EUR-Lex -  62002CC0327 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. POIARES MADURO
van 19 februari 2004(1)

Zaak C-327/02

Lili Georgieva Panayotova
Radostina Markova Kalcheva
Izabella Malgorzata Lis
Lubica Sopova
Izabela Leokadia Topa
Jolanta Monika Rusiecka
tegen
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie


(Verzoek van de Rechtbank te 's-Gravenhage om een prejudiciële beslissing)

„Externe betrekkingen – Associatieovereenkomsten van de Gemeenschap met Bulgarije, Polen en de Slowaakse Republiek – Bepalingen inzake vestiging – Nationale wetgeving volgens welke verzoeken om een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging zonder toetsing worden afgewezen wanneer verzoeker niet beschikt over machtiging tot voorlopig verblijf”

1.        De prejudiciële verwijzing in de onderhavige zaak betreft de reikwijdte van de bepalingen ter zake van vestiging van de Europaovereenkomsten waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschap en de Slowaakse Republiek, de Republiek Polen en de Republiek Bulgarije (hierna: „associatieovereenkomsten”). (2) Het Hof wordt met de vraag geconfronteerd of deze bepalingen een lidstaat beletten een stelsel in te voeren op grond waarvan verzoeken om een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging die overeenkomstig een van deze overeenkomsten op haar grondgebied zijn ingediend, zonder inhoudelijke toetsing worden afgewezen, wanneer de verzoeker geen geldige machtiging tot voorlopig verblijf heeft die in het land van herkomst of van bestendig verblijf van de vreemdeling moet zijn verkregen.

I – Feiten, toepasselijke wetgeving en prejudiciële vragen

2.        Na Nederland te zijn binnengekomen hebben twee Bulgaarse onderdanen (Lili Georgieva Panayotova en Radostina Markova Kalcheva), drie Poolse onderdanen (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa en Jolanta Monika Rusiecka) en een Slowaakse onderdaan (Lubica Sopova) (verzoeksters in de hoofdgedingen, hierna: „verzoeksters”) op verschillende data tussen oktober 2000 en februari 2001 om vergunningen tot verblijf verzocht teneinde zich als zelfstandige prostituees te vestigen. In alle gevallen heeft de politie van Groningen namens de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: „verweerder”) besloten de aanvragen van verzoeksters buiten behandeling te stellen op grond van artikel 16a van de Vreemdelingenwet, aangezien zij niet over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikten. De bezwaren van verzoeksters werden ongegrond verklaard bij beschikkingen van verweerder. Verzoeksters hebben tegen die beschikkingen beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage, de verwijzende rechter. Volgens de door de Commissie ingediende schriftelijke opmerkingen zijn verzoeksters kort na de afwijzing van hun aanvragen Nederland uitgezet.

3.        De automatische afwijzing van de aanvragen was een gevolg van het in de hoofdgedingen toepasselijke artikel 16a, lid 1, van de Vreemdelingenwet 1994, volgens hetwelk een aanvraag voor een vergunning tot verblijf slechts in behandeling wordt genomen indien de vreemdeling over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf beschikt welke hij of zij heeft aangevraagd bij en is verleend door een Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiger in het land van herkomst of van bestendig verblijf van de vreemdeling. De leden 3 en 4 van artikel 16a geven voor specifieke categorieën van vreemdelingen een ontheffing, respectievelijk voorzien in de mogelijkheid van een ontheffing van het vereiste dat men eerst over een machtiging tot voorlopig verblijf moet beschikken. Gedetailleerde regels voor de uitoefening van deze ontheffingsbevoegdheid worden gegeven in artikel 52a van het Vreemdelingenbesluit. Artikel 16a, lid 6, van de Vreemdelingenwet 1994 bevat een hardheidsclausule op grond waarvan in zeer bijzondere individuele gevallen kan worden afgezien van het vereiste van het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Aangezien verzoeksters tot geen van deze buitengewone categorieën behoorden, zijn hun aanvragen buiten behandeling gesteld.

4.        Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 in werking getreden, waarmee de Vreemdelingenwet 1994 is ingetrokken. De nationale rechter is van mening dat de vroegere wet van toepassing is op de aan hem voorgelegde zaken, aangezien de oorspronkelijke beschikkingen zijn genomen toen deze van kracht was. De nieuwe wet, waarover ondertussen een vergelijkbare prejudiciële vraag door de Nederlandse Raad van State is voorgelegd in zaak C-58/03, Encheva, heeft blijkbaar op dit punt geen substantiële veranderingen ingevoerd. Het effect van artikel 16 van de Vreemdelingenwet 2000 – volgens hetwelk een aanvraag voor een vergunning tot verblijf kan worden afgewezen wanneer de vreemdeling niet over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikt –, junctis artikel 3.71 van het Vreemdelingenbesluit 2000 – volgens hetwelk een dergelijke aanvraag moet worden afgewezen wanneer de vreemdeling niet over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikt – en de uitzonderingen waarin deze bepalingen voorzien, lijkt identiek te zijn aan dat van de wetgeving uit 1994.

5.        De nationale rechter merkt ook op dat voor Poolse en Slowaakse onderdanen ten tijde van hun binnenkomst in Nederland geen visumplicht gold voor een verblijf van minder dan drie maanden. Deze verzoeksters verbleven rechtmatig in Nederland toen zij een aanvraag indienden voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging. Op grond van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving (artikel 8 van de Vreemdelingenwet 1994 juncto artikel 46, lid 1, sub c, van het Vreemdelingenbesluit 1994) zou de aanvraag voor een vergunning tot verblijf de vrije termijn van drie maanden echter automatisch doen vervallen, aangezien daaruit blijkt dat de vreemdeling van plan is langer dan deze termijn in Nederland te blijven. Voor Bulgaarse onderdanen gold destijds een visumplicht om Nederland binnen te komen, zodat hun verblijf in Nederland onrechtmatig was toen zij een aanvraag tot een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging indienden.

6.        Voor de nationale rechter beriepen verzoeksters zich erop dat de Nederlandse wetgeving niet in overeenstemming was met de bepalingen inzake vestiging van de relevante associatieovereenkomsten, zoals deze door het Hof zijn uitgelegd.

7.        De relevante bepalingen van de associatieovereenkomsten (3) zijn op soortgelijke wijze geformuleerd, zij het met onbelangrijke verschillen die inhoudelijk niet van invloed zijn. Volgens artikel 45 van de overeenkomsten met de Republiek Bulgarije en de Slowaakse Republiek en artikel 44 van de overeenkomst met de Republiek Polen dient elke lidstaat vanaf de inwerkingtreding van de overeenkomst bij de vestiging van respectievelijk Bulgaarse, Slowaakse of Poolse ondernemingen en onderdanen en de activiteiten van deze ondernemingen en onderdanen die op zijn grondgebied zijn gevestigd, geen ongunstiger behandeling te verlenen dan aan zijn eigen ondernemingen en onderdanen wordt verleend. Dit is echter in elk van de overeenkomsten aan een voorwaarde onderworpen (artikel 59 van de overeenkomsten met de Republiek Bulgarije en de Slowaakse Republiek, en artikel 58 van de Overeenkomst met de Republiek Polen) volgens welke voor de toepassing van de titel waarin de bepalingen inzake vestiging zijn opgenomen, geen bepaling van de overeenkomst de partijen mag beletten hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Volgens een aan de slotakte van elk van de overeenkomsten gehechte gemeenschappelijke verklaring wordt het feit dat er een visum wordt vereist voor natuurlijke personen van bepaalde partijen, dat wil zeggen uit bepaalde landen en niet uit andere, op zichzelf niet beschouwd als iets dat uit een specifieke verbintenis voortvloeiende voordelen tenietdoet of daaraan afbreuk kan doen.

8.        De bepalingen inzake vestiging van de associatieovereenkomsten zijn reeds door het Hof uitgelegd, met name in drie arresten van 27 september 2001. (4) Deze zullen hieronder gedetailleerd worden geanalyseerd.

9.        In deze omstandigheden heeft de nationale rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd:

„1)     Moet het door het Hof in het arrest van 27 november 2001 in zaak C­257/99 (Barkoci en Malik) gegeven antwoord op de vierde vraag aldus worden uitgelegd dat met [de relevante bepalingen van de associatieovereenkomsten met de Republiek Bulgarije, de Republiek Polen en de Slowaakse Republiek] niet verenigbaar is dat de bevoegde autoriteit bij de beoordeling van een in Nederland ingediende aanvraag voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging overeenkomstig de associatieovereenkomst, afziet van elke inhoudelijke toetsing uitsluitend om reden dat de machtiging tot voorlopig verblijf ontbreekt? Maakt het bij de beantwoording van deze vraag verschil uit of duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële vereisten die worden gesteld voor toelating?

2)        Is het bij de beantwoording van de eerste vraag relevant, en zo ja in welke zin, of de indiener van de aanvraag voor een vergunning tot verblijf ten tijde van de aanvraag al dan niet op een andere titel dan een machtiging tot voorlopig verblijf, bijvoorbeeld vanwege de zogenoemde vrije termijn als genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet, rechtmatig verblijf heeft in Nederland?”

10.      Verzoeksters, de Nederlandse regering en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Ter terechtzitting zijn mondelinge opmerkingen ingediend namens de Nederlandse, de Franse en de Griekse regering en de Commissie.

II – Opmerkingen van partijen

11.      In hun schriftelijke opmerkingen stellen verzoeksters dat de relevante bepalingen van de associatieovereenkomsten samen met het arrest Barkoci en Malik impliceren dat de bevoegde nationale autoriteit alle aanvragen voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging in overweging moet nemen, ongeacht het bezit van een in het land van herkomst afgegeven machtiging tot voorlopig verblijf. Of duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële toelatingsvoorwaarden, mag voor de beantwoording van deze vraag geen verschil maken. Met betrekking tot de tweede vraag zijn zij van mening dat het mogelijk moet zijn om in Nederland op ieder moment een aanvraag in te dienen voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging.

12.      De Nederlandse regering – wier opmerkingen ter terechtzitting door de Franse en de Griekse regering grotendeels werden onderschreven – herinnert eraan dat het in de hoofdgedingen in confesso is dat verzoeksters niet onder een van de categorieën vreemdelingen vallen die op grond van de nationale wetgeving zijn vrijgesteld van het voor de aanvraag van een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging vereiste bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf en dat de hardheidsclausule op hen niet van toepassing is. Zij beroept zich op twee punten ook op de rechtspraak van het Hof. Allereerst mogen het recht op toelating en het recht op verblijf, welke uitvloeisels zijn van het in de associatieovereenkomsten vervatte recht van vestiging, worden beperkt in zoverre de door de bevoegde nationale autoriteiten toegepaste immigratieregels de wezenlijke inhoud van deze rechten niet aantasten door de uitoefening daarvan onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken. Ten tweede verzetten de overeenkomsten zich in beginsel niet tegen een stelsel van voorafgaande controle dat de verlening van een vergunning tot verblijf door de bevoegde immigratieautoriteiten afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager, dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen, en dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen beschikt en een redelijke kans van slagen heeft. (5)

13.      De Nederlandse regering voert vervolgens praktische gronden aan ter rechtvaardiging van een systeem van voorafgaande controle in het land van herkomst. Ten eerste is het mogelijk dat controle in het land van ontvangst geen nauwkeurige en betrouwbare conclusies oplevert, terwijl onderzoek in het land van herkomst beter uitvoerbaar is, met name gelet op de taal en de betere toegang tot de benodigde informatie, zoals persoonsgegevens en documenten, en de mogelijkheid de betrouwbaarheid van documenten te controleren. Ten tweede zou toelating tot Nederland voordat enige voorafgaande controle heeft plaatsgevonden, een risico van illegale immigratie inhouden.

14.      Volgens de Nederlandse regering stelt het stelsel van voorafgaande controle de bevoegde autoriteiten in staat te beoordelen of de aanvrager voldoet aan de materiële voorwaarden zonder de uitoefening van het recht van vestiging onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken. Indien aanvragen werden beoordeeld na binnenkomst van de vreemdeling in het land, zou de beoordeling ervan niet betrouwbaar zijn en het legitieme doel van het stelsel worden ondermijnd. De regering is derhalve van mening dat de associatieovereenkomsten een dergelijk stelsel niet uitsluiten. Het feit dat duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële toelatingsvoorwaarden, maakt voor de beantwoording van de vraag geen verschil.

15.      De Nederlandse regering wijst er eveneens op dat het arrest Barkoci en Malik het stelsel van het Verenigd Koninkrijk betrof, dat van het Nederlandse regime verschilt. De Britse autoriteiten beschikken over een discretionaire bevoegdheid om aanvragen in behandeling te nemen van natuurlijke personen die het land al zonder een machtiging tot voorlopig verblijf zijn binnengekomen, maar duidelijk en onmiskenbaar aan de materiële voorwaarden voor vestiging voldoen. Een dergelijke bevoegdheid bestaat in Nederland niet. De in de wetgeving opgenomen hardheidsclausule is slechts in bijzondere gevallen van toepassing en gaat in de onderhavige gevallen niet op. Deze clausule kan niet zo worden uitgelegd dat deze de op grond van de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk bestaand mogelijkheden biedt. De automatische afwijzing van de aanvragen is het met de Nederlandse wetgeving beoogde gevolg van het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf. De Nederlandse regering heeft ter terechtzitting beklemtoond dat de situatie op dit punt op grond van de nieuwe wetgeving en het nieuwe besluit, welke in 2000 zijn vastgesteld, niet is gewijzigd.

16.      Met betrekking tot de tweede vraag herinnert de Nederlandse regering eraan dat volgens de wetgeving van dit land de termijn van drie maanden voor onderdanen van landen waarvoor geen visumplicht bestaat, automatisch komt te vervallen wanneer een vergunning tot verblijf wordt aangevraagd, aangezien daaruit blijkt dat de vreemdeling van plan is langer dan deze periode te verblijven. In dergelijke gevallen is de aanwezigheid van de vreemdeling in Nederland niet langer rechtmatig. Voor het in behandeling nemen van de aanvraag is een machtiging tot voorlopig verblijf vereist.

17.      De Commissie stelt in haar schriftelijke opmerkingen voor om bij de behandeling van de zaak de activiteiten als prostituee van verzoeksters buiten beschouwing te laten. In het arrest Jany e.a. (6) zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder dergelijke activiteiten kunnen worden beschouwd als economische activiteiten die door personen anders dan in loondienst worden verricht. Het is aan de nationale rechter om te bepalen of in de onderhavige gevallen aan deze voorwaarden is voldaan, met name gelet op het feit dat sommige van de verzoeksters hun activiteiten in seksclubs zouden verrichten. De Commissie beklemtoont dat de onderhavige zaak van belang is voor alle activiteiten die door personen anders dan in loondienst kunnen worden verricht.

18.      Met betrekking tot personen die onrechtmatig in Nederland verblijven, zoals twee van de verzoeksters (de Bulgaarse onderdanen), is de Commissie van mening dat het arrest Kondova (7) duidelijk maakt dat hun aanvragen mogen worden afgewezen enkel op grond dat zij onrechtmatig in Nederland verblijven, nu zij niet over de vereiste visa beschikken.

19.      Met betrekking tot de onderdanen die het Nederlands grondgebied konden binnenkomen en daar drie maanden zonder visum konden blijven, zoals vier van de verzoeksters (de Poolse en Slowaakse onderdanen), is de Commissie van mening dat de mogelijkheid om in deze periode een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging aan te vragen, bijdraagt tot het nuttig effect van de associatieovereenkomsten. Daarentegen wordt aan het nuttig effect van de associatieovereenkomsten afbreuk gedaan indien aanvragen van natuurlijke personen die duidelijk aan de materiële voorwaarden voor vestiging voldoen, automatisch worden afgewezen en deze personen naar hun land van herkomst moeten terugkeren om een machtiging tot voorlopig verblijf aan te vragen.

20.      De Commissie herinnert eraan dat zij deze standpunten in de zaak Barkoci en Malik heeft verdedigd en is van mening dat het Hof deze heeft onderschreven in het dictum van het arrest, volgens hetwelk de verplichting om van tevoren een reisvisum te verkrijgen in het woonland, niet tot doel of ten gevolge heeft dat de uitoefening van het recht van vestiging op grond van associatieovereenkomsten onmogelijk of buitengewoon moeilijk wordt gemaakt, mits de lidstaat van ontvangst personen zonder reisvisum een inreisvergunning kan verlenen wanneer hun aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan de materiële vereisten die voor een reisvisum in het woonland zouden zijn toegepast. De Commissie is derhalve van mening dat het Nederlandse stelsel niet met de associatieovereenkomsten verenigbaar is. De Commissie voegt daaraan echter toe dat de Nederlandse regels haars inziens ruimte laten voor een uitlegging die strookt met de overeenkomsten: de hardheidsclausule kan op een meer flexibele wijze worden toegepast en het mogelijk maken dat dergelijke aanvragen in behandeling worden genomen. Misbruik kan worden beperkt door van de aanvrager te eisen dat hij aantoont dat de vrije termijn van drie maanden niet is verstreken. De Commissie zet ook uiteen dat de rechtspraak het in dergelijke gevallen mogelijk maakt de aanvraag meer summier te onderzoeken dan het geval is bij aanvragen die in het woonland zijn ingediend.

21.      De Franse regering heeft dienaangaande ter terechtzitting naar voren gebracht dat het onderscheid tussen een meer summier onderzoek en een grondig onderzoek kunstmatig is, omdat een grondig onderzoek altijd nodig zal zijn om vast te stellen of de voorwaarden voor vestiging zijn vervuld. Wanneer iedere vorm van onderzoek van op het grondgebied van een lidstaat ingediende aanvragen zou worden toegestaan, zou het stelsel van voorafgaand toezicht in het land van herkomst van zijn effectiviteit worden beroofd.

III – Beoordeling

22.      Het is wellicht duidelijker om de voorgelegde prejudiciële vragen gezamenlijk te behandelen. De hoofdvraag is of de bepalingen ter zake van vestiging van de associatieovereenkomsten een lidstaat beletten om een maatregel vast te stellen op grond waarvan een op zijn grondgebied overeenkomstig de associatieovereenkomsten ingediende aanvraag voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging automatisch, zonder inhoudelijke toetsing moet worden afgewezen, enkel op grond dat de aanvrager niet over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikt. Op het antwoord op de hoofdvraag kunnen de in de beide subvragen aan de orde gestelde onderwerpen van invloed zijn, welke betrekking hebben op het belang van het duidelijk en onmiskenbaar voldoen aan de materiële toelatingsvoorwaarden en de gevolgen van de al dan niet rechtmatigheid van de aanwezigheid van verzoeksters in Nederland ten tijde van de aanvraag.

23.      Mijn beoordeling zal als volgt worden opgezet: allereerst zal ik de fundamentele bestanddelen van het in de associatieovereenkomsten vervatte recht van vestiging onderzoeken, met name in het licht van de eerdere rechtspraak van het Hof (Onderdeel A). Ten tweede zal ik onderzoeken aan welke voorwaarden maatregelen van de lidstaten die op een dergelijk recht van vestiging van invloed zijn, moeten voldoen (Onderdeel B). Daarna zal ik de uitkomsten van dit onderzoek toepassen bij de beoordeling van de Nederlandse regels die thans aan de orde zijn, waarbij onderscheid zal worden gemaakt tussen de situatie van vreemdelingen die onrechtmatig en vreemdelingen die rechtmatig in een lidstaat verblijven (respectievelijk onderdelen C en D).

A – Het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten

24.      Volgens vaste rechtspraak moet een internationaal verdrag niet alleen worden uitgelegd aan de hand van de bewoordingen waarin het is gesteld, maar eveneens in het licht van de doeleinden ervan. Dienaangaande bepaalt artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het licht van het voorwerp en het doel van dat verdrag. (8) Dit geldt ook voor de associatieovereenkomsten. Voorzover het hun context betreft, dienen de associatieovereenkomsten te worden uitgelegd in het licht van het politieke besluit, deze als instrumenten voor toetreding te gebruiken, met name na de Europese Raad van Kopenhagen van 21 en 22 juni en Agenda 2000. (9) De instellingen van de Unie hebben deze overeenkomsten gebruikt om vast te stellen in hoeverre de toetredende lidstaten voldoen aan de regels van marktintegratie en aan andere onderdelen van het acquis communautaire. (10) De instellingen van de Unie streven klaarblijkelijk ernaar, de regels van de associatieovereenkomsten en die van het EG-Verdrag geleidelijk met elkaar in overeenstemming te brengen. Daarmee wil men ook de onderscheiden nationale markten voorbereiden op de algehele toepassing van de gemeenschapsregels ter zake van marktintegratie.

25.      Het ligt voor de hand dat een dergelijke opvatting in twee richtingen werkt. De associatieovereenkomsten dienen er tevens toe de Unie voor te bereiden op de toetreding van de nieuwe lidstaten, hun deelname aan de interne markt (ook al is dat door middel van overgangsregels) en het verkrijgen van het Europees burgerschap door de onderdanen van deze staten.

26.      Het wekt daarom geen verbazing dat het Hof heeft erkend dat de associatieovereenkomsten de totstandbrenging beogen van een passend kader voor de geleidelijke integratie in de Gemeenschap van de staten die partij bij deze overeenkomsten zijn, met het oog op hun eventuele toetreding. (11) Juist het doel van de overeenkomsten kan derhalve een rechtvaardiging vormen voor een dynamische uitlegging van de bepalingen ervan, die rekening houdt met het verloop van het proces van toetreding van de nieuwe lidstaten tot de Europese Unie. Mijns inziens wordt de uitlegging die het Hof aan de bepalingen van deze overeenkomsten heeft gegeven, in hoofdzaak door de bijzondere aard daarvan verklaard.

27.      In de rechtspraak van het Hof zijn reeds sommige onderwerpen met betrekking tot de uitlegging van de bepalingen ter zake van vestiging van de associatieovereenkomsten verduidelijkt. Een aantal van de bevindingen in de arresten Gloszczuk, Kondova en Barkoci en Malik zijn van algemene aard: de bepalingen ter zake van vestiging van de associatieovereenkomsten hebben rechtstreekse werking en verlenen individuele rechten waarop voor de nationale rechter beroep kan worden gedaan en welke door deze kunnen worden toegepast; (12) het recht op toelating en het recht op verblijf zijn uitvloeisels van dat recht van vestiging, maar zij zijn niet absoluut; (13) de rechtspraak inzake vestiging op grond van het EG-Verdrag wordt niet automatisch toegepast binnen de context van de associatieovereenkomsten, gelet op het verschil in doel en bewoordingen tussen het Verdrag en de overeenkomsten. (14) De voorwaarde die de associatieovereenkomsten stellen voor de toepassing door de lidstaat van ontvangst van zijn nationale regels ter zake van toelating, verblijf en vestiging van natuurlijke personen moeten aldus worden uitgelegd dat de lidstaat deze regels mag toepassen, maar dat zij geschikt moeten zijn ter bereiking van het beoogde doel en „gelet op dat doel, niet een maatregel [mogen] vormen die de wezenlijke inhoud van de [door de associatieovereenkomsten] verleende rechten zou aantasten door de uitoefening van die rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken”. (15)

28.      Met betrekking tot de onderhavige zaak is de eerste belangrijke conclusie die uit de voorgaande beslissingen dient te worden getrokken, dat het recht van vestiging waarin de associatieovereenkomsten voorzien, het recht op toegang en verblijf in de lidstaten met zich brengt. Het is in dit verband significant dat het Hof niet advocaat-generaal Mischo of advocaat-generaal Alber heeft gevolgd, die naar voren hadden gebracht dat onderdanen van staten die partij zijn bij de associatieovereenkomsten, daaraan geen enkel recht op toelating en verblijf kunnen ontlenen. (16) Daarentegen erkende het duidelijk dat het recht op toelating en het recht op verblijf worden toegekend als uitvloeisels van het recht van vestiging. Volgens het Hof veronderstelt het recht „tot de uitoefening van economische activiteiten die niet tot de arbeidsmarkt behoren, [...] dat de betrokkene een recht op toelating en verblijf in de lidstaat van ontvangst heeft”. (17)

29.      Dat het in de associatieovereenkomsten vervatte recht van vestiging het recht op toelating en het recht op verblijf met zich brengt, is een eenvoudig gevolg van de uitlegging daarvan als een met rechtstreekse werking verleend recht waarvan de effectiviteit moet worden gewaarborgd. Laatstgenoemde rechten zijn in feite dienstbaar aan de daadwerkelijke uitoefening van eerstgenoemd recht. Wanneer het recht van vestiging absoluut afhankelijk zou worden gemaakt van de diverse nationale immigratieregels, zouden deze regels gemakkelijk kunnen worden aangewend om het in de overeenkomsten opgenomen recht van vestiging te ondermijnen of zelfs teniet te doen.

30.      De andere kant van deze instrumentele relatie is dat de samenhangende rechten van toelating en verblijf op grond van de associatieovereenkomsten slechts bestaan voor zover deze voor de uitoefening van het recht van vestiging noodzakelijk zijn. In het licht hiervan moeten dergelijke rechten worden onderworpen aan voorwaarden die waarborgen dat zij niet voor andere doeleinden dan vestiging worden gebruikt.

31.      Noch de Europese Unie noch haar lidstaten hebben zich verbonden om een algemeen recht op vrijheid van verkeer te verlenen aan onderdanen van de geassocieerde staten. Dit verklaart en rechtvaardigt het bestaan van regels ter controle van de toegang tot het grondgebied van de lidstaten en de bepalingen van de overeenkomsten die de effectiviteit daarvan beogen te waarborgen. Zoals hiervoor opgemerkt, bevatten alle overeenkomsten een voorwaarde volgens welke niets in de overeenkomst partijen mag beletten om hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Volgens een aan de slotakte van elk van de overeenkomsten gehechte gemeenschappelijke verklaring kan het feit dat er een visum wordt vereist voor natuurlijke personen van bepaalde partijen, dat wil zeggen uit bepaalde landen en niet uit andere, op zichzelf niet worden beschouwd als iets dat uit een specifieke verbintenis voortvloeiende voordelen teniet doet of daaraan afbreuk kan doen. De aan het verkeer van onderdanen van de verdragsluitende partijen gestelde grenzen kunnen ook worden afgeleid uit de bepalingen ter zake van het verkeer van werknemers in de overeenkomsten. Deze bepalingen sluiten ieder recht op toelating en verblijf uit en hebben uitsluitend betrekking op de gelijke behandeling van die werknemers van de geassocieerde staten die toestemming hebben om een lidstaat binnen te komen en daar te verblijven op grond van de nationale immigratiebepalingen. (18)

32.      Het doel de effectiviteit van het toezicht op immigratie met andere oogmerken dan vestiging te waarborgen, rechtvaardigt de toepassing van een aantal procedurele eisen ten aanzien van onderdanen van de geassocieerde staten. Het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten mag dan ook worden onderworpen aan zowel materiële (19) als procedurele voorwaarden (visa en andere immigratieprocedures). Laatstgenoemde houden echter nauw verband met eerstgenoemde, aangezien zij tot doel hebben te waarborgen dat het recht op toelating en verblijf in een lidstaat niet voor andere doeleinden dan vestiging wordt gebruikt.

33.      Het Hof heeft daarom in zijn eerdere arresten ook duidelijk gemaakt dat bepaalde stelsels van voorafgaande controle verenigbaar zijn met het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten. Deze verenigbaarheid is echter niet onvoorwaardelijk. Het Hof heeft verklaard dat een stelsel van voorafgaande controle „als dat van de Immigration Rules [van het Verenigd Koninkrijk], waarbij de lidstaat van ontvangst de verlening van een inreis- en verblijfsvergunning afhankelijk stelt van de toetsing door de bevoegde immigratieautoriteiten, of de aanvrager in deze staat werkelijk uitsluitend een zelfstandige en rendabele werkzaamheid wil verrichten, in beginsel verenigbaar is met [de associatieovereenkomsten]”. (20) Twee belangrijke aspecten in deze bevinding verdienen de aandacht. In de eerste plaats wordt de aanvaarding van een bepaald procedureel vereiste voor de nationale immigratieregels (het stelsel van voorafgaande controle) gerechtvaardigd voorzover het noodzakelijk is om te toetsen of de aanvrager aan de materiële voorwaarden met betrekking tot het recht van vestiging voldoet. (21) In de tweede plaats geeft de uitdrukking „in beginsel” aan dat de aanvaarding door het Hof van de rechtmatigheid van dergelijke systemen van voorafgaande controle niet absoluut is: de rechtmatigheid ervan is aan bepaalde voorwaarden gebonden. Deze twee aspecten van de erkenning door het Hof van een systeem van voorafgaande controle in Barkoci en Malik kan erop wijzen dat een dergelijk stelsel in bepaalde gevallen niet aanvaardbaar is. Gesteld zou kunnen worden dat hoewel bepaalde omstandigheden de toepassing kunnen rechtvaardigen van een dergelijke stelsel van voorafgaande controle om te toetsen of aan de materiële voorwaarden ter zake van vestiging is voldaan, zulks in andere omstandigheden niet het geval zal zijn. Om deze uitlegging mogelijk te maken, is het echter nodig aan te tonen dat een algemeen stelsel van voorafgaande controle kan bestaan naast uitzonderingen die voorzien in een beoordeling van het recht op verblijf met het oog op vestiging voor iemand die al in de lidstaat van ontvangst aanwezig is, zonder dat de uitzonderingen het algemene stelsel ondermijnen. Dit is een van de voornaamste strijdpunten tussen de Commissie en de lidstaten die opmerkingen hebben ingediend. Hieronder kom ik daar nog op terug.

34.      Op basis van de analyse tot nog toe is het mogelijk om in de voorgaande beslissingen van het Hof een poging te zien om twee strijdige belangen in evenwicht te brengen: hoewel dat het recht van vestiging geen middel mag worden om nationale immigratieregels te omzeilen en de Europese Unie voor andere doeleinden dan vestiging binnen te komen, is het evenzeer waar dat nationale immigratieregels geen middel mogen worden om onderdanen van geassocieerde staten te beletten het recht van vestiging te genieten.

B – Voorwaarden waaraan beperkingen van het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten moeten voldoen

35.      In het licht van deze twee belangen moeten de grenzen en voorwaarden worden vastgesteld die nationale regels ter zake van toegang en verblijf van onderdanen van geassocieerde staten in acht moeten nemen. Dat zal mij in staat stellen een standpunt te bepalen ten aanzien van de rechtmatigheid van het Nederlandse vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf en de toepassing daarvan in verschillende omstandigheden. Mijns inziens zijn nationale regels die het door de associatieovereenkomsten verleende recht van vestiging beperken, aan drie groepen voorwaarden onderworpen.

36.      In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de erkenning van rechtstreekse werking onlosmakelijk is verbonden met de verlening aan personen van rechten die zij geacht worden te kunnen afdwingen. Aan de erkenning van rechtstreekse werking is een idee van doeltreffendheid en rechtsbescherming van de aan personen verleende rechten inherent. De erkenning van de rechtstreekse werking van deze bepalingen van de associatieovereenkomsten houdt, per saldo, in dat de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid door lidstaten bij de toepassing van hun regels ter zake van toegang en verblijf van onderdanen van geassocieerde staten, moet plaatsvinden op een wijze die door de rechter kan worden beoordeeld en aan de doeltreffendheid van deze rechten geen afbreuk doet.

37.      In dit verband is het belangrijk op te merken dat het Hof in rechtspraak op een ander gebied, waarin het de toelaatbaarheid moest beoordelen van stelsels van voorafgaande administratieve toestemming, duidelijk heeft gemaakt dat deze geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een discretionair optreden waardoor de communautaire voorschriften van hun nuttig effect kunnen worden beroofd. (22) Teneinde te waarborgen dat dit niet het geval is en dat dergelijke stelsels en de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid die zij met zich brengen niet willekeurig worden gebruikt, eist het Hof dat zij zijn gebaseerd op objectieve en niet-discriminerende criteria, die voor de betrokkenen vooraf kenbaar zijn. (23) Bovendien moet iedereen die wordt geraakt over een rechtsmiddel beschikken. (24)

38.      Mijns inziens moeten soortgelijke criteria worden toegepast bij het bepalen van de geldigheid van nationale stelsels die eisen dat onderdanen van geassocieerde staten die van plan zijn hun recht van vestiging uit te oefenen, van tevoren in hun staat van herkomst een machtiging tot voorlopig verblijf verkrijgen. Dergelijke stelsels moeten gebaseerd zijn op objectieve criteria die vooraf kenbaar zijn en worden gerechtvaardigd door de noodzaak, vast te stellen dat deze personen werkelijk een activiteit anders dan in loondienst willen verrichten. Ook moeten zij personen die aanspraak op het recht van vestiging maken, passende procedurele waarborgen en rechtsmiddelen verschaffen.

39.      Een verder criterium voor de beoordeling van nationale maatregelen met betrekking tot toelating, verblijf en wonen van natuurlijke personen is afgeleid van de in de overeenkomsten vervatte voorwaarde, dat dergelijke maatregelen niet van dien aard mogen zijn dat zij aan een der partijen bij de overeenkomsten toekomende voordelen tenietdoen of beperken. (25) Het Hof heeft deze opvatting met betrekking tot de aan onderdanen van de geassocieerde staten verleende rechten in die zin uitgelegd dat de maatregelen geschikt moeten zijn ter bereiking van het beoogde doel en de wezenlijke inhoud van die rechten niet mogen aantasten door de uitoefening daarvan onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken. (26)

40.      Het is duidelijk dat het hier niet om een evenredigheidstoets gaat. Dit is een gevolg van het feit dat, zoals het Hof in dezelfde zaken heeft aangetoond, het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten niet op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het recht van vestiging op grond van het EG-Verdrag. Enkel de overeenkomst of zelfs de gelijkheid in bewoordingen van de bepalingen volstaat niet om een gelijke uitlegging te rechtvaardigen. De beperktere doeleinden van de associatieovereenkomsten en de daarin uitdrukkelijk opgenomen bredere beperkingen, rechtvaardigen een meer restrictieve benadering ten aanzien van de uitlegging van het aan de onderdanen van geassocieerde staten verleende recht van vestiging. (27) In plaats daarvan moet worden nagegaan of de nationale maatregelen die de uitoefening van het in de associatieovereenkomsten voorziene recht van vestiging kunnen belemmeren, de wezenlijke inhoud van het recht niet aantasten.

41.      Dit gevolg voor de inhoud van het recht wordt echter ook beoordeeld in het licht van de door de nationale maatregelen nagestreefde doeleinden. Een vereiste van geschiktheid of passendheid van doel en middelen kan ook worden afgeleid uit de arresten Barkoci en Malik, Kondova en Gloszczuk. In Barkoci en Malik, verklaarde het Hof bijvoorbeeld dat „[i]n dit verband moet worden nagegaan, of door de bevoegde nationale autoriteiten toegepaste immigratieregels op grond waarvan een Tsjechisch onderdaan vóór zijn vertrek naar de lidstaat van ontvangst een reisvisum moet verkrijgen, waarvan de verlening afhangt van de toetsing van materiële vereisten als die gesteld in paragraaf 212 van de Immigration Rules, geschikt zijn ter bereiking van het beoogde doel en of zij, gelet op dat doel, niet een maatregel vormen die de wezenlijke inhoud van de door artikel 45, lid 3, van de associatieovereenkomst aan Tsjechische onderdanen verleende rechten zou aantasten door de uitoefening van die rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken”. (28) Of de maatregelen de wezenlijke inhoud van de rechten aantasten, hangt met andere woorden ook af van de vraag of zij geschikt zijn ter bereiking van het beoogde doel.

42.      In dit verband kan het van belang zijn twee bekende zaken in herinnering te brengen waarin het Hof een soortgelijke toets heeft toegepast, welke was gebaseerd op de mate waarin de betrokken maatregelen het wezen van een recht aantasten.

43.      In de gevallen die betrekking hadden op de grenzen van de procedurele autonomie van de lidstaten heeft het Hof verklaard dat het „[b]ij ontbreken van een desbetreffende gemeenschapsregeling [...] een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat [is] om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen. Deze regels mogen echter niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken.” (29) Deze rechtspraak kan relevant zijn omdat de regel waarom het in de onderhavige zaak gaat, een procedurele en geen materiële regel is. Zij kan ook relevant zijn omdat zij aantoont dat, hoewel het Hof altijd respectvol is geweest voor procedureregels van de lidstaten, het altijd heeft onderzocht of de betreffende maatregelen geschikt waren ter bereiking van een legitiem doel. De andere relevante categorie zaken betreft de fundamentele rechten, met name het fundamentele recht op eigendom of de vrije beroepsuitoefening (die voor de onderhavige zaak niet geheel irrelevant is), welke in het algemeen belang kunnen worden beperkt „voorzover zulke beperkingen werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die de Gemeenschap nastreeft, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, niet zijn te beschouwen als een onevenredige en onduldbare ingreep, waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast”. (30)

44.      Uit deze zaken kan worden geconcludeerd dat de toets of er sprake is van een ingreep in het wezen van het recht, niet alleen afhangt van een analyse van het gevolg van de beperkende maatregel voor het recht zelf. Een en ander is ook afhankelijk van het met de maatregel beoogde doel en de geschiktheid van de maatregel om het te bereiken. Hoewel de toets niet verplicht tot een beoordeling van de evenredigheid van de maatregel of zelfs het bestaan van een minder beperkend alternatief daarvoor (noodzakelijkheid), vereist deze toch wel een beoordeling van de geschiktheid of de passendheid van de middelen en het doel.

45.      Er is een laatste reeks voorwaarden waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van nationale maatregelen die het door de associatieovereenkomsten verleende recht van vestiging beperken. Deze vloeien voort uit het vereiste dat de lidstaten algemene rechtsbeginselen, met inbegrip van fundamentele rechten, in acht moeten nemen wanneer zij handelen binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht. (31)

46.      Wanneer zij de regels uit overeenkomsten tussen de Gemeenschap en derde landen toepassen of daarvan afwijken, handelen lidstaten binnen de grenzen van het gemeenschapsrecht. Wanneer onderdanen van derde landen rechten genieten op grond van tussen hun land en de Gemeenschap gesloten overeenkomsten, moeten beperkingen van deze rechten die het gevolg zijn van maatregelen van de lidstaten eveneens in overeenstemming zijn met de fundamentele rechten en algemene rechtsbeginselen waarvan het Hof de naleving waarborgt. (32) In deze omstandigheden zijn de autoriteiten van de betrokken lidstaat en de nationale rechters ook gehouden om acht te slaan op – en niet slechts rekening te houden met – de in de communautaire rechtsorde toepasselijke fundamentele rechten, welke naar hun aard ook van toepassing zijn op onderdanen van derde landen, zoals het recht op eerbiediging van het gezinsleven of het recht op een doeltreffende rechtsbescherming. (33)

47.      Het is in dit opzicht van belang op te merken dat de bescherming van fundamentele rechten met name van belang is bij de behandeling van onderdanen van derde landen, aangezien deze laatsten „afzonderlijke en geïsoleerde minderheden vormen”. (34) Zij vormen vaak kwetsbare groepen, die andere middelen ter bescherming van hun rechten missen, met name politieke middelen om de wetgeving en het politieke proces te beïnvloeden. Vreemdelingen kunnen juist vanwege de kenmerken van een politieke gemeenschap niet alle rechten genieten die aan de burgers van die politieke gemeenschap zijn verleend, maar om precies diezelfde reden verdienen zij extra rechtsbescherming wanneer aan hen toegekende rechten worden aangetast door besluiten van diezelfde politieke gemeenschap.

48.      In het licht van het voorgaande geloof ik dat kan worden geconcludeerd dat nationale regels ter zake van de toelating en het verblijf van onderdanen van geassocieerde staten die in een lidstaat van de Unie wensen te verblijven met het oog op vestiging, aanvaardbaar zijn wanneer zij aan de volgende algemene voorwaarden voldoen: 1) zij moeten zijn gebaseerd op objectieve criteria die vooraf voor de aanvrager kenbaar zijn en door de rechter kunnen worden getoetst; 2) zij mogen de wezenlijke inhoud van het recht van vestiging niet aantasten (zij zijn toelaatbaar zolang als zij geschikt zijn voor het nastreven van het doel, de immigratie voor andere doeleinden dan vestiging te controleren en zolang zij de uitoefening van het recht van vestiging niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken), en 3) zij moeten in overeenstemming zijn met de fundamentele rechten en de algemene rechtsbeginselen die voor lidstaten gelden wanneer zij handelen binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht.

49.      In het licht van deze algemene voorwaarden zal ik nu de toepassing van de Nederlandse regels beoordelen in de twee omstandigheden die de nationale rechter heeft uiteengezet. Dienaangaande volgt uit de rechtspraak dat het belangrijk is om een onderscheid te maken tussen personen die zich ten tijde van de aanvraag van een vergunning tot verblijf rechtmatig in Nederland bevinden en personen die zich onrechtmatig in Nederland bevinden.

C – De situatie van onderdanen van geassocieerde staten die zich onrechtmatig in de lidstaat van ontvangst bevinden

50.      In beginsel kan worden aanvaard dat het verenigbaar met de associatieovereenkomsten is om aanvragen die in de lidstaat van ontvangst zijn ingediend door personen die zich in een onrechtmatige situatie bevinden, af te wijzen zonder ze in behandeling te nemen. Deze verenigbaarheid vloeit voort uit de noodzaak de doelmatigheid te waarborgen van de nationale regels ter zake van toegang, verblijf en wonen van onderdanen van derde landen. Om de doelmatigheid daarvan te garanderen is het essentieel, te beletten dat onderdanen van de geassocieerde staten enig voordeel ontlenen aan een onrechtmatige situatie. Het Hof heeft dan ook in het arrest Gloszczuk geoordeeld dat het verenigbaar met de relevante bepalingen van de associatieovereenkomsten is dat een lidstaat een aanvraag tot vestiging afwijst „op grond dat bij de indiening daarvan de aanvrager zich illegaal op zijn grondgebied ophield wegens het afleggen van valse verklaringen tegenover die autoriteiten ter verkrijging van de – op een andere grondslag aangevraagde – oorspronkelijke toelating of wegens niet-naleving van een aan deze toelating uitdrukkelijk verbonden beperking van de duur van zijn verblijf in die lidstaat”. (35) De onrechtmatigheid van de aanwezigheid van de aanvrager in het land van ontvangst is dus in beginsel voldoende grond om de aanvraag af te wijzen.

51.      Dat zou in casu de situatie zijn van de Bulgaarse onderdanen, die over een visum moesten beschikken om Nederland binnen te komen en daar te verblijven voor een periode van maximaal zes maanden, maar geen visum hadden toen zij een vergunning tot verblijf aanvroegen met het oog op vestiging. Een dergelijke inbreuk op de immigratieregels van het land van ontvangst geeft hun er in beginsel allerminst recht op dat hun aanvragen in behandeling worden genomen. Volgens een aan de slotakte van elk van de relevante associatieovereenkomsten gehechte gemeenschappelijke verklaring, waarmee bij de uitlegging daarvan rekening moet worden gehouden, kan het enkele feit dat een visum wordt vereist voor natuurlijke personen van bepaalde partijen, dat wil zeggen uit bepaalde landen en niet uit andere, op zichzelf inderdaad niet worden beschouwd als iets dat uit een specifieke verbintenis voortvloeiende voordelen tenietdoet of daaraan afbreuk kan doen.

52.      Ik heb echter „in beginsel” in de voorgaande punten herhaald omdat er gevallen denkbaar zijn waarin een zeer restrictief visumbeleid van een lidstaat zou kunnen fungeren als een absolute barrière voor toegang en verblijf met het oog op vestiging. De immigratieregels kunnen met andere woorden zo strikt zijn dat zij de wezenlijke inhoud van het in de associatieovereenkomsten vervatte recht van vestiging aantasten. Ook moet duidelijk worden gemaakt dat de voorwaarden waaraan een onderdaan van een geassocieerde staat moet voldoen om het grondgebied van een lidstaat van de Unie rechtmatig binnen te komen, niet van dien aard mogen zijn dat de uitoefening van zijn of haar recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten daadwerkelijk onmogelijk wordt. Wanneer de regels ter zake van de toegang tot het grondgebied van de staat van dien aard zouden zijn dat zij toegang tot die staat met het oog op vestiging daadwerkelijk weigeren, zou de onderdaan van een geassocieerde staat geen mogelijkheid hebben, zijn of haar recht van vestiging „rechtmatig” uit te oefenen.

53.      Wanneer er bijvoorbeeld geen of een zeer beperkte rechterlijke controle van afwijzende visumbesluiten van de diplomatieke vertegenwoordigingen en consulaten van een lidstaat zou zijn, zou kunnen worden gesteld dat de enige kans voor een onderdaan van een staat waarmee de Gemeenschap een associatieovereenkomst heeft gesloten om zich op het recht van vestiging te beroepen, de binnenkomst als illegale vreemdeling in de lidstaat van ontvangst zou zijn. Het onderscheid dat in de rechtspraak van het Hof wordt gemaakt tussen de situatie van legale en die van illegale vreemdelingen moet derhalve niet als absoluut worden beschouwd, maar als afhankelijk van de vraag of de nationale bepalingen die de aanwezigheid van de vreemdeling op het grondgebied van een lidstaat als onrechtmatig aanmerken, verenigbaar zijn met de bepalingen ter zake van vestiging van de associatieovereenkomsten.

54.      De Commissie zet in haar opmerkingen uiteen dat het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf door de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordigingen en consulaten klaarblijkelijk vaak erg veel tijd kost (36) , waardoor onderdanen van geassocieerde staten er de facto van worden weerhouden hun recht van vestiging uit te oefenen. Wanneer dat het geval zou zijn zonder dat er verder enig effectief rechtsmiddel voorhanden is, zouden de Bulgaarse onderdanen kunnen aanvoeren dat zij hun recht van vestiging alleen maar daadwerkelijk kunnen uitoefenen door Nederland illegaal binnen te komen en dan voor de nationale rechter hun recht op te eisen.

55.      De Bulgaarse verzoeksters hebben echter in de hoofdgedingen geen argumenten naar voren gebracht ter ondersteuning van deze hypothese. Het zou hoe dan ook aan de nationale rechter zijn om te beoordelen of dat zo is.

56.      Uit de verwijzing van de nationale rechter en de door de verschillende partijen ingediende opmerkingen blijkt dat de Bulgaarse onderdanen alleen maar naar voren hebben gebracht dat het recht van vestiging hun automatisch recht op toelating en verblijf geeft. Volgens de nationale rechter concluderen zij daarom dat van iemand die van plan is anders dan in loondienst in een van de lidstaten te gaan werken, geen visum (en bijgevolg geen machtiging tot voorlopig verblijf) kan worden geëist.

57.      Er moet echter aan herinnerd worden dat, zoals verzoeksters indirect erkennen, een recht tot toelating en verblijf alleen bestaat in zoverre er een aan de uitoefening van het recht tot vestiging verbonden recht tot toegang is. Zoals hiervóór is opgemerkt, kunnen voor een dergelijk recht daarom de voorwaarden gelden die nodig zijn om te waarborgen dat het recht op toelating niet voor andere doeleinden dan vestiging wordt gebruikt. Dit is de rechtvaardiging voor het bestaan van bijzondere voorwaarden en procedures (zoals visa).

58.      Zoals het Hof in de arresten Jany e.a. en Barkoci en Malik heeft duidelijk gemaakt, heeft de verplichting „om in het woonland [...] een reisvisum te verkrijgen, waarvan de verlening afhangt van de toetsing van materiële vereisten [...] niet tot doel of gevolg [...] om de uitoefening door Tsjechische onderdanen van de hun door artikel 45, lid 3, van de associatieovereenkomst verleende rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken”. (37)

59.      Het volstaat daarom op te merken dat de Bulgaarse onderdanen Nederland onrechtmatig zijn binnengekomen en zichzelf daarmee in een situatie hebben geplaatst die hen – behoudens de beperkingen zoals die in de punten 52 en 53 van deze conclusie zijn uiteengezet – belet het door de associatieovereenkomst tussen de Gemeenschap en de Republiek Bulgarije gewaarborgde recht van vestiging uit te oefenen.

60.      De hiervóór vermelde belangrijke beperkingen indachtig, lijkt mij de automatische afwijzing van door illegale immigranten ingediende aanvragen verenigbaar te zijn met de relevante bepalingen van de associatieovereenkomsten. In het onderhavige geval is er geen bewijs dat er voor de Bulgaarse onderdanen geen andere manier was om hun recht van vestiging uit te oefenen dan als illegale vreemdelingen. Voorts hebben zij op geen enkel moment getracht hun recht van vestiging uit te oefenen volgens de door de lidstaat van ontvangst gestelde voorwaarden, noch getracht de wettigheid van deze voorwaarden op grond van de associatieovereenkomst voor de nationale rechter te betwisten.

D – De situatie van onderdanen van geassocieerde staten die rechtmatig in de lidstaat van ontvangst verblijven

61.      Zoals hiervóór opgemerkt, heeft het Hof in het arrest Barkoci en Malik onderzocht of de eis dat een onderdaan van een geassocieerde staat die het Verenigd Koninkrijk wil binnenkomen met het oog op vestiging, over een in de staat van herkomst verkregen machtiging tot voorlopig verblijf beschikt, verenigbaar is met de associatieovereenkomsten. Er zijn echter belangrijke verschillen tussen de feiten die in het onderhavige geval de Poolse en Slowaakse onderdanen betreffen en de feiten in het arrest Barkoci en Malik.

62.      Ten eerste geldt het vereiste in de onderhavige zaak voor onderdanen van een geassocieerde staat, die reeds rechtmatig in Nederland verblijven en slechts om een wijziging van hun status verzoeken om permanent ingezetene te worden teneinde zich als zelfstandige te vestigen.

63.      Ten tweede zijn de gevolgen van het gestelde vereiste niet in beide zaken gelijk. Volgens de immigratieregels van het Verenigd Koninkrijk zou de aanvraag voor permanent verblijf met het oog vestiging door een onderdaan van een geassocieerde staat, door de overheid ook in overweging worden genomen bij ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf. Hij of zij zou enkel worden onderworpen aan een meer summiere beoordeling van de aanvraag door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk

64.      Het arrest Barkoci en Malik bevat de belangrijke vaststelling, dat de immigratieregels van het Verenigd Koninkrijk door de overheid flexibel werden toegepast: „Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of artikel 59, lid 1, [de beperking] van de associatieovereenkomst de lidstaat van ontvangst toestaat, een Tsjechisch onderdaan zonder reisvisum de toegang tot zijn grondgebied te weigeren, kan derhalve worden volstaan met het onderzoek, of de toepassing van de nationale vreemdelingenwetgeving in haar geheel door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk, daaronder begrepen de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Secretary of State om in individuele gevallen af te zien van het vereiste van het bezit van een reisvisum, verenigbaar is met de voorwaarde aan het eind van de eerste volzin van artikel 59, lid 1.” (38) Dit toont duidelijk aan dat de analyse van het Hof zich richtte op een stelsel dat in een discretionaire bevoegdheid voorziet welke, zoals het verzoek om een prejudiciële beslissing en de Nederlandse regering voldoende duidelijk hebben gemaakt, niet op grond van de Nederlandse wetgeving bestaat.

65.      Derhalve lijkt ook de conclusie van het Hof dat de relevante bepalingen in een van de associatieovereenkomsten de immigratieregels van het Verenigd Koninkrijk niet beletten voorafgaande controle voor te schrijven „mits [de bevoegde] autoriteiten met betrekking tot aanvragen om toelating met het oog op vestiging die krachtens de overeenkomst bij het punt van aankomst in die staat worden ingediend, hun discretionaire bevoegdheid aldus uitoefenen dat [...] op een andere grondslag dan de Immigration Rules een inreisvergunning kan worden verleend indien zijn aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan dezelfde materiële vereisten als bij de aanvraag van een reisvisum in [zijn land van oorsprong] zouden zijn toegepast” (39) , uitsluitend naar het stelsel van het Verenigd Koninkrijk te verwijzen. Het houdt inderdaad in dat de associatieovereenkomsten een stelsel van voorafgaande controle in het land van herkomst niet uitsluiten, mits de in de lidstaat van ontvangst ingediende aanvragen niet automatisch worden afgewezen, maar daadwerkelijk, zij het minder uitgebreid, (40) worden getoetst wanneer zij duidelijk en onmiskenbaar aan de materiële vereisten voor vestiging voldoen. En hoewel het kan betekenen dat het Nederlandse stelsel, waarin dergelijke aanvragen automatisch, zonder in behandeling te zijn genomen, worden verworpen, en waarin geen discretionaire bevoegdheid bestaat als die op grond van het stelsel van het Verenigd Koninkrijk, onverenigbaar met de associatieovereenkomsten is, betekent het niet noodzakelijkerwijze dat dit zo is. Wat het echter zeker niet betekent, is dat het stelsel verenigbaar is.

66.      In feite kan het arrest Barkoci en Malik veeleer gebruikt worden ter ondersteuning (a contrario) van de eerder genoemde conclusie dan ter ondersteuning van de laatstgenoemde. Gesteld zou kunnen worden dat de voorwaarde die het Hof klaarblijkelijk stelt, zou inhouden dat een automatisch stelsel als dat van Nederland onverenigbaar is met de overeenkomsten. De bijzondere kenmerken van beide stelsels maken het echter raadzaam het stelsel van Nederland opnieuw en op zijn eigen merites te beoordelen. Het arrest Barkoci en Malik moet niet als volkomen doorslaggevend voor deze zaak worden beschouwd, maar geacht worden slechts een algemene richtlijn daarvoor te verschaffen.

67.      Gelet op de rechtspraak zijn een aantal zaken echter duidelijk.

68.      Allereerst maakt het feit dat aan de materiële vereisten voor het verkrijgen van een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging duidelijk en onmiskenbaar is voldaan, als zodanig geen enkel verschil voor de voornaamste door de nationale rechter opgeworpen vraag. Met andere woorden, het feit dat het Hof in het arrest Barkoci en Malik concludeerde dat de associatieovereenkomsten een systeem als het door het Verenigd Koninkrijk vastgestelde niet uitsluiten, betekent niet dat alleen dat systeem met de overeenkomsten verenigbaar is. Getracht moet worden de gevaren van het toepassen van een a contrario redering te voorkomen. Met zekerheid kan hooguit het volgende worden gezegd: wanneer het Nederlandse stelsel van automatische afwijzing onverenigbaar met de associatieovereenkomsten zou worden geacht, zou een met deze overeenkomsten verenigbaar alternatief de vaststelling van een systeem als dat van het Verenigd Koninkrijk zijn.

69.      De Nederlandse regering heeft ook naar voren gebracht dat volgens de in Nederland geldende wetgeving de vrije termijn van drie maanden voor onderdanen van landen waarvoor geen visumplicht bestaat, automatisch komt te vervallen wanneer betrokkenen een vergunning tot verblijf aanvragen, aangezien daaruit blijkt dat zij van plan zijn langer dan de periode van drie maanden te verblijven. In een dergelijk geval is de aanwezigheid van de vreemdeling in Nederland niet langer rechtmatig en is voor het in behandeling nemen van de aanvraag een machtiging tot voorlopig verblijf vereist. Derhalve is hun situatie niet verschillend van die van de Bulgaarse onderdanen die niet over het vereiste visum beschikten en is de automatische afwijzing van hun aanvragen eveneens gerechtvaardigd.

70.      Bezien vanuit de associatieovereenkomsten heeft de regel volgens welke de enkele aanvrage van een vergunning tot verblijf met het oog op de uitoefening van het door de associatieovereenkomsten verleende recht van vestiging ertoe leidt dat de aanwezigheid van een onderdaan van een van de landen waarmee de Gemeenschap dergelijke overeenkomsten heeft gesloten, onrechtmatig wordt, tot gevolg dat dat recht wordt teniet gedaan of beperkt. Wanneer de argumentatie van de Nederlandse regering zou worden gevolgd, zou iedere lidstaat een bepaalde gedraging alleen maar als onrechtmatig hoeven te bestempelen om vervolgens de bevoegdheid te bezitten, elke aanvraag voor een vergunning tot vestiging af te wijzen, ook als de gedraging zelf een aanvraag voor een vergunning tot vestiging was. Eerst moet de rechtmatigheid van het Nederlandse vereiste worden beoordeeld en niet andersom. In tegenstelling tot de situatie van de Bulgaarse onderdanen waren in het onderhavige geval de onderdanen van de geassocieerde staten in een rechtmatige situatie totdat zij besloten een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging aan te vragen. Deze aanvraag heeft niet alleen tot gevolg dat zij het recht op vestiging door middel van een dergelijke aanvraag niet kunnen uitoefenen, maar ook dat hun het recht op een kort verblijf op grond van de Schengenregeling is ontzegd. Deze automatische onrechtmatigheid vormt een extra sanctie, die een ongerechtvaardigde en buitensporig strenge straf lijkt voor de uitoefening van een recht vanuit een voor het overige rechtmatige positie en dient geen enkel duidelijk legitiem doel dat niet reeds wordt gewaarborgd door het hoofdvereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf. Dit staat geheel los van de vraag, of het vereiste van een in het land van herkomst verkregen machtiging tot voorlopig verblijf verenigbaar is met de overeenkomsten.

71.      Deze vraag zou ook vanuit het perspectief van het Schengen-acquis kunnen worden onderzocht. Ik zal daar hier niet gedetailleerd op ingaan, aangezien de vraag ook in de context van de associatieovereenkomsten kan worden afgedaan. Dit tweede perspectief zou de vraag opwerpen of het Hof bevoegd is de relevante bepalingen van het Schengen-acquis uit te leggen met het oog op de beperking van artikel 68 EG. Indien de bepalingen van de associatieovereenkomsten niet zouden volstaan om de vraag te beantwoorden, zou ik niet aarzelen te bevestigen dat het Hof rechtsmacht heeft om de bepalingen van het Schengen-acquis in alle gevallen uit te leggen waarin de uitlegging daarvan onmisbaar is ter bepaling van de reikwijdte van de rechten die onder de algemene bevoegdheid van het Hof vallen. Ik zou dan onderzoeken of de relevante bepalingen van de Overeenkomst ter uitvoering van het Akkoord van Schengen (41) normen en beginselen bevatten die een lidstaat die aan deze nauwere samenwerking deelneemt, beletten vast te stellen dat een aanvraag van een vergunning tot vestiging de termijn van drie maanden van het korte verblijf op grond van de Schengenregeling doet vervallen.

72.      Vervolgens moet worden overgegaan tot een analyse van het hoofdkenmerk van de omstreden Nederlandse regels, te weten dat in Nederland geen rechtstreekse aanvraag voor een vergunning tot verblijf kan worden ingediend met het oog op vestiging, ook al verblijven de aanvragers rechtmatig met een andere status in Nederland en ook al voldoen zij duidelijk en onmiskenbaar aan de materiële vereisten voor vestiging. De automatische afwijzing van iedere aanvraag die niet is voorafgegaan door een eerdere controle in het land van herkomst, is volgens Nederland essentieel om de doelmatigheid van dat stelsel van voorafgaande controle te waarborgen. Maar is het niet buitensporig om aanvragers te dwingen terug te keren naar het land waarvan zij de nationaliteit bezitten of van hun verblijf om een vergunning tot vestiging aan te vragen, wanneer zij rechtmatig in Nederland verblijven?

73.      Hierboven zijn reeds de algemene voorwaarden uiteengezet waaraan naar mijn mening nationale maatregelen die het recht van vestiging op grond van de associatieovereenkomsten beperken, moeten voldoen. Ofschoon andere punten voor de zaak relevant kunnen zijn (42) , staan bij de elementen die aan het Hof zijn voorgelegd de vraag of de maatregel geschikt is om een legitiem doel na te streven en het daarmee samenhangende gevolg ervan voor de inhoud van het recht, centraal. Zoals hiervoor opgemerkt, geloof ik dat de door het Hof in zijn voorgaande arresten uiteengezette toets geen oordeel over de proportionaliteit van de maatregel vereist. Ook hoeft de maatregel niet het minst beperkende alternatief te zijn (noodzakelijkheidstoets). Dit betekent echter evenmin dat iedere maatregel die een legitiem doel waarschijnlijk dichterbij brengt, aanvaardbaar is. De maatregel moet geschikt zijn om een dergelijk doel na te streven en mag in het licht van dat doel niet buitensporig zijn, gelet op de kosten die hij met zich brengt voor de onderdanen van geassocieerde staten die hun recht van vestiging willen uitoefenen. Er moet een relatie bestaan tussen het beweerde doel van de maatregel en de daarbij vastgestelde middelen om dat doel na te streven. In de onderhavige zaak leggen de door Nederland toegepaste middelen een aanzienlijke last op aanvragers uit geassocieerde staten: hoewel zij rechtmatig in Nederland verblijven, zijn zij gedwongen te vertrekken en een nieuwe aanvraagprocedure in hun land van herkomst of verblijf te entameren, zonder dat ook maar enigszins met hun individuele omstandigheden rekening wordt gehouden.

74.      In het licht hiervan en ook van de bijzondere waakzaamheid die rechterlijke autoriteiten moeten betrachten wanneer zij worden geconfronteerd met de rechten van personen die behoren tot minderheden welke geen invloed hebben binnen het nationale politieke proces, moeten de Nederlandse autoriteiten bijzonder overtuigende gronden naar voren brengen om het in hun wetgeving vastgestelde stelsel, dat dergelijke lasten legt op leden van deze minderheden, te rechtvaardigen. De Nederlandse autoriteiten hebben in feite erg weinig bewijs geleverd ter rechtvaardiging van een dergelijk stelsel van automatische afwijzing bij gebreke van een machtiging tot voorlopig verblijf. Waarom zouden de Nederlandse autoriteiten de materiële voorwaarden voor vestiging zelfs niet slechts summier kunnen beoordelen in een situatie als die in de hoofdgedingen, waarin de aanvragers al rechtmatig in Nederland verblijven? De autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk kunnen dat ten aanzien van aanvragers die zich aan de grens aandienen. In het onderhavige geval zou Nederland zelfs gebruik kunnen maken van de visumvrije periode van drie maanden waarover onderdanen van deze geassocieerde staten beschikken, om te communiceren met de diplomatieke vertegenwoordigingen en consulaten daarvan in hun land van oorsprong of woonplaats teneinde al de benodigde aanvullende informatie over de aanvragers te verkrijgen. Ook moet worden opgemerkt dat bovendien de aard van de economische activiteit die in het onderhavige geval zal worden uitgeoefend, in sommige gevallen beter in Nederland kan worden vastgesteld (met name met betrekking tot het zelfstandig zijn daarvan). (43)

75.      In plaats daarvan heeft de Nederlandse regering ter rechtvaardiging van de automatische afwijzing alleen maar verwezen naar de instrumentele relatie tussen deze maatregel en het stelsel van voorafgaande controle in de staat van oorsprong. De automatische weigering om iedere in Nederland ingediende aanvraag af te wijzen bij gebreke van een machtiging tot voorlopig verblijf, wordt voorgesteld als noodzakelijk om de doelmatigheid te waarborgen van een stelsel van voorafgaande controle waarvan het Hof de toelaatbaarheid heeft erkend. Hoe kan een dergelijk stelsel enig nuttig effect behouden wanneer wij onderdanen van geassocieerde staten zouden toestaan om met een bepaalde status binnen te komen en vervolgens hun status wijzigen in die van permanent ingezeten? Het zou, met andere woorden, voor het Hof niet mogelijk zijn de rechtmatigheid van een stelsel van voorafgaande controle te erkennen en vervolgens te zeggen dat het in bepaalde omstandigheden niet van toepassing is. De uitzonderingen zouden worden gebruikt om het algemene stelsel te omzeilen.

76.      De Nederlandse regering slaagt mijns inziens echter niet in haar uitlegging van de mate waarin een stelsel van voorafgaande controle aanvaardbaar is en de beweerde onverenigbaarheid tussen een dergelijk stelsel en een stelsel waarbij sommige aanvragen ook in de lidstaat van ontvangst mogen worden ingediend.

77.      Zoals ik hiervóór heb aangevoerd, was de aanvaarding door het Hof in het arrest Barkoci en Malik van een stelsel van voorafgaande controle geformuleerd als een aanvaarding „in beginsel” en was daaraan de noodzaak verbonden van een stelsel om te beoordelen, of de aanvragers aan de materiële voorwaarden voor vestiging voldeden. De aanvaarding door het Hof van een meer summiere beoordeling in de lidstaat van ontvangst en de bereidheid van het Verenigd Koninkrijk tot een dergelijke beoordeling, laten ook zien dat voorafgaande controle in de staat van herkomst niet altijd nodig hoeft te zijn. Volgens het Hof kunnen er gevallen zijn waarin de beoordeling van de materiële voorwaarden in de lidstaat van ontvangst kan plaatsvinden.

78.      Maar hoe kan een dergelijke mogelijkheid naast een systeem van voorafgaande controle bestaan? Merkt de Nederlandse regering niet terecht op dat wanneer het Hof aanvragen in de lidstaat van ontvangst werkelijk toestaat, zij aan het stelsel van voorafgaande controle zijn nuttige werking zullen ontnemen? Ik denk van niet omdat het Hof heeft aanvaard dat de aard van het onderzoek dat in de lidstaat van ontvangst moet plaatsvinden, verschilt van dat wat plaatsvindt in de staat van herkomst. Nationale autoriteiten kunnen op hun grondgebied ingediende aanvragen aan een meer summier onderzoek onderwerpen. De discretionaire bevoegdheid die nationale autoriteiten bij hun beoordeling is gelaten, heeft met andere woorden een bredere marge. Dit moet echter niet zo worden opgevat als zou de nationale autoriteiten een ongecontroleerde beoordelingsbevoegdheid worden gegeven. Een dergelijke discretionaire bevoegdheid moet worden uitgeoefend en gecontroleerd in het licht van de specifieke omstandigheden waarin de aanvraag plaatsheeft (plaats van indiening, voor afhandeling beschikbare tijd, voorgenomen activiteit, status van de aanvrager) en de waarschijnlijkheid dat de aanvrager op het eerste gezicht voor vestiging in aanmerking komt.

79.      In het licht van het bovenstaande ben ik van mening dat een stelsel van voorafgaande controle in de lidstaat van herkomst kan bestaan naast de mogelijkheid om eveneens in de lidstaat van ontvangst ingediende aanvragen in overweging te nemen. De doelmatigheid van het eerste stelsel wordt gewaarborgd door de verschillende aard van het onderzoek dat de nationale autoriteiten in deze andere omstandigheden moeten uitvoeren. Bijgevolg kan ik geen enkel legitiem doel bedenken voor een stelsel als dat wat op grond van de Nederlandse regels bestaat, waaronder elke aanvraag die niet wordt voorafgegaan door een in het land van herkomst of woonplaats te verkrijgen machtiging tot voorlopig verblijf, buiten behandeling wordt gesteld. Nederland heeft niet aangetoond waarom een stelsel dat zo'n zware last legt op aanvragers van een vergunning tot vestiging die afkomstig zijn uit de geassocieerde staten en rechtmatig in de Unie verblijven, beantwoordt aan een duidelijk legitiem, door de associatieovereenkomsten erkend doel.

80.      Alvorens te concluderen moet worden onderzocht of de Nederlandse regels in overeenstemming met de associatieovereenkomsten kunnen worden uitgelegd. Deze veronderstelling is door de Commissie geopperd.

81.      Het Hof heeft steeds verklaard dat telkens wanneer een regel voor meer dan één uitlegging vatbaar is, de uitlegging in overeenstemming met het gemeenschapsrecht de voorkeur verdient. Het Hof heeft deze mogelijkheid bevestigd met betrekking tot gemeenschapsregels van een andere rangorde: wanneer een bepaling van afgeleid gemeenschapsrecht voor meer dan één uitlegging vatbaar is, verdient de uitlegging die de bepaling in overeenstemming doet zijn met het Verdrag, de voorkeur boven de uitlegging volgens welke zij in strijd is met het Verdrag. (44) Hetzelfde beginsel is ook herhaaldelijk verwoord met betrekking tot de uitlegging van nationaal recht. (45) Het is een regel die het nuttig effect van gemeenschaprecht maximaliseert en mogelijke conflicten met nationaal recht minimaliseert. Evenwel mag geen afbreuk worden gedaan aan de rechtszekerheid en moet de autonomie van de nationale rechter bij de uitlegging van nationaal recht in acht worden genomen. Hoewel het Hof het gemeenschapsrecht uitlegt, legt het niet het nationale recht uit. (46) Wanneer het Hof met nationaal recht te maken heeft, dient het bij de door de nationale rechter gegeven uitlegging te blijven. In het onderhavige geval blijkt duidelijk uit de prejudiciële verwijzing en ook uit namens de Nederlandse regering naar voren gebrachte schriftelijke en mondelinge opmerkingen, dat de Nederlandse wetgeving niet op de door de Commissie voorgestelde wijze kan worden uitgelegd. Zij zou met andere woorden slechts door een uitlegging contra legem met de associatieovereenkomsten in overeenstemming kunnen worden gebracht. Dit betekent dat een normenconflict onvermijdelijk is en dat de nationale rechter de conflicterende nationale norm terzijde moet schuiven. Het handhaven van een dergelijke norm zou bovendien tot problemen kunnen leiden op het gebied van uniformiteit en administratieve praktijk. De verklaring dat de nationale regel niet verenigbaar is met de associatieovereenkomsten, leidt samen met de niet-toepasbaarheid van de nationale regel, tot een verplichting de nationale regel te veranderen, hetgeen in het onderhavige geval een duidelijk voordelig gevolg is.

82.      Een laatste punt waaraan moet worden gedacht, is de bijzondere aard van de activiteiten die verzoeksters van plan waren anders dan in loondienst in Nederland te ontplooien. In deze hele conclusie heb ik naar dit punt niet verwezen omdat de betreffende wetgeving algemeen is en een beperking vormt voor allerhande activiteiten die anders dan in loondienst kunnen worden uitgeoefend. Indien het Hof echter tot de twee hiervoor bepleite hoofdconclusies komt, te weten in de eerste plaats dat de automatische onrechtmatigheid waarin de wetgeving voorziet ten aanzien van vreemdelingen die voor het overige rechtmatig een kort verblijf genieten, onverenigbaar is met de associatieovereenkomsten, en in de tweede plaats dat het algemene voor de aanvraag van een vergunning tot vestiging gestelde vereiste van een in het land van herkomst verkregen machtiging tot voorlopig verblijf, de wezenlijke inhoud van het in de associatieovereenkomsten vervatte recht van vestiging aantast voor zover het rechtmatig op het grondgebied van Nederland verblijvende vreemdelingen betreft, dient het de nationale rechter vervolgens te herinneren aan de nogal stringente voorwaarden die in het arrest Jany e.a. zijn opgelegd, wil een activiteit als prostitutie kunnen worden gekenmerkt als een anders dan in loondienst verrichte economische activiteit.

83.      In het licht van dat arrest kan prostitutie alleen maar als een economische activiteit anders dan in loondienst worden beschouwd wanneer vaststaat, dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, onder zijn eigen verantwoordelijkheid en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. (47) Door de nationale autoriteiten en rechters moet worden beoordeeld of aan deze voorwaarden is voldaan om zeker te zijn dat de activiteit daadwerkelijk anders dan in loondienst wordt verricht. Deze toets dient te voorkomen dat criminele organisaties en prostitutienetwerken nationale wetgeving ter bescherming van de situatie van prostituees ten eigen voordele aanwenden.

IV – Conclusie

84.      Mitsdien moeten mijns inziens de door de nationale rechter voorgelegde vragen als volgt worden beantwoord:

1) Artikel 45, lid 1, juncto artikel 59, lid 1, van de associatieovereenkomst met Bulgarije, artikel 44, lid 3, juncto artikel 58 van de associatieovereenkomst met Polen en artikel 45, lid 3, juncto artikel 59 van de associatieovereenkomst met de Slowaakse Republiek geven onderdanen van deze staten het recht op toegang en verblijf, als uitvloeisels van het recht van vestiging, hetwelk echter kan worden beperkt door de regels van de lidstaat van ontvangst ter zake van toegang, verblijf en vestiging van onderdanen van deze staten.

2) Beperkingen op het door de associatieovereenkomsten verleende recht van vestiging die voortvloeien uit de toepassing van die regels, zijn aanvaardbaar zolang zij zijn gebaseerd op objectieve criteria die vooraf voor de aanvrager kenbaar zijn en door de rechter kunnen worden getoetst, stroken met een legitiem doel in dier voege dat zij de uitoefening van het recht van vestiging niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken, en in overeenstemming zijn met de fundamentele rechten en de algemene rechtsbeginselen die voor lidstaten gelden wanneer zij handelen binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht.

3) Een nationale regel die nationale autoriteiten voorschrijft een aanvraag voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging op grond van bovengenoemde bepalingen van de associatieovereenkomsten, buiten behandeling te stellen wanneer de aanvrager de lidstaat van ontvangst onrechtmatig is binnengekomen, strookt in beginsel met het legitieme doel, de immigratie met andere oogmerken dan vestiging te controleren, en maakt de uitoefening van dit recht niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk.

4) Een nationale regel volgens welke elke aanvraag van een vergunning voor verblijf met het oog op vestiging, die op grond van de bovengenoemde bepalingen van de associatieovereenkomsten wordt ingediend door rechtmatig in de lidstaat aanwezige onderdanen van de geassocieerde staten, automatisch zonder inhoudelijke toetsing wordt afgewezen, enkel op grond dat de aanvrager niet over een in het land van herkomst of oorsprong te verkrijgen machtiging tot voorlopig verblijf beschikt, is niet geschikt voor het nastreven van enig legitiem doel en kan de uitoefening van het recht van vestiging onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.

1 – Oorspronkelijke taal: Portugees.

2 – Europaovereenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Slowaakse Republiek, anderzijds (PB 1994, L 359, blz. 2); Europaovereenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Polen, anderzijds (PB 1993, L 348, blz. 2); Europaovereenkomst waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de Republiek Bulgarije anderzijds (PB 1994, L 358, blz. 3).

3 – De overeenkomsten zijn hiervoor aangehaald.

4 – Arresten Gloszczuk (C-63/99, Jurispr. blz. I-6369); Kondova (C-235/99, Jurispr. blz. I-6427), en Barkoci and Malik (C-257/99, Jurispr. blz I-6557)

5 – Arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald, punten 57-59 en punt 3 van het dictum.

6 – Arrest van 20 november 2001 (C-268/99, Jurispr. blz. I-8615).

7 – Reeds aangehaald, punten 71 - 82.

8 – Zie onder meer advies 1/91 van 14 december 1991 (Jurispr. blz. I-6079, punt 14); arrest van 1 juli 1993, Metalsa (C-312/91, Jurispr. blz. I-3751, punt 12); arrest Jany e.a., reeds aangehaald, punt 35), en arrest van 2 maart 1999, Eddline El-Yassini (C-416/96, Jurispr. blz. I-1209, punt 47).

9 – Zie dienovereenkomstig Hedemann-Robinson, M.; „An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With particular Reference to the Case-law of the European Court of Justice”, in Common Market Law Review, 38, 2001, blz. 569 en 570, en Inglis, K.; „The Europe Agreements Compared in Light of their Pre-Accession Reorientation”, in Common. Market Law Review, 37, 2000, blz. 1173 e.v.

10 – Zie voor een gedetailleerde analyse Inglis, K., reeds aangehaald, blz. 1183 e.v.

11 – Zie arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald, punt 53.

12 – Respectievelijk punten 38, 39 en 39 van deze reeds aangehaalde arresten en de dicta.

13 – Respectievelijk punten 55, 58 en 58 van de arresten en de dicta.

14 – Respectievelijk punten 52, 55 en 55 van de arresten.

15 – Respectievelijk punten 56, 59 en 59 van de arresten.

16 – Zie conclusie van advocaat-generaal Mischo in de zaak Barkoci en Malik, reeds aangehaald (punten 64 en 115). Zie ook conclusie van advocaat-generaal Alber in de zaak Gloszczuk, reeds aangehaald (punten 85 en 94).

17 – Arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald (punt 44).

18 – Artikelen 38 (overeenkomsten met Bulgarije en Slowakije) en 37 (overeenkomst met Polen), De overeenkomsten zijn hiervóór aangehaald.

19 – Zie voor de in het stelsel van het Verenigd Koninkrijk gestelde materiële vereisten arrest Barkoci en Malik, punt 63: „[m]ateriële vereisten [zijn] uitsluitend erop gericht de bevoegde autoriteiten in staat te stellen na te gaan, of een Tsjechisch onderdaan die zich in het Verenigd Koninkrijk wil vestigen, werkelijk de bedoeling heeft als zelfstandige te gaan werken, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen, en of hij van meet af aan over voldoende financiële middelen beschikt en een redelijke kans van slagen heeft.”

20 – Arrest Kondova, reeds aangehaald, punt 73. Zie ook reeds aangehaalde arresten Gloszczuk, punt 68 en Barkoci en Malik, punt 70.

21 – Zie reeds aangehaalde arresten van Gloszczuk, punt 58, en Barkoci en Malik, punt 62.

22 – Zie bijvoorbeeld arresten van 20 februari 2001, Analir e.a. (C-205/99, Jurispr. blz. I-1271, punt 37), en 22 januari 2002, Canal Satélite Digital (C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 35).

23 – Reeds aangehaalde arresten Analir e.a., punt 38, en Canal Satélite Digital, punt 35.

24 – Arrest Analir e.a., reeds aangehaald, punt 38.

25 – Reeds aangehaalde bepalingen.

26 – Reeds aangehaalde arresten Barkoci en Malik, punt 59; Kondova, punt 59, en Gloszczuk, punt 56.

27 – Reeds aangehaalde arresten Barkoci en Malik, punten 52-55; Kondova, punten 52-55, en Gloszczuk, punten 48-52.

28 – Punt 59 (mijn cursivering).

29 – Arrest van 14 december 1995, Peterbroeck (C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 12). Zie ook bijvoorbeeld arresten van 9 november 1983, San Giorgio (199/82, Jurispr. blz. 3595, punt 14), en 19 november 1991, Francovich e.a. (C-6/90 en C-9/90, Jurispr. blz. I-5357, punt 43).

30 – Arresten van 13 juli 1989, Wachauf (5/88, Jurispr. blz. 2609, punt 18), en 28 april 1998, Metronome Musik (C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punt 21).

31 – Arresten van 28 oktober 1975, Rutili (36/75, Jurispr. blz. 1219), en 15 mei 1986, Johnston (222/84, Jurispr. blz. 1651); arrest Wachauf, reeds aangehaald, en arrest van 24 maart 1994, Bostock (C-2/92, Jurispr. blz. 955).

32 – Zie dienovereenkomstig Weiler, J., „Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non-EC Nationals – A Critique”, European Journal of International Law, 1992, blz. 65, punten 71-72.

33 – In dit verband kan men zich afvragen of de onmiddellijke uitzetting van verzoeksters voordat hun eventuele recht van vestiging door de nationale rechter was beoordeeld – zoals volgens de Commissie in casu het geval was – een schending zou kunnen vormen van een fundamenteel recht, met name in het licht van artikel 1 van protocol nr. 7 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Aangezien deze vraag door de nationale rechter niet aan de orde is gesteld, zal ik er niet verder op ingaan.

34 – De uitdrukking werd het eerst gebruikt door de Supreme Court van de Verenigde Staten van Amerika in de beroemde voetnoot 4 van het arrest United States v. Carolene Products Co 304 U.S. 144 (1938). Zie voor een analyse van de gevolgen van een dergelijke doctrine voor het uitoefenen van rechterlijke toetsing: Ely, J. H., Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar, N., Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, blz. 228 e.v.

35 – Punt 77 en het dictum.

36 – De Nederlandse autoriteiten hebben ter terechtzitting ontkend dat dit het geval is. Het Hof zijn echter geen officiële gegevens verstrekt over de termijn voor het beoordelen van aanvragen. Genoemde autoriteiten konden het Hof bovendien evenmin specifieke informatie geven over de rechtsmiddelen die personen kunnen aanwenden tegen besluiten (of het uitblijven daarvan) van de diplomatieke vertegenwoordigingen en consulaten. Dit is van belang omdat het ontbreken van passende rechtsmiddelen in strijd kan zijn met zowel het fundamentele recht op daadwerkelijke rechtsbescherming (dat om de hiervóór vermelde redenen in dergelijke gevallen van toepassing is) en de doeltreffendheid van het recht van vestiging (wat is de zin van rechtstreekse werking wanneer degenen aan wie de rechten zijn verleend daar voor een rechter de iure of de facto geen beroep op kunnen doen?).

37 – Arrest Barkoci en Malik, reeds aangehaald, punt 83; zie ook arrest Jany e.a., reeds aangehaald, punt 31.

38 – Punt 69.

39 – Ibid., punt 74 en het dictum.

40 – Ibid., punt 72.

41 – PB 2000, L 239, blz.19.

42 – Het zou, ook in deze instantie, van belang zijn geweest meer gedetailleerde gegevens te hebben over de tijd die de diplomatieke vertegenwoordigingen en consulaten nemen om aanvragen voor een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging te onderzoeken en over de rechtsmiddelen waarover aanvragers beschikken tegen besluiten tot afwijzing van zulke aanvragen. Alleen dergelijke informatie zou het Hof in staat stellen het volle gewicht te beoordelen van de verplichting altijd eerst een aanvraag in het land van herkomst in te dienen.

43 – Het ligt voor de hand aan te nemen dat de autoriteiten konden weten dat de aanvraagsters van plan waren hun activiteit in een seks-club uit te oefenen, juist omdat zij reeds in Nederland waren.

44 – Arresten van 13 december 1983, Commissie/Raad (218/82, Jurispr. blz. 4063, punt 15), en 29 juni 1995, Spanje/Commissie (C-135/93, Jurispr. blz. I-1651, punt 37).

45 – Arresten van 13 november 1990, Marleasing (C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8); 16 december 1993, Wagner Miret (C-334/92, Jurispr. blz. I-6911, punt 20); 14 juli 1994, Faccini Dori (C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26); 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 30), en 21 november 2002, Testa en Lazzeri (C-356/00, Jurispr. blz. I-10797, punt 43).

46 – Arrest van 25 juli 2002, Unión de Pequeños Agricultores (C-50/00 P, Jurispr. blz. I-6677, punt 43).

47 – Zie reeds aangehaald arrest, punt 5 van het dictum.

Full & Egal Universal Law Academy