EUR-Lex -  62002CC0302 - PT

CONCLUSÕES DA ADVOGADA-GERAL
JULIANE KOKOTT
apresentadas em 25 de Maio de 2004(1)

Processo C-302/02

Nils Laurin Effing




(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Oberster Gerichtshof austríaco)

«Prestações familiares – Concessão de adiantamentos sobre a pensão de alimentos a menores – Filho de um recluso – Condição de residência – Cumprimento de uma pena de prisão noutro Estado-Membro»

I – Introdução

1.        Através deste pedido de decisão prejudicial, o Oberster Gerichtshof austríaco coloca a questão de saber se é compatível com as proibições de discriminação em razão da nacionalidade, constantes do artigo 12.° CE e do artigo 3.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71  (2) , distinguir, no quadro da concessão de prestações aos filhos de reclusos, se a pena de prisão é cumprida no país ou noutro Estado‑Membro. No direito austríaco, é concedido um adiantamento sobre a pensão de alimentos a uma criança quando o progenitor devedor de alimentos está a cumprir uma pena de prisão na Áustria, mas não quando este progenitor é transferido para outro Estado, a fim de cumprir a pena de prisão.

II – Enquadramento jurídico

A – Direito comunitário

2.        Nos termos do artigo 2.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, este diploma aplica‑se aos trabalhadores assalariados ou não assalariados que estão ou estiveram sujeitos à legislação de um ou mais Estados‑Membros e que sejam nacionais de um dos Estados‑Membros, bem como aos membros da sua família e sobreviventes.

3.        O artigo 1.°, alínea a), i), do Regulamento n.° 1408/71 define trabalhador como a pessoa que esteja abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo continuado contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados ou não assalariados.

4.        No caso vertente, a legislação respectivamente aplicável é determinada nos termos do artigo 13.°, n.° 2:

«Sem prejuízo do disposto nos artigos 14.° a 17.°:

a) A pessoa que exerça uma actividade assalariada no território de um Estado‑Membro está sujeita à legislação desse Estado […];

[…]

f)       A pessoa à qual a legislação de um Estado‑Membro deixa de ser aplicável, sem que lhe seja aplicável a legislação de um outro Estado‑Membro em conformidade com uma das regras enunciadas nas alíneas precedentes ou com uma das excepções ou regras especiais constantes dos artigos 14.° a 17.°, está sujeita à legislação do Estado‑Membro no território do qual reside, de acordo com as disposições desta legislação.»

5.        O artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 regula o princípio da igualdade de tratamento no âmbito de aplicação deste diploma. Regras especiais em matéria de prestações familiares estão previstas, em especial, nos artigos 73.° e 74.°

6.        Nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68  (3) , o trabalhador nacional de um Estado‑Membro beneficia, no território de outros Estados‑Membros, das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais.

7.        Nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, os filhos de um nacional de um Estado‑Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado‑Membro, são admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território.

B – Convenção sobre a transferência de pessoas condenadas

8.        Nos termos da convenção sobre a transferência de pessoas condenadas  (4) , as pessoas condenadas podem ser transferidas para o seu país de origem, com o seu consentimento, para cumprir penas de prisão resultantes de uma condenação noutro Estado. Neste contexto, a pena de prisão do Estado de onde são transferidas pode ser convertida numa pena de prisão nos termos do direito do Estado para o qual são transferidas.

9.        A partir da entrada em vigor para a Irlanda, em 1 de Novembro de 1995, a convenção aplica‑se a todos os Estados‑Membros. Entrou em vigor para a Áustria em 1 de Janeiro de 1987, para a Alemanha em 1 de Fevereiro de 1992. Entretanto, a convenção foi ratificada também pelos novos Estados‑Membros.

C – Direito nacional

10.      A Unterhaltsvorschussgesetz austríaca (lei relativa ao adiantamento sobre pensões de alimentos) prevê a concessão de adiantamentos sobre a pensão de alimentos a crianças menores, quando o progenitor devedor de uma obrigação alimentar não a cumpre. Isto aplica‑se, designadamente, nos termos do § 4, ponto 3, desta lei, quando o devedor de alimentos não pode cumprir o seu dever de prestar alimentos porque, num processo penal, foi condenado a pena de prisão no país por mais de um mês.

11.      Por força do § 29, n.° 1, da Unterhaltsvorschussgesetz, o devedor de alimentos tem de restituir os adiantamentos concedidos ao abrigo do § 4, ponto 3, desde que, em função dos seus rendimentos e da situação patrimonial, atendendo aos seus deveres de assistência e tendo em conta as finalidades penitenciárias, isto pareça adequado por motivos de equidade e não prejudique a sua capacidade económica para reparar o prejuízo.

12.      Na Alemanha existe também uma Unterhaltsvorschussgesetz  (5) . As prestações estão limitadas a um máximo de 72 meses até aos 12 anos de idade do menor interessado. Não há notícia de regras especiais para reclusos.

13.      Os reclusos estão obrigados a prestar trabalho tanto na Áustria como na Alemanha.

III – Matéria de facto e questão prejudicial

14.      Nils Laurin Effing (a seguir «filho»), nascido em 22 de Abril de 1992, é filho do cidadão alemão Ingo Effing, nascido fora do casamento (a seguir «pai»). A criança é cidadão austríaco e vive em Viena, em casa da mãe, a quem foi concedida a sua guarda. Embora o órgão jurisdicional de reenvio parta do princípio de que o pai tinha a qualidade de trabalhador, o Governo austríaco comunicou ao Tribunal de Justiça que, até 30 de Junho de 2001, esteve inscrito como comerciante na segurança social da Áustria. Em 7 de Junho de 2000, foi colocado em prisão preventiva na Áustria e, em seguida, foi condenado numa pena de prisão. A partir de 1 de Junho de 2000, começou a ser concedido ao filho um adiantamento mensal sobre a pensão de alimentos, com base no § 4, ponto 3, da Unterhaltsvorschussgesetz.

15.      Inicialmente, o pai cumpriu na Áustria a pena de prisão que lhe foi aplicada. Segundo as informações comunicadas pelo Governo austríaco, estava inscrito no seguro de desemprego. Em 19 de Dezembro de 2001, foi transferido para a Alemanha, a fim de continuar a cumprir a pena.

16.      Segundo as informações fornecidas pelo Governo alemão, a sua pena de prisão foi convertida, nos termos do artigo 9.°, n.° 1, alínea b), da convenção, numa pena de prisão segundo o direito alemão. O Governo alemão indicou que, durante o período em que esteve preso, exerceu uma actividade remunerada nos meses de Fevereiro a Julho de 2002, bem como de Setembro de 2002 a Março de 2003. Primeiro, foram‑lhe descontadas contribuições para o seguro de desemprego, mais tarde também para o seguro de doença. Foi libertado em 3 de Abril de 2003. Não estão disponíveis quaisquer informações sobre a actividade que exerceu desde então.

17.      No fim do mês de Dezembro de 2001, as autoridades austríacas competentes suspenderam o pagamento dos adiantamentos sobre a pensão de alimentos. Segundo jurisprudência assente dos tribunais austríacos, os adiantamentos sobre pensões de alimentos que os reclusos estão obrigados a prestar só são pagos quando a pena é cumprida na Áustria.

18.      Porém, o Oberster Gerichtshof austríaco considera que esta aplicação do regime relativo aos adiantamentos sobre a pensão de alimentos devida pelos reclusos pode implicar uma discriminação indirecta em razão da nacionalidade. A convenção sobre a transferência de pessoas condenadas conduz a que, tendencialmente, os nacionais de outros Estados‑Membros cumpram uma eventual pena de prisão noutro Estado‑Membro. A nacionalidade (estrangeira) é, assim, com frequência, determinante para que um devedor de alimentos condenado na Áustria cumpra a sua pena de prisão no seu país de origem, por conseguinte, no estrangeiro. Desta forma, a nacionalidade condiciona também indirectamente a possibilidade de o filho do recluso com direito a alimentos reclamar o seu direito a adiantamento, nos termos do § 4, ponto 3, da Unterhaltsvorschussgesetz. Por conseguinte, submeteu ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«O artigo 12.° CE, conjugado com o artigo 3.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, deve ser interpretado no sentido de que se opõe à aplicação de uma norma de direito interno que, relativamente aos adiantamentos sobre pensões de alimentos, prejudica um cidadão comunitário quando o pai deste, devedor de alimentos, se encontra detido no seu país de origem (não na Áustria) e, por isso, discrimina o filho de um nacional alemão que vive na Áustria, ao qual não é concedido o adiantamento sobre a pensão de alimentos porque o pai está a cumprir no seu país de origem (não na Áustria) a pena de prisão que lhe foi aplicada na Áustria?»

IV – Apreciação jurídica

A – Quanto ao Regulamento n.° 1408/71

1. Argumentos das partes

19.      Com base nos acórdãos Offermanns  (6) e Humer  (7) , as partes entendem que os adiantamentos sobre a pensão de alimentos são prestações familiares na acepção do artigo 4.°, alínea h), do Regulamento n.° 1408/71.

20.      Contudo, de acordo com o Governo austríaco, este caso não está abrangido pelo âmbito de aplicação pessoal do Regulamento n.° 1408/71, dado que os reclusos não podem ser considerados trabalhadores. Se o Tribunal de Justiça assim não entender, a concessão de prestações familiares cabe, em qualquer caso, não à Áustria mas à Alemanha. Nos termos do artigo 13.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, isto decorre do local de emprego. Subsidiariamente, o artigo 13.°, n.° 2, alínea f), do Regulamento n.° 1408/71 prevê a aplicação da legislação do Estado de residência. Além disso, resulta dos artigos 73.° e 74.° do Regulamento n.° 1408/71 que os direitos a prestações familiares para membros da família dos trabalhadores não se baseiam no direito do local de residência dos familiares, mas no direito do local de emprego do trabalhador.

21.      Segundo o Governo alemão, após a sua transferência para a Alemanha, o pai tinha a qualidade de trabalhador na acepção do Regulamento n.° 1408/71, dado que os reclusos estão abrangidos pelo seguro de desemprego, desde que cumpram o seu dever de trabalho na prisão. Há razões para afirmar que tinha a qualidade de trabalhador também durante o período em que esteve preso na Áustria, dado que igualmente nos termos do direito penitenciário austríaco se deve proceder à inscrição dos reclusos no seguro.

22.      Do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, conjugado com o artigo 12.° CE, resulta uma proibição de discriminação em razão da nacionalidade. Isto é aplicável ao caso em apreço, dado que existe uma conexão transfronteiriça. O critério do local de detenção dá origem a uma discriminação indirecta, dado que se recorre regularmente à possibilidade da transferência dos nacionais de outros Estados‑Membros. Esta discriminação também não se justifica por considerações objectivas independentes da nacionalidade. A ficção de uma contrapartida prestada através do trabalho do recluso não é aqui aplicável, visto que o adiantamento sobre a pensão de alimentos é prestado noutras situações independentemente de uma contrapartida no interesse do credor de alimentos. O acórdão Mora Romero  (8) milita igualmente contra uma justificação, dado que o Tribunal de Justiça exigiu aí a contagem de períodos de serviço militar prestado no estrangeiro para a concessão de uma pensão de órfão. Partindo da ideia de que o local de residência do beneficiário do direito em nada altera a concessão de prestações familiares, o Governo federal alemão defende que também é irrelevante o local de detenção no caso de continuação do cumprimento da pena. Por último, nos termos do acórdão Humer, o filho pode invocar directamente a proibição de discriminação, mesmo independentemente do seu pai.

23.      A Comissão entende também que, neste caso, a aplicação do Regulamento n.° 1408/71 implica um direito a adiantamentos sobre a pensão de alimentos. Afirmou mais precisamente que, tendo estado abrangido pelo seguro de desemprego durante o período em que esteve preso na Alemanha, o pai deve ser considerado trabalhador e, portanto, o filho tem de ser reconhecido como membro da família de um trabalhador. Para determinar o direito aplicável, deve atender‑se à pessoa do filho, dado que o regime da Unterhaltsvorschussgesetz austríaca produz efeitos discriminatórios relativamente a ele. Esta discriminação baseia‑se indirectamente na nacionalidade, dado que, em regra, os estrangeiros são transferidos para cumprir penas de prisão no estrangeiro e, nestas condições, os seus filhos deixariam de receber adiantamentos sobre a pensão de alimentos. Isso não é contrariado pelo facto de poderem existir em simultâneo direitos contra a Alemanha. Com efeito, o Regulamento n.° 1408/71 prevê neste caso regras anticúmulo, em especial o artigo 76.°, que implica a suspensão do direito previsto pela legislação alemã.

2. Apreciação

24.      A aplicação da proibição da desigualdade de tratamento em razão da nacionalidade, nos termos do artigo 3.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, pressupõe, em primeiro lugar, que está aberto o âmbito de aplicação pessoal do regulamento e que é aplicável o direito austríaco.

a) Quanto ao âmbito de aplicação pessoal do Regulamento n.° 1408/71

25.      Nos termos do artigo 2.° do Regulamento n.° 1408/71, a situação está abrangida pelo âmbito de aplicação pessoal se o filho for considerado membro da família de um trabalhador assalariado ou não assalariado  (9) . No caso vertente, não estão disponíveis quaisquer informações relativas à situação da mãe. Nestas condições, há que examinar se o pai tem a qualidade de trabalhador.

26.      O conceito de trabalhador do Regulamento n.° 1408/71 não coincide com o conceito de trabalhador do Regulamento n.° 1612/68 e do artigo 39.° CE  (10) . No âmbito do artigo 39.° CE e do Regulamento n.° 1612/68, deve ser considerada trabalhador a pessoa que realiza, durante certo tempo, em benefício de outra e sob a sua direcção, as prestações em contrapartida das quais recebe uma remuneração  (11) . Ao invés, o artigo 1.° alínea a), i), do Regulamento n.° 1408/71 define trabalhador como uma pessoa que esteja abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo continuado contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados.

27.      O Governo alemão e a Comissão consideram, com razão, que o pai tinha a qualidade de trabalhador, uma vez que – segundo o Governo alemão comunicou – estava abrangido pelo seguro de desemprego durante a maior parte do período em que esteve preso na Alemanha. Embora o Governo austríaco duvide que um recluso possa ter a qualidade de trabalhador na acepção do Regulamento n.° 1408/71, este entendimento contradiz a clara definição do artigo 1.°, alínea a), i), do Regulamento n.° 1408/71. A referência desta norma ao estatuto de segurado também é justificada, dado que o Regulamento n.° 1408/71 tem essencialmente por objecto a coordenação dos regimes de segurança social dos Estados‑Membros. Um regime de coordenação coerente tem também de abranger direitos adquiridos ao completar períodos de seguro durante o cumprimento de penas de prisão.

28.      A aplicação do Regulamento n.° 1408/71 também não é excluída pelo facto de o pai, como recluso, não poder exercer a sua liberdade de circulação. Segundo jurisprudência assente, o Regulamento n.° 1408/71 tem vocação para se aplicar a qualquer trabalhador, na acepção do seu artigo 1.°, que tenha a nacionalidade de um Estado‑Membro e esteja colocado numa das situações de natureza internacional previstas pelo referido regulamento, bem como aos membros da sua família  (12) . No caso vertente, a conexão transfronteiriça necessária resulta, desde logo, do facto de o pai e o filho se encontrarem em Estados‑Membros diferentes  (13) .

29.      Por conseguinte, durante o período em que esteve preso, o pai tinha a qualidade de trabalhador na acepção do Regulamento n.° 1408/71, dado que estava abrangido pelo seguro de desemprego. Eventuais interrupções de curta duração do período de seguro, por exemplo, durante os meses de Janeiro e Agosto de 2002, não são susceptíveis de pôr em causa a sua qualidade de trabalhador, dado que são qualitativamente comparáveis a períodos de férias ou de doença.

b) Quanto ao direito aplicável

30.      Porém, coloca‑se a questão de saber se deve ser aplicada ao filho de um trabalhador empregado na Alemanha a Unterhaltsvorschussgesetz austríaca ou se, pelo contrário, seria aplicável a Unterhaltsvorschussgesetz alemã. O direito aplicável é determinado de acordo com as normas de conflito dos artigos 13.° e seguintes do Regulamento n.° 1408/71. Se o direito aplicável ao filho resultasse da sua própria situação, seria competente – como a Comissão entende – o direito austríaco, nos termos do artigo 13.°, n.° 2, alínea f), dado que reside na Áustria e nenhuma outra norma de conflito lhe é aplicável. Porém, se o direito aplicável – como o Governo austríaco defende – for determinado atendendo à situação do pai, seria competente o direito alemão, dado que, a partir de Fevereiro de 2002, o pai estava empregado na Alemanha e, em Janeiro de 2002, pelo menos, residia na Alemanha.

31.      A jurisprudência fornece indícios de que o direito aplicável resulta da situação do pai. No acórdão Humer  (14) , o Tribunal de Justiça declarou que a filha residente em França podia exigir, com base no Regulamento n.° 1408/71, os adiantamentos previstos na Unterhaltsvorschussgesetz austríaca relativamente aos seus créditos alimentares contra o pai, que trabalhava na Áustria e esteve depois desempregado. Se se devesse atender à pessoa da filha, seria aplicável o direito francês. No acórdão Hoever e Zachow  (15) , o Tribunal de Justiça reconheceu que os cônjuges de trabalhadores empregados na Alemanha e residentes nos Países Baixos tinham direito a prestações familiares, nos termos do direito alemão. Isto não seria possível se fosse aplicável o direito neerlandês.

32.      Uma conexão à qualidade de trabalhador sujeito a seguro obrigatório está também, em princípio, objectivamente justificada no âmbito do Regulamento n.° 1408/71. Com efeito, a maioria das prestações sociais abrangidas assenta em regimes de seguro.

33.      Por conseguinte, as considerações que seguem devem partir da ideia de que, em princípio, é o direito do Estado‑Membro no qual o trabalhador assalariado ou não assalariado exerce a sua actividade que determina a aplicação do Regulamento n.° 1408/71. Por conseguinte, qualquer outra conexão baseada no local de residência do filho implicaria, no caso vertente, a aplicação das regras de dois Estados‑Membros – para além do direito do Estado de emprego do pai, também o direito do local de residência do filho.

34.      Contra uma conexão ao direito de dois Estados‑Membros milita, porém, a regra geral consagrada no artigo 13.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, segundo a qual cada pessoa apenas está sujeita à legislação de um Estado‑Membro. De acordo com jurisprudência assente do Tribunal de Justiça, as disposições do título II do Regulamento n.° 1408/71, das quais faz parte o artigo 13.°, constituem um sistema completo e uniforme de normas de conflito. Estas disposições têm, designadamente, por finalidade evitar a aplicação simultânea de várias legislações nacionais e as complicações que daí podem resultar  (16) . Uma tal conexão dupla não seria, pois, compatível com os objectivos do artigo 13.° do Regulamento n.° 1408/71. Por conseguinte, ao determinar os direitos dos membros da família, é lógico só aplicar a legislação à qual o beneficiário principal – neste caso o pai – está sujeito.

35.      Não obstante, a Comissão sugere que, no caso vertente, se deve aplicar tanto o direito austríaco como também o direito alemão. Neste ponto, remete para o artigo 76.° do Regulamento n.° 1408/71, que regula a acumulação de direitos a prestações familiares. Esta disposição seria supérflua, se, por força das normas de conflitos, fosse sempre aplicável apenas uma legislação.

36.      O acórdão McMenamin  (17) parece confirmar a tese da aplicabilidade de duas legislações, pelo menos em matéria de prestações familiares. Este processo dizia respeito a prestações familiares a favor de uma trabalhadora que estava empregada na Irlanda do Norte e residia na Irlanda. Recebia já prestações da Irlanda e solicitou, adicionalmente, prestações nos termos do direito britânico. Por força do artigo 13.°, n.° 2, alínea a), do Regulamento n.° 1408/71, neste caso seria aplicável exclusivamente o direito britânico. No entanto, o Tribunal de Justiça sublinhou que a regra segundo a qual um trabalhador está sujeito apenas à legislação do Estado de emprego, estabelecida pelo referido artigo 13.°, não exclui que determinadas prestações sejam regidas por normas mais específicas do mesmo regulamento. Daqui inferiu que eram aplicáveis as disposições preventivas da cumulação do artigo 76.° do Regulamento n.° 1408/71 e do artigo 10.° do Regulamento n.° 574/72  (18) .

37.      Por conseguinte, no processo McMenamin, a remissão feita pelas normas de conflito do Regulamento n.° 1408/71 para uma determinada ordem jurídica não evitou a aplicação de disposições de outra legislação. Contudo, isto não põe em causa as normas de conflito. Pelo contrário, o Tribunal de Justiça reconheceu apenas que o Estado de residência, independentemente do Regulamento n.° 1408/71, pode conceder prestações que devem ser tidas em conta no quadro das disposições preventivas da cumulação. Mas, para o direito aplicável nos termos das normas de conflito do Regulamento n.° 1408/71, não resultam quaisquer efeitos jurídicos das disposições preventivas da cumulação e do acórdão McMenamin. Por consequência, mantém‑se a remissão exclusiva para o direito alemão.

38.      Também não é convincente a tese da Comissão, segundo a qual se deve atender à pessoa do filho, dado que as regras da Unterhaltsvorschussgesetz austríaca produzem efeitos discriminatórios indirectos relativamente a ele. O direito aplicável não pode ser deduzido de eventuais efeitos jurídicos no caso concreto, dado que os efeitos jurídicos pressupõem que os regimes correspondentes são, efectivamente, aplicáveis. Isto é patente, em especial, no contexto da proibição de discriminação. Só pode existir uma discriminação quando uma autoridade pública trate de maneira diferente duas situações comparáveis, ou trate de modo igual situações diferentes. Ora, se a Áustria não é competente para conceder prestações sociais ao filho, este também não sofre qualquer discriminação por parte da Áustria.

39.      Em consequência, deve ser aplicado não o direito austríaco, mas o direito alemão  (19) , quando são solicitadas prestações familiares em função da pessoa do pai, com base no Regulamento n.° 1408/71.

c) Conclusão provisória

40.      Na medida em que o pedido de decisão prejudicial se refere ao Regulamento n.° 1408/71, há que responder que o artigo 3.° não se opõe à aplicação de uma norma de direito interno que exclui o pagamento de adiantamentos a um cidadão comunitário, credor de alimentos, quando o pai deste, devedor dos alimentos, está a cumprir uma pena de prisão não no Estado no qual estava a trabalhar antes de ser preso, mas no seu país de origem.

B – Quanto ao Regulamento n.° 1612/68

1. Quanto ao artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68

a) Observações da Comissão

41.      A Comissão propõe a reformulação da questão prejudicial, para se poder examinar a eventual violação da proibição de discriminação, nos termos do artigo 39.° CE, conjugado com o artigo 7.° do Regulamento n.° 1612/68.

42.      Invoca o acórdão Nazli  (20) para demonstrar que uma detenção temporária não conduz à perda da qualidade de trabalhador do pai, na acepção do artigo 39.° CE e do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68. Também o filho pode invocar o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68. O adiantamento sobre a pensão de alimentos constitui uma vantagem social na acepção desta norma. Dado que só pode ser efectuada a transferência de reclusos sem nacionalidade austríaca, existe uma discriminação indirecta. A noção da contrapartida do recluso que trabalha é um raciocínio de ordem puramente fiscal, que não é susceptível de justificar a discriminação.

43.      Os restantes intervenientes não apresentaram observações quanto ao Regulamento n.° 1612/68.

b) Apreciação

44.     É certo que o pedido de decisão prejudicial não menciona o Regulamento n.° 1612/68. Mas, dado que o Tribunal de Justiça procura fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos necessários para uma decisão do processo principal, em consonância com o direito comunitário  (21) , importa analisar mais detalhadamente esta sugestão da Comissão.

45.      Nos termos do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, o trabalhador nacional de um Estado‑Membro beneficia, no território de outros Estados‑Membros, das mesmas vantagens sociais e fiscais que os trabalhadores nacionais. Este princípio da igualdade de tratamento proíbe qualquer discriminação, ostensiva ou dissimulada, em razão da nacionalidade, em matéria da concessão das referidas vantagens.

46.      A aplicação desta proibição de discriminação pressupõe que o trabalhador exerça a sua actividade noutro Estado‑Membro. Nesta medida, só pode estar em causa a pessoa do pai. Porém, no período em questão, o pai já não se encontrava no Estado de acolhimento, a Áustria, mas no seu país de origem, a Alemanha.

47.      Além disso, coloca‑se a questão de saber se o pai, como recluso, tinha a qualidade de trabalhador. Ao invés do Regulamento n.° 1408/71, relativamente ao Regulamento n.° 1612/68, é aplicável a definição geral de trabalhador, constante do artigo 39.° CE, que não atende ao estatuto de segurado. Segundo esta definição, deve ser considerada trabalhador a pessoa que realiza, durante certo tempo, em benefício de outra e sob a sua direcção, as prestações em contrapartida das quais recebe uma remuneração  (22) .

48.     É certo que, em princípio, os reclusos nos estabelecimentos prisionais alemães realizam, sob a direcção de outras pessoas, prestações em contrapartida das quais recebem uma remuneração mínima, mas o estatuto de um recluso é incompatível com a noção de liberdade de circulação dos trabalhadores. A liberdade de circulação traduz‑se na liberdade que cada indivíduo tem de exercer uma actividade à sua escolha, num local à sua escolha. Os reclusos estão limitados, em todo o caso, quanto ao local da sua actividade e, na prática, frequentemente também quanto ao tipo de actividade. Além disso, o Tribunal de Justiça já declarou que a qualidade de trabalhador não existe quando são desenvolvidas actividades destinadas a fornecer trabalho com o objectivo de manter, de restabelecer ou de promover a aptidão para o trabalho de pessoas que, por tempo indeterminado, não estão em condições, devido a circunstâncias relacionadas com o seu estado, de trabalhar em condições normais  (23) . Nesse contexto, o Tribunal de Justiça entendeu ser decisivo que as actividades não podem ser consideradas actividades económicas reais e efectivas, uma vez que constituem apenas um meio de reeducação ou de reinserção das pessoas que as exercem. Ora, a ocupação laboral de reclusos tem uma função ressocializadora comparável  (24) . Por conseguinte, durante o período em que esteve preso, o pai não tinha a qualidade de trabalhador na acepção do Regulamento n.° 1612/68.

49.      Dado que está excluída uma aplicação directa do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, apenas a qualidade de trabalhador que o pai poderia, eventualmente, ter tido na Áustria é susceptível de constituir um elemento de conexão para a aplicação desta proibição de discriminação.

50.      Segundo a jurisprudência, desde que a relação de trabalho termine, o interessado perde, em princípio, a qualidade de trabalhador, entendendo‑se no entanto que tal qualidade pode produzir determinados efeitos após a cessação da relação de trabalho  (25) , que, no essencial, estão enunciados no acórdão Lair  (26) . Referem‑se às condições de permanência no Estado de acolhimento após a cessação da relação laboral devido a velhice ou incapacidade para o trabalho, bem como o caso de exercício de uma actividade laboral noutro Estado‑Membro  (27) . Também em caso de desemprego subsistem um direito de residência  (28) e uma proibição de discriminação face a trabalhadores nacionais, em matéria de reintegração profissional ou de reemprego  (29) , e de acesso a escolas profissionais ou centros de readaptação ou de reconversão  (30) . Além disso, no acórdão Lair, o Tribunal de Justiça estendeu a proibição de discriminação em matéria de vantagens sociais de carácter geral também à prossecução continuada de uma actividade profissional através de estudos universitários  (31) .

51.      No entanto, nenhum destes casos de efeitos produzidos pela situação do trabalhador diz respeito a adiantamentos sobre a pensão de alimentos para os familiares de reclusos. Neste caso, não se trata de uma situação de reforma, nem se coloca a questão do direito de residência ou da reintegração profissional. Ao contrário do processo Lair, a situação de um recluso também não se caracteriza, em regra  (32) , por uma continuidade da relação de trabalho anterior, mas por uma ruptura.

52.      A Comissão sugere que uma relação de trabalho anterior pode ter uma outra forma de efeitos. À semelhança do acórdão Nazli  (33) , a prisão deve ser considerada apenas uma interrupção temporária de uma actividade como trabalhador migrante, que não justifica a extinção dos direitos do trabalhador migrante e dos membros da sua família. Neste processo, estava em causa o direito de os trabalhadores turcos obterem, após um determinado período, livre acesso a qualquer actividade assalariada e de assegurarem também, neste contexto, a protecção dos seus direitos de residência. Para esse efeito, a Decisão 1/80 do Conselho de Associação, de 19 de Setembro de 1980, relativa ao desenvolvimento da associação entre a Comunidade e a Turquia, exige como requisito a pertença contínua ao mercado regular do emprego do Estado‑Membro de acolhimento. Neste caso, o Tribunal de Justiça partiu do princípio de que o trabalhador já não está à disposição do mercado de trabalho durante uma prisão preventiva temporária. Porém, entendeu que isto é irrelevante quando esta situação é temporária  (34) .

53.      No entanto, esta decisão não é comparável ao presente caso. O processo Nazli não dizia respeito aos direitos sociais dos trabalhadores, mas ao direito de residência e ao acesso ao mercado de trabalho. Acresce que Ö. Nazli se encontrava em prisão preventiva e não a cumprir uma pena de prisão. No entanto, por força da presunção de inocência, a prisão preventiva deve ser considerada uma interrupção temporária de actividades profissionais. Pelo contrário, a pena de prisão tem um efeito muito mais drástico, em todo o caso quando é tão longa que exclui a continuação de uma relação de trabalho.

54.      Por conseguinte, deve considerar‑se que, relativamente à pessoa do pai, nenhuma relação laboral na Áustria, quer presente quer anterior, conduz à aplicação do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68.

2. Quanto ao artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68

55.      Contudo, a aplicação da proibição de discriminação, consagrada no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, podia resultar indirectamente da circunstância de que o filho deve seguir algum tipo de formação, o que até aqui não foi tido em conta nem pelo Oberster Gerichtshof nem pelas partes ao apresentarem as suas observações. Nos termos do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, os filhos de um nacional de um Estado‑Membro que esteja ou tenha estado empregado no território de outro Estado‑Membro são admitidos nos cursos de ensino geral, de aprendizagem e de formação profissional nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, desde que residam no seu território. Embora, à primeira vista, esta disposição pareça respeitar apenas ao acesso à formação, o Tribunal de Justiça desenvolveu a partir dela um direito próprio dos filhos de trabalhadores migrantes, de usufruírem de vantagens sociais durante uma formação no Estado de acolhimento, recebendo o mesmo tratamento que os filhos dos trabalhadores nacionais deste Estado. Porque se trata de um direito próprio da criança e não de um direito do trabalhador, do qual a criança beneficia, também não existe qualquer contradição com o espírito das normas de conflito dos artigos 13.° e seguintes do Regulamento n.° 1408/71, segundo as quais, em princípio, é aplicável apenas a legislação de um Estado.

56.      O Tribunal de Justiça baseia a sua jurisprudência relativa ao artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 na ideia de que o objectivo do Regulamento n.° 1612/68, isto é, a livre circulação de trabalhadores, exige, para que possa ser assegurada no respeito da liberdade e da dignidade, condições óptimas de integração da família do trabalhador comunitário no Estado‑Membro de acolhimento  (35) . Por conseguinte, o conteúdo normativo do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 não está estritamente limitado ao acesso à formação propriamente dito, mas abrange também todas as medidas que visam facilitar a frequência do ensino, desde que se destinem a cobrir as despesas de sustento  (36) . No acórdão Baumbast, o Tribunal de Justiça deduziu mesmo direitos de residência dos progenitores a partir do direito de acesso ao ensino dos filhos  (37) .

57.      No caso em apreço, é de grande interesse notar que, designadamente no acórdão Echternach e o., o Tribunal de Justiça ampliou o âmbito da proibição de discriminação, prevista no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, aos filhos de trabalhadores migrantes, quando são admitidos nos cursos do país de acolhimento, nos termos do artigo 12.° desse regulamento, disposição que ficaria desprovida de qualquer efeito se fosse interpretada de outro modo  (38) . Por isso, no Estado de acolhimento, estas crianças beneficiam, por direito próprio, das mesmas vantagens sociais e fiscais que os filhos de trabalhadores nacionais.

58.      Para aplicar esta doutrina ao caso vertente é necessário, antes de mais, examinar se o menor pode ser considerado filho de um trabalhador migrante, na acepção do artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68. Dado que o artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68 favorece também os filhos de ex‑trabalhadores migrantes, não é relevante saber se o trabalhador migrante se encontra ainda no Estado de acolhimento ou se tem a qualidade de trabalhador no momento em que a disposição é invocada pela criança  (39) . Também não é necessário que continuem a estar preenchidos os requisitos do artigo 10.° Esta disposição define quais as pessoas que, como familiares, têm o direito de se instalar com o trabalhador no Estado de acolhimento. Em especial, exige que estas pessoas se encontrem a cargo do trabalhador. Porém, para adquirir os direitos previstos pelo artigo 12.° do Regulamento n.° 1612/68, basta que esta situação tenha existido no passado. Não são afectados pelo que se verifica no presente  (40) . Logo, basta que o filho tenha vivido com ambos os progenitores ou apenas com um deles num Estado‑Membro, numa altura em que pelo menos um dos seus progenitores aí residia na qualidade de trabalhador  (41) . Contudo, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apurar estes elementos, dado que o Tribunal de Justiça não dispõe de informações suficientes nem sobre a vida em comum do filho e do pai nem sobre a qualidade de trabalhador que, anteriormente, o pai tinha na Áustria  (42) .

59.      Em contrapartida, o Tribunal de Justiça pode examinar no caso vertente se o adiantamento sobre a pensão de alimentos constitui uma vantagem social, na acepção do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68 e se, eventualmente, uma recusa é compatível com esta disposição.

60.      A definição de vantagem social é extremamente vasta. Nos termos do acórdão Lair, inclui todas as vantagens que garantam ao trabalhador migrante, nos termos do terceiro considerando do referido regulamento, a possibilidade de melhorar as suas condições de vida e de trabalho e de facilitar a sua promoção social  (43) . Este conceito cobre todas as vantagens, relacionadas ou não com um contrato de trabalho, que são geralmente reconhecidas aos trabalhadores nacionais em razão, principalmente, da sua qualidade objectiva de trabalhadores ou pelo simples facto da sua residência normal no território nacional, e cuja extensão aos trabalhadores nacionais de outros Estados‑Membros se mostra, portanto, susceptível de facilitar a sua mobilidade no interior da Comunidade  (44) .

61.      A partir daqui, o Tribunal de Justiça deduziu, designadamente, que um auxílio que garanta meios de sobrevivência  (45) , os auxílios especiais concedidos para cobrir as despesas de sustento de estudantes  (46) ou também o subsídio alemão para criação dos filhos  (47) , uma prestação familiar nos termos do Regulamento n.° 1408/71  (48) , devem ser considerados vantagens sociais.

62.     É indubitável que o adiantamento sobre a pensão alimentar favorece quem tem direito a alimentos, dado que estes lhe são pagos, apesar de o devedor de alimentos não cumprir as suas obrigações. Existe também uma correspondência funcional com as prestações destinadas a cobrir as despesas de sustento, já reconhecidas pelo Tribunal de Justiça. Como correctamente afirma a Comissão, o adiantamento sobre a pensão de alimentos deve também, por isso, ser considerado uma vantagem social.

63.      Há que examinar, portanto, se a distinção assente no local de detenção do devedor de alimentos é compatível com a proibição de discriminação do artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68. Esta distinção não atende directamente à nacionalidade. Contudo, o princípio da igualdade de tratamento, enunciado no artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, proíbe não apenas as discriminações ostensivas em razão da nacionalidade dos beneficiários, mas também todas as formas dissimuladas de discriminação que, aplicando outros critérios de distinção, conduzam na prática ao mesmo resultado  (49) .

64.      No acórdão O’Flynn, o Tribunal de Justiça definiu a discriminação indirecta do seguinte modo:

«[...] devem ser consideradas indirectamente discriminatórias as condições do direito nacional que, ainda que [aplicadas independentemente da nacionalidade], afectem essencialmente [...] ou na sua grande maioria os trabalhadores migrantes [...] ou ainda que possam actuar particularmente em detrimento dos trabalhadores migrantes [...]. As coisas só se apresentam diferentemente se estas disposições se justificarem por considerações objectivas, independentes da nacionalidade dos trabalhadores em causa, e se forem proporcionadas ao objectivo legitimamente prosseguido pelo direito nacional [...]» 50  –Já referido na nota 49, n.os 18 e segs..

65.      No caso em apreço, a circunstância determinante para a recusa do adiantamento sobre a pensão de alimentos resulta da nacionalidade do pai. Com efeito, só pessoas condenadas de nacionalidade estrangeira podem cumprir fora da Áustria uma pena de prisão aplicada na Áustria. Acresce que, em contrapartida, os nacionais austríacos podem ser transferidos para a Áustria, ao abrigo da convenção, após terem sido condenados noutro Estado‑Membro. Neste caso, os seus filhos podem beneficiar do adiantamento sobre a pensão alimentar. Por conseguinte, a recusa do adiantamento sobre a pensão de alimentos em caso de cumprimento de uma pena de prisão fora da Áustria actua particularmente em detrimento dos nacionais de outros Estados‑Membros.

66.      Esta desigualdade de tratamento não pode ser justificada através da ficção de uma relação entre a prestação sob a forma de trabalho do recluso e uma retribuição sob a forma de adiantamento sobre a pensão de alimentos. Neste ponto, o Governo alemão remete correctamente para o acórdão Mora Romero, no qual o Tribunal de Justiça rejeitou um argumento semelhante. Nesse processo estava em causa a concessão de pensões de órfão, que foi prorrogada pelo período do serviço militar prestado no Estado‑Membro que a concede, mas não pelos períodos de serviço militar prestado noutros Estados‑Membros. O Tribunal de Justiça viu nesta distinção uma discriminação ilícita fundada na nacionalidade, que não pode ser justificada pela eventual natureza indemnizatória da prorrogação da prestação  (51) .

67.      No caso em apreço, a relação entre a prestação de trabalho e o adiantamento sobre a pensão de alimentos é ainda mais ténue. O adiantamento sobre a pensão de alimentos visa, em primeira linha, o apoio à família e, em especial, à criança. A contrapartida principal é o direito do Estado austríaco à restituição do adiantamento pelo devedor de alimentos, por força do § 29 da Unterhaltsvorschussgesetz. Ora, o valor do trabalho prestado pelo recluso deve já ter sido completamente absorvido pelos custos da pena de prisão  (52) , que já não são suportados pelos cofres do Estado austríaco em caso de cumprimento da pena no estrangeiro.

68.      Porém, parece ser objectivamente justificado atender, no contexto da concessão de adiantamentos sobre a pensão de alimentos, a eventuais prestações semelhantes, recebidas pelo filho, nos termos do Regulamento n.° 1408/71, devido ao trabalho que o seu pai presta na Alemanha. Nesta medida, é necessário aplicar correspondentemente as disposições preventivas da cumulação, constantes do artigo 76.° do Regulamento n.° 1408/71 ou do artigo 10.°, n.° 1, alínea a), i), do Regulamento n.° 574/72  (53) , que, em função das restantes circunstâncias, estabelecem a competência principal da Áustria ou da Alemanha para a concessão de prestações, estando o outro Estado obrigado a conceder prestações adicionais quando o montante das suas prestações é superior ao das prestações do Estado sobre o qual recai a competência principal  (54) .

69.      Em conclusão, deve declarar‑se que o artigo 12.°, conjugado com o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, se opõe a um regime que exclui o pagamento de um adiantamento sobre a pensão de alimentos ao filho de um trabalhador migrante, devedor dos alimentos, quando o trabalhador migrante está a cumprir uma pena de prisão não no Estado que concede esta prestação mas no seu país de origem, desde que:

– esta criança frequente, no Estado que concede esta prestação, um curso de ensino geral, de aprendizagem ou de formação profissional, e

– esta criança tenha vivido, juntamente com os seus progenitores ou com um deles, no Estado‑Membro que concede esta prestação durante o período em que aí residia pelo menos um progenitor com a qualidade de trabalhador.

C – Quanto ao artigo 12.° CE

70.      O artigo 12.° CE proíbe discriminações em razão da nacionalidade mas sem prejuízo de disposições especiais do Tratado. A reserva relativa a disposições especiais, que abrange também a concretização de normas específicas do Tratado que consagram proibições de discriminação através de disposições de direito derivado  (55) , reflecte também o princípio da especialidade. As questões em apreciação podem ser desde logo respondidas com base nos artigos 12.° e 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68. Deste modo, não é necessário examinar também o artigo 12.° CE.

D – Quanto ao princípio do contraditório

71.      Note‑se, por último, que as considerações precedentes, relativas ao artigo 12.°, conjugado com o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, podem ser entendidas como um argumento que não foi discutido pelas partes. Nestas condições, há que examinar se o princípio do contraditório implica a reabertura da fase oral do processo, nos termos do artigo 61.° do Regulamento de Processo.

72.      Segundo o Tribunal de Justiça, o princípio do contraditório visa evitar que a sua decisão possa ser influenciada por argumentos que não tenham podido ser discutidos pelas partes  (56) . Desta forma são prevenidas as decisões‑surpresa.

73.     É certo que, até aqui, nenhuma das partes ponderou a possível aplicação do artigo 12.° conjugado com o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, mas não lhes foi impossível tomar posição sobre esta solução. Com efeito, ela resulta das disposições de um regulamento – que foi mesmo invocado como determinante pela Comissão – bem como de jurisprudência assente. Não são acrescentados novos elementos de direito. Por conseguinte, as partes podiam ter reconhecido e comentado a relevância do artigo 12.°, conjugado com o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento n.° 1612/68, para o caso em apreço. Por esta razão, pode justificar‑se renunciar à reabertura da fase oral do processo.

V – Conclusão

74.      Por conseguinte, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial do seguinte modo:

«1) O artigo 3.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, não se opõe à aplicação de uma norma de direito interno que exclui o pagamento de um adiantamento sobre a pensão de alimentos a um cidadão comunitário, credor de alimentos, quando o pai, devedor dos alimentos, está a cumprir uma pena de prisão não no Estado no qual estava a trabalhar antes de ser preso, mas no seu país de origem.

2) O artigo 12.°, conjugado com o artigo 7.°, n.° 2, do Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade, opõe‑se a um regime que exclui o pagamento de um adiantamento sobre a pensão de alimentos ao filho de um trabalhador migrante, devedor dos alimentos, quando o trabalhador migrante está a cumprir uma pena de prisão não no Estado que concede esta prestação, mas no seu país de origem, desde que:

– esta criança frequente, no Estado que concede esta prestação, cursos de ensino geral, de aprendizagem ou de formação profissional, e

– esta criança tenha vivido, juntamente com os seus progenitores ou com um deles, no Estado‑Membro que concede esta prestação durante o período em que aí residia pelo menos um progenitor com a qualidade de trabalhador.»

1 – Língua original: alemão.

2 – Regulamento do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98), com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.° 1386/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001 (JO L 187, p. 1, a seguir «Regulamento n.° 1408/71»).

3 – Regulamento (CEE) n.° 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77), com a redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CEE) n.° 2434/92 do Conselho, de 27 de Julho de 1992 (JO L 245, p. 1, a seguir «Regulamento n.° 1612/68»).

4 – Estrasburgo, 21 de Março de 1983, ETS n.° 112.

5 – Com nova redacção publicada em 2 de Janeiro de 2002, BGBl. 2002/615.

6 – Acórdão de 15 de Março de 2001 (C‑85/99, Colect., p. I‑2261).

7 – Acórdão de 5 de Fevereiro de 2002 (C‑255/99, Colect., p. I‑1205).

8 – Acórdão de 25 de Junho de 1997 (C‑131/96, Colect., p. I‑3659).

9 – Acórdão Humer (já referido na nota 7, n.° 35).

10 – Acórdão de 12 de Maio de 1998, Martínez Sala (C‑85/96, Colect., p. I‑2691, n.° 31).

11 – Acórdão Martínez Sala (já referido na nota 10, n.° 32).

12 – Acórdão de 11 de Outubro de 2001, Khalil e o. (C‑95/99 a C‑98/99 e C‑180/99, Colect., p. I‑7413, n.° 55); v., também, relativamente ao regulamento anterior, n.° 3 do acórdão de 12 de Novembro de 1969, Compagnie belge d’assurances générales sur la vie et contre les accidents (27/69, Recueil, p. 405, n.° 4, Colect. 1969‑1970, p. 151).

13 – Verifica‑se uma situação semelhante nos acórdãos de 16 de Março de 1978, Laumann (115/77, Colect., p. 805, n.° 5), de 5 de Março de 1998, Kulzer (C‑194/96, Colect., p. I‑895, n.° 30), e Humer (já referido na nota 7, n.° 48).

14 – Já referido na nota 7.

15 – Acórdão de 10 de Outubro de 1996 (C‑245/94 e C‑312/94, Colect., p. I‑4895).

16 – Isto é também sublinhado no acórdão de 11 de Junho de 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Colect., p. I‑3419, n.° 28).

17 – Acórdão de 9 de Dezembro de 1992 (C‑119/91, Colect., p. I‑6393).

18 – Acórdão McMenamin (já referido na nota 17, n. os  14 e segs.).

19 – Se se analisarem os direitos segundo a Unterhaltsvorschussgesetz alemã, importa ter em conta que os acórdãos Offermans (já referido na nota 6) e Humer (já referido na nota 7) admitem uma aplicação correspondente no caso da prestação em análise.

20 – Acórdão de 10 de Fevereiro de 2000 (C‑340/97, Colect., p. I‑957).

21 – Por exemplo, no acórdão de 20 de Junho de 1985, Deak (94/84, Colect., p. 1873, n. os  18 e segs.), o Tribunal de Justiça examinou o Regulamento n.° 1612/68, no acórdão Mora Romero (já referido na nota 8, n. os  21 e segs.) foi analisado o Regulamento n.° 1408/71, embora o pedido de decisão prejudicial não se referisse a este diploma.

22 – Acórdão Martínez Sala (já referido na nota 10, n.° 32).

23 – Acórdão de 31 de Maio de 1989, Bettray (344/87, Colect., p. 1621, n. os  17 e segs.).

24 – V. Bundesverfassungsgericht alemão, 2 BvR 441/90, de 1 de Julho de 1998, n. os  137 e segs.

25 – Acórdão Martínez Sala (já referido na nota 10, n.° 32).

26 – Acórdão de 21 de Junho de 1988, Lair (39/86, Colect., p. 3161, n. os  31 e segs.); v. também acórdãos de 24 de Setembro de 1998, Comissão/França (C‑35/97, Colect., p. I‑5325, n.° 41), e de 6 de Novembro de 2003, Ninni‑Orasche (C‑413/01, ainda não publicado na Colectânea, n.° 34).

27 – Artigo 39.°, n.° 3, alínea b), CE, e Regulamento (CEE) n.° 1251/70 da Comissão, de 29 de Junho de 1970, relativo ao direito dos trabalhadores permanecerem no território de um Estado‑Membro depois de nele terem exercido uma actividade laboral (JO L 142, p. 24; EE 05 F1 p. 93).

28 – Artigo 7.° da Directiva 68/360/CEE do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativa à supressão das restrições à deslocação e permanência dos trabalhadores dos Estados‑Membros e suas famílias na Comunidade (JO L 257, p. 13; EE 05 F1 p. 88).

29 – Artigo 7.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1612/68.

30 – Artigo 7.°, n.° 3, do Regulamento n.° 1612/68.

31 – Já referido na nota 26, n. os  37 e segs.

32 – Porém, a continuação de uma relação laboral não parece estar excluída, excepcionalmente, quando o recluso continua a exercer a sua profissão anterior, em condições de mercado, também no estabelecimento prisional, por exemplo, sob a forma de uma relação laboral em regime de liberdade, nos termos do § 39, n.° 1, da Strafvollzugsgesetz (lei alemã relativa à execução das penas).

33 – Acórdão Nazli (já referido na nota 20).

34 – Acórdão Nazli (já referido na nota 20, n. os  41 e segs.).

35 – V., por exemplo, acórdãos de 17 de Setembro de 2002, Baumbast e R. (C‑413/99, Colect., p. I‑7091, n.° 50), e de 3 de Julho de 1974, Casagrande (9/74, Colect., p. 773, n. os  3 e segs.).

36 – V., por exemplo, acórdãos de 15 de Março de 1989, Echternach e o. (389/87 e 390/87, Colect., p. 723, n. os  32 e segs.) e Casagrande (já referido na nota 35, n.° 3).

37 – Já referido na nota 35, n. os  68 e segs.

38 – Acórdãos Echternach e o. (já referido na nota 36, n.° 34), bem como de 13 de Novembro de 1990, di Leo (C‑308/89, Colect., p. I‑4185, n. os  14 e segs.), e de 4 de Maio de 1995, Gaal (C‑7/94, Colect., p. I‑1031, n.° 30).

39 – Acórdão Echternach e o. (já referido na nota 36, n. os  20 e segs.).

40 – Acórdão Gaal (já referido na nota 38, n. os  20 e segs.).

41 – Acórdãos de 21 de Junho de 1988, Brown (197/86, Colect., p. 3205, n.° 30), e Gaal (já referido na nota 38, n.° 27).

42 – Se o pai nunca teve a qualidade de trabalhador na Áustria, o que parece ser indicado pela inscrição no seguro como comerciante, será necessário examinar se a liberdade de estabelecimento ou a proibição geral de discriminação implicam directamente direitos semelhantes para os filhos de trabalhadores independentes, tal como resultam do Regulamento n.° 1612/68 para os filhos de trabalhadores migrantes.

43 – Já referido na nota 26, n.° 20.

44 – Acórdãos de 27 de Março de 1985, Hoeckx (249/83, Colect., p. 973, n.° 20), e Martínez Sala (já referido na nota 10, n.° 25).

45 – Acórdão Hoeckx (já referido na nota 44, n.° 22).

46 – Acórdãos Lair (já referido na nota 26, n.° 23); Echternach e o. (já referido na nota 36, n.° 34); di Leo (já referido na nota 38, n. os  14 e segs.), e Gaal (já referido na nota 38, n.° 30).

47 – Acórdão Martínez Sala (já referido na nota 10, n.° 26).

48 – Acórdão Hoever e Zachow (já referido na nota 15, n. os  16 e segs.).

49 – Acórdão de 23 de Maio de 1996, O’Flynn (C‑237/94, Colect., p. I‑2617, n.° 17, com outras referências).

50 – Já referido na nota 49, n. os  18 e segs.

51 – Acórdão Mora Romero (já referido na nota 8, n.° 35).

52 – Segundo Meyer, S., «Die Tageshaftkosten der deutschen Strafvollzugsanstalten: Ein Überblick», Darmstadt Discussion Papers in Economics/ Arbeitspapiere des Instituts für Volkswirtschaftslehre, Technische Universität Darmstadt , n.° 121 (2003), na Alemanha, os custos por cada dia de prisão variam entre 61,09 euros na Baviera, e 91,40 euros em Hamburgo. Na Áustria os números devem ser semelhantes.

53 – Regulamento (CEE) n.° 574/72 do Conselho, de 21 de Março de 1972, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 (JO L 74, p. 1), na sua versão alterada e actualizada pelo Regulamento (CE) n.° 1386/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 5 de Junho de 2001 (JO L 187, p. 1).

54 – V. acórdão McMenamin (já referido na nota 17).

55 – Acórdão Mora Romero (já referido na nota 8, n.° 11).

56 – Despacho de 4 de Fevereiro de 2000, Emesa Sugar (C‑17/98, Colect., p. I‑665, n.° 18).

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