289, n.° 23).

20 – Schwarze, EU‑Kommentar , Baden‑Baden 2000, Artikel 141 EGV, n.° 33.

21 – Já referido na nota 16.

22 – Na convenção colectiva de trabalho controvertida de 1991 renuncia‑se ao critério da antiguidade, para se distinguir apenas entre trabalhadores a tempo inteiro e trabalhadores a tempo parcial.

23 – Já referido na nota 14.

24 – Artigo 2.° da Directiva 97/80 (directiva já referida na nota 15). Tal corresponde no essencial à jurisprudência assente desde o acórdão de 13 de Maio de 1986, Bilka (170/84, Colect., p. 1607, n. os  29 a 31).

25 – A Comissão remete, com razão, para o acórdão Gerster (já referido na nota 14), n.° 40.

26 – V. também acórdão de 15 de Dezembro de 1994, Helmig e o., (C‑399/92, C‑409/92, C‑425/92, C‑34/93, C‑50/93 e C‑78/93, Colect., p. I‑5727, p. 26): «Deve considerar‑se que existe desigualdade de tratamento sempre que a remuneração global paga aos trabalhadores a tempo completo for mais elevada, havendo paridade de horas prestadas devido à existência de uma relação de trabalho assalariado, do que a paga aos trabalhadores a tempo parcial.»

27 – Já referida supra, nota 19.

28 – É no mínimo duvidoso que, na actividade de empregada de limpeza, a experiência em razão do exercício desta actividade seja estritamente proporcional à duração do respectivo exercício.

29 – Nesta medida, a jurisprudência do Tribunal de Justiça exige uma «verdadeira necessidade da empresa» [v. acórdão Bilka (já referido na nota 24 ), n. os  36 e segs.].

30 – Acórdão de 27 de Outubro 1993, Enderby (C‑127/92, Colect., p. I‑5535, n.° 14), com outras referências.

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