EUR-Lex -  62002CC0220 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
J. KOKOTT
van 12 februari 2004(1)

Zaak C-220/02

Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten
tegen
Wirtschaftskammer Österreich


[Verzoek van het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) om een prejudiciële beslissing]

„Gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers – Opvoedingsverlof (Ouderschapsverlof) – Militaire dienst – Meetelling bij berekening van ontslagvergoeding”

I – Inleiding

1.        In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof (hierna: „verwijzende rechter”) verschillende vragen over de uitlegging van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (2) (hierna: „richtlijn 75/117”).

2.        In wezen gaat het daarbij om de vraag of bij de berekening van aanspraken die afhankelijk zijn van de duur van de dienstbetrekking, namelijk voor de berekening van „Abfertigungen” (ontslagvergoedingen) bij de beëindiging van de arbeidsverhouding, de duur van het ouderschapsverlof op dezelfde wijze moet worden meegeteld als de duur van de militaire of burgerdienst.

II – Rechtskader

A – Gemeenschapsrecht

3.        Het gemeenschapsrechtelijke kader van dit geval wordt gevormd door artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117. Artikel 141, leden 1 en 2, EG luidt:

„1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.

2. Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.

Gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne houdt in:

4.        Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt:

„Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119 van het Verdrag en hierna te noemen ‚beginsel van gelijke beloning’, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

In het bijzonder, wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.”

B – Nationaal recht

1. Het recht op een ontslagvergoeding

5.        Naar Oostenrijks recht hebben werknemers bij beëindiging van hun arbeidsverhouding recht op een ontslagvergoeding. Deze is door de werkgever verschuldigd wanneer de arbeidsverhouding zonder onderbreking minstens drie jaar heeft bestaan, waarbij de hoogte van de vergoeding toeneemt naarmate de arbeidsverhouding langer heeft geduurd. Wanneer de werknemer zonder gewichtige reden zelf de arbeidsverhouding beëindigt of wanneer hem schuld treft aan de opzegging door de werkgever, heeft hij geen recht op een ontslagvergoeding.

6.        De relevante bepalingen van § 23 van het Oostenrijkse Angestelltengesetz (3) (hierna: „AngG”) luiden:

„1) Wanneer de arbeidsverhouding zonder onderbreking drie jaar heeft geduurd, heeft de werknemer bij beëindiging van de arbeidsverhouding recht op een ontslagvergoeding. Deze vergoeding bedraagt het dubbele van het aan de werknemer over de laatste maand van de arbeidsverhouding toekomende loon; wanneer de werknemer vijf jaar in dienst is geweest, wordt dit bedrag verhoogd tot driemaal dit bedrag, na tien dienstjaren tot viermaal, na vijftien dienstjaren tot zesmaal en na twintig dienstjaren tot twaalfmaal het laatste maandloon. Alle tijdvakken gedurende welke de werknemer tijdens onmiddellijk daaraan voorafgaande dienstbetrekkingen voor dezelfde werkgever als arbeider of leerling heeft gewerkt, tellen mee voor de ontslagvergoeding; voor de tijdvakken van een leercontract geldt dit evenwel slechts indien de dienstbetrekking met inbegrip van de leerperiode minstens zeven jaar zonder onderbreking heeft geduurd. Tijdvakken van een leercontract geven op zich geen recht op een ontslagvergoeding.

[...]

7) Behoudens het bepaalde in § 23a, bestaat geen aanspraak op de vergoeding, wanneer de werknemer de arbeidsverhouding opzegt, wanneer hij zonder gewichtige reden voortijdig ontslag neemt of wanneer hem aan het voortijdig ontslag schuld treft.”

7.        Daar de hoogte van de ontslagvergoeding volgens § 23, lid 1, AngG afhankelijk is van de duur van de dienstbetrekking, kan het bij de berekening daarvan in bepaalde gevallen ook aankomen op tijdvakken waarin ondanks het voortbestaan van de dienstbetrekking geen arbeid is verricht. Of en, zo ja, hoe dergelijke tijdvakken in aanmerking moeten worden genomen, is in de betrokken Oostenrijkse bepalingen niet uniform geregeld.

2. De meetelling van tijdvakken van militaire en burgerdienst

8.        Wat de diensttijd bij de Oostenrijkse strijdkrachten betreft, worden zowel de verplichte militaire dienst voor mannen ─ de zogenoemde „Präsenzdienst” ─ als de vrijwillige militaire opleiding voor vrouwen geheel in aanmerking genomen. Dit geldt ook voor de vervangende burgerdienst van gewetensbezwaarden (burgerdienst). Voorwaarde daarvoor is dat tijdens de betrokken periode een dienstbetrekking bestond, dat wil zeggen dat de werknemer voor de dienst is opgeroepen tijdens een lopende arbeidsverhouding. In dat geval worden de tijdvakken van militaire of burgerdienst bij de berekening van de ontslagvergoeding meegeteld op grond van § 8 van het Oostenrijkse Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz (4) (hierna: „APSG”), dat luidt:

„Voorzover rechten van een werknemer op basis van de duur van de beroepsactiviteit worden bepaald, moeten de volgende periodes als periodes van de beroepsactiviteit worden meegeteld:

1. de militaire dienst zoals bedoeld in § 27, lid 1, punten 1 tot en met 4 en 6 tot en met 8, van het Wehrgesetz);

2. ten belope van hoogstens twaalf maanden, de militaire dienst als vrijwilliger als bedoeld in § 27, lid 1, punt 5, van het Wehrgesetz;

3. de militaire opleiding voor vrouwen, en

4. de vervangende burgerdienst, die de arbeidsbetrekking niet opschort.”

3. De meetelling van tijdvakken van zwangerschapsbescherming

9.        Volgens de rechtspraak van de verwijzende rechter (5) worden ook de tijdvakken meegeteld waarin een zwangere vrouw krachtens de bepalingen inzake zwangerschapsbescherming niet mag werken, dat wil zeggen doorgaans de laatste acht weken voor de bevalling (§ 3, lid 1, van het Oostenrijkse Mutterschutzgesetz (6) , hierna: „MSchG”) en acht weken na de bevalling (§ 5, lid 1, MSchG).

4. De uitsluiting van het ouderschapsverlof volgens de huidige regeling

10.      Volgens de thans in Oostenrijk geldende regeling worden tijdvakken van ouderschapsverlof (het zogenoemde „Karenzurlaub”) daarentegen niet meegeteld. Het gaat daarbij om de mogelijkheid dat ouders met het oog op de opvoeding van hun kinderen minstens drie maanden en hoogstens tot het einde van het tweede levensjaar van een kind onbetaald verlof nemen.

11.      Voor vrouwen volgt deze niet-meetelling van het ouderschapsverlof uit §15f, lid 1, derde zin, MSchG:

„Behoudens andersluidende afspraak telt de duur van het ouderschapsverlof niet mee voor vergoedingen die op grond van de duur van de dienstbetrekking worden vastgesteld.”

12.      Wanneer ouderschapsverlof wordt genomen door mannelijke werknemers, is de niet-meetelling een gevolg van de verwijzing in § 7c van het Oostenrijkse Väter-Karenzgesetz (7) (hierna: „VKG”) naar de voor moeders geldende regeling van § 15f, lid 1, MSchG:

„Het recht op andere, in het bijzonder eenmalige vergoedingen […] en de rechten van de werknemer die op grond van de duur van de dienstbetrekking worden vastgesteld, worden geregeld in § 15f, lid 1, MSchG […].”

13.      Sinds 2001 is deze laatste regeling in de plaats gekomen van het Oostenrijkse Eltern-Karenzurlaubsgestetz van 1989 (EKUG) (8) , de enige wet waarnaar de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing verwijst. Volgens de overgangsbepaling in § 14, lid 8, geldt het VKG in beginsel echter slechts voor werknemers wier kinderen geboren zijn na 31 december 2001. Voor werknemers wier kinderen voordien geboren zijn, blijft dus het EKUG gelden. § 7c EKUG, dat anders dan § 7c VKG niet uitdrukkelijk naar § 15f, lid 1, MSchG verwijst, luidt voorzover relevant:

„Het recht op andere, in het bijzonder eenmalige vergoedingen […] en de rechten van de werknemer die op grond van de duur van de dienstbetrekking worden vastgesteld, worden geregeld in § 15, lid 1, MSchG.”

5. De meetelling van ouderschapsverlof naar toekomstig recht

14.      In 2002 werd het vroegere stelsel van ontslagvergoedingen in Oostenrijk bij het Betriebliche Mitarbeitervorsorgegesetz (hierna: „BMVG”) (9) omgezet in een door bijdragen gefinancierd stelsel (het zogenoemde „nieuwe stelsel van ontslagvergoedingen”). De ontslagvergoeding wordt daarbij betaald door een „Mitarbeitervorsorgekasse”. Voortaan wordt het opvoedingsverlof meegeteld bij de berekening van de ontslagvergoeding, in welk geval de bijdragen niet worden betaald door de werkgever, maar door een fonds ter compensatie van familiale lasten. (10) Op grond van een overgangsbepaling (11) blijft voor dienstbetrekkingen die volgens de arbeidsovereenkomst vóór 31 december 2002 zijn begonnen, in de regel echter de hiervoor uiteengezette regeling gelden en wordt het ouderschapsverlof dus niet meegeteld.

III – De feiten en het hoofdgeding

15.      Het hoofdgeding betreft een geschil tussen de Österreichische Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (hierna: „verzoeker”) en de Wirtschaftskammer Österreich (hierna: „verweerster”) op grond van § 54, lid 2, van het Oostenrijkse Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (hierna: „ASGG”) (12) . Op grond van deze bepaling kunnen werkgevers- en werknemersbonden die collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen sluiten, bij het Oberste Gerichtshof binnen de sfeer van hun activiteiten vorderen dat het bestaan of niet-bestaan van rechten of rechtsverhoudingen wordt vastgesteld, ook los van een concrete casuspositie. Een dergelijke vordering moet een materiële vraag van arbeidsrecht betreffen die voor ten minste drie werkgevers of werknemers van belang is. Volgens de rechtspraak van het Hof moet de verwijzende rechter in die procedure als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 234 EG worden beschouwd . (13)

16.      De uiteenzetting van de feiten door verzoeker is volgens § 54, lid 4, ASGG bindend voor de verwijzende rechter. Volgens hem maken in Oostenrijk jaarlijks gemiddeld 57 030 werkneemsters en 1 014 werknemers gebruik van de mogelijkheid om ouderschapsverlof te nemen. Dat betekent dat ouderschapsverlof voor 98,253 % wordt genomen door vrouwen en slechts voor 1,747 % door mannen. Bij gebreke van voldoende opvangmogelijkheden voor kinderen tot drie jaar hebben vele werkneemsters bovendien geen andere mogelijkheid dan zelf voor hun kinderen te zorgen en ouderschapsverlof te nemen. Voor de berekening van de ontslagvergoeding in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst geldt in de meeste gevallen de wettelijke regeling, dat wil zeggen dat tijdvakken van ouderschapsverlof niet worden meegeteld. Slechts een minderheid van collectieve arbeidsovereenkomsten voorziet in een gunstiger regeling waarbij het ouderschapsverlof wordt meegeteld.

17.      Wat de dienst bij de strijdkrachten betreft, hebben in 2000 in Oostenrijk niet meer dan 100 vrouwen de vrijwillige militaire opleiding gevolgd. Daarentegen volbrachten in de laatste vier jaar 122 905 mannen een verplichte militaire dienst van acht maanden („Präsenzdienst”), waarvan 110 067 (ongeveer 90 %) in een aaneengesloten tijdvak, en de anderen in een combinatie van een basislegerdienst en daaropvolgende militaire oefeningen. Zoals ik al zei (14) , worden in geval van ontbinding van de arbeidsverhouding de militaire en de burgerdienst krachtens de wet meegeteld bij de berekening van de ontslagvergoeding.

18.      In het hoofdgeding stelt verzoeker, dat de huidige Oostenrijkse regeling werknemers die ouderschapsverlof nemen benadeelt, ten opzichte van werknemers die militaire of burgerdienst verrichten. Deze benadeling betreft veel minder mannen dan vrouwen en kan niet worden gerechtvaardigd.

19.      Verzoeker vordert daarom dat de verwijzende rechter vaststelt dat het ouderschapsverlof voor moeders („Mutterschaftskarenzurlaub”) bij de berekening van de ontslagvergoeding op dezelfde wijze in aanmerking moet worden genomen als de militaire of burgerdienst, dat wil zeggen voor een tijdvak van ten hoogste acht maanden.

IV – Het verzoek om een prejudiciële beslissing en de procedure voor het Hof

20.      Bij beschikking van 22 mei 2002 heeft de verwijzende rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1) Moet het begrip beloning in artikel 141 EG en in artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB L 45, blz. 19) aldus worden uitgelegd dat het ook wettelijke regelingen van algemene strekking, zoals de regeling van § 8 van het Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (APSG) omvat, volgens welke, om redenen van algemeen belang, de tijdvakken ter vervulling van daarin omschreven publieke taken, gedurende welke het in de regel niet mogelijk is om een eigen beroepsactiviteit uit te oefenen, in aanmerking moeten worden genomen bij de vaststelling van arbeidsrechtelijke aanspraken die worden berekend op basis van de duur van dienstbetrekkingen in de particuliere sector?

2) Moeten artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG aldus worden uitgelegd dat, wat de gelijke beloning betreft,

de in § 8 APSG bedoelde groep van werkne(e)m(st)ers (groep A),

in een stelsel waarin bij een concrete beëindiging van de dienstbetrekking die niet het resultaat is van een opzegging door de werknemer zonder dringende reden of aan deze te wijten is, in wezen op grond van zijn trouw aan de onderneming in het verleden ter overbrugging een met de duur van de dienstbetrekking stijgende ontslagvergoeding wordt toegekend, waarbij de afzonderlijke tijdvakken van de duur van de dienstbetrekking in ieder geval geheel zelfstandig worden beschouwd en periodes van werkonderbreking niet behoeven te worden meegeteld indien die onderbreking op initiatief van de werknemer en om redenen in zijn belang plaatsvindt en deze redenen geen dringende reden vormen op grond waarvan de werknemer eenzijdig en met behoud van zijn recht op een ontslagvergoeding de dienstbetrekking zou mogen beëindigen,

vergelijkbaar is

met de groep van werkneemsters die na afloop van hun in de regel zestien weken durende ‚zwangerschapsverlof’ op basis van de regelingen van § 15 van het Mutterschutzgesetz besluiten onbetaald ouderschapsverlof (‚opvoedingsverlof’) te nemen om voor hun kind te zorgen tot dit een bepaalde leeftijd heeft bereikt (maximaal twee jaar) (groep B)?

3) Moeten artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG aldus worden uitgelegd dat de verschillen tussen de in vraag 2 bedoelde groepen van werkne(e)m(st)ers, die vooral hierin bestaan dat voor groep A (werknemers die hun ‚militaire dienstplicht’ vervullen),

1. de ‚indiensttreding’ in de regel verplicht is, ofschoon zelfs in geval van vrijwilligheid de

2. indiensttreding slechts mogelijk is voorzover het algemene belang deze vereist, en

3. het in beginsel niet mogelijk is werk te verrichten in het kader van een – al was het maar andere – privaatrechtelijke dienstbetrekking,

terwijl de werkne(e)m(st)ers van groep B (werknemers met ‚ouderschapsverlof’)

1. volledig zelfstandig kunnen beslissen of zij gedurende een bepaalde dienstbetrekking ouderschapsverlof nemen om voor hun kind te zorgen, en

2. gedurende dat ouderschapsverlof in de ondanks de verzorging van het kind resterende tijd nog in beperkte mate arbeid kunnen blijven verrichten in het kader van een dienstbetrekking in de particuliere sector,

volstaan als objectieve rechtvaardiging voor de uiteenlopende wijzen waarop deze tijdvakken in aanmerking worden genomen voor aanspraken die afhankelijk zijn van de duur van de activiteit?”

21.      Verzoeker, verweerster, de Oostenrijkse regering en de Commissie hebben bij het Hof opmerkingen ingediend.

V – De eerste vraag

22.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 ook de bij de beëindiging van een arbeidsverhouding verschuldigde ontslagvergoedingen omvat wanneer bij de berekening daarvan tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer op grond van andere wettelijke verplichtingen, zoals de verplichte militaire of burgerdienst, geen arbeid kan verrichten. Enkel wanneer dergelijke tijdvakken daaronder vallen, kan namelijk in het kader van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 een vergelijking worden gemaakt tussen het ouderschapsverlof en de militaire of burgerdienst.

A – Samenvatting van de bij het Hof ingediende opmerkingen

23.      Volgens verzoeker moet de uit § 8 APSG voortvloeiende verhoging van de aanspraken op ontslagvergoeding, evenals de ontslagvergoeding zelf, als een beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 worden beschouwd.

24.      Volgens verweerster zijn er daarentegen goede gronden voor de opvatting dat het begrip beloning niet de prestaties omvat die particuliere werkgevers in het algemeen belang zijn opgelegd. Verweerster gaat er veeleer van uit dat de meetelling van de militaire dienst bij de berekening van de ontslagvergoeding een bij wet geregeld voordeel is waarmee een concreet doel van sociaal beleid wordt nagestreefd.

25.      De Oostenrijkse regering en de Commissie stellen op grond van het arrest van het Hof in de zaak Gruber (15) , dat ontslagvergoedingen onder het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG vallen.

B – Beoordeling

1. Inleidende opmerkingen

26.      Het begrip beloning heeft in artikel 141 EG en in artikel 1 van richtlijn 75/117 dezelfde betekenis Het Hof heeft steeds geoordeeld dat de richtlijn hoofdzakelijk is bedoeld om de toepassing van het in artikel 141 EG opgenomen beginsel van gelijke beloning te vergemakkelijken en op generlei wijze afdoet aan de strekking en de inhoud van dit beginsel zoals het in laatstgenoemde bepaling is omschreven. (16)

27.      Onder beloning in de zin van beide bepalingen dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt (artikel 141, lid 2, eerste alinea, EG). Wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten (artikel 1, lid 2, van richtlijn 75/117).

28.      In het arrest Gruber (17) heeft het Hof reeds aanvaard dat de naar Oostenrijks recht bij de beëindiging van een arbeidsverhouding verschuldigde ontslagvergoeding op grond van § 23 AngG in beginsel een beloning is in de zin van artikel 141 EG. Het arrest Gruber ligt in de lijn van vaste rechtspraak volgens welke een aan de werknemer bij de beëindiging van zijn arbeidsverhouding betaalde schadeloosstelling moet worden aangemerkt als een uitgestelde vorm van beloning, waarop de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking recht heeft, die hem wordt betaald bij de beëindiging van de arbeidsverhouding, die het hem mogelijk maakt zich gemakkelijker aan de nieuwe situatie ten gevolge van het verlies van zijn werk aan te passen, en die voor hem in de periode waarin hij nieuw werk zoekt, een bron van inkomsten is. (18)

2. Probleemstelling

29.      De verwijzende rechter betwijfelt of een ontslagvergoeding ook als beloning kan worden aangemerkt wanneer bij de berekening daarvan tijdvakken worden meegeteld gedurende welke doorgaans geen arbeid kan worden verricht en in de plaats daarvan een activiteit van openbaar belang wordt verricht, namelijk de militaire of burgerdienst.

30.      Het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 is een autonoom begrip van gemeenschapsrecht, dat het Hof steeds ruim heeft uitgelegd.

31.      In het bijzonder kunnen krachtens de wet verschuldigde prestaties indirect verband houden met de arbeidsverhouding en derhalve onder het begrip beloning vallen. Volgens vaste rechtspraak betekent de omstandigheid dat prestaties worden verricht overeenkomstig de geldende rechtsvoorschriften, namelijk als zodanig nog niet dat er geen sprake is van een beloning. Het is niet van belang of een aanspraak voortvloeit uit een andere rechtsgrondslag dan een arbeidsovereenkomst, bijvoorbeeld rechtstreeks uit een wet, die zelf enkel aanknoopt bij het bestaan van een arbeidsverhouding. (19) Het volstaat dat de werkgever de uitkering toekent in verband met de dienstbetrekking. (20)

32.      Derhalve kon het Hof de Oostenrijkse ontslagvergoeding in het arrest Gruber (21) zonder meer onder het begrip beloning laten vallen. In deze zaak rijst voor het Hof dan ook de vraag of het zijn beslissing in het arrest Gruber bevestigt of ervan wil afwijken. Het gaat integendeel om een nieuw aspect, dat het Hof in de zaak Gruber niet hoefde te behandelen: de meetelling van tijdvakken gedurende welke de werknemer op grond van andere wettelijke verplichtingen, zoals de militaire of burgerdienst, doorgaans geen arbeid kan verrichten.

3. Standpuntbepaling

33.      Of en in hoever een prestatie van de werkgever binnen de werkingssfeer van artikel 141 EG valt, hangt, zoals het Hof bij herhaling heeft geoordeeld, uitsluitend af van het aan die bepaling ontleende dienstverbandcriterium. (22) In de onderhavige zaak moet dan ook worden onderzocht of de betaling van de Oostenrijkse ontslagvergoeding althans indirect voortvloeit uit de dienstbetrekking (23) , voorzover daarbij tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer op grond van andere wettelijke verplichtingen doorgaans geen arbeid kan verrichten.

34.      Uitgangspunt voor het antwoord op die vraag moet zijn, dat in een arbeidsovereenkomst de prestatie en de tegenprestatie tegenover elkaar staan (ruilverhouding). Een door de werkgever aan de werknemer verstrekte vergoeding kan slechts als beloning worden gekwalificeerd indien zij – ten minste ook – een tegenprestatie voor geleverde diensten of een aansporing voor toekomstige diensten van de werknemer vormt. Het verband met de dienstbetrekking moet minstens kunnen worden afgeleid uit het feit dat de onderneming belang heeft bij de toekenning van de vergoeding, wat voor soort belang dit ook moge zijn .

a) De rechtspraak

35.      Tot dusver heeft het Hof slechts zijdelings te maken gehad met vragen als de thans aan de orde zijnde berekening van prestaties waarbij tijdvakken worden meegeteld gedurende welke op grond van wettelijke bepalingen geen arbeid werd verricht.

36.      De zaak Bötel bijvoorbeeld betrof een lid van een ondernemingsraad die op grond van een wettelijke bepaling gedurende vormingscursussen niet de in de arbeidsovereenkomst bedongen arbeid verrichtte. (24) De zaak Rinner-Kühn betrof de doorbetaling van loon bij ziekte (25) , de zaak Gillespie de beloning van werkneemsters tijdens het zwangerschapsverlof. (26)

37.      In die drie arresten (27) heeft het Hof vergoedingen die werden betaald voor tijdvakken gedurende welke de betrokken werkneemsters op grond van wettelijke bepalingen geen arbeidsprestaties verrichtten, als beloning aangemerkt. Ondanks de bij wet geregelde vrijstelling van arbeidsprestaties hield de aan de werkneemsters te betalen uitkering in de drie gevallen echter nauw verband met de arbeidsverhouding.

38.      Zo hebben leden van de ondernemingsraad noodzakelijkerwijs de hoedanigheid van werknemer van de onderneming en zijn zij belast met de behartiging van de belangen van het personeel; zij zorgen voor harmonieuze arbeidsverhoudingen binnen de onderneming en hun activiteiten dienen het algemeen belang van deze laatste. (28) Ook de doorbetaling van loon bij ziekte dient in laatste instantie het belang van de onderneming, daar dit het herstel van de arbeidsgeschiktheid van de werknemer vergemakkelijkt. Ook het zwangerschapsverlof, dat wil zeggen de tijd van de wettelijke arbeidsverboden direct voor en na de bevalling, beoogt de gezondheid van de zwangere werkneemster te beschermen en daarmee uiteindelijk ook het behoud van haar arbeidsgeschiktheid. (29)

39.      In die drie gevallen worden met de meetelling van tijdvakken zonder arbeidsprestatie dus uiteindelijk doeleinden nagestreefd die ook volgen uit artikel 136, lid 1, EG, het Europees Sociaal Handvest (30) , het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden (31) en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (32) : het recht op voorlichting en raadpleging van de werknemers binnen de onderneming en het recht op gezonde, veilige en waardige arbeidsomstandigheden. Er is dus telkens een duidelijk verband met de dienstbetrekking en een duidelijk belang van de onderneming bij de betaling van de uitkering.

b) De situatie waarin geen arbeid wordt verricht op grond van andere wettelijke verplichtingen

40.      De situatie is echter anders wanneer de werknemer geen arbeid kan verrichten omdat hij andere wettelijke verplichtingen heeft, bijvoorbeeld omdat hij in de betrokken periode een activiteit als de militaire of burgerdienst verricht. Tijdens de schorsing van zijn arbeidsverhouding is de werknemer dan niet inactief, maar is hij integendeel werkzaam voor een andere werkgever die hem doorgaans ook een vergoeding en sociale zekerheid verschaft. De activiteiten van de werknemer in deze periode houden geen verband met de geschorste arbeidsverhouding met zijn werkgever. Zij worden uitsluitend in het algemeen belang verricht. De onderneming waaruit de werknemer in die periode in zekere zin wordt „weggerukt”, haalt daaruit niet het minste voordeel; integendeel, in de meeste gevallen brengt dit voor de onderneming extra organisatorische lasten mee.

41.      De ontslagvergoeding verliest ook haar klassieke dubbele functie voorzover bij de berekening daarvan tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer op grond van andere wettelijke verplichtingen geen arbeid kan verrichten. Normaliter fungeert de ontslagvergoeding immers als beloning voor bewezen diensten en trouw aan de onderneming en als inkomen bij het zoeken naar nieuw werk. Wanneer de werknemer op grond van andere wettelijke verplichtingen geen arbeid kan verrichten in de onderneming, verdwijnt het element beloning volledig naar de achtergrond; in die periode verricht de werknemer zijn prestatie immers in het algemeen belang en niet in het belang van de onderneming. Daarmee verliest de ontslagvergoeding voor dat tijdvak haar karakter van „uitgestelde beloning” in de zin van de vaste rechtspraak van het Hof. (33)

42.      Wanneer de nationale wetgever echter op grond van sociale overwegingen bepaalt dat tijdvakken in openbare dienst moeten worden meegeteld bij de berekening van ontslagvergoedingen, wentelt hij lasten van de gemeenschap af op een bepaalde groep, in dit geval de werkgevers. De regeling strekt ertoe, een werknemer die tijdens een lopende arbeidsverhouding door de Staat verplicht wordt militaire of burgerdienst te verrichten en derhalve een dienst aan de gemeenschap verricht, te behoeden voor financieel nadeel in vergelijking met andere werknemers die in dezelfde periode in de onderneming blijven werken en wier aanspraken op ontslagvergoeding evenredig toenemen.

43.      In een dergelijk geval bestaat het enige verband met de dienstbetrekking er in dat de overheid de werkgever een verplichting oplegt, namelijk een wettelijke verplichting (34) om tijdvakken van militaire en burgerdienst bij de berekening van de ontslagvergoeding mee te tellen en de werknemer bij zijn vertrek een evenredig hogere vergoeding te betalen dan de duur van zijn dienstbetrekking in de onderneming rechtvaardigt. Een verder verband met de arbeidsverhouding, met name een eventueel belang van de onderneming bij de betaling van een hogere vergoeding, is niet te zien.

c) Conclusie

44.      Wanneer het enige verband met de dienstbetrekking bestaat in de door de wetgever aan de werkgever opgelegde verplichting, is niet voldaan aan het dienstverbandcriterium dat ten grondslag ligt aan artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117. Voorzover bij de berekening van een ontslagvergoeding tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer doorgaans geen arbeid kan verrichten omdat hij wettelijke verplichtingen heeft tegenover een andere patroon, zoals de verplichting om militaire of burgerdienst te verrichten, is de betaling daarvan direct noch indirect een gevolg van de dienstbetrekking, zoals artikel 141 EG vereist. Veeleer wentelt de nationale wetgever hier lasten van de gemeenschap af op de werkgever.

45.      Het begrip beloning moet dan ook aldus worden uitgelegd dat daaronder niet valt een uitkering zoals de in Oostenrijk bij de beëindiging van een arbeidsverhouding verschuldigde ontslagvergoeding, voorzover bij de berekening daarvan tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer doorgaans geen arbeid kan verrichten omdat hij wettelijke verplichtingen heeft tegenover een andere werkgever, zoals de verplichting om militaire of burgerdienst te verrichten. (35)

VI – De tweede en de derde vraag

46.      Met zijn tweede en zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117, wat het verbod van indirecte discriminatie betreft, in de weg staan aan een nationale regeling als het Oostenrijkse Mutterschutzgesetz, volgens hetwelk tijdvakken van ouderschapsverlof niet worden meegeteld bij de berekening van ontslagvergoedingen bij de beëindiging van arbeidsverhoudingen.

47.      Indien het begrip beloning wordt uitgelegd zoals ik hiervoor heb voorgesteld (36) , is een antwoord op de tweede en de derde vraag overbodig, aangezien artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 dan niet van toepassing zijn. Volledigheidshalve bepaal ik hierna echter een standpunt met betrekking tot de juridische problemen die de tweede en de derde vraag van de verwijzende rechter opwerpen.

A – Samenvatting van de bij het Hof ingediende opmerkingen

1. De Oostenrijkse regering

48.      De Oostenrijkse regering sluit uit dat de regeling van § 7c VKG een indirecte discriminatie oplevert, aangezien tijdvakken van ouderschapsverlof noch voor mannen noch voor vrouwen meetellen bij de berekening van de ontslagvergoeding.

49.      Verder meent de Oostenrijkse regering, dat werknemers die met ouderschapsverlof zijn, niet kunnen worden vergeleken met personen die militaire of burgerdienst verrichten. De verschillende inaanmerkingneming van de respectieve tijdvakken bij de berekening van de ontslagvergoeding berust dan ook op objectieve gronden en kan niet worden herleid tot het geslacht.

50.      Het al dan niet nemen van ouderschapsverlof op grond van het MSchG en het VKG is een kwestie van vrije wil van de werknemers, die dit vrij kunnen invullen. Er is geen sprake van enige wettelijke dwang om ouderschapsverlof te nemen. Het recht op ouderschapsverlof dient enkel de rechtspositie van de werknemer tegenover de werkgever te versterken.

51.      De wederkerigheid in een arbeidsovereenkomst (arbeidsrechtelijke ruilverhouding) leidt er volgens de Oostenrijkse regering toe, dat in geval van twijfel tijdvakken gedurende welke de arbeidsverhouding op grond van de vrije wil van de werknemer is geschorst en geen arbeid wordt verricht, niet in aanmerking worden genomen.

52.      Daarentegen vormt § 8 APSG voor personen die militaire of burgerdienst verrichten, volgens de Oostenrijkse regering een gerechtvaardigde doorbreking van de opvatting dat er sprake is van wederkerigheid. Zo is de grondwettelijke verplichting om militaire dienst te verrichten een rechtsplicht van algemeen belang, waaraan de individuele werknemer zich niet kan onttrekken. (37) De rechtsorde maakt deze verplichting voor de particulier onontkoombaar, en bepaalt ter verzekering daarvan tegelijkertijd dat de arbeidsverhouding wordt geschorst. Daar de werknemer hierop geen invloed kan uitoefenen, zou het onbillijk zijn deze tijdvakken niet mee te tellen voor het recht op ontslagvergoeding. Dit beginsel wordt door de gedeeltelijke uitbreiding van de regeling tot personen die een vrijwillige dienst verrichten, niet substantieel verlaten. Ook elementen van vrijwilligheid bij het dienen in de strijdkrachten zijn volgens deze opvatting ondergeschikt aan dwingende militaire belangen en derhalve aan het openbaar belang.

53.      Vergelijkbare dwingende en rechtstreeks werkende wettelijke bepalingen zonder eigen invulmogelijkheid ziet de Oostenrijkse regering in de arbeidsverboden van § 3, lid 1, en § 5, lid 1, MSchG, dat wil zeggen in het bijzonder in de laatste acht weken voor de vermoedelijke datum van bevalling en in de eerste acht weken daarna, maar niet in het ouderschapsverlof.

2. De Commissie

54.      De Commissie herinnert eraan dat de nationale rechter volgens vaste rechtspraak van het Hof (38) bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen. In laatste instantie ligt het op de weg van de nationale rechter om uit te maken of en in hoeverre een wettelijke regeling die weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, doch die feitelijk een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren. Daar het Hof de verwijzende rechter echter een nuttig antwoord dient te verschaffen, is het bevoegd om aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen.

55.      De Commissie betoogt dat door de niet-meetelling van de tijdvakken van ouderschapsverlof bij de berekening van de ontslagvergoeding op grond van § 15f MSchG de groep van werknemers die ouderschapsverlof nemen, wordt benadeeld tegenover andere werknemers die geen gebruik maken van dat recht. Volgens de verwijzende rechter staat vast dat de niet-meetelling van ouderschapsverlof vooral vrouwen treft. Dat wijst op een indirecte discriminatie, tenzij objectieve redenen die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht, deze ongelijke behandeling rechtvaardigen.

56.      Wat de objectieve rechtvaardiging betreft, verwijst de Commissie allereerst naar de rechtspraak van het Hof volgens welke de enkele omstandigheid dat een wettelijke bepaling een veel groter percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers treft, niet als een schending van artikel 141 EG kan worden aangemerkt. (39) Verder herinnert zij aan de ruime beoordelingsmarge die de lidstaten volgens het Hof hebben bij de keuze van de maatregelen die geschikt zijn voor de verwezenlijking van hun doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid. (40)

57.      Dit mag echter niet tot gevolg hebben dat de tenuitvoerlegging van een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, zoals dat van de gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, van haar inhoud wordt beroofd; algemene verklaringen volstaan niet om een ongelijke behandeling te rechtvaardigen. (41) Het is aan de Oostenrijkse regering om voor de nationale rechter aan te tonen dat de niet-meetelling van tijdvakken van ouderschapsverlof krachtens § 15f MSchG bij de berekening van de ontslagvergoeding op grond van § 23 AngG gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Het is niet duidelijk of de Oostenrijkse instanties dergelijke redenen hebben aangevoerd.

58.      De Commissie betwijfelt of er een beschermenswaardig doel van sociaal beleid is dat de vastgestelde ongelijke behandeling, die overwegend vrouwen treft, objectief kan rechtvaardigen.

59.      Blijkens het arrest Roks (42) kunnen budgettaire overwegingen een discriminatie ten nadele van een der geslachten niet rechtvaardigen. Daarbij speelt het geen rol of de betrokken lidstaat de last zelf draagt of op de werkgever afwentelt. In beide gevallen gaat het om louter fiscale overwegingen, die het Hof als rechtvaardigingsgronden niet aanvaardt.

60.      Verder moet er rekening mee worden gehouden dat volgens de rechtspraak van de verwijzende rechter ook tijdvakken zonder daadwerkelijke arbeidsprestatie in aanmerking kunnen worden genomen, bijvoorbeeld tijdvakken van arbeidsongeschiktheid, vakantie en zwangerschapsverlof. Daartegen kan niet worden ingebracht dat het gaat om tijdvakken die samenhangen met de concrete arbeidsverhouding. Ook tijdvakken van ouderschapsverlof maken deel uit van een periode met een daadwerkelijke arbeidsverhouding, waarin de hoofdverplichtingen enkel zijn geschorst.

61.      De overwegingen van het Hof in het arrest Gruber (43) kunnen volgens de Commissie niet zonder meer worden toegepast op situaties als in deze zaak. In de zaak Gruber had de werkneemster nog voor het eind van het ouderschapsverlof meegedeeld dat zij niet weer aan het werk zou gaan. In deze zaak gaat het daarentegen om een opzegging door de werkgever of een opzegging door de werknemer om gewichtige redenen, zodat dus in beide gevallen de beëindiging van de dienstbetrekking aan de werkgever te wijten is.

62.      Ten slotte vraagt de Commissie zich af of het ouderschap werkelijk enkel een kwestie van private belangen is dan wel of daar niet veeleer een eminent maatschappelijke betekenis aan toekomt. Zij verwijst in dat verband naar de zaak Hill en Stapleton (44) , waarin het Hof heeft geoordeeld dat de bescherming van de vrouw in het gezinsleven en in het verloop van haar beroepswerkzaamheid, evenals die van de man, in de rechtsorden van de lidstaten en in het gemeenschapsrecht wordt erkend, en waarin het heeft beklemtoond dat de arbeidsvoorwaarden moeten worden aangepast aan de zorg voor het gezin.

63.      Volgens de Commissie is er geen sprake van een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht, die de door § 15f MSchG veroorzaakte ongelijke behandeling van vrouwen kan rechtvaardigen.

3. Verzoeker

64.      Volgens verzoeker is er stellig geen sprake van rechtstreekse discriminatie, daar zowel voor mannen als voor vrouwen de tijdvakken van ouderschapsverlof niet worden meegeteld bij de berekening van ontslagvergoedingen. Vrouwelijke werknemers worden echter indirect gediscrimineerd, nu het ouderschapsverlof bij de berekening van ontslagvergoedingen niet op dezelfde wijze wordt meegeteld als de dienst bij de strijdkrachten.

65.      Volgens verzoeker benadeelt de Oostenrijkse regeling van § 15f, lid 1, derde zin, MSchG en § 7c VKG werknemers die ouderschapsverlof nemen tegenover werknemers die op grond van hun daadwerkelijke beroepsactiviteit voor de ontslagvergoeding mee te tellen tijdvakken opbouwen of wier dienst bij de strijdkrachten krachtens § 8 APSG wordt meegeteld. Uit het feit dat ouderschapsverlof in 98,253 % van de gevallen door vrouwen wordt genomen en dat de dienst bij de strijdkrachten voor 99,5 % door mannen wordt verricht, leidt verzoeker af, dat de benadeling van het ouderschapsverlof bij de berekening van ontslagvergoedingen vooral vrouwen treft, terwijl vooral mannen voordeel halen uit de meetelling van militaire en burgerdienst.

66.      Verzoeker beklemtoont het belang van kinderopvang in de maatschappij en in de rechtspraak van het Hof en spreekt tegen dat het nemen van ouderschapsverlof een vrijwillig besluit is, terwijl het verrichten van militaire of burgerdienst een verplichting van algemeen belang is. Het besluit om ook na het zwangerschapsverlof zelf voor zijn kind te zorgen en daartoe ouderschapsverlof te nemen, wordt volgens verzoeker niet echt vrijwillig genomen. Door het ontbreken van opvangmogelijkheden voor kinderen tot twee jaar zijn vrouwen in de praktijk nagenoeg verplicht ouderschapsverlof te nemen. Daarbij komen de wettelijke verplichtingen inzake de opvang en opvoeding van kinderen; op ontoereikende opvang en opvoeding van kinderen staat zelfs een strafrechtelijke sanctie. (45) Voor de toepassing van het gemeenschapsrecht is het volgens verzoeker trouwens irrelevant of een werknemer tijdens een bepaalde periode geen arbeid verricht op grond van een burger‑ dan wel een publiekrechtelijke verplichting.

67.      Verzoeker beklemtoont daarentegen enkele aspecten van de militaire dienst die er zijns inziens op wijzen dat eerder rekening wordt gehouden met het particulier dan met het openbaar belang, zoals de mogelijkheid van uitstel of opschorting op verzoek van de betrokkene.

68.      Volgens verzoeker zijn ouderschapsverlof en militaire of burgerdienst ook in zoverre vergelijkbaar dat in theorie daarnaast nog een beperkte beroepsactiviteit kan worden uitgeoefend, hetgeen in de praktijk echter nauwelijks gebeurt.

69.      Volgens verzoeker is er geen objectieve rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling. Met name kan niet worden gesteld dat enkel het ouderschapsverlof de werkgever een onbillijke last oplegt. Ook de Oostenrijkse wetgever heeft intussen de ongelijke behandeling van dienstplichtigen en werknemers met ouderschapsverlof als uit sociaal-politiek oogpunt ongerechtvaardigd aangemerkt (46) , maar heeft die enkel voor de toekomst en niet voor het verleden uit de weg geruimd. (47)

4. Verweerster

70.      Verweerster beklemtoont daarentegen dat de groep van de personen met ouderschapsverlof en de groep van de dienstplichtigen niet vergelijkbaar zijn. Het nemen van ouderschapsverlof is een mogelijkheid die in het belang is van de werknemer, het verrichten van legerdienst is een verplichting in het algemeen belang. Gelet op de verschillende doelstellingen van de regelingen voor beide groepen, kan er niet van worden uitgegaan dat de situaties vergelijkbaar zijn. (48)

71.      Verder wijst verweerster erop dat de dienstplicht uitsluitend voor mannen geldt, die dus benadeeld zijn tegenover vrouwelijke werknemers. Blijkens het arrest Schnorbus (49) zijn bepalingen die de vertraging ten gevolge van de vervulling van de militaire dienst compenseren, objectief gerechtvaardigd.

B – Beoordeling

1. Inleidende opmerkingen

72.      Aangaande het verzoek van de verwijzende rechter aan het Hof om een vergelijking en een beoordeling van de verschillen tussen twee groepen van personen, namelijk de groep van personen die militaire of burgerdienst verrichten en de groep van werknemers met ouderschapsverlof (50) , moet worden opgemerkt dat de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen. Volgens vaste rechtspraak ligt het derhalve in laatste instantie op de weg van de verwijzende rechter om uit te maken of en in hoeverre een neutraal geformuleerde bepaling die feitelijk een aanzienlijk groter percentage werknemers van een bepaald geslecht treft, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. (51)

73.      Het Hof, dat de verwijzende rechter een nuttig antwoord dient te verschaffen, is evenwel bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van de schriftelijke en mondelinge opmerkingen van partijen aanwijzingen te geven die de verwijzende rechter in staat stellen uitspraak te doen. (52)

2. Geen rechtstreekse discriminatie

74.      Indien een nationale regeling door een rechtstreekse verwijzing naar het geslacht zou leiden tot een ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers bij de berekening van ontslagvergoedingen, zou er sprake zijn van rechtstreekse discriminatie.

75.      Wat de meest recente regelgeving in Oostenrijk betreft (de zogenoemde „Abfertigung neu”), volgt uit § 7, lid 4, BMVG dat tijdvakken van ouderschapsverlof voor mannen en vrouwen op niet-discriminerende wijze worden meegeteld. (53)

76.      Ook de vroegere, maar voor talrijke arbeidsovereenkomsten nog geldende regeling (54) van § 15f, lid 1, derde zin, MSchG en § 7c VKG voorziet voor beide geslachten in dezelfde regel, al zij het dan in omgekeerde zin: meetelling van tijdvakken van ouderschapsverlof is uitgesloten.

77.      Twijfel kan enkel rijzen in verband met § 7c EKUG, de regeling die aan § 7c VKG voorafging. Deze bepaling, die voor een aantal oude gevallen blijft gelden (55) , verwijst voor mannelijke werknemers niet uitdrukkelijk naar de voor moeders geldende uitsluiting van § 15f, lid 1, derde zin, MSchG. Uit de tekst van § 7c EKUG kan dus op het eerste gezicht worden geconcludeerd dat mannelijke werknemers worden bevoordeeld tegenover vrouwelijke werknemers, aangezien bij de berekening van ontslagvergoedingen tijdvakken van ouderschapsverlof voor hen niet bij de wet zijn uitgesloten. (56) Uit de stukken blijkt echter en ter terechtzitting is bevestigd, dat zowel de verwijzende rechter als de partijen in het hoofdgeding ervan uitgaan dat de regeling van § 7c EKUG voor mannen dezelfde rechtsgevolgen heeft als voor vrouwen, namelijk dat tijdvakken van ouderschapsverlof niet mogen worden meegeteld bij de berekening van ontslagvergoedingen. (57) De formulering van § 7c EKUG lijkt niet zozeer een bewuste keuze van de wetgever te zijn, maar een redactiefout die bij de praktische toepassing van de bepaling niet tot discriminatie leidt en intussen door § 7c VKG is gecorrigeerd. (58)

78.      Geen van de in Oostenrijk op het ouderschapsverlof toepasselijke rechtsvoorschriften leidt dus tot een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.

3. Geen indirecte discriminatie

79.      Volgens vaste rechtspraak verzet het beginsel van gelijke beloning zich niet alleen tegen de toepassing van bepalingen die een rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie inhouden, maar ook tegen de toepassing van bepalingen die aan de hand van geslachtsneutrale criteria verschillen in behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers handhaven, indien deze verschillen niet kunnen worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben. (59)

80.      Om vast te stellen of in een concreet geval sprake is van indirecte discriminatie moeten dus twee punten worden onderzocht: in de eerste plaats moet worden nagegaan of mannelijke en vrouwelijke werknemers inderdaad ongelijk worden behandeld, aangezien van discriminatie slechts sprake kan zijn wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. (60) Zo dat het geval is, moet worden onderzocht of de ongelijke behandeling objectief gerechtvaardigd kan worden.

81.      Daarbij zijn twee uitgangspunten denkbaar: de door de verwijzende rechter voorgestelde vergelijking tussen werknemers die ouderschapsverlof nemen en werknemers die militaire of burgerdienst verrichten (61) , en een vergelijking tussen werknemers die ouderschapsverlof nemen en werknemers die in dezelfde periode arbeid blijven verrichten in de onderneming.

a) Vergelijking tussen ouderschapsverlof en militaire of burgerdienst

82.      Wat de eerste vergelijking betreft – tussen werknemers die tijdens een bestaande dienstbetrekking ouderschapsverlof nemen en werknemers die in dezelfde periode militaire of burgerdienst verrichten – worden in het Oostenrijkse recht op de twee groepen verschillende bepalingen toegepast. (62) Het is evenwel de vraag of de door die regelingen getroffen werknemers zich in een vergelijkbare situatie bevinden. (63)

83.      Allereerst moet worden vastgesteld dat het ouderschapsverlof en de militaire of burgerdienst voor de arbeidsverhouding vergelijkbare gevolgen hebben. In beide gevallen blijft de arbeidsverhouding bestaan en worden de daaruit voortvloeiende hoofdverplichtingen geschorst: de werknemer verricht geen arbeid en de werkgever betaalt geen vergoeding.

84.      Er zijn evenwel duidelijke verschillen met betrekking tot de redenen voor de schorsing van de arbeidsverhouding en de beoordelingsmarge die de betrokken werknemer daarbij behoudt. Zo worden de dienst bij de strijdkrachten en de burgerdienst verricht in het algemeen belang en ter vervulling van een burgerplicht, waarbij overwegingen van algemeen belang, met name van militaire aard, een belangrijke rol spelen. Daarentegen staat het de betrokken werknemer vrij om al dan niet ouderschapsverlof te nemen: de wet verbiedt ouders hun kinderen te verwaarlozen, maar verplicht hen niet om voor de opvoeding van hun kinderen ouderschapsverlof te nemen.

85.      Erkend moet worden dat in beide gevallen ook andere factoren een rol spelen. Zo zijn elementen van vrijwilligheid en de inaanmerkingneming van particuliere belangen niet geheel vreemd aan de dienst bij de strijdkrachten en de burgerdienst, ook al hebben die in beginsel een dwingend karakter. Zo wordt de dienst van vrouwen in de Oostenrijkse strijdkrachten (de zogenoemde „Ausbildungsdienst”) bijvoorbeeld op vrijwillige basis verricht. Ook voor mannen bestaan er mogelijkheden om op verzoek uitstel of opschorting te verkrijgen. Omgekeerd kan het in beginsel vrijwillige besluit om al dan niet ouderschapsverlof te nemen door externe omstandigheden worden beïnvloed, bijvoorbeeld door een gebrek aan kinderopvang zoals verzoeker die voor Oostenrijk beschrijft.

86.      Beslissend is echter dat het besluit om al dan niet ouderschapsverlof te nemen vooral een vraag is van de wijze waarop de werknemer zijn leven gestalte geeft (64) , terwijl overwegingen van particuliere aard bij de dienst bij de strijdkrachten en de burgerdienst ondergeschikt zijn aan het openbaar belang en de dienstplicht als zodanig niet beïnvloeden. Ouderschapsverlof en militaire of burgerdienst zijn dus geen vergelijkbare situaties. Er is dan ook geen sprake van ongelijke behandeling van de twee groepen.

87.      Mocht men – anders dan ik hier voorstel – ouderschapsverlof en militaire of burgerdienst als vergelijkbaar beschouwen en dus aanvaarden dat er sprake is van ongelijke behandeling, dan moet de verwijzende rechter onderzoeken of deze ongelijke behandeling kan worden gerechtvaardigd om objectieve redenen die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Het is aan de Oostenrijkse regering om bij de verwijzende rechter dergelijke rechtvaardigingsgronden aan te voeren. (65) Daarbij moet worden gelet op het volgende.

88.      Een loutere verwijzing naar de aan de arbeidsovereenkomst ten gronde liggende wederkerigheid (ruilverhouding) volstaat niet, aangezien zowel bij het ouderschapsverlof als bij de militaire of burgerdienst de hoofdverplichtingen zijn geschorst, en dus in beide gevallen geen arbeid wordt verricht en bijgevolg geen loon wordt betaald.

89.      Het Hof heeft overigens reeds uitgemaakt dat een discriminatie op grond van geslacht niet kan worden gerechtvaardigd door het financiële nadeel dat de werkgever zou leiden indien hij werknemers van beide geslachten gelijk zou behandelen. (66)

90.      Zoals verweerster terecht heeft aangevoerd, kan een nationale bepaling gerechtvaardigd zijn voorzover zij er enkel toe bijdraagt de vertraging te compenseren die voortvloeit uit de vervulling van militaire of burgerdienst. (67) Omgekeerd heeft het Hof echter aanvaard dat de nadelen worden gecompenseerd die voor ouders kunnen ontstaan ten gevolge van hun afwezigheid van het werk. (68)

91.      De concrete toepassing van deze overwegingen in het hoofdgeding staat aan de verwijzende rechter.

b) Vergelijking tussen werknemers die ouderschapsverlof nemen en die welke in dezelfde periode arbeid verrichten in de onderneming

92.      Ook op de twee andere te vergelijken groepen, namelijk werknemers die ouderschapsverlof nemen en werknemers die arbeid blijven verrichten in de onderneming, worden in het Oostenrijkse recht verschillende bepalingen toegepast. (69)

93.      De enkele omstandigheid dat de niet-meetelling van tijdvakken van ouderschapsverlof op grond van § 15f, lid 1, derde zin, MSchG, juncto § 7c VKG, een veel groter percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers treft, kan echter niet als een schending van artikel 141 EG worden aangemerkt. (70) Ook hier rijst de vraag of de door die regelingen getroffen werknemers – enerzijds degenen die ouderschapsverlof nemen en anderzijds die welke arbeid blijven verrichten in de onderneming – zich in een vergelijkbare situatie bevinden. (71)

94.      Stellig is in het gemeenschapsrecht een duidelijk streven te onderkennen om de verenigbaarheid van gezins- en beroepsleven te bevorderen. Ook met het instrument ouderschapsverlof wordt dat doel nagestreefd. (72) Ook in de rechtspraak van het Hof is het doel van aanpassing van de arbeidsvoorwaarden aan de zorg voor het gezin niet onbekend. (73)

95.      Uit de doelstelling van verzoening van het beroeps- en gezinsleven volgt echter niet noodzakelijk dat een werknemer met ouderschapsverlof in alle opzichten moet worden behandeld als een werknemer in actieve dienst. Het Hof heeft immers ook geoordeeld, dat het ouderschapsverlof wordt gekenmerkt door de opschorting van de arbeidsovereenkomst en daarmee van de respectieve verplichtingen van werkgever en werknemer. De werknemer die gebruik maakt van het hem door de wetgever verleende recht op ouderschapsverlof, verkeert in een specifieke situatie, die niet noodzakelijkerwijs op één lijn kan worden gesteld met die van een werkende man of vrouw. (74)

96.      Derhalve kan niet worden bekritiseerd dat deze verschillende situaties hun neerslag vinden in een verschillende berekening van vergoedingen die gerelateerd zijn aan de diensttijd. Zo aanvaardde het Hof in het arrest Lewen dat tijdvakken van ouderschapsverlof niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van een kerstgratificatie die een vergoeding is voor geleverde arbeid, en dat die gratificatie dienovereenkomstig wordt verlaagd. (75) Past men die rechtspraak toe op de thans aan de orde zijnde ontslagvergoeding, die naar haar aard een uitgestelde beloning is voor geleverde diensten en trouw aan ´de onderneming, dan moet het ook mogelijk zijn om bij de berekening daarvan tijdvakken van ouderschapsverlof gedurende welke de arbeidsverhouding was geschorst, buiten beschouwing te laten.

4. Conclusie

97.      Bijgevolg ben ik van mening dat artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 niet in de weg staan aan een nationale regeling als het Oostenrijkse Mutterschutzgesetz, volgens welke bij de berekening van uitkeringen zoals de ontslagvergoeding bij de beëindiging van een arbeidsverhouding tijdvakken van ouderschapsverlof niet worden meegeteld.

98.      Immers, zelfs indien bij de berekening van de beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117 – anders dan ik met betrekking tot de eerste vraag heb verdedigd – tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer doorgaans geen arbeid kan verrichten omdat hij wettelijke verplichtingen heeft tegenover een andere patroon, zoals de verplichting om militaire of burgerdienst te verrichten, is er geen sprake van rechtstreekse of indirecte discriminatie aangezien de situaties niet vergelijkbaar zijn.

VII – Conclusie

99.      Bijgevolg geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt:

1) Een uitkering zoals de in Oostenrijk bij de beëindiging van een arbeidsverhouding verschuldigde ontslagvergoeding valt niet onder het begrip beloning in de zin van artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, voorzover bij de berekening daarvan tijdvakken worden meegeteld gedurende welke de werknemer doorgaans geen arbeid kan verrichten omdat hij wettelijke verplichtingen heeft tegenover een andere werkgever, zoals de verplichting om militaire of burgerdienst te verrichten.

2) Artikel 141 EG en artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers staan niet in de weg aan een nationale regeling als het Oostenrijkse Mutterschutzgesetz, volgens welke bij de berekening van uitkeringen zoals de ontslagvergoeding bij de beëindiging van een arbeidsverhouding tijdvakken van ouderschapsverlof niet worden meegeteld.

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – PB L 45, blz. 19.

3 – Bundesgesetz vom 12. Mai 1921 über den Dienstvertrag der Privatangestellten (Angestelltengesetz), BGBl. nr. 292/1921, in de versie van Bundesgesetz BGBl. I 100/2002.

4 – Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer (Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz 1991 – APSG), BGBl. 683/1993, in de versie van Bundesgesetz BGBl. I 30/1998.

5 – Cf. arrest van het Oostenrijkse Oberste Gerichtshof in zaak 9 ObA 199/00f.

6 – Mutterschutzgesetz 1979, BGBl. 221/1979, in de versie van Bundesgesetz BGBl. I 100/2002.

7 – BGBl. I 103/2001.

8 – BGBl. 651/1989. Het EKUG is bij Bundesgesetz BGBl. I 103/2001 geamendeerd en heet thans „Bundesgesetz, mit dem Karenz für Väter geschaffen wird – Väter-Karenzgesetz (VKG)”.

9 – Bundesgesetz über die betriebliche Mitarbeitervorsorge (Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz – BMVG), BGBl. I 100/2002.

10 – § 7 BMVG. Ook thans reeds wordt het eerste ouderschapsverlof tijdens een dienstbetrekking voor ten hoogste 10 maanden meegeteld bij de berekening van de opzeggingstermijn, de duur van de doorbetaling van loon bij ziekte (of ongeval) en het recht op vakantie (§ 15, lid 1, vierde zin, MSchG).

11 – Artikel 1, § 46, lid 1, eerste zin, juncto artikel 1 § 47, BMVG.

12 – Bundesgesetz vom 7. März über die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit (Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz), BGBl 104/1985, in de versie van BGBl. 624/1994.

13 – Arrest van 30 november 2000, Österreichischer Gewerkschaftsbund, C‑195/98, Jurispr. blz. I‑10497, punten 21-32.

14 – Zie punt 8 van deze conclusie.

15 – Arrest van 14 september 1999, Gruber, C‑249/97, Jurispr. blz. I‑5295.

16 – Arresten van 31 maart 1981, Jenkins (96/80, Jurispr. blz. 911, punt 22), 17 mei 1990, Barber (C‑262/88, Jurispr. blz. I‑1889, punt 11), 15 december 1994, Helmig e.a. (C‑399/92, C‑409/92, C‑425/92, C‑34/93, C‑50/93 en C‑78/93, Jurispr. blz. I‑5727, punt 19), 30 maart 2000, Jämställdhetsombudsmannen (C‑236/98, Jurispr. blz. I‑2189, punt 37), en 26 juni 2001, Brunnhofer (C‑381/99, Jurispr. blz. I‑4961, punt 29); zie ook de arresten van 8 april 1976, Defrenne II (43/75, Jurispr. blz. 455, punten 53-55), en 11 maart 1981, Worringham (69/80, Jurispr. blz. 767, punt 21).

17 – Aangehaald in voetnoot 15, punt 22.

18 – Zie met name arrest Barber (aangehaald in voetnoot 16, punten 12-14) en de arresten van 27 juni 1990, Kowalska (C‑33/89, Jurispr. blz. I‑2591, punten 9-11), 17 februari 1993, Commissie/België (C‑173/91, Jurispr. blz. I‑673, punten 15-17), en 9 februari 1999, Seymour-Smith en Perez (C‑167/97, Jurispr. blz. Jurispr. blz. I‑623, punt 25).

19 – Arrest van 13 februari 1996, Gillespie (C‑342/93, Jurispr. blz. I‑475, punten 3, 13 en 14); cf. ook de in voetnoot 16 aangehaalde arresten Defrenne II (punt 40) en Barber (punten 17- 20).

20 – Arresten van 21 oktober 1999, Lewen (C‑333/97, Jurispr. blz. I‑7243, punt 20), 16 september 1999, Abdoulaye e.a. (C‑218/98, Jurispr. blz. I‑5723, punt 12), 9 februari 1982, Garland (12/81, Jurispr. blz. 359, punt 10), en arrest Gillespie (aangehaald in voetnoot 19, punt 12).

21 – Aangehaald in voetnoot 15.

22 – Arresten van 23 oktober 2003, Schönheit en Becker (C‑4/02 en C‑5/02, Jurispr. blz. I‑0000, punt 56), 25 mei 2000, Podesta (C‑50/99, Jurispr. blz. I‑4039, punt 26), en 28 september 1994, Beune (C‑7/93, Jurispr. blz. I‑4471, punt 43).

23 – Cf. de bewoordingen van artikel 141, lid 2, EG en de arresten Barber (aangehaald in voetnoot 16, punt 12), Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 23), en Garland (aangehaald in voetnoot 20, punt 5).

24 – Arrest van 4 juni 1992, Bötel (C‑360/90, Jurispr. blz. I‑3589, punten 3, 4, 14 en 15), bevestigd door arresten van 6 februari 1996, Lewark (C‑457/93, Jurispr. blz. I‑243, punten 21 en 22), en 7 maart 1996, Freers en Speckmann (C‑278/93, Jurispr. blz. I‑1165, punten 18 en 19).

25 – Arrest van 13 juli 1989, Rinner-Kühn (171/88, Jurispr. blz. 2743, punten 3 en 7).

26 – Aangehaald in voetnoot 19, punten 3, 13 en 14. Zie ook arrest Lewen (aangehaald in voetnoot 20, punt 41) en het arrest van 27 oktober 1998, Boyle e.a. (C‑411/96, Jurispr. blz. I‑6401, punt 38). De toepassing van artikel 141 EG op tijdvakken van zwangerschapsverlof is echter niet onomstreden. Zo concludeert advocaat-generaal Léger in zijn conclusie van 30 september 2003 in zaak C‑147/02 (arrest van 30 maart 2004, Alabaster, Jurispr. blz. I‑3101, punten 75-88) tot verlating van de Gillespie-rechtspraak en geeft hij het Hof in overweging op het zwangerschapsverlof uitsluitend richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (PB L 348, blz. 1; hierna: „richtlijn 92/85”) toe te passen.

27 – In de zaken Bötel en Rinner-Kühn was de betaling gebaseerd op een wettelijke regeling, in de zaak Gillespie op een (collectieve) arbeidsovereenkomst.

28 – Aldus het Hof in het arrest Bötel (aangehaald in voetnoot 24, punt 14); cf. ook de arresten Lewark (aangehaald in voetnoot 24, punt 22) en Freers en Speckmann (aangehaald in voetnoot 24, punt 19).

29 – Zie ook de achtste en de negende overweging van de considerans van richtlijn 92/85 (aangehaald in voetnoot 26).

30 – Ondertekend te Turijn op 18 oktober 1961 (zie met name Deel I, punten 2 en 3, en Deel II, artikel 3, lid 1, en artikel 6, lid 1).

31 – Aangenomen tijdens de Europese Raad van Straatsburg van 9 december 1989 (zie met name de punten 17 en 19).

32 – Ondertekend en plechtig afgekondigd tijdens de Europese Raad van Nice van 7 december 2000 (PB C 364, blz. 1); zie met name artikel 27 en artikel 31, lid 1.

33 – Cf. punt 28 van deze conclusie.

34 – Voor Oostenrijk is die wettelijke bepaling § 8 APSG (cf. punt 8 van deze conclusie).

35 – Voorzover de betrokken tijdvakken bij de berekening daarvan worden meegeteld, kan een ontslagvergoeding ook niet worden beschouwd als een ontslagvoorwaarde in de zin van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40; gewijzigd bij richtlijn 2002/73/EG, PB L 269, blz. 15). Om dezelfde redenen ontbreekt ook in dat geval een verband met de dienstbetrekking.

36 – Cf. punt 45 van deze conclusie.

37 – Voor dienstweigeraars verwijst de Oostenrijkse regering naar de verplichting om vervangende burgerdienst te verrichten.

38 – De Commissie verwijst naar het arrest Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punten 67 en 68, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

39 – De Commissie verwijst naar het arrest Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 69, en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

40 – De Commissie verwijst naar het arrest van 14 december 1995, Nolte, C‑317/93, Jurispr. blz. I‑4625, punt 33.

41 – De Commissie verwijst naar het arrest Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punten 73-76).

42 – Arrest van 24 februari 1994, Roks, C‑343/92, Jurispr. blz. I‑571, punten 35 en 36.

43 – Aangehaald in voetnoot 15.

44 – Arrest van 17 juni 1998, Hill en Stapleton, C‑243/95, Jurispr. blz. I‑3739, punt 42.

45 – Verzoeker verwijst naar de burgerrechtelijke regeling in § 137 en § 144 van het Oostenrijkse Allgemeine Burgerliche Gesetzbuch en naar de strafrechtelijke bepaling in § 82 van het Oostenrijkse Strafgesetzbuch. Hij vermeldt verder de rechtsregels inzake kinder- en jeugdbescherming en verwijst naar de Oostenrijkse rechtspraak volgens welke degene onder wiens gezag de kinderen staan, een persoonlijke juridische verplichting heeft om voor die kinderen te zorgen.

46 – Verzoeker citeert uit de parlementaire voorbereiding van het Oostenrijkse arbeitsrechtliche Begleitgesetz 1992 (BGBl 833/1992): „De ongelijke behandeling van dienstplichtigen en werknemers met ouderschapsverlof is uit sociaal-politiek oogpunt niet gerechtvaardigd”.

47 – Verzoeker verwijst naar de in 2002 ingevoerde regeling van § 7 BMVG („Abfertigung neu”); zoals hiervoor (punt 14) reeds is vermeld, wordt voor dienstbetrekkingen die volgens de arbeidsovereenkomst vóór 31 december 2002 zijn begonnen, het ouderschapsverlof in de regel niet meegeteld.

48 – Tot staving van haar opvatting dat de situaties niet vergelijkbaar zijn, verwijst verweerster ook naar het arrest Lewen (aangehaald in voetnoot 20), dat volgens haar op de onderhavige zaak kan worden toegepast.

49 – Arrest van 7 december 2000, Schnorbus, C‑79/99, Jurispr. blz. I‑10997.

50 – Cf. de formulering van de tweede en de derde vraag (weergegeven in punt 20 van deze conclusie), waar de verwijzende rechter onderscheid maakt tussen een groep A en een groep B en waar hij de volgens hem wezenlijke verschillen tussen deze beide groepen aangeeft.

51 – Arrest Schönheit en Becker (aangehaald in voetnoot 22, punt 82); zie ook arrest van 11 september 2003, Steinicke (C‑77/02, Jurispr. blz. I‑9027, punten 57 en 58), en de arresten Rinner-Kühn (aangehaald in voetnoot 25, punt 15) en Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 67).

52 – Arrest van 20 maart 2003, Kutz-Bauer (C‑187/00, Jurispr. blz. I‑2741, punt 52), arresten Schönheit en Becker (aangehaald in voetnoot 22, punt 83), Steinicke (aangehaald in voetnoot 51, punt 59), Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 68), en Freers en Speckmann (aangehaald in voetnoot 24, punt 24).

53 – Cf. punt 14 van deze conclusie.

54 – Zie voor details van de overgangsregeling punt 13 van deze conclusie.

55 – Ibidem.

56 – Ook de Commissie heeft daarop gewezen in punt 57 van haar schriftelijke opmerkingen en in haar mondelinge opmerkingen.

57 – Op de bladzijden 31 en 32 van de verwijzingsbeschikking stelt de verwijzende rechter: „Alle betrokkenen zijn het erover eens dat de regelingen in kwestie geen directe discriminatie zoals bedoeld in artikel 141 EG inhouden, aangezien zij zonder onderscheid op grond van geslacht gelden voor vaders en moeders […]”.

58 – Anders zou § 7c EKUG – voor de resterende toepassingsgevallen – tegen de achtergrond van artikel 141 EG verdragsconform aldus moeten worden uitgelegd dat hij voor mannen tot dezelfde regeling voert als voor vrouwen.

59 – Arresten Schönheit en Becker (aangehaald in voetnoot 22, punt 67), Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 52) en Gruber (aangehaald in voetnoot 15, punt 26).

60 – Arrest Gillespie (aangehaald in voetnoot 19, punt 16), arrest van 14 februari 1995, Schumacker (C‑279/93, Jurispr. blz. I‑225, punt 30). Zie ook arrest Brunnhofer (aangehaald in voetnoot 16, punt 28).

61 – In zijn tweede en zijn derde vraag (weergegeven in punt 20 van deze conclusie) noemt de verwijzende rechter deze groepen personen groep A en groep B.

62 – § 8 APSG enerzijds en § 15f, lid 1, derde zin, MSchG en § 7c VKG anderzijds.

63 – Arrest Abdoulaye e.a. (aangehaald in voetnoot 20, punten 16 en 17), arresten van 13 december 2001, Mouflin (C‑206/00, Jurispr. blz. I‑10201, punt 28), en 31 mei 1995, Royal Copenhagen (C‑400/93, Jurispr. blz. I‑1275); zie ook het arrest Gruber (aangehaald in voetnoot 15, punten 27-33), waarin de uitdrukking met dezelfde betekenis „dezelfde of […] een vergelijkbare situatie” wordt gebruikt.

64 – Het arrest Gruber (aangehaald in voetnoot 15, punten 29-33) geeft geen rechtstreeks antwoord op deze vraag. Uit dat arrest kan echter wel worden afgeleid dat het besluit om niet te werken en zich in plaats daarvan aan de opvoeding van de kinderen te wijden, vrijwillig wordt genomen en tot de privé-sfeer van de werknemer behoort (zie met name het betoog in punt 30 van het arrest Gruber, dat het Hof uiteindelijk ook volgt).

65 – Arrest Hill en Stapleton (aangehaald in voetnoot 44, punt 43).

66 – Zie met betrekking tot de bescherming van zwangere werkneemsters de arresten van 8 november 1990, Dekker (C‑177/88, Jurispr. blz. I‑3941, punt 12), 3 februari 2000, Mahlburg (C‑207/98, Jurispr. blz. I‑549, punt 29), en 4 oktober 2001, Tele Danmark (C‑109/00, Jurispr. blz. I‑6993, punt 28). Zie ook de arresten Schönheit en Becker (aangehaald in voetnoot 22, punt 85), Steinicke (aangehaald in voetnoot 51, punten 66 en 67), Kutz-Bauer (aangehaald in voetnoot 52, punten 59 en 60) en Roks (aangehaald in voetnoot 42, punten 35 en 36), en het arrest van 6 april 2000, Jørgensen (C‑226/98, Jurispr. blz. I‑2447, punt 39).

67 – Arrest Schnorbus (aangehaald in voetnoot 49, punt 44).

68 – Arrest van 29 november 2001, Griesmar (C‑366/99, Jurispr. blz. I‑9383, punt 41), arrest Abdoulaye e.a. (aangehaald in voetnoot 20, punten 18, 20 en 22). Beide gevallen betreffen het zwangerschapsverlof. Het arrest Griesmar (punten 45-58) sluit de inaanmerkingneming van nadelen die uit de opvoeding van kinderen kunnen voortvloeien echter niet uit, maar verlangt enkel dat de regeling niet discriminerend is.

69 – § 23 AngG enerzijds en § 15f, lid 1, derde zin, MSchG en § 7c VKG anderzijds.

70 – Arresten Freers en Speckmann (aangehaald in voetnoot 24, punt 28) en Seymour-Smith en Perez (aangehaald in voetnoot 18, punt 69).

71 – Zie in dat verband de in voetnoot 63 aangehaalde rechtspraak.

72 – Richtlijn 96/34/EG van de Raad van 3 juni 1996 betreffende de door de UNICE, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake ouderschapsverlof (PB L 145, blz. 4; cf. inzonderheid overweging 3 van de richtlijn en de preambule, Deel I, punt 4, en Deel II, clausule 1, punt 1, van de raamovereenkomst).

73 – Arrest Hill en Stapleton (aangehaald in voetnoot 44, punt 42).

74 – Arrest Lewen (aangehaald in voetnoot 20, punten 37-40).

75 – Arrest Lewen (aangehaald in voetnoot 20, punten 39 en 40); zie met name de formulering „een zij het naar evenredigheid verlaagde gratificatie”.

Full & Egal Universal Law Academy