EUR-Lex -  62002CC0327 - DA

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
POIARES MADURO
fremsat den 19. februar 2004(1)

Sag C-327/02

Lili Georgieva Panayotova
Radostina Markova Kalcheva
Izabella Malgorzata Lis
Lubica Sopova
Izabela Leokadia Topa
Jolanta Monila Rusiecka
mod
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie


(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank te ’s-Gravenhage (Nederlandene))

»Forbindelser udadtil – associeringsaftalerne Fællesskaberne-Bulgarien, Fællesskaberne-Polen og Fællesskaberne-Slovakiet – etableringsret – mulighed ifølge national lovgivning for afvisning uden realitetsbehandling af ansøgninger om opholdstilladelse med henblik på etablering, når ansøgeren ikke har midlertidig opholdstilladelse«

1.        Anmodningen om en præjudiciel afgørelse i nærværende sag vedrører anvendelsesområdet for bestemmelserne om etableringsret i europaaftalerne om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og Den Slovakiske Republik, Republikken Polen og Republikken Bulgarien (»associeringsaftalerne«) (2) . Domstolen står over for spørgsmålet om, hvorvidt disse bestemmelser udelukker, at en medlemsstat indfører en ordning, hvorefter ansøgninger om opholdstilladelse – som er indgivet i det pågældende land – med henblik på etablering i henhold til en af disse aftaler, afvises uden realitetsbehandling, når ansøgeren ikke er i besiddelse af en gyldig midlertidig opholdstilladelse, som skal indhentes i udlændingens hjemland eller i det land, hvor vedkommende har bopæl.

I – De faktiske omstændigheder, anvendelige retsregler og spørgsmål forelagt til præjudiciel afgørelse

2.        Efter at være indrejst i Nederlandene indgav to bulgarske statsborgere (Lili Georgieva Panayotova og Radostina Markova Kalcheva), tre polske statsborgere (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa og Jolanta Monika Rusiecka) og en slovakisk statsborger (Lubica Sopova) (»sagsøgerne«) på forskellige datoer mellem oktober 2000 og februar 2001 ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering som selvstændige prostituerede. Ansøgningerne om opholdstilladelse blev afvist af politiet i Groningen, som handlede på vegne af Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministeren for udlændingespørgsmål og integration, »sagsøgte«), med henvisning til, at ansøgerne ikke havde en midlertidig opholdstilladelse som krævet i artikel 16a i Vreemdelingenwet (udlændingeloven). Sagsøgernes klager over denne afvisning blev forkastet som grundløse ved afgørelser truffet af sagsøgte. Sagsøgerne anfægtede afgørelserne ved den forelæggende ret, Rechtbank te ’s-Gravenhage (Nederlandene). Ifølge Kommissionens skriftlige indlæg blev sagsøgerne udvist af Nederlandene kort efter, at deres ansøgninger var blevet afvist.

3.        Den automatiske afvisning af ansøgningerne skete som følge af artikel 16a, stk. 1, i Vreemdelingenwet 1994, som fandt anvendelse i hovedsagen, i henhold til hvilken en ansøgning om opholdstilladelse kun kan realitetsbehandles, såfremt udlændingen er i besiddelse af en gyldig midlertidig opholdstilladelse, som han har ansøgt om, og som er blevet ham meddelt af den nederlandske diplomatiske eller konsulære repræsentation i det land, han kommer fra, eller i det land, hvor han har bopæl. Artikel 16a, stk. 3 og 4, fritager henholdsvis giver mulighed for at fritage særlige kategorier af udlændinge fra denne pligt. Artikel 52a i Vreemdelingenbesluit (udlændingebekendtgørelse) indeholder de nærmere regler om denne beføjelse til fritagelse. Artikel 16a, stk. 6, i Vreemdelingenwet 1994 indeholder en billighedsklausul, på grundlag af hvilken der i ganske særlige, individuelle tilfælde kan ses bort fra kravet om besiddelse af en gyldig midlertidig opholdstilladelse. Da sagsøgerne ikke faldt ind under nogen af disse særlige kategorier, blev deres ansøgninger afvist uden undersøgelse.

4.        Vreemdelingenwet 2000 trådte i kraft den 1. april 2001 og erstattede Vreemdelingenwet 1994. Den nationale domstol mener, at den tidligere lov finder anvendelse på nærværende sager, da de oprindelige afgørelser blev truffet, mens den var i kraft. Den nye lov, som i mellemtiden har været genstand for en lignende anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Raad van State (Nederlandene) i sag C-58/03, Encheva, synes ikke at indføre væsentlige ændringer på dette punkt. Den kombinerede virkning af artikel 16 i Vreemdelingenwet 2000, i henhold til hvilken en ansøgning om opholdstilladelse kan afvises, hvis udlændingen ikke er i besiddelse af en midlertidig opholdstilladelse, artikel 3.71 i Vreemdelingenbesluit 2000, i henhold til hvilken en sådan ansøgning skal afvises, såfremt udlændingen ikke er i besiddelse af en midlertidig opholdstilladelse, samt undtagelser angivet i disse bestemmelser, synes at være identisk med virkningen af loven fra 1994.

5.        Den nationale domstol bemærker også, at der for den polske og den slovakiske statsborger på tidspunktet for deres indrejse i Nederlandene ikke gjaldt et krav om visum for ophold af en varighed på mindre end tre måneder. Disse sagsøgere opholdt sig derfor lovligt i Nederlandene, da de ansøgte om opholdstilladelse med henblik på etablering. I henhold til bestemmelserne i nederlandsk ret vedrørende udlændinge [artikel 8 i Vreemdelingenwet 1994, sammenholdt med artikel 46, stk. 1, litra c), i Vreemdelingenbesluit 1994] bevirker en ansøgning om opholdstilladelse automatisk, at den frie periode på tre måneder bortfalder, idet ansøgningen viser, at udlændingen har til hensigt at tage ophold i Nederlandene ud over denne periode. Hvad angår de bulgarske statsborgere var visa på dette tidspunkt påkrævet, for at de kunne rejse ind i Nederlandene, hvorfor de opholdt sig ulovligt i Nederlandene, da de ansøgte om opholdstilladelse med henblik på etablering.

6.        Sagsøgerne gjorde ved den nationale ret gældende, at nederlandsk ret er i strid med bestemmelserne om etableringsret i associeringsaftalerne i henhold til Domstolens fortolkning af disse.

7.        De relevante bestemmelser i associeringsaftalerne (3) er affattet enslydende med undtagelse af små forskelligheder, som ingen indflydelse har på indholdet af dem. I henhold til artikel 45 i aftalerne med Republikken Bulgarien og Den Slovakiske Republik og artikel 44 i aftalen med Republikken Polen skal medlemsstaterne fra tidspunktet for aftalens ikrafttrædelse indrømme en behandling, der ikke er mindre gunstig end den, de indrømmer egne virksomheder og statsborgere, med hensyn til etablering af henholdsvis bulgarske, slovakiske og polske virksomheder og statsborgere, og de skal for så vidt angår udøvelse af virksomhed indrømme disse virksomheder og statsborgere etableret på deres områder i disses aktiviteter en behandling, der ikke er mindre gunstig end den, de indrømmer egne virksomheder og statsborgere. Disse bestemmelser er dog undergivet et forbehold i hver af aftalerne (artikel 59 i aftalerne med Republikken Bulgarien og Den Slovakiske Republik og artikel 58 i aftalen med Republikken Polen), hvorefter – med henblik på afsnittet vedrørende bestemmelserne om etablering – intet i aftalen er til hinder for, at parterne anvender deres love og forskrifter vedrørende indrejse og ophold, arbejde, arbejdsvilkår, fysiske personers etablering samt udveksling af tjenesteydelser, forudsat at de ikke anvender dem på en sådan måde, at fordelene for en af parterne i henhold til en særlig bestemmelse i aftalen reduceres til nul eller begrænses. I henhold til en fælles erklæring, som er knyttet til slutakten i hver af aftalerne, skal den omstændighed alene, at der stilles visakrav til fysiske personer fra visse kontraherende parter og ikke til fysiske personer fra andre, ikke anses for at eliminere eller begrænse fordelene i henhold til en særlig forpligtelse.

8.        Bestemmelserne om etableringsret i associeringsaftalerne er allerede blevet fortolket af Domstolen, navnlig i tre domme af 27. september 2001 (4) . Disse vil blive analyseret nærmere nedenfor.

9.        På grundlag heraf forelagde den nationale ret Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

»1) Skal Domstolens besvarelse af spørgsmål 4 i dom af 27. [september] 2001, sag C-257/99, Barkoci og Malik, fortolkes således, at det er uforeneligt med henholdsvis artikel 45, stk. 1, sammenholdt med artikel 59, stk. 1, i associeringsaftalen med Bulgarien, artikel 44, stk. 3, sammenholdt med artikel 58 i associeringsaftalen med Polen og artikel 45, stk. 3, sammenholdt med artikel 59 i associeringsaftalen med Slovakiet, at den kompetente myndighed ved behandlingen af en i Nederlandene indgiven ansøgning om en opholdstilladelse med henblik på etablering i overensstemmelse med associeringsaftalen undlader at foretage nogen materiel prøvelse udelukkende på grund af, at ansøgeren ikke har en midlertidig opholdstilladelse? Gør det ved besvarelsen af dette spørgsmål nogen forskel, om det er klart og åbenbart, at de materielle betingelser, der stilles for indrejse, er opfyldt?

2) Er det ved besvarelsen af det første spørgsmål relevant – i bekræftende fald på hvilken måde – om den, der ansøger om en opholdstilladelse, på ansøgningstidspunktet opholder sig lovligt i Nederlandene på et andet grundlag end en midlertidig opholdstilladelse, eksempelvis som følge af den såkaldt frie periode, der er nævnt i artikel 8 i Vreemdelingenwet?«

10.      Der blev indgivet skriftlige indlæg af sagsøgerne, den nederlandske regering og Kommissionen. Under retsmødet blev der afgivet mundtlige indlæg på vegne af den nederlandske, den franske og den græske regering samt af Kommissionen.

II – Parternes argumenter

11.      I deres skriftlige indlæg påstår sagsøgerne, at de relevante bestemmelser i associeringsaftalerne, sammenholdt med Barkoci og Malik-dommen, betyder, at den kompetente nationale myndighed skal behandle alle ansøgninger om opholdstilladelse med henblik på etablering, uanset om ansøgeren er i besiddelse af en midlertidig opholdstilladelse, som er udstedt i ansøgerens hjemland. Om de materielle indrejsebetingelser er klart og åbenbart opfyldt, bør ikke have nogen indflydelse på svaret herpå. Hvad angår det andet spørgsmål mener de, at det til enhver tid skal være muligt at indgive ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering i Nederlandene.

12.      Den nederlandske regering – hvis argumenter den franske og den græske regering for en stor del støttede under retsmødet – har anført, at det i hovedsagen er ubestridt, at sagsøgerne ikke falder ind under nogen af de kategorier af udlændinge, som i henhold til national ret er undtaget fra forpligtelsen til at være i besiddelse af en midlertidig opholdstilladelse for at kunne ansøge om opholdstilladelse med henblik på etablering, og at de ikke falder ind under billighedsklausulen. Den henviser også til Domstolens praksis på to punkter. For det første kan retten til indrejse og ophold, som er afledt af retten til etablering, som er stadfæstet i associeringsaftalerne, begrænses, for så vidt som de udlændingebestemmelser, som anvendes af de kompetente nationale myndigheder, ikke udgør et indgreb i selve kernen i disse rettigheder ved at gøre udøvelsen af dem umulig eller overdrevent vanskelig. For det andet er disse bestemmelser i princippet ikke til hinder for en ordning med forudgående kontrol, som indebærer, at de kompetente udlændingemyndigheder kun kan udstede en indrejse- og opholdstilladelse, såfremt ansøgeren godtgør, at han reelt har til hensigt at påbegynde selvstændig erhvervsvirksomhed uden samtidig at udøve lønnet beskæftigelse eller modtage offentlig støtte, at han fra begyndelsen råder over tilstrækkelige økonomiske midler, og at der er rimelige udsigter for den planlagte virksomhed (5) .

13.      Den nederlandske regering har efterfølgende påberåbt sig praktiske grunde for ordningen med forudgående kontrol i hjemlandet. For det første er det ikke sikkert, at kontrol i værtslandet fører til præcise og pålidelige konklusioner, og det er lettere at foretage forespørgsler i hjemlandet, særligt under hensyn til sproget og den bedre adgang til de nødvendige oplysninger såsom personlige data og registreringer samt muligheden for at undersøge dokumenternes pålidelighed. For det andet vil adgang til Nederlandene, før der er udført en undersøgelse, indebære en risiko for ulovlig indvandring.

14.      Ifølge Nederlandenes regering gør ordningen med forudgående kontrol det muligt for de kompetente myndigheder at vurdere, hvorvidt ansøgeren opfylder de materielle betingelser uden at gøre det umuligt eller overdrevent vanskeligt at udøve etableringsretten. Hvis ansøgningerne blev vurderet, efter at udlændingen var rejst ind i landet, ville vurderingen ikke være pålidelig, og det lovligt tilstræbte formål med ordningen ville blive bragt i fare. Efter regeringens opfattelse udelukker associeringsaftalerne derfor ikke en sådan ordning. At de materielle indrejsebetingelser er klart og åbenbart opfyldt, har ingen relevans for besvarelsen af spørgsmålet.

15.      Den nederlandske regering har desuden anført, at fokus i Barkoci og Malik-dommen var rettet mod ordningen i Det Forenede Kongerige, som adskiller sig fra den nederlandske ordning. De britiske myndigheder har en skønsmæssig beføjelse til at undersøge ansøgninger indgivet af fysiske personer, som allerede er indrejst i landet uden en midlertidig opholdstilladelse, men som klart og åbenbart opfylder de materielle betingelser for etablering. En lignende beføjelse findes ikke i Nederlandene. Billighedsklausulen i lovgivningen er kun anvendelig i særlige tilfælde og finder ikke anvendelse i nærværende sag. Denne klausul kan ikke fortolkes således, at den giver mulighed for at anvende de muligheder, der eksisterer i overensstemmelse med Det Forenede Kongeriges lovgivning. Nederlandenes lovgivning har til formål at afvise ansøgningerne automatisk, såfremt der ikke foreligger en midlertidig opholdstilladelse. Den nederlandske regering betonede under retsmødet, at situationen i henhold til den nye lov og dekretet, som blev vedtaget i 2000, ikke har ændret sig på dette punkt.

16.      Hvad angår det andet spørgsmål har den nederlandske regering anført, at i henhold til Nederlandenes lovgivning bortfalder perioden på tre måneder automatisk for statsborgere fra lande, hvor der ikke er visakrav, hvis de ansøger om opholdstilladelse, da dette viser, at de har til hensigt at tage ophold i landet ud over denne periode. I sådanne tilfælde er udlændingens tilstedeværelse i Nederlandene ikke længere lovlig. Der kræves en midlertidig opholdstilladelse, for at ansøgningen kan behandles.

17.      Kommissionen har i sine skriftlige indlæg foreslået at behandle den foreliggende sag uden hensyntagen til den prostitutionsvirksomhed, som sagsøgerne vil udøve. Domstolens dom i Jany-sagen (6) fastsatte de betingelser, hvorunder denne virksomhed udgør selvstændig erhvervsvirksomhed. Det tilkommer den nationale ret at afgøre, om disse betingelser er opfyldt i nærværende sag, navnlig i betragtning af, at nogle af sagsøgerne vil udøvere deres erhverv i sexklubber. Kommissionen har understreget, at nærværende sag er vigtig for alle erhverv, der kan udøves som selvstændig erhvervsvirksomhed.

18.      Hvad angår personer, som opholder sig ulovligt i Nederlandene, som to af sagsøgerne (de bulgarske statsborgere) gør, er Kommissionen af den opfattelse, at det fremgår af Kondova-dommen (7) , at deres ansøgninger kan afvises alene af den grund, at de opholder sig ulovligt i Nederlandene, da de ikke er i besiddelse af de krævede visa.

19.      Hvad angår de statsborgere, som kunne rejse ind på Nederlandenes område og tage ophold der i en periode på tre måneder uden at være i besiddelse af visa, som fire af sagsøgerne (de polske og de slovakiske statsborgere) kunne, er Kommissionen af den opfattelse, at muligheden for at ansøge om opholdstilladelse med henblik på etablering i denne periode vil bidrage til den effektive virkning (effet utile) af associeringsaftalerne. Derimod er den automatiske afvisning af deres ansøgning og den forpligtelse, der pålægges fysiske personer, som klart opfylder de materielle betingelser for etablering, om at rejse tilbage til deres hjemland for at ansøge om en midlertidig opholdstilladelse, til skade for den effektive virkning af aftalerne.

20.      Kommissionen har anført, at den forsvarede disse synspunkter i Barkoci og Malik-sagen, og Kommissionen er af den opfattelse, at Domstolen støttede den i domskonklusionen, i henhold til hvilken kravet om at indhente forudgående indrejseattest i bopælslandet hverken har til formål eller til følge at gøre det umuligt eller overdrevent vanskeligt at udøve etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne, forudsat at værtsmedlemsstaten kan udstede en indrejsetilladelse til personer, som ikke er i besiddelse af en indrejseattest, såfremt deres ansøgning klart og åbenbart opfylder de materielle betingelser, som skulle have været opfyldt ved ansøgning om en indrejseattest i bopælslandet. Det er derfor Kommissionens opfattelse, at ordningen i Nederlandene ikke er forenelig med associeringsaftalerne. Kommissionen har tilføjet, at efter dens opfattelse giver de nederlandske regler mulighed for at anlægge en fortolkning, som er i overensstemmelse med aftalerne: Billighedsklausulen kan anvendes på en mere fleksibel måde og give mulighed for at undersøge sådanne ansøgninger. Misbrug kan undgås ved at kræve, at ansøgeren skal dokumentere, at den frie periode på tre måneder ikke er udløbet. Kommissionen påpeger også, at retspraksis under sådanne omstændigheder gør det muligt at foretage en undersøgelse af ansøgningen, som er mere summarisk end den undersøgelse, der ville være udført, såfremt ansøgningen havde været indgivet i bopælslandet.

21.      Hertil har den franske regering under retsmødet anført, at sondringen mellem en mere summarisk og en grundig undersøgelse er kunstig, da der altid vil være behov for en grundig undersøgelse for at kunne vurdere, om betingelserne for etablering er opfyldt. At tillade nogen form for undersøgelse af ansøgninger, som er indgivet i en medlemsstat, vil gøre ordningen med forudgående kontrol i hjemlandet virkningsløs.

III – Stillingtagen

22.      Det kan være en fordel at behandle de præjudicielle spørgsmål under ét. Hovedspørgsmålet er, hvorvidt bestemmelserne vedrørende etablering i associeringsaftalerne udelukker en medlemsstat fra at træffe foranstaltninger, i henhold til hvilke en ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering i henhold til associeringsaftalerne, som er indgivet i medlemsstaten, kan afvises uden undersøgelse alene af den grund, at ansøgeren ikke er i besiddelse af en midlertidig opholdstilladelse. Svaret på hovedspørgsmålet kan påvirkes af den problematik, der rejses i de to underspørgsmål, som vedrører relevansen af, at de materielle indrejsebetingelser er klart og åbenbart opfyldt, og konsekvensen af, at sagsøgerne opholder sig henholdsvis lovligt og ulovligt i Nederlandene på tidspunktet for ansøgningernes indgivelse.

23.      Min gennemgang er struktureret således: Først vil jeg undersøge de grundlæggende elementer i den etableringsret, som er fastslået i associeringsaftalerne, i lyset af Domstolens tidligere retspraksis (afsnit A). Dernæst vil jeg identificere de betingelser, som medlemsstaternes bestemmelser, der berører etableringsretten, skal opfylde (afsnit B). Herefter vil jeg ved gennemgangen af de pågældende nederlandske regler anvende disse konstateringer og foretage en sondring mellem det forhold, at en udlænding opholder sig henholdsvis lovligt og ulovligt i en medlemsstat (henholdsvis afsnit C og D).

A – Etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne

24.      Ifølge Domstolens faste retspraksis skal en international traktat fortolkes både efter sin ordlyd og på baggrund af sine formål. Det bestemmes herom i artikel 31 i Wienerkonventionen om traktatretten af 23. maj 1969, at en traktat skal fortolkes loyalt i overensstemmelse med den sædvanlige betydning, der måtte tillægges traktatens udtryk i dens sammenhæng og belyst af dens hensigt og formål (8) . Det samme gælder for associeringsaftalerne. For så vidt angår deres baggrund skal associeringsaftalerne fortolkes på grundlag af den politiske beslutning om at bruge dem som middel til tiltrædelse, navnlig efter Det Europæiske Råds møde i København den 21. og 22. juni 1993 og Agenda 2000 (9) . Unionens institutioner har brugt disse aftaler til at vurdere, i hvor høj grad de tiltrædende medlemsstater er i overensstemmelse med markedsintegreringen og andre elementer af gældende fællesskabsret (10) . Unionens institutioner synes at forfølge formålet bestående i en gradvis tilnærmelse af bestemmelserne i associeringsaftalerne til EF-traktatens bestemmelser. Dette skal også forberede de respektive nationale markeder på fuld anvendelse af fællesskabsreglerne om markedsintegration.

25.      Det er åbenbart, at der er to sider af denne opfattelse. Associeringsaftalerne tilsigter også at forberede Unionen på de nye medlemsstaters tiltrædelse, deres deltagelse i det indre marked (selv om den formidles af overgangsregler) og disse landes statsborgeres erhvervelse af EU-borgerskab.

26.      Det er derfor ikke overraskende, at Domstolen har anerkendt, at formålet med associeringsaftalerne er at skabe en passende ramme for gradvis integration i Fællesskabet af de stater, som er part i disse aftaler, med henblik på deres eventuelle tiltrædelse af Fællesskabet (11) . Selve formålet med aftalerne kan derfor begrunde en dynamisk fortolkning af deres bestemmelser, som tager hensyn til udviklingen i processen med de nye medlemsstaters tiltrædelse af Den Europæiske Union. Efter min opfattelse er det hovedsagelig disse aftalers særlige karakter, som ligger til grund for Domstolens fortolkning af deres bestemmelser.

27.      Domstolen har i sin retspraksis allerede gjort rede for nogle af de spørgsmål, der vedrører fortolkningen af associeringsaftalernes bestemmelser om etablering. En række af konstateringerne i Gloszczuk-dommen, Kondova-dommen og Barkoci og Malik-dommen er af generel karakter: Associeringsaftalernes bestemmelser om etablering er direkte anvendelige og tillægger individuelle rettigheder, som kan påberåbes for og anvendes af de nationale domstole (12) ; indrejse- og opholdsretten er afledt af etableringsretten, men den er ikke ubegrænset (13) , og under hensyn til forskellene i formål og formulering mellem traktaten og aftalerne er der ingen automatisk udvidelse af retspraksis om fortolkningen af EF-traktatens bestemmelser om etablering til associeringsaftalerne (14) . Associeringsaftalernes forbehold vedrørende værtsmedlemsstatens anvendelse af sine nationale regler om fysiske personers indrejse, ophold og etablering skal fortolkes således, at medlemsstaten kan anvende disse regler, men de skal være »egnede til at realisere det tilsigtede formål« og må ikke udgøre »et indgreb, som kunne skade selve kernen i de rettigheder [til etablering, som tillægges ved associeringsaftalerne] ved at gøre udøvelsen af disse rettigheder umulig eller overdrevent vanskelig« (15) .

28.      Hvad angår nærværende sag kan der af førnævnte afgørelser drages den første vigtige konklusion, at etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne indebærer en ret til at indrejse og tage ophold i medlemsstaterne. I denne forbindelse er det af betydning, at Domstolen ikke fulgte generaladvokat Mischo eller generaladvokat Alber, som havde anført, at statsborgere fra de stater, som er part i associeringsaftalerne, ikke kunne opnå ret til indrejse og ophold på grundlag af disse aftaler (16) . I stedet anerkendte Domstolen klart, at etableringsretten indebærer en deraf afledt indrejse- og opholdsret. Domstolen har fastslået, at »ret[ten] til at optage og udøve økonomisk virksomhed, som ikke henhører under arbejdsmarkedet, forudsætter, at han [personen] har ret til at indrejse og opholde sig i værtsmedlemsstaten« (17) .

29.      At retten til at etablere sig, som er fastslået i associeringsaftalerne, indebærer en indrejse- og opholdsret, er en simpel følge af, at den forstås som en individuel rettighed, der er indrømmet med direkte virkning, hvis anvendelighed skal være garanteret. Sidstnævnte rettigheder er faktisk et middel til den faktiske udøvelse af førstnævnte. Hvis etableringsretten var afhængig af de forskellige nationale udlændingebestemmelser, ville disse let kunne bruges til at underminere og endog ophæve etableringsretten i henhold til aftalerne.

30.      Den anden side af denne sammenhæng mellem rettighederne er, at indrejse- og opholdsretten i henhold til associeringsaftalerne, som er en følge af etableringsretten, kun eksisterer for så vidt som den er nødvendig for udøvelsen af etableringsretten. I lyset heraf må en sådan ret gøres afhængig af betingelser, således at det sikres, at den ikke udnyttes til andre formål end etablering.

31.      Hverken Den Europæiske Union eller dens medlemsstater har forpligtet sig til at indrømme en almindelig ret til fri bevægelighed for de associerede staters statsborgere. Dette forklarer og berettiger reglerne, som kontrollerer adgangen til medlemsstaterne og bestemmelserne i aftalerne, som har til formål at sikre deres effektivitet. Som nævnt ovenfor omfatter alle aftalerne en bestemmelse om, at intet i aftalen er til hinder for, at parterne anvender deres love og forskrifter vedrørende indrejse og ophold, arbejde, arbejdsvilkår, fysiske personers etablering samt udveksling af tjenesteydelser, forudsat at de ikke anvender dem på en sådan måde, at fordelene for en af parterne i henhold til en særlig bestemmelse i aftalen reduceres til nul eller begrænses. I henhold til en fælles erklæring, som er knyttet til slutakten til aftalerne, skal den omstændighed alene, at der stilles visakrav til fysiske personer fra visse parter og ikke til fysiske personer fra andre, ikke anses for at eliminere eller begrænse fordelene i henhold til en særlig forpligtelse. Begrænsningerne i den frie bevægelighed for statsborgere fra de kontraherende parters stater kan også udledes af bestemmelserne om arbejdskraftens bevægelighed i aftalerne. Disse bestemmelser udelukker enhver ret til indrejse og ophold og vedrører alene ikke-diskriminerende behandling af de arbejdstagere fra de associerede stater, som har tilladelse til at indrejse og tage ophold i en medlemsstat i henhold til de nationale udlændingeregler (18) .

32.      Formålet med at sikre effektiviteten af kontrol med indrejse med andre formål end etablering berettiger, at der stilles visse formelle krav til statsborgere fra de associerede stater. Etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne kan således være underlagt både materielle betingelser (19) og procedureregler (visa og andre procedurer i forbindelse med indvandring). Sidstnævnte er snævert forbundet med førstnævnte, idet formålet med procedurereglerne er at garantere, at retten til at indrejse og tage ophold i en medlemsstat ikke anvendes til andre formål end etablering.

33.      Dette er grundene til, at Domstolen også har gjort det klart i sine tidligere domme, at visse ordninger med forudgående kontrol er forenelige med etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne. Denne forenelighed er imidlertid ikke ubetinget. Domstolen har fastslået, at en ordning med forudgående kontrol »som den, der er foreskrevet i [Det Forenede Kongeriges] Immigration Rules, hvorved værtsmedlemsstaten betinger udstedelsen af en forudgående indrejseattest og senere en indrejsetilladelse af de kompetente udlændingemyndigheders prøvelse af, om ansøgeren reelt har til hensigt at udøve selvstændig og økonomisk levedygtig virksomhed i den pågældende stat, i princippet er forenelig med [associeringsaftalerne]« (20) . Der er to vigtige aspekter af denne konstatering. For det første er accepten af, at de nationale indvandringsregler har et særligt proceduremæssigt krav (ordningen med forudgående kontrol), berettiget for så vidt som det er nødvendigt at efterprøve, at ansøgeren opfylder de materielle betingelser for retten til etablering (21) . For det andet viser udtrykket »i princippet«, at Domstolens accept af, at sådanne ordninger med forudgående kontrol er lovlige, ikke er fuldstændig. Lovligheden er afhængig af visse betingelser. Disse to aspekter af Domstolens anerkendelse af en ordning med forudgående kontrol i Barkoci og Malik-dommen kan antyde, at en sådan ordning i visse tilfælde ikke kan accepteres. Mens visse omstændigheder kan berettige anvendelsen af en sådan ordning med forudgående kontrol for at efterprøve, at de materielle betingelser for etablering er opfyldt, vil dette ikke være tilfældet under andre omstændigheder. For at kunne anvende denne fortolkning er det imidlertid nødvendigt at godtgøre, at en generel ordning med forudgående kontrol er forenelig med undtagelser, der tillader vurdering af retten til tage ophold med henblik på etablering for nogen, som allerede opholder sig i en værtsmedlemsstat, uden at undtagelserne underminerer den generelle ordning. Dette er et af de punkter, hvor der er størst uenighed mellem Kommissionen og medlemsstaterne, som har afgivet indlæg. Jeg vil komme tilbage til dette nedenfor.

34.      På grundlag af den analyse, der er foretaget indtil nu, er det muligt at fastslå, at Domstolen i sine tidligere afgørelser har gjort et forsøg på at afbalancere to konkurrerende hensyn. Etableringsretten må ikke blive et middel til at omgå nationale regler vedrørende indvandring og indrejse i Den Europæiske Union med andre formål end etablering, men de nationale regler vedrørende indvandring må heller ikke blive et middel til at forhindre, at de associerede staters statsborgere kan udøve deres etableringsret.

B – Betingelser, der skal opfyldes ved begrænsninger i etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne

35.      Grænserne og betingelserne for de nationale regler, der gælder for statsborgere fra associerede staters indrejse og ophold skal således fastsættes i lyset af disse to hensyn. Dette vil gøre det muligt at tage stilling til lovligheden af Nederlandenes krav om midlertidig opholdstilladelse og anvendelsen af dette krav under forskellige omstændigheder. Efter min opfattelse er nationale regler, som begrænser etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne, underlagt tre betingelser.

36.      For det første er anerkendelsen af den direkte virkning uløseligt forbundet med den ret, der tillægges individet, og som det forudsættes at kunne gøre gældende. Anerkendelsen af den direkte virkning indebærer en forestilling om effektivitet og retslig beskyttelse af de individuelle rettigheder, som er tillagt borgerne. Anerkendelsen af den direkte virkning af disse bestemmelser i associeringsaftalerne betyder, at det skøn, som medlemsstater udøver under anvendelsen af deres regler om indrejse og ophold for statsborgere fra de associerede stater, skal udøves på en sådan måde, at det kan gøres til genstand for domstolsprøvelse og ikke berøver disse rettigheder deres effektive virkning.

37.      Det er i denne henseende vigtigt at bemærke, at Domstolen i sin retspraksis, hvor den har vurderet lovligheden af ordninger med forudgående administrativ tilladelse, har gjort det klart, at en ordning med forudgående administrativ tilladelse ikke kan begrunde, at de nationale myndigheder træffer skønsmæssige afgørelser, som kan føre til, at fællesskabsrettens bestemmelser mister deres effektive virkning (22) . For at garantere, at dette ikke er tilfældet, og at sådanne ordninger og udøvelsen af skønnet, som de omfatter, ikke udøves vilkårligt, kræver Domstolen, at en sådan ordning bygger på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som i forvejen er de berørte parter bekendt (23) . Desuden skal enhver person, der udsættes for en begrænsende foranstaltning, kunne have retsmidler til rådighed (24) .

38.      Efter min opfattelse skal der anvendes lignende kriterier ved vurderingen af gyldigheden af nationale ordninger, som kræver, at statsborgere fra associerede stater, som ønsker at udøve deres etableringsret, forudgående skal indhente en midlertidig opholdstilladelse i deres hjemland. Sådanne ordninger skal bygge på objektive kriterier, som er kendt i forvejen, og de skal være berettigede af behovet for at forvisse sig om, at disse personer reelt har til hensigt at påbegynde selvstændig erhvervsvirksomhed. De skal også give de fornødne processuelle garantier og stille retsmidler til rådighed for de personer, som gør etableringsretten gældende.

39.      Et andet kriterium, der kan lægges til grund for vurderingen af nationale regler vedrørende fysiske personers indrejse, ophold og etablering, er afledt af den i aftalerne fastsatte betingelse om, at sådanne regler ikke må anvendes på en sådan måde, at fordelene for nogen af parterne reduceres til nul eller begrænses (25) . I henhold til Domstolens fortolkning af dette begreb i forhold til de rettigheder, som er tillagt de associerede staters statsborgere, betyder det, at reglerne skal være egnede til at realisere det tilsigtede formål, og at de med henblik på dette formål ikke må udgøre et indgreb, som kunne skade selve kernen i de rettigheder ved at gøre udøvelsen af dem umulig eller overdrevent vanskelig (26) .

40.      Det er klart, at det ikke drejer sig om en forholdsmæssighedsprøvelse. Dette er, som Domstolen har fastslået i de samme sager, en følge af, at etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne ikke skal fortolkes på samme måde som etableringsretten i henhold til EF-traktaten. Ligheden eller endog identiteten i den måde, hvorpå bestemmelserne er affattet, er ikke tilstrækkelig til at berettige den samme fortolkning. Det mere begrænsede sigte med associeringsaftalerne og den bredere begrænsning, der fastsættes heri, berettiger en mere restriktiv fremgangsmåde med hensyn til fortolkningen af etableringsretten, som tillægges statsborgere fra associerede stater (27) . Undersøgelsen, der skal gennemføres, kræver i stedet, at de nationale regler, som kan hindre udøvelsen af retten til at etablere sig, som er fastsat i associeringsaftalerne, ikke må kunne skade selve kernen i rettigheden.

41.      Indvirkningen på kernen i denne rettighed vurderes dog også i lyset af formålet med de nationale regler. Der kan af afgørelserne i Barkoci og Malik-dommen, Kondova-dommen og Gloszczuk-dommen også udledes et krav om målene og midlernes hensigtsmæssighed og egnethed. I Barkoci og Malik-dommen fastslog Domstolen bl.a., at »det er i denne henseende vigtigt at undersøge, om de udlændingeregler, der anvendes af de kompetente nationale myndigheder, og i henhold til hvilke en tjekkisk statsborger forud for afrejsen til værtsmedlemsstaten skal indhente en indrejseattest, hvis udstedelse er undergivet en prøvelse af materielle betingelser som dem, der er fastsat i paragraph 212 i Immigration Rules, er egnede til at realisere det tilsigtede formål, og om de med henblik på dette formål udgør et indgreb, som kunne skade selve kernen i de rettigheder, som associeringsaftalens artikel 45, stk. 3, tillægger tjekkiske statsborgere, ved at gøre udøvelsen af disse rettigheder umulig eller overdrevent vanskelig (28) . Spørgsmålet om, hvorvidt reglerne udgør et indgreb i selve kernen i rettighederne, afhænger med andre ord også af, om de er egnede til at realisere det tilsigtede formål.

42.      I denne henseende kan det være vigtigt at henvise til to velkendte rækker af sager, hvori Domstolen har anvendt en lignende undersøgelse, som er baseret på den grad, hvormed de pågældende regler har indflydelse på kernen i en rettighed.

43.      I disse sager har Domstolen fastslået om grænserne for medlemsstaternes processuelle autonomi, at »når der ikke er udstedt fællesskabsbestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente retter og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som fællesskabsrettens direkte virkning medfører for borgerne. Disse processuelle regler må dog ikke være mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og de må heller ikke i praksis gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden« (29) . Denne retspraksis kan være relevant, idet den pågældende regel i nærværende sag er en processuel regel, ikke en materiel regel. Den kan også være relevant, fordi den viser, at selv om Domstolen har været meget ærbødig over for medlemsstaternes processuelle regler, har den altid undersøgt, om de midler, der blev brugt, var egnede til at opnå et legitimt mål. Den anden relevante retspraksis vedrører grundlæggende rettigheder, navnlig den grundlæggende ejendomsret og den grundlæggende ret til erhvervsudøvelse (som er af nogen relevans i nærværende sag), som i almenhedens interesse kan underkastes begrænsninger, »såfremt disse begrænsninger faktisk tilgodeser de fællesskabsformål, der tjener almenvellet, og ikke i lyset af det tilsigtede formål udgør et uforholdsmæssigt og urimeligt indgreb, som berører disse rettigheders egentlige indhold« (30) .

44.      Af disse sager kan det udledes, at undersøgelsen af, hvorvidt der foreligger et indgreb i kernen af rettighederne, ikke alene afhænger af en analyse af, hvilken indflydelse den begrænsende foranstaltning har på rettigheden. Den afhænger også af det tilsigtede formål med foranstaltningen og foranstaltningens egnethed til at realisere det tilsigtede mål. Selv om undersøgelsen ikke dømmer, hvorvidt foranstaltningen står i et rimeligt forhold til målet, eller om der måtte være et mindre indgribende alternativ (hvorvidt det er nødvendigt at anvende) til foranstaltningen, kræver den stadig en vurdering af målenes og midlernes hensigtsmæssighed og egnethed.

45.      En sidste række betingelser bør tages i betragtning ved vurderingen af de nationale regler, som begrænser etableringsretten i henhold til associeringsaftalerne. Disse betingelser hidrører fra den pligt, som medlemsstaterne er pålagt under fællesskabsrettens anvendelsesområde til at overholde fællesskabsrettens grundlæggende principper, herunder de grundlæggende rettigheder (31) .

46.      Ved anvendelse af eller fravigelse fra regler, som er fastsat i aftaler mellem Fællesskabet og tredjelande, handler medlemsstaterne inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde. Når statsborgere fra tredjelande nyder rettigheder, som er fastsat i aftaler, der er indgået mellem deres land og Fællesskabet, skal begrænsninger af rettigheder, der er en følge af foranstaltninger fra medlemsstatens side, også være i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og de almindelige retsprincipper, hvis overholdelse Domstolen sikrer (32) . Under disse omstændigheder har myndighederne i den pågældende medlemsstat og medlemsstatens nationale domstole også pligt til at overholde – ikke bare at »tage i betragtning« – de grundlæggende rettigheder, der er beskyttet i Fællesskabets retsorden, som i sagens natur også finder anvendelse på statsborgere fra tredjelande, såsom retten til respekt for familielivet eller retten til effektiv retsbeskyttelse (33) .

47.      Det er i denne forbindelse vigtigt at bemærke, at den retslige beskyttelse af de grundlæggende rettigheder er særlig vigtig med hensyn til den behandling, der gives tredjelandes statsborgere, idet sidstnævnte udgør »særskilte og insulære minoriteter« (34) . Dette er ofte særligt sårbare grupper, som er frataget politiske midler til beskyttelse af deres rettigheder, navnlig muligheden for at påvirke lovgivningen og den politiske proces ad politisk vej. Henset til arten af det politiske fællesskab kan udlændinge i sagens natur ikke have de samme rettigheder som borgerne i det pågældende politiske fællesskab, men netop af denne grund fortjener de en yderligere retslig beskyttelse, såfremt beslutninger, der tages af samme politiske fællesskab, påvirker rettigheder, som de er tillagt.

48.      I lyset af ovenstående mener jeg, at det er muligt at konkludere, at de nationale regler for indrejse og ophold for statsborgere fra de associerede stater, som ønsker at tage ophold i en stat, som er medlem af Den Europæiske Union, med henblik på etablering kan accepteres, så længe de opfylder følgende betingelser: 1) De skal bygge på objektive kriterier, som kan gøres ansøgerne bekendt i forvejen, og som kan gøres til genstand for domstolsprøvelse, 2) de må ikke have nogen indvirkning på selve kernen i etableringsretten (de kan accepteres, så længe de er egnede til at realisere det tilsigtede mål med at kontrollere indvandring med andre formål end etablering, og så længe de ikke gør det umuligt eller overdrevent vanskeligt at udøve retten til at etablere sig), og 3) de skal være forenelige med de grundlæggende rettigheder og almindelige retsprincipper, som medlemsstaterne skal overholde, når de handler inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde.

49.      I lyset af disse generelle betingelser skal jeg nu vurdere anvendelsen af Nederlandenes regler under de to omstændigheder, således som de er gengivet af den forelæggende ret. Det følger af retspraksis, at det er vigtigt at sondre mellem personer, der opholder sig lovligt i Nederlandene på tidspunktet for indgivelsen af deres ansøgning om permanent opholdstilladelse, og personer, som opholder sig ulovligt i Nederlandene.

C – Situationen for statsborgere fra de associerede stater, som opholder sig ulovligt i værtsmedlemsstaten

50.      Principielt kan det anerkendes, at det er foreneligt med associeringsaftalerne at afvise ansøgninger om opholdstilladelse indgivet i værtsmedlemsstaten af personer, som opholder sig ulovligt i medlemsstaten, uden yderligere undersøgelser. Foreneligheden følger af behovet for at garantere, at nationale regler, der regulerer indrejse, ophold og etablering af statsborgere fra tredjelande, fungerer effektivt. For at garantere disse reglers effektivitet er det afgørende at hindre statsborgere fra de associerede stater i at drage fordel af, at deres ophold er ulovligt. Domstolen fastslog derfor i Gloszczuk-dommen, at det er foreneligt med associeringsaftalerne, hvis en medlemsstat meddeler afslag på en ansøgning om etablering »med den begrundelse, at ansøgeren på ansøgningstidspunktet opholdt sig ulovligt på dens område som følge af, at han har afgivet urigtige oplysninger til nævnte myndigheder med henblik på at opnå indrejsetilladelse til den pågældende medlemsstat på et andet grundlag, eller som følge af, at han har overtrådt en udtrykkelig betingelse knyttet til denne tilladelse vedrørende den tilladte varighed af opholdet i den pågældende medlemsstat« (35) . I princippet er ansøgerens ulovlige ophold i værtsmedlemsstaten derfor tilstrækkelig grund til at afvise ansøgningen.

51.      Situationen ville være således for de bulgarske statsborgere i nærværende sag, for hvem der gjaldt et visakrav for at kunne indrejse og tage ophold i Nederlandene i en periode på op til seks måneder, men som ikke havde visa, da de ansøgte om opholdstilladelse med henblik på etablering. I princippet bevirker en sådan overtrædelse af værtslandets udlændingelovgivning, at de ikke har krav på at få deres ansøgning behandlet. I henhold til parternes fælles erklæring knyttet til slutakten til hver af associeringsaftalerne, som skal tages i betragtning ved fortolkningen af dem, anses den omstændighed alene, at der stilles visakrav til fysiske personer fra visse parter og ikke til fysiske personer fra andre, ikke for at eliminere eller begrænse fordelene i henhold til en særlig forpligtelse.

52.      Jeg har gentaget »i princippet« i de foregående punkter, fordi man kunne forestille sig sager, hvor en medlemsstats meget restriktive visapolitik kunne fungere som en absolut hindring for indrejse og ophold med henblik på etablering. Indvandringsreglerne kan med andre ord være så restriktive, at de udgør et indgreb, som kan skade selve kernen i den i associeringsaftalerne fastsatte etableringsret. Det er også klart, at de betingelser, som en statsborger fra en associeret medlemsstat skal opfylde for at kunne rejse lovligt ind i en medlemsstat i Den Europæiske Union, ikke må være af en sådan karakter, at de effektivt nægter den pågældende statsborger at udøve sin etableringsret i henhold til associeringsaftalerne. Hvis reglerne, der vedrører indrejse i en stats område, er af en sådan karakter, at de effektivt nægter adgang med henblik på etablering til denne stat, vil en statsborger fra en associeret stat ikke have nogen mulighed for på »lovlig« måde at udøve sin ret til at etablere sig.

53.      Hvis der slet ikke var nogen, eller der kun var en meget begrænset domstolsprøvelse af ansøgninger om visum, som de diplomatiske og konsulære repræsentationer i en medlemsstat har afslået, kan man hævde, at den eneste mulighed, som en statsborger fra en stat, med hvilken Fællesskabet har indgået en associeringsaftale, har for at gøre sin etableringsret gældende, ville være at rejse ind i værtsmedlemsstaten som en ulovlig udlænding. Derfor skal den sondring, som Domstolen anlægger i sin retspraksis mellem den situation, hvor en udlændings ophold er henholdsvis lovligt og ulovligt, ikke ses som værende absolut, men som afhængig af, hvorvidt de nationale bestemmelser, som bestemmer, hvorvidt en udlændings ophold i en medlemsstat er ulovligt, er forenelige med associeringsaftalernes bestemmelser om etablering.

54.      Domstolen påpeger i sine bemærkninger, at det tilsyneladende tager meget lang tid at opnå en midlertidig opholdstilladelse fra de nederlandske diplomatiske og konsulære repræsentationer (36) , hvilket reelt hindrer statsborgere fra associerede stater i at udøve deres etableringsret. Hvis det er tilfældet, og hvis der ydermere ikke er adgang til en effektiv domstolsprøvelse, kan de bulgarske statsborgere hævde, at den eneste måde, hvorpå de effektivt kan udøve deres etableringsret, er ved at foretage ulovlig indrejse i Nederlandene for derefter gøre deres ret gældende ved de nationale domstole.

55.      De bulgarske sagsøgere har dog ikke fremsat nogen argumenter i hovedsagen til støtte for denne hypotese. Det ville, under alle omstændigheder, tilkomme de nationale domstole at afgøre, om det er tilfældet.

56.      Det fremgår af forelæggelseskendelsen, som er indgivet af den nationale domstol, og de indlæg, som er indgivet af de forskellige procesdeltagere, at de bulgarske statsborgere kun har gjort gældende, at etableringsretten automatisk giver dem en ret til indrejse og ophold. Ifølge den nationale domstol konkluderede de derfor, at der ikke kræves visa (og følgelig heller ikke en midlertidig opholdstilladelse) af en person, som har til hensigt at arbejde som selvstændig erhvervsdrivende i en af medlemsstaterne.

57.      Det skal bemærkes, som sagsøgerne også anerkender indirekte, at der kun eksisterer en ret til indrejse og ophold for så vidt som en ret til adgang er knyttet til udøvelsen af etableringsretten. Som nævnt ovenfor kan en sådan ret derfor være underlagt de betingelser, som er nødvendige for at garantere, at indrejseretten ikke anvendes til andre formål end etablering. Det er dette, der berettiger eksistensen af særlige betingelser og procedurer (som f.eks. visa).

58.      Domstolen gjorde det klart i Jany-dommen og Barkoci og Malik-dommen, at forpligtelsen til »at indhente en indrejseattest, hvis udstedelse er betinget af en undersøgelse af materielle betingelser for etablering [...] har hverken til formål eller til følge at gøre tjekkiske statsborgeres udøvelse af de rettigheder, som de er tillagt ved associeringsaftalens artikel 45, stk. 3, umulig eller overdrevent vanskelig« (37) .

59.      Det er derfor tilstrækkeligt at bemærke, at de bulgarske statsborgere er rejst ulovligt ind i Nederlandene, og at de derved har bragt sig selv i en situation, som, under hensyn til de vigtige bestemmelser, som fremgår af punkt 52 og 53 i dette forslag til afgørelse, hindrer dem i at udøve den i associeringsaftalerne mellem Fællesskabet og Bulgarien garanterede etableringsret.

60.      Med de ovennævnte vigtige bestemmelser in mente er den automatiske afvisning af ansøgninger indgivet af indvandrere, hvis ophold er ulovligt, efter min opfattelse forenelig med de relevante bestemmelser i associeringsaftalerne. I nærværende sag er der intet bevis for, at de bulgarske statsborgere ikke havde nogen anden mulighed for at udøve deres etableringsret end som ulovlige udlændinge. Endvidere har de på intet tidspunkt forsøgt at udøve deres etableringsret under de betingelser, der er fastsat af værtsmedlemsstaten, og de har ej heller søgt at påberåbe sig lovligheden af disse betingelser i henhold til associeringsaftalen ved domstolene.

D – Situationen for statsborgere fra de associerede stater, som opholder sig lovligt i værtsmedlemsstaten

61.      Som nævnt ovenfor behandlede Domstolen i Barkoci og Malik-dommen problemet om, hvorvidt det er foreneligt med associeringsaftalerne, at der stilles krav om, at en statsborger fra en associeret stat, som ønsker at indrejse i Det Forenede Kongerige med henblik på etablering, skal indhente en midlertidig opholdstilladelse i sit hjemland. Der er imidlertid vigtige forskelle mellem de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag om polske og slovakiske statsborgere og de omstændigheder, der lå til grund for Barkoci og Malik-dommen.

62.      For det første er forpligtelsen i nærværende sag pålagt statsborgere fra en associeret stat, som allerede opholder sig lovligt i Nederlandene, og som alene ansøger om at ændre deres midlertidige status til permanent opholdstilladelse med henblik på etablering som selvstændige erhvervsdrivende.

63.      For det andet er følgerne af de pålagte forpligtelser ikke de samme i de to sager. I sagen om United Kingdom Immigration Rules ville en ansøgning indgivet af en statsborger fra en associeret stat om opholdstilladelse med henblik på etablering stadig blive vurderet af myndighederne, også selv om der ikke forelå en midlertidig opholdstilladelse. Det Forenede Kongeriges myndigheder ville ganske enkelt foretage en mere summarisk vurdering af ansøgningen.

64.      Der ligger i Barkoci og Malik-dommen en vigtig anerkendelse af, at United Kingdom Immigration Rules blev anvendt på en fleksibel måde af myndighederne. »Under disse omstændigheder og uden at det er nødvendigt at tage stilling til spørgsmålet om, hvorvidt associeringsaftalens artikel 59, stk. 1, giver de kompetente myndigheder i værtsmedlemsstaten mulighed for at nægte en tjekkisk statsborger uden en indrejseattest adgang til dens område, er det tilstrækkeligt at undersøge, om de britiske myndigheders anvendelse af nationale udlændingeregler i sin helhed, herunder Secretary of States skønsudøvelse med henblik på at fastslå, om betingelsen om besiddelse af en indrejseattest kan fraviges i enkelte tilfælde, synes at være i overensstemmelse med den betingelse, der er fastsat i artikel 59, stk. 1, første punktum in fine« (38) . Dette viser klart, at Domstolens analyse fokuserede på et system, som omfatter en skønsmæssig beføjelse, som – således som anmodningen om en præjudiciel afgørelse og den nederlandske regering tilstrækkeligt klart har præciseret – ikke eksisterer i den nederlandske lovgivning.

65.      Domstolens konklusion om, at de relevante bestemmelser i en af associeringsaftalerne ikke er til hinder for, at United Kingdom Immigration Rules kræver forudgående kontrol, »forudsat at disse [kompetente] myndigheder udøver deres skønsmæssige beføjelse i forhold til ansøgninger om indrejse med henblik på etablering, som er indgivet i henhold til nævnte aftale, på ankomststedet i denne stat således, at indrejsetilladelse kan udstedes [...] på et andet grundlag end Immigration Rules, såfremt [personens] ansøgning klart og åbenbart opfylder de samme materielle betingelser, som skulle have været opfyldt, hvis [personen] havde ansøgt om en indrejseattest i [sit hjemland]« (39) , henviser også udelukkende til systemet i Det Forenede Kongerige. Den betyder, at associeringsaftalerne ikke er til hinder for et system, hvor der foretages forudgående kontrol i hjemlandet, forudsat at ansøgninger, der indgives i værtsmedlemsstaten, ikke afvises automatisk, men i realiteten undersøges, også hvis denne undersøgelse er mindre omfattende (40) , når de klart og åbenlyst opfylder de materielle betingelser for etablering. Og selv om det kan betyde, at det nederlandske system, hvorefter sådanne ansøgninger afvises automatisk uden undersøgelse, og som ikke omfatter en skønsmæssig beføjelse som den, der er foreskrevet i Det Forenede Kongeriges system, er uforeneligt med associeringsaftalerne, gør det det ikke nødvendigvis. Men hvad det bestemt ikke betyder, er, at systemet er foreneligt.

66.      I realiteten kan Barkoci og Malik-dommen bruges til at støtte førstnævnte konklusion (modsætningsvist) snarere end sidstnævnte. Det kan hævdes, at den betingelse, som Domstolen har fastlagt, indebærer, at et automatisk system som det nederlandske er uforeneligt med associeringsaftalerne. Men de særlige kendetegn ved begge systemer tilsiger, at det nederlandske system skal vurderes individuelt på grundlag af sine egne egenskaber. Barkoci og Malik-dommen bør ikke anses for at have afgørende virkning for denne sag, men kun som en sag, der yder almen vejledning.

67.      Henset til Domstolens retspraksis, ligger visse ting dog fast.

68.      For det første gør den omstændighed, at de materielle betingelser for at opnå opholdstilladelse med henblik på etablering er klart og åbenbart opfyldt, som sådan ikke nogen forskel med hensyn til hovedspørgsmålet, som er rejst af den nationale domstol. Med andre ord betyder den omstændighed, at Domstolen i Barkoci og Malik-dommen konkluderede, at associeringsaftalerne ikke er til hinder for et system som det, der gælder i Det Forenede Kongerige, ikke, at kun det system er foreneligt med aftalerne. Det kan være farligt at drage generelle modsætningsslutninger. Det, man kan sige med sikkerhed, er, at hvis det nederlandske system med automatisk afvisning kendes uforeneligt med associeringsaftalerne, vil en mulighed, som er forenelig med disse aftaler, være at indføre et system, som svarer til systemet i Det Forenede Kongerige.

69.      Den nederlandske regering har også gjort gældende, at i henhold til den nederlandske lovgivning udløber perioden på tre måneder automatisk for statsborgere fra lande, der ikke er omfattet af visakrav, hvis de ansøger om opholdstilladelse, da dette viser, at de har til hensigt at tage ophold i landet ud over perioden på tre måneder. I så fald opholder udlændingen sig ikke længere lovligt i Nederlandene, og en midlertidig opholdstilladelse er påkrævet, for at ansøgningen kan blive vurderet. Deres situation vil derfor ikke adskille sig fra den, som de bulgarske statsborgere, som ikke opfylder visakravet, befinder sig i, og en automatisk afvisning af deres ansøgninger vil også være berettiget.

70.      Set ud fra associeringsaftalernes synsvinkel har den regel, som indebærer, at hvis en statsborger fra et af de lande, med hvilke Fællesskabet har indgået sådanne aftaler, ansøger om opholdstilladelse med henblik på at udøve den ret til etablering, som er fastsat i associeringsaftalerne, bliver statsborgerens ophold ulovligt, den virkning, at retten reduceres til nul eller begrænses. Hvis man fulgte den nederlandske regerings argumenter, ville det være tilstrækkeligt for enhver medlemsstat at karakterisere en vis handlemåde som værende ulovlig med henblik på at gøre det legalt for den pågældende medlemsstat at afvise enhver ansøgning med henblik på etablering, selv hvis handlemåden i sig selv var en ansøgning om etablering. Det er lovligheden af det krav, som Nederlandene stiller, der skal vurderes først, og ikke omvendt. I nærværende sag opholdt statsborgerne fra de associerede stater sig, i modsætning til de bulgarske statsborgere, lovligt i Nederlandene, indtil de besluttede sig for at søge om opholdstilladelse med henblik på etablering. Som en følge af denne ansøgning er det ikke alene umuligt for dem at udøve retten til etablering på grundlag af en sådan ansøgning, men de er også frataget rettet til at tage kortvarigt ophold i henhold til Schengen-aftalen. Denne automatiske ulovlighed udgør en yderligere sanktion, som synes at være en uberettiget og overdrevent streng straf for at udøve en ret på grundlag af en ellers lovlig stilling, og det harmonerer ikke med noget som helst klart lovligt formål, som ikke allerede er sikret ved hovedkravet om en midlertidig opholdstilladelse. Dette har på ingen måde indvirkning på spørgsmålet, hvorvidt kravet om, at en midlertidig opholdstilladelse skal indhentes i hjemlandet, er foreneligt med aftalerne.

71.      Spørgsmålet kan også undersøges ud fra Schengen-reglernes perspektiv. Jeg vil dog ikke gå detaljeret ind i dette perspektiv her, idet spørgsmålet kan behandles inden for rammerne af associeringsaftalerne. Dette andet perspektiv rejser spørgsmålet, om Domstolen har kompetence til at fortolke de relevante bestemmelser i Schengen-reglerne, når henses til begrænsningen i artikel 68 EF. Hvis bestemmelserne i associeringsaftalerne ikke var tilstrækkelige til at afklare spørgsmålet, ville jeg ikke have nogen betænkeligheder ved at bekræfte Domstolens kompetence til at fortolke bestemmelser i Schengen-reglerne i en sag, hvis dens fortolkning er afgørende for at fastsætte omfanget af de rettigheder, som falder inden for Domstolens almindelige kompetence. Jeg ville i så fald undersøge, om de relevante bestemmelser i konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen (41) indeholder bestemmelser og principper, som udelukker en medlemsstat, som deltager i det tætte samarbejde, fra at fastslå, at en ansøgning med henblik på etablering bevirker, at retten til at opholde sig kortvarigt i en periode på tre måneder i henhold til Schengen-aftalen bortfalder.

72.      Dernæst skal det grundlæggende krav i Nederlandenes regler analyseres, nemlig det, at det i Nederlandene ikke er muligt at indgive en direkte ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering, selv om ansøgerne opholder sig lovligt i Nederlandene med en anden status, heller ikke selv om de klart og åbenbart opfylder de materielle betingelser for etablering. Den automatiske afvisning af en ansøgning, forud for hvilken der ikke er foretaget kontrol i hjemlandet, er ifølge Nederlandene vigtig for at garantere effektiviteten af systemet med forudgående kontrol. Men er det ikke overdrevent at tvinge ansøgerne til at rejse tilbage til det land, i hvilket de er statsborgere, eller det land, hvor de har deres bopæl, for at søge om etablering, hvis de allerede opholder sig lovligt i Nederlandene?

73.      Jeg har ovenfor fremsat de generelle betingelser, som jeg mener nationale foranstaltninger, der begrænser retten til etablering i henhold til associeringsaftalerne, skal opfylde. Selv om andre spørgsmål kunne være af relevans for sagen (42) , fokuserer de elementer, som er indbragt for Domstolen, på, hvorvidt foranstaltningen er egnet til at forfølge et lovligt formål og dens tilsvarende indvirkning på kernen af rettigheden. Som nævnt ovenfor mener jeg, at de kriterier, som Domstolen har lagt til grund i sine tidligere afgørelser, ikke kræver en afgørelse af, hvorvidt foranstaltningen står i rimeligt forhold til formålet. Foranstaltningen behøver heller ikke at være den mindst begrænsende (nødvendighedskriteriet). Men dette betyder heller ikke, at enhver foranstaltning, som med sandsynlighed kan fremme et lovligt formål, er acceptabel. Foranstaltningen skal være hensigtsmæssig til at forfølge et formål og ikke være overdreven i forhold til formålet, når henses til de omkostninger, som den påfører statsborgere fra associerede stater, som ønsker at udøve deres ret til etablering. Det påståede formål med foranstaltningen og de midler, der anvendes for at forfølge det, skal stå i forhold til hinanden. I denne sag pålægger de midler, som Nederlandene gør brug af, en væsentlig byrde på ansøgere fra associerede stater, for selv om de opholder sig lovligt i Nederlandene, er de tvunget til rejse og indlede en ny ansøgningsproces i deres hjemland eller bopælsland uden hensyn til deres individuelle forhold.

74.      I lyset heraf og også i lyset af den særlige agtpågivenhed, som de dømmende myndigheder skal udvise i forbindelse med rettigheder tillagt individer, som tilhører en minoritet, der ikke har nogen indflydelse på den nationale politiske proces, skal de nederlandske myndigheder fremlægge særligt overbevisende grunde for at retfærdiggøre systemet i deres lovgivning, som pålægger byrder af en sådan karakter på individer fra sådanne minoriteter. Reelt har de nederlandske myndigheder kun fremlagt ganske få beviser for berettigelsen af et system, som indebærer automatisk afvisning, såfremt der ikke foreligger en midlertidig opholdstilladelse. Hvorfor er det ikke muligt for de nederlandske myndigheder at foretage blot en summarisk vurdering af de materielle betingelser for etablering i en situation som den, der foreligger i nærværende sag, hvor ansøgerne allerede opholder sig lovligt i Nederlandene? Det Forenede Kongeriges myndigheder foretager en summarisk vurdering i forbindelse med ansøgere, som fremstiller sig selv ved grænsen. I denne sag kunne Nederlandene endda udnytte den visafrie tremånedersperiode, som statsborgere fra disse associerede stater indrømmes, til at kommunikere med dets diplomatiske og konsulære repræsentationer i ansøgernes hjemland eller bopælsland med henblik på at indhente alle de yderligere oplysninger om ansøgerne, som måtte være nødvendige. Endvidere skal det også bemærkes, at karakteren af den selvstændige erhvervsvirksomhed, som skal udøves i nærværende sag, til dels kan undersøges bedre i Nederlandene (navnlig med hensyn til dens selverhvervende karakter) (43) .

75.      For at begrunde automatisk afvisning har den nederlandske regering i stedet henvist til det instrumentelle forhold mellem foranstaltningen og systemet med forudgående kontrol i hjemlandet. Den automatiske afvisning af at behandle en ansøgning indgivet i Nederlandene, såfremt der ikke foreligger en midlertidig opholdstilladelse, fremlægges som værende nødvendig for at garantere effektiviteten af et system med forudgående kontrol, som Domstolen har fundet lovligt. Hvordan skulle et sådant system kunne bevare en effektiv virkning, hvis vi tillod statsborgere fra associerede stater indrejse med en bestemt status, hvorefter vi ændrede deres status til opholdstilladelse? Det ville med andre ord ikke være muligt for Domstolen at anerkende lovligheden af et system med forudgående kontrol og derefter sige, at det ikke finder anvendelse under visse omstændigheder. Undtagelserne ville blive brugt til at omgå det generelle system.

76.      Efter min opfattelse er Nederlandenes fortolkning af, i hvor høj grad et system med forudgående kontrol kan accepteres, og den påståede uforenelighed mellem et sådant system og et system, som også tillader, at nogle ansøgninger indgives i værtsmedlemsstaten, ikke korrekt.

77.      Som anført ovenfor var Domstolens accept af et system med forudgående kontrol i Barkoci og Malik-dommen angivet som værende »principiel« og knyttet til nødvendigheden af at have et system til vurdering af, hvorvidt ansøgerne opfyldte de materielle betingelser for etablering. Men Domstolens accept af, at der i værtsmedlemsstaten foretages en mere summarisk vurdering, og det forhold, at Det Forenede Kongerige er villig til at foretage en sådan vurdering, viser også, at forudgående kontrol i hjemlandet ikke altid er nødvendig. For Domstolen kan der være sager, hvor vurderingen af de materielle betingelser kan foretages i værtsmedlemsstaten.

78.      Men hvordan kan en sådan mulighed sameksistere med et system med forudgående kontrol? Har den nederlandske regering ikke ret, når den siger, at hvis Domstolen virkelig godkender ansøgninger i værtsmedlemsstaten, vil systemet med forudgående kontrol blive frataget sin effektive virkning? Det mener jeg ikke, for Domstolen har accepteret, at den undersøgelse, der skal foretages i værtsmedlemsstaten, adskiller sig fra den, som finder sted i hjemlandet. De nationale myndigheder kan undersøge ansøgninger indgivet i deres område på en mere summarisk måde. De nationale myndigheders skønsbeføjelser i deres vurdering er med andre ord videre. Men det skal ikke forstås således, at de nationale myndigheder gives ukontrollerede, vide skønsbeføjelser. Et sådant skøn skal udøves i lyset af de særlige omstændigheder ved ansøgningen (indgivelsesstedet, den tid, der er til rådighed for behandlingen, den virksomhed, der er ansøgt om, ansøgerens status) og sandsynligheden for, at ansøgerens ansøgning om etablering umiddelbart forekommer berettiget.

79.      I lyset af ovenstående er det min opfattelse, at der godt kan findes et system med forudgående kontrol i hjemlandet på samme tid som det er muligt at vurdere ansøgninger indgivet i værtsmedlemsstaten. Effektiviteten af førstnævnte system sikres ved, at den undersøgelse, der foretages af de nationale myndigheder under disse forskellige omstændigheder, er af en anden karakter. Derfor kan jeg ikke se noget lovligt formål med et system som det nederlandske, som afviser at undersøge ansøgninger, som ikke indgives på grundlag af en midlertidig opholdstilladelse, der skal opnås i hjemlandet eller i det land, hvor ansøgeren har sin bopæl. Nederlandene har ikke påvist, hvorfor et system, som påfører en så stor byrde på ansøgere fra de associerede stater, der indgiver ansøgning om etablering, og som opholder sig lovligt i Unionen, er hensigtsmæssigt til at forfølge et klart, lovligt formål, som er anerkendt ved associeringsaftalerne.

80.      Afslutningsvis er det vigtigt at behandle muligheden for at fortolke de nederlandske regler i overensstemmelse med associeringsaftalerne. Denne hypotese er blevet foreslået af Kommissionen.

81.      Domstolen har til stadighed anerkendt, at når en regel kan fortolkes på mere end en måde, skal den fortolkning, som er i overensstemmelse med fællesskabsretten, gives fortrin. Domstolen har bekræftet denne mulighed for fællesskabsregler af forskellig rangfølge. Når ordlyden af en bestemmelse i den afledte fællesskabsret kan fortolkes på flere måder, bør den fortolkning, der bringer bestemmelsen i overensstemmelse med traktaten, lægges til grund frem for den, som medfører, at bestemmelsen må anses for uforenelig med denne (44) . Det samme princip er også gentagne gange blevet anført med hensyn til fortolkningen af national lov (45) . Det er en regel, som maksimerer den effektive virkning af fællesskabsretten og minimerer potentielle konflikter med national ret. Den må dog ikke undergrave retssikkerheden og skal respektere de nationale retters uafhængighed i deres fortolkning af national ret. Domstolen har kompetence til at fortolke fællesskabsretten, men ikke til at fortolke national ret (46) . Når Domstolen tager national ret i betragtning, skal den holde sig til den fortolkning, som den nationale ret har anlagt. I denne sag fremgår det klart af forelæggelseskendelsen og også af de skriftlige og mundtlige indlæg på vegne af Nederlandenes regering, at Nederlandenes lovgivning ikke kan fortolkes på den af Kommissionen foreslåede måde. Den kan med andre ord kun anses for forenelig med associeringsaftalerne, hvis den gøres til genstand for en contra legem-fortolkning, hvilket indebærer, at en lovkonflikt er uundgåelig, og at den nationale domstol må tilsidesætte den nationale bestemmelse, som er i konflikt med fællesskabsretten. At lade en sådan bestemmelse gælde, kan endvidere føre til problemer med ensartethed og administrativ praksis. En konstatering af uforenelighed med associeringsaftalerne pålægger, i tillæg til at den nationale regel ikke kan anvendes, en forpligtelse til at ændre den nationale regel, hvilket er en følge, der vil have klare fordele i denne sag.

82.      Endelig skal karakteren af den erhvervsvirksomhed, som sagsøgerne havde til hensigt at udøve som selvstændige i Nederlandene, bemærkes. I dette forslag til afgørelse har jeg ikke henvist hertil, da den pågældende lovgivning er generel og begrænser alle former for virksomhed, som måtte blive udøvet som selvstændig erhvervsdrivende. Men hvis Domstolen når frem til de to hovedkonklusioner, som jeg har argumenteret for i det ovenstående, det vil for det første sige, at den automatiske ulovlighed af udlændinges ophold, hvis kortvarige ophold ellers er lovligt, som følger af lovgivningen, er uforenelig med associeringsaftalerne, og for det andet, at det generelle krav om, at der skal opnås en midlertidig opholdstilladelse i hjemlandet for at kunne ansøge om opholdstilladelse, griber ind i kernen af retten til etablering, som er fastlagt i associeringsaftalerne for så vidt angår udlændinge, som opholder sig lovligt på Nederlandenes område, skal Domstolen gøre den forelæggende ret opmærksom på de temmelig strenge betingelser for at kendetegne prostitution som selvstændig erhvervsvirksomhed, som fremgår af dommen i sagen Jany m.fl.

83.      Ifølge dommen i sagen Jany m.fl. kan prostitution kun anses for at udgøre selvstændig erhvervsvirksomhed, såfremt det godtgøres, at prostitutionen udøves af tjenesteyderen uden for enhver form for underordnelsesforhold for så vidt angår valg af dette erhverv, arbejdsvilkår og vederlag, på personens eget ansvar, og mod vederlag, der udbetales i sin helhed og direkte (47) . Disse betingelser skal vurderes af de nationale myndigheder og retter for at sikre, at virksomheden reelt udøves på selvstændig basis. Formålet med denne undersøgelse er at forhindre kriminelle organisationer og netværk af prostituerede i at udnytte national lovgivning, som har til formål at beskytte prostituerede.

IV – Forslag til afgørelse

84.      Jeg foreslår derfor, at de præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af den nationale domstol, besvares således:

»1) Artikel 45, stk. 1, sammenholdt med artikel 59, stk. 1, i associeringsaftalen med Bulgarien, artikel 44, stk. 3, sammenholdt med artikel 58, i associeringsaftalen med Polen og artikel 45, stk. 3, sammenholdt med artikel 59, i associeringsaftalen med Den Slovakiske Republik tillægger statsborgere fra disse stater en ret til indrejse og ophold, som er afledt af etableringsretten, som dog kan begrænses af værtsmedlemsstatens regler om indrejse, ophold og etablering for statsborgere fra disse lande.

2) Begrænsninger i den etableringsret, der er tillagt ved associeringsaftalerne, som opstår på grundlag af anvendelsen af disse regler, kan accepteres, så længe de er baseret på objektive kriterier, som i forvejen er ansøgerne bekendt, og som kan gøres til genstand for domstolsprøvelse, er egnede til at forfølge et lovligt formål på en sådan måde, at udøvelsen af etableringsretten ikke gøres umulig eller overdrevent vanskelig og er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder og almene retsprincipper, som medlemsstaterne skal overholde, når de handler inden for fællesskabsrettens anvendelsesområde.

3) En national regel, som kræver, at de nationale myndigheder afviser at behandle en ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering, som er indgivet i henhold til ovennævnte bestemmelser i associeringsaftalerne, når ansøgerne er indrejst ulovligt i værtsmedlemsstaten, er i princippet egnet til at forfølge det lovlige formål bestående i at kontrollere indvandring, der har andet formål end etablering, og gør ikke udøvelsen af retten umulig eller overdrevent vanskelig.

4) En national regel, hvorefter en ansøgning om opholdstilladelse med henblik på etablering, som er indgivet i henhold til ovennævnte bestemmelser i associeringsaftalerne af statsborgere fra de associerede stater, som opholder sig lovligt i værtsmedlemsstaten, automatisk afvises uden vurdering alene af den grund, at ansøgerne ikke har en midlertidig opholdstilladelse, som skal opnås i hjemlandet eller bopælslandet, er ikke egnet til at forfølge et lovligt formål og kan gøre udøvelsen af etableringsretten umulig eller overdrevent vanskelig.«

1 – Originalsprog: portugisisk.

2 – Europaaftale om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Den Slovakiske Republik på den anden side (EFT 1994 L 359, s. 2); europaaftale om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Republikken Polen på den anden side (EFT 1993 L 348, s. 2); europaaftale om oprettelse af en associering mellem De Europæiske Fællesskaber og deres medlemsstater på den ene side og Republikken Bulgarien på den anden side (EFT 1994 L 358, s. 3).

3 – Aftalerne er nævnt ovenfor.

4 – Dom af 27.9.2001, sag C-63/99, Gloszczuk, Sml. I, s. 6369, af 27.9.2001, sag C-235/99, Kondova, Sml. I, s. 6427, og af 27.9.2001, sag C-257/99, Barkoci og Malik, Sml. I, s. 6557.

5 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 57-59, samt domskonklusionens punkt 3.

6 – Dom af 20.11.2001, sag C-268/99, Jany m.fl., Sml. I, s. 8615.

7 – Jf. Kondova-dommen, præmis 71-82.

8 – Jf. bl.a. dom af 20.11.2001, sag C-268/99, Jany m.fl., Sml. I, s. 8615, præmis 35, forslag til afgørelse af 14.12.1991, sag 1/91, Sml. I, s. 6079, punkt 14, dom af 1.7.1993, sag C-312/91, Metalsa, Sml. I, s. 3751, præmis 12, og af 2.3.1999, sag C-416/96, Eddline El-Yassini, Sml. I, s. 1209, præmis 47.

9 – Jf. i denne forbindelse Hedemann-Robinson, Martin, »An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice«, Common Market Law Review, 38, 2001, s. 569-570, og Inglis, Kirstyn, »The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation«, Common Market Law Review, 37, 2000, s. 1173 ff.

10 – Jf. Inglis, op.cit., s. 1183 ff., for en nærmere analyse.

11 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 53.

12 – Jf. Gloszczuk-dommen, Kondova-dommen og Barkoci og Malik-dommen, henholdsvis præmis 38, 39 og 39 samt domskonklusionerne.

13 – Jf. Gloszczuk-dommen, Kondova-dommen og Barkoci og Malik-dommen, henholdsvis præmis 55, 58 og 58 samt domskonklusionerne.

14 – Jf. Gloszczuk-dommen, Kondova-dommen og Barkoci og Malik-dommen, henholdsvis præmis 52, 55 og 55.

15 – Jf. Gloszczuk-dommen, Kondova-dommen og Barkoci og Malik-dommen, henholdsvis præmis 56, 59 og 59.

16 – Jf. generaladvokat Mischos forslag til afgørelse af 26.9.2000 i Barkoci og Malik-sagen, punkt 64 og 115. Jf. også generaladvokat Albers forslag til afgørelse af 14.9.2000 i Gloszczuk-sagen, punkt 85 og 94.

17 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 44.

18 – Artikel 38 (aftalerne med Bulgarien og Slovakiet) og 37 (aftalen med Polen). Aftalerne er nævnt ovenfor.

19 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 63 hvad angår de materielle betingelser ifølge ordningen i Det Forenede Kongerige: »De materielle betingelser [...] har til formål at gøre det muligt for de kompetente myndigheder at efterprøve, om en tjekkisk statsborger, som ønsker at etablere sig i Det Forenede Kongerige, reelt har til hensigt at påbegynde selvstændig erhvervsvirksomhed, uden samtidig at udøve lønnet beskæftigelse eller modtage offentlig støtte, og om han fra begyndelsen råder over tilstrækkelige økonomiske midler, og at der er rimelige udsigter for den planlagte virksomhed.«

20 – Jf. Kondova-dommen, præmis 73. Jf. også Gloszczuk-dommen, præmis 68, og Barkoci og Malik-dommen, præmis 70.

21 – Jf. Gloszczuk-dommen, præmis 58, og Barkoci og Malik-dommen, præmis 62.

22 – Jf. f.eks. dom af 20.2.2001, sag C-205/99, Analir m.fl., Sml. I, s. 1271, præmis 37, og af 23.11.2000, sag C-320/99, Canal Satélite Digital, Sml. I, s. 607, præmis 35.

23 – Jf. Analir-dommen, præmis 38, og Canal Satélite Digital-dommen, præmis 35.

24 – Jf. Analir-dommen, præmis 38.

25 – Jf. bestemmelserne anført ovenfor.

26 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 59, Kondova-dommen, præmis 59, og Gloszczuk-dommen, præmis 56.

27 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 52-55, Kondova-dommen, præmis 52-55, og Gloszczuk-dommen, præmis 48-52.

28 – Præmis 59 (mine fremhævelser).

29 – Jf. dom af 14.12.1995, sag C-312/93, Peterbroeck, Sml. I, s. 4599, præmis 12; jf. også f.eks. dom af 14.7.2000, sag 199/82, Amministrazione delle Finanze dello Stato mod San Giorgio, Sml. s. 3595, præmis 14, og af 19.11.1991, forenede sager C-6/90 og C-9/90, Francovich m.fl. mod Italien, Sml. I, s. 5357, præmis 43.

30 – Jf. dom af 13.7.1989, sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, præmis 17, og af 28.4.1998, sag C-200/96, Metronome Musik, Sml. I, s. 1953, præmis 21.

31 – Jf. dom af 28.11.1975, sag 36/75, Rutili, Sml. s. 1219, af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston mod Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, Sml. s.1651, af 13.7.1989, sag 5/88, Wachauf, Sml. s. 2609, af 18.6.1991, sag C-260/89, ERT, Sml. I, s. 2925, og af 24.3.1994, sag C-2/92, Bostock, Sml. I, s. 955.

32 – A Critique«,European Journal of International Law, 1992, s. 65, s. 71 og 72.

33 – som det i henhold til Kommissionen er sket i nærværende sag – udgør en tilsidesættelse af en grundlæggende rettighed, navnlig i lyset af artikel 1 i protokol nr. 7 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder. Da dette spørgsmål ikke er rejst af den nationale domstol, vil jeg ikke forfølge det yderligere.

34 – Udtrykket blev første gang brugt af De Forenede Staters Supreme Court i den berømte fodnote 4 i sagen United States mod Carolene Products Co 304 U.S. 144 (1938). Jf. Ely, John Hart, Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar Neil, Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, s. 228 ff., for en analyse af en sådan doktrins følger for den retslige efterprøvelse.

35 – Præmis 77 og domskonklusionen.

36 – De nederlandske myndigheder nægtede under retsmødet, at dette er tilfældet. Domstolen modtog imidlertid ikke nogen officielle oplysninger vedrørende den tid, der medgår til vurderingen af en ansøgning. Endvidere var myndighederne heller ikke i stand til at give Domstolen specifikke oplysninger om de retsmidler, der står til rådighed for det enkelte individ over for den beslutning (eller mangel på beslutning), som er truffet af de diplomatiske og konsulære repræsentationer. Dette er vigtigt, for fraværet af egnede retsmidler kan være en tilsidesættelse ikke kun af de grundlæggende rettigheder til effektiv retsbeskyttelse (anvendelig i sådanne sager af ovennævnte grunde), men også af effektiviteten af etableringsretten (hvad er meningen med den direkte virkning, hvis de, der er tillagt retten, ikke, retligt eller faktisk, kan påberåbe sig den for en domstol?).

37 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 83. Jf. også dommen i sagen Jany m.fl., præmis 31.

38 – Jf. Barkoci og Malik-dommen, præmis 69.

39 – Ibid., præmis 74 og domskonklusionen.

40 – Ibid., præmis 72.

41 – Offentliggjort i EFT 2000 L 239, s. 19.

42 – Det havde været væsentligt, også i denne sag, at få nærmere oplysning om, hvor lang tid det har taget de diplomatiske og konsulære repræsentationer at undersøge ansøgninger om opholdstilladelse med henblik på etablering, og om de retsmidler, som ansøgere har til rådighed over for afgørelser, der afviser sådanne ansøgninger. Kun på grundlag af disse oplysninger havde Domstolen kunnet vurdere den fulde virkning af forpligtelsen til altid at skulle indgive forudgående ansøgning i hjemlandet.

43 – Man ledes til den slutning, at det kun var muligt for myndighederne at vide, at ansøgerne havde til hensigt at udøve deres aktivitet i en sexklub, fordi de allerede opholdt sig i Nederlandene.

44 – Jf. dom af 13.12.1983, sag 218/82, Kommissionen mod Rådet, Sml. s. 4063, præmis 15, og af 29.6.1995, sag C-135/93, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1651, præmis 37.

45 – C-244/98, Océano Grupo Editorial and Salvat Editores, Sml. I, s. 4941, præmis 30, og af 21.11.2002, sag C-356/00, Antonio Testa, Sml. I, s. 10797, præmis 43.

46 – Jf. dom af 25.7.2002, sag C-50/00, Union de Pequeños Agricultores, Sml. I, s. 6677, præmis 43.

47 – Jf. dommen i sagen Jany m.fl., domskonklusionens punkt 5.

Full & Egal Universal Law Academy