EUR-Lex -  62002CC0327 - PT

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
M. POIARES MADURO
apresentadas em 19 de Fevereiro de 2004(1)

Processo C-327/02

Lili Georgieva Panayotova
Radostina Markova Kalcheva
Izabella Malgorzata Lis
Lubica Sopova
Izabela Leokadia Topa
Jolanta Monika Rusiecka
contra
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie


[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Rechtbank te 's-Gravenhage (Países Baixos)]

«Relações externas – Acordos de associação da Comunidade com a Bulgária, a Polónia e a República da Eslováquia – Disposições relativas ao direito de estabelecimento – Legislação nacional que determina que os pedidos de autorização de residência para fins de estabelecimento são automaticamente rejeitados caso o requerente não seja titular de uma autorização de residência temporária»

1.        O pedido de decisão prejudicial apresentado no presente processo diz respeito ao alcance das disposições relativas ao estabelecimento constantes dos acordos europeus que estabelecem uma associação entre a Comunidade Europeia e a República da Eslováquia, a República da Polónia e a República da Bulgária (a seguir «acordos de associação»)  (2) . O Tribunal de Justiça deve pronunciar-se sobre a questão de saber se tais disposições se opõem a que um Estado‑Membro institua um regime segundo o qual os pedidos de autorização de residência apresentados no seu território para fins de estabelecimento ao abrigo de um dos referidos acordos são automaticamente indeferidos no caso de o requerente não ser titular de uma autorização de residência temporária, que deve ser obtida no seu país de origem ou de residência permanente.

I – Matéria de facto, legislação aplicável e questões prejudiciais colocadas

2.        Depois de terem entrado nos Países Baixos, duas cidadãs búlgaras (Lili Georgieva Panayotova e Radostina Markova Kalcheva), três cidadãs polacas (Izabella Malgorzata Lis, Izabela Leokadia Topa e Jolanta Monika Rusiecka) e uma cidadã eslovaca (Lubica Sopova) (a seguir «recorrentes») pediram, em diferentes datas entre Outubro de 2000 e Fevereiro de 2001, autorizações de residência, a fim de exercerem a actividade de prostitutas independentes. Em todos os casos, a polícia de Groningen decidiu, em nome do Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (ministro dos Negócios Estrangeiros e da Integração, a seguir «recorrido»), não apreciar os pedidos das recorrentes ao abrigo do disposto no artigo 16.°a da Vreemdelingenwet (lei relativa aos estrangeiros), alegando que as mesmas não dispunham de autorizações de residência temporária. As reclamações das recorrentes foram consideradas improcedentes em despachos proferidos pelo recorrido. As recorrentes interpuseram recurso dos despachos para o Rechtbank te ‘s-Gravenhage (tribunal judicial de Haia), tribunal de reenvio. Segundo as observações escritas apresentadas pela Comissão, as recorrentes foram expulsas dos Países Baixos pouco tempo depois de os seus pedidos terem sido indeferidos.

3.        A rejeição automática dos pedidos resultou do artigo 16.°a, n.° 1, da Vreemdelingenwet 1994, aplicável no processo principal, nos termos do qual um pedido de autorização de residência apenas será apreciado se o cidadão estrangeiro dispuser de uma autorização válida de residência temporária que tenha requerido e que tenha sido concedida por um representante diplomático ou consular neerlandês no país de origem ou no país de residência permanente do cidadão estrangeiro. Os n.os 3 e 4 do artigo 16.°a, respectivamente, dispensam e prevêem a dispensa da exigência da posse prévia de uma autorização temporária de residência para categorias específicas de estrangeiros. O artigo 52.°a do Vreemdelingenbesluit (decreto relativo aos estrangeiros) contém disposições pormenorizadas quanto ao exercício dessa competência para conceder dispensas. O artigo 16.°a, n.° 6, da Vreemdelingenwet 1994 contém uma cláusula de salvaguarda nos termos da qual, em casos individuais muito especiais, pode não ser exigida a posse de uma autorização de residência temporária. Por não serem abrangidas por nenhuma das categorias excepcionais, as recorrentes viram os seus pedidos indeferidos sem terem sido apreciados.

4.        Em 1 de Abril de 2001 entrou em vigor a Vreemdelingenwet 2000, que revogou a Vreemdelingenwet 1994. O tribunal nacional considera que a legislação anterior é aplicável aos casos nele pendentes, uma vez que as decisões iniciais foram proferidas ainda na sua vigência. A nova lei, que entretanto foi objecto de um pedido de decisão prejudicial idêntico apresentado pelo Raad van State dos Países Baixos no processo C-58/03, Encheva, não introduziu visivelmente modificações substanciais em relação a esta matéria. Os efeitos conjugados do artigo 16.° da Vreemdelingenwet 2000 – segundo o qual um pedido de autorização de residência pode ser indeferido se o cidadão estrangeiro não for titular de uma autorização de residência temporária e do artigo 3.71 do Vreemdelingenbesluit 2000, segundo o qual o pedido deve ser indeferido se o cidadão estrangeiro não possuir uma autorização de residência temporária, e das excepções previstas por aquelas disposições parecem ser idênticos aos da lei de 1994.

5.        O tribunal nacional observa igualmente que não era exigido visto às cidadãs polacas e eslovacas, no momento em que entraram nos Países Baixos, para uma estadia não superior a três meses. Estas recorrentes encontravam-se legalmente nos Países Baixos quando pediram autorizações de residência com vista ao exercício do direito de estabelecimento. Porém, segundo a legislação neerlandesa relativa aos estrangeiros [artigo 8.° da Vreemdelingenwet 1994, em conjugação com o artigo 46.°, n.° 1, alínea c), do Vreemdelingenbesluit 1994], a apresentação do pedido de autorização de residência faz caducar automaticamente o período livre de três meses, uma vez que indica que o cidadão estrangeiro tem intenção de permanecer nos Países Baixos para além daquele período. Quanto às cidadãs búlgaras, era exigido um visto no momento em que entraram nos Países Baixos, pelo que a sua presença neste país era ilegal quando solicitaram as autorizações de residência para fins de estabelecimento.

6.        As recorrentes alegaram no tribunal nacional que a legislação neerlandesa é incompatível com as disposições relativas ao direito de estabelecimento constantes dos acordos de associação respectivos, como interpretadas pelo Tribunal de Justiça.

7.        As disposições pertinentes dos acordos de associação  (3) têm uma redacção idêntica, embora contenham pequenas diferenças que, no entanto, são irrelevantes do ponto de vista substancial. Nos termos do artigo 45.° dos acordos com a República da Bulgária e com a República da Eslováquia e do artigo 44.° do acordo com a República da Polónia, a partir da entrada em vigor do acordo, os Estados‑Membros concederão, em matéria de estabelecimento, aos nacionais e às sociedades búlgaras, eslovacas e polacas, bem como ao exercício das actividades por essas sociedades e nacionais nos respectivos territórios, um tratamento não menos favorável do que o concedido às suas próprias sociedades e nacionais. No entanto, isto está sujeito em cada um dos acordos a uma cláusula (artigo 59.° dos acordos com a República da Bulgária e com a República da Eslováquia, e artigo 58.° do acordo com a República da Polónia) nos termos da qual, para efeitos do título que inclui a parte relativa ao direito de estabelecimento, nenhuma disposição do acordo obsta à aplicação, pelas partes, das respectivas legislações e regulamentações respeitantes à entrada e à residência, ao trabalho, às condições de trabalho e ao estabelecimento de pessoas singulares e à prestação de serviços, desde que essa aplicação não anule ou comprometa as vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do acordo. Segundo uma declaração comum anexa à Acta Final de cada um dos acordos, o simples facto de se exigir um visto aos nacionais de certas partes e não aos de outras partes não tem por efeito anular ou comprometer as vantagens de um compromisso específico.

8.        As disposições dos acordos de associação relativas ao direito de estabelecimento já foram interpretadas pelo Tribunal de Justiça, em especial em três acórdãos de 27 de Setembro de 2001  (4) , que serão analisados em pormenor mais adiante.

9.        Nestas circunstâncias, o tribunal nacional colocou ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

«1) A resposta dada pelo Tribunal de Justiça à quarta questão no acórdão de 27 de Novembro de 2001, Barkoci e Malik (C‑257/99) deve ser entendida no sentido de que não é compatível respectivamente com o artigo 45.°, n.° 1, conjugado com o artigo 59.°, n.° 1, do acordo de associação com a Bulgária, com o artigo 44.°, n.° 3, conjugado com o artigo 58.°, do acordo de associação com a Polónia e com o artigo 45.°, n.° 3, conjugado com o artigo 59.° do acordo de associação com a República Eslovaca o facto de a autoridade competente, ao examinar um pedido de autorização de residência, formulado nos Países Baixos, com vista ao exercício do direito de estabelecimento em conformidade com o acordo de associação, renunciar ao exame do mérito do pedido única e exclusivamente porque falta o título de residência provisória? É relevante, para responder a esta questão, o facto de estarem clara e manifestamente satisfeitos os requisitos materiais estabelecidos para a entrada?

2) É relevante para responder à primeira questão, e, em caso afirmativo, em que sentido, o facto de o requerente de uma autorização de residência se encontrar ou não legalmente nos Países Baixos na data do pedido ao abrigo de um título diferente de um título de residência provisória, por exemplo, o denominado prazo livre, conforme previsto no artigo 8.° da Vreemdelingenwet?»

10.      Apresentaram observações escritas as recorrentes, o Governo dos Países Baixos e a Comissão. Os representantes dos Governos dos Países Baixos, da França e da Grécia, bem como a Comissão, apresentaram alegações na audiência.

II – Observações das partes

11.      Nas suas observações escritas, as recorrentes alegam que as disposições pertinentes dos acordos de associação, em conjugação com o acórdão Barkoci e Malik, significam que a autoridade nacional competente deve analisar todos os pedidos de autorização de residência para fins de estabelecimento, independentemente da posse de uma autorização de residência temporária emitida no país de origem. A questão de saber se os requisitos materiais de entrada estão clara e manifestamente preenchidos não deve ser tida em consideração para a resposta a dar a esta questão. Quanto à segunda questão, defendem que deveria ser possível pedir nos Países Baixos, a qualquer momento, autorização de residência para fins de estabelecimento.

12.      O Governo dos Países Baixos – cujas observações foram, em larga medida, partilhadas pelos Governos francês e helénico na audiência – alega que no processo principal é pacífico que as recorrentes não fazem parte de nenhuma das categorias de estrangeiros dispensados pela legislação nacional da obrigação de possuírem uma autorização de residência temporária para requererem uma autorização de residência para fins de estabelecimento e que não estão abrangidas pela cláusula de salvaguarda. Invoca igualmente a jurisprudência do Tribunal de Justiça quanto a dois aspectos. Em primeiro lugar, os direitos de entrada e de permanência, que são corolário do direito de estabelecimento consagrado nos acordos de associação, podem ser objecto de restrições, desde que as regras em matéria de imigração aplicadas pelas autoridades nacionais competentes não afectem a própria substância desses direitos, impossibilitando ou tornando excessivamente difícil o seu exercício. Em segundo lugar, os acordos, em princípio, não obstam a um regime de controlo prévio que faça depender a concessão pelas autoridades competentes da imigração da autorização de residência permanente, da condição de o requerente demonstrar que tem verdadeiramente a intenção de iniciar uma actividade como trabalhador independente, sem simultaneamente exercer uma actividade assalariada nem recorrer aos fundos públicos, e que dispõe à partida de recursos financeiros bastantes e tem hipóteses razoáveis de ser bem sucedido  (5) .

13.      O Governo dos Países Baixos invoca ainda razões práticas que justificam um regime de controlo prévio no país de origem. Em primeiro lugar, a verificação no país de acolhimento pode não conduzir a resultados precisos e fiáveis, sendo mais fácil proceder a investigações no país de origem, especialmente por razões linguísticas e de um melhor acesso à informação necessária, como dados e registos pessoais, e pela facilidade de controlar a fiabilidade dos documentos. Em segundo lugar, a admissão nos Países Baixos antes de ser feita uma apreciação prévia comportaria um risco de imigração ilegal.

14.      Segundo o Governo dos Países Baixos, o regime de controlo prévio permite às autoridades competentes verificar se o requerente preenche os requisitos materiais sem tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito de estabelecimento. Se os pedidos fossem apreciados depois de o cidadão estrangeiro ter entrado no país, a sua apreciação não seria fiável e o objectivo legítimo do regime seria posto em causa. Assim, o Governo neerlandês considera que os acordos de associação não se opõem a esse regime. O facto de os requisitos materiais de entrada serem claros e estarem manifestamente preenchidos é irrelevante para responder à questão.

15.      O Governo dos Países Baixos observa igualmente que o acórdão Barkoci e Malik tinha por objecto o regime do Reino Unido, que é diferente do regime dos Países Baixos. As autoridades britânicas têm um poder discricionário para examinar os pedidos apresentados por pessoas singulares que já tenham entrado no país sem autorização de residência temporária, mas que preencham clara e manifestamente os requisitos materiais do direito de estabelecimento. Semelhante poder discricionário não existe nos Países Baixos. A cláusula de salvaguarda prevista na legislação é aplicável apenas a situações especiais e não abrange as situações em causa no presente processo. Esta cláusula não pode ser interpretada no sentido de permitir as possibilidades previstas pela legislação do Reino Unido. A rejeição automática dos pedidos é a consequência pretendida pela legislação neerlandesa na falta de autorização de residência temporária. Na audiência, o Governo dos Países Baixos salientou que, de acordo com a nova lei e com o novo decreto adoptados em 2000, a situação não se alterou relativamente a este ponto.

16.      Quanto à segunda questão, o Governo dos Países Baixos recorda que, segundo a legislação daquele país, o período de três meses fixado para os nacionais de países em relação aos quais o visto não é automaticamente exigido caduca se apresentarem um pedido de autorização de residência, pois isso demonstra que têm intenção de permanecer para além desse período. Em tais casos, a presença do cidadão estrangeiro nos Países Baixos deixa de ser legal. É necessária uma autorização de residência temporária para que o pedido seja apreciado.

17.      Nas suas observações escritas, a Comissão propõe-se analisar o processo sem fazer referência às actividades de prostituição que as recorrentes pretendem exercer. O acórdão Jany e o.  (6) do Tribunal de Justiça estabeleceu as condições a que devem obedecer essas actividades para que se possam considerar actividades económicas exercidas a título independente. Cabe ao tribunal nacional determinar se estão preenchidas essas condições nos presentes processos, particularmente tendo em conta que algumas das recorrentes exercem as suas actividades em clubes de sexo. A Comissão salienta que o presente processo é importante para todas as actividades que podem ser exercidas a título independente.

18.      Quanto às pessoas que residem ilegalmente nos Países Baixos, como acontece com duas das recorrentes (as nacionais búlgaras), a Comissão defende que resulta claramente do acórdão Kondova  (7) que os seus pedidos podem ser rejeitados com o único fundamento de que se encontram ilegalmente nos Países Baixos, por não terem o visto exigido.

19.      Quanto às cidadãs que puderam entrar nos Países Baixos e aí permanecer por um período de três meses sem visto, como foi o caso de quatro das recorrentes (as nacionais polacas e eslovacas), a Comissão considera que a possibilidade de requerer uma autorização de residência para fins de estabelecimento durante esse período contribui para o efeito útil dos acordos de associação. Pelo contrário, a rejeição automática dos seus pedidos e a obrigação imposta às pessoas singulares que preenchem claramente os requisitos materiais do direito de estabelecimento de regressarem aos seus países de origem a fim de apresentarem um pedido de autorização de residência temporária prejudica o efeito útil dos acordos.

20.      A Comissão recorda que defendeu este ponto de vista no processo Barkoci e Malik e considera que o Tribunal de Justiça o confirmou na parte decisória do acórdão, segundo a qual a obrigação de obter previamente no país de residência um visto de entrada não tem por objecto nem por efeito tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício do direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação, desde que o Estado‑Membro de acolhimento conceda autorizações de entrada a pessoas que não possuam um visto de entrada se os seus pedidos satisfizerem clara e manifestamente os requisitos materiais que teriam sido aplicados ao visto de entrada no país de residência. Consequentemente, a Comissão considera que o regime em vigor nos Países Baixos não é compatível com os acordos de associação. Acrescenta, no entanto, que, do seu ponto de vista, as normas dos Países Baixos deixam margem para uma interpretação conforme com os acordos: a cláusula de salvaguarda poderia ser aplicada de forma mais flexível e permitir que esses pedidos fossem apreciados. Os abusos seriam evitados se se exigisse ao requerente que demonstrasse que o período livre de três meses não tinha caducado. A Comissão também salienta que, nessas circunstâncias, a jurisprudência permite que a apreciação do pedido seja mais sumária do que a efectuada no caso de pedidos apresentados no país de residência.

21.      Sobre este ponto, o Governo francês alegou na audiência que a distinção entre uma apreciação mais sumária e uma apreciação mais profunda é artificial, porque será sempre necessária uma apreciação mais profunda para analisar se as condições relativas ao direito de estabelecimento se encontram preenchidas. Permitir qualquer tipo de apreciação dos pedidos apresentados no território de um Estado‑Membro privaria de eficácia o regime do controlo prévio no país de origem.

III – Apreciação

22.      Pode ser mais claro tratar em conjunto as questões prejudiciais colocadas. A principal questão consiste em saber se as disposições dos acordos de associação se opõem a que um Estado‑Membro adopte uma medida nos termos da qual um pedido de autorização de residência apresentado no seu território para fins de estabelecimento ao abrigo dos acordos de associação deve ser rejeitado automaticamente com o único fundamento de que o requerente não possui uma autorização de residência temporária. A resposta à questão principal pode ser afectada pelos aspectos suscitados nas duas subquestões, que dizem respeito ao preenchimento claro e manifesto dos requisitos materiais de entrada e às consequências da presença regular ou irregular das recorrentes nos Países Baixos no momento da apresentação do pedido.

23.      A minha apreciação será estruturada da seguinte forma: em primeiro lugar, analisarei os elementos essenciais do direito de estabelecimento consagrado nos acordos de associação, especialmente à luz da jurisprudência anterior do Tribunal de Justiça (parte A). Em segundo lugar, identificarei as condições que devem ser preenchidas pelas medidas dos Estados‑Membros que afectem esse direito de estabelecimento (parte B). Por fim, aplicarei as conclusões a que tiver chegado para analisar a legislação neerlandesa em questão no caso presente, distinguindo entre as situações de cidadãos estrangeiros regular e irregularmente presentes num Estado‑Membro (respectivamente, partes C e D).

A – Direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação

24.      Segundo jurisprudência assente, um tratado internacional deve ser interpretado não só por referência aos termos em que está redigido, mas também à luz dos seus objectivos. O artigo 31.° da Convenção de Viena, de 23 de Maio de 1969, sobre o Direito dos Tratados, determina a este propósito que um tratado deve ser interpretado de boa-fé, de acordo com o sentido comum a atribuir aos termos do tratado no seu contexto e à luz dos respectivos objecto e fim  (8) . O mesmo é aplicável aos acordos de associação. No que respeita ao seu contexto, os acordos de associação devem ser interpretados à luz da decisão política de os utilizar como instrumentos conducentes à adesão, particularmente depois do Conselho Europeu de Copenhaga de 21 e 22 de Junho de 1993 e da Agenda 2000  (9) . As instituições da União utilizaram estes acordos para apreciar o grau de convergência dos Estados candidatos à adesão com as regras de integração do mercado e com outros elementos do acervo comunitário  (10) . O objectivo das instituições da União é a aproximação progressiva entre as disposições dos acordos de associação e as do Tratado CE. Considera-se que tal aproximação tem igualmente como objectivo preparar os respectivos mercados nacionais para a aplicação integral das normas comunitárias relativas à integração do mercado.

25.     É óbvio que tal concepção funciona nos dois sentidos. Os acordos de associação destinam-se igualmente a preparar a União para a entrada de novos Estados‑Membros, para a sua participação no mercado interno (ainda que sujeita a normas transitórias) e para a aquisição da cidadania europeia pelos nacionais desses Estados.

26.      Não é, portanto, surpreendente que o Tribunal de Justiça tenha reconhecido que o objectivo dos acordos de associação é criar um enquadramento adequado para a integração gradual na Comunidade dos Estados que são partes nesses acordos tendo em vista a sua possível adesão  (11) . O objectivo dos acordos pode, por conseguinte, justificar uma interpretação dinâmica das suas disposições que tenha em conta a evolução do processo de adesão de novos Estados‑Membros à União. A meu ver, é principalmente a natureza especial destes acordos que explica a interpretação que o Tribunal de Justiça tem dado às suas disposições.

27.      A jurisprudência do Tribunal de Justiça já esclareceu algumas das questões relativas às disposições em matéria de direito de estabelecimento contidas nos acordos de associação. Algumas das conclusões a que o Tribunal chegou nos acórdãos Gloszczuk, Kondova e Barkoci e Malik são de natureza geral: as disposições em matéria de estabelecimento dos acordos de associação têm efeito directo, conferindo aos particulares direitos que podem ser invocados e aplicados pelos órgãos jurisdicionais nacionais  (12) ; o direito de entrada e de permanência são corolários desse direito de estabelecimento, mas não constituem prerrogativas absolutas  (13) ; não existe uma extensão automática da jurisprudência relativa ao direito de estabelecimento previsto no Tratado CE ao contexto dos acordos de associação, atendendo às diferenças em termos de finalidade e de redacção entre o Tratado e os acordos  (14) . As condições fixadas pelos acordos de associação para a aplicação pelo Estado‑Membro de acolhimento das suas disposições nacionais relativas à entrada, à permanência e ao estabelecimento de pessoas singulares devem ser interpretadas no sentido de que o Estado‑Membro pode aplicar essas normas, mas estas devem ser «aptas à realização do objectivo prosseguido» e não devem constituir, «relativamente a este, uma intervenção que ponha em causa a própria substância dos direitos [de estabelecimento conferidos pelos acordos de associação], tornando o exercício destes direitos impossível ou excessivamente difícil»  (15) .

28.      Quanto ao presente processo, a primeira conclusão importante a extrair dos referidos acórdãos é que o direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação implica um direito de entrar e residir nos Estados‑Membros. A este respeito, é significativo que o Tribunal de Justiça não tenha seguido o advogado‑geral J. Mischo nem o advogado‑geral S. Alber, que defenderam que os nacionais dos Estados partes nos acordos de associação não podiam retirar desses acordos quaisquer direitos de entrada e residência  (16) . Pelo contrário, o Tribunal reconheceu claramente que os direitos de entrada e residência são corolários do direito de estabelecimento. Para o Tribunal de Justiça, o «direito de acesso […] ao exercício de actividades económicas que não se inserem no mercado do trabalho pressupõe a existência […] de um direito de entrada e de permanência n[o] Estado‑Membro de acolhimento»  (17) .

29.      Que o direito de estabelecimento consagrado nos acordos de associação implica direitos de entrada e de residência é uma simples consequência do facto de ser entendido como um direito individual concedido com efeito directo cuja efectividade deve ser garantida. De facto, tais direitos são instrumentais relativamente ao exercício efectivo do direito de estabelecimento. Se esse direito estivesse sujeito, em absoluto, às várias normas nacionais relativas à imigração, estas podiam ser facilmente usadas para fragilizar ou mesmo eliminar o direito de estabelecimento consagrado nos acordos.

30.      A outra faceta desta relação instrumental é que os direitos de entrada e de residência, que são corolário do direito de estabelecimento ao abrigo dos acordos de associação, apenas existem na medida em que sejam necessários ao exercício do direito de estabelecimento. Por conseguinte, tais direitos devem estar sujeitos a condições que garantam que não são usados para fins diferentes do direito de estabelecimento.

31.      Nem a União Europeia nem os seus Estados‑Membros se comprometeram a conceder um direito geral de liberdade de circulação aos nacionais dos Estados associados. Isto explica e justifica a existência de regras de controlo do acesso ao território dos Estados‑Membros e das disposições dos acordos destinadas a garantir a sua eficácia. Como foi referido, todos os acordos incluem uma cláusula nos termos da qual nenhuma disposição do acordo obsta à aplicação pelas partes das respectivas legislações e regulamentações respeitantes à entrada e à residência, ao trabalho, às condições de trabalho e ao estabelecimento de pessoas singulares e à prestação de serviços, desde que essa aplicação não anule ou comprometa as vantagens que qualquer das partes retira de uma disposição específica do acordo. Segundo uma declaração comum anexa à Acta Final de cada um dos acordos, o simples facto de se exigir um visto aos nacionais de certas partes e não aos de outras partes não tem por efeito anular ou comprometer as vantagens de um compromisso específico. Os limites impostos à circulação de nacionais das partes contratantes podem ser igualmente inferidos das disposições relativas à circulação de trabalhadores que figuram nos acordos. Estas disposições excluem qualquer direito de entrada e de residência e dizem exclusivamente respeito ao tratamento não discriminatório desses trabalhadores dos Estados associados que têm autorização para entrar e residir num Estado‑Membro ao abrigo das normas nacionais relativas à imigração  (18) .

32.      A finalidade de garantir a eficácia dos controlos da imigração para fins diferentes do estabelecimento justifica a aplicação de determinados requisitos processuais aos nacionais dos Estados associados. O direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação pode, portanto, ser sujeito a condições substantivas  (19) e a condições processuais (vistos e outras formalidades em matéria de imigração). As últimas estão, no entanto, estreitamente relacionadas com as primeiras, dado que se destinam a garantir que o direito de entrar e residir num Estado‑Membro não seja utilizado para fins diferentes do estabelecimento.

33.      Foi por estas razões que o Tribunal de Justiça deixou igualmente claro, em acórdãos anteriores, que alguns regimes de controlo prévio são compatíveis com o direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação. No entanto, essa compatibilidade não é incondicional. O Tribunal de Justiça declarou que um sistema de controlo prévio «como o estabelecido pelas Immigration Rules [Reino Unido], pelo qual o Estado‑Membro de acolhimento subordina a emissão de uma autorização de entrada e de residência à verificação pelas autoridades competentes em matéria de imigração de que o requerente pretende verdadeiramente exercer nesse Estado, a título exclusivo, uma actividade não assalariada e viável, é, em princípio, compatível com os [acordos de associação]»  (20) . Esta conclusão comporta dois aspectos importantes. Em primeiro lugar, a aceitação de uma exigência processual específica das regras nacionais relativas à imigração (regime do controlo prévio) é justificada na medida em que seja necessária para verificar se o requerente preenche os requisitos materiais respeitantes ao direito de estabelecimento  (21) . Em segundo lugar, a expressão «em princípio» indica que a aceitação da legalidade de tais regimes de controlo prévio pelo Tribunal de Justiça não é absoluta: essa legalidade está sujeita a determinadas condições. Estes dois aspectos do reconhecimento pelo Tribunal de Justiça de um regime de controlo prévio no acórdão Barkoci e Malik pode indicar que tal regime não é aceitável em determinados casos. Pode argumentar-se que, enquanto em determinadas circunstâncias pode justificar-se a aplicação desse regime de controlo prévio a fim de verificar se estão preenchidas as condições substantivas relativas ao estabelecimento, noutras circunstâncias não será esse o caso. Para que esta interpretação seja possível é, no entanto, necessário demonstrar que um regime geral de controlo prévio pode coexistir com excepções que permitam proceder a uma apreciação do direito de residência para fins de estabelecimento em relação a alguém que já se encontra no Estado‑Membro de acolhimento, sem que essas excepções fragilizem o sistema geral. Este é um dos pontos mais fortes da discórdia entre a Comissão e os Estados‑Membros que apresentaram observações. Voltarei a este assunto mais tarde.

34.      Resulta da análise feita até agora que é possível identificar nos acórdãos anteriores do Tribunal de Justiça uma tentativa de equilibrar dois interesses em conflito: embora seja certo que o direito de estabelecimento não se deve transformar num instrumento para contornar normas nacionais relativas à imigração e entrar na União Europeia com finalidades diferentes do estabelecimento, é igualmente certo que as normas nacionais relativas à imigração não se devem transformar num instrumento que impeça os nacionais dos Estados associados de beneficiarem do direito de estabelecimento.

B – Condições que devem preencher as restrições ao direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação

35.     É à luz desses dois interesses que devem ser definidos os limites e condições que as normas nacionais relativas à entrada e à permanência de nacionais de Estados associados devem respeitar. Isto permitir-me-á tomar posição sobre a legalidade da exigência de autorização temporária de residência nos Países Baixos e sobre a sua aplicação em diferentes tipos de circunstâncias. Em minha opinião, as normas nacionais que restringem o direito de estabelecimento concedido pelos acordos de associação estão sujeitas a três tipos de condições.

36.      Em primeiro lugar, deve recordar-se que o reconhecimento de efeito directo está indissociavelmente ligado à concessão aos particulares de direitos que estes devem poder invocar. Inerente à ideia de reconhecimento de efeito directo está uma ideia de eficácia e de protecção judicial dos direitos concedidos aos particulares. O reconhecimento de efeito directo a estas disposições dos acordos de associação significa, por conseguinte, que o exercício de um poder discricionário pelos Estados‑Membros, na aplicação das suas normas internas relativas à entrada e à permanência de nacionais dos Estados associados, deve poder ser objecto de fiscalização pelos tribunais e não pôr em causa a eficácia desses direitos.

37.      A este respeito, é importante observar que o Tribunal de Justiça, num domínio diferente da sua jurisprudência, ao apreciar a admissibilidade de regimes de autorização administrativa prévia, deixou claro que tais regimes não podem legitimar comportamentos discricionários susceptíveis de privar as disposições comunitárias de efeito útil  (22) . A fim de garantir que não é esse o caso, e que esses regimes e o exercício do poder discricionário que implicam não são usados de forma arbitrária, o Tribunal de Justiça exige que assentem em critérios objectivos e não discriminatórios previamente conhecidos pelos interessados  (23) . Além disso, os interessados devem poder dispor de vias de recurso adequadas  (24) .

38.      Em minha opinião, devem ser aplicados critérios semelhantes para a determinação da validade de regimes nacionais que exigem que nacionais de Estados associados que pretendam exercer o seu direito de estabelecimento obtenham no seu país de origem uma autorização prévia de residência temporária. Tais regimes devem basear-se em critérios objectivos previamente conhecidos e justificados pela necessidade de averiguar se essas pessoas querem verdadeiramente exercer uma actividade a título independente. Devem fornecer igualmente as garantias processuais e as vias adequadas de recurso àqueles que reivindicam o direito de estabelecimento.

39.      Outro critério para apreciar as medidas nacionais relativas à entrada, à estadia e à residência de pessoas singulares, resulta da condição, estabelecida nos acordos, de que tais medidas não devem poder anular ou comprometer as vantagens decorrentes dos acordos para as partes  (25) . O Tribunal de Justiça interpretou este conceito em relação aos direitos conferidos aos nacionais dos Estados associados, para concluir que as medidas devem ser adequadas para atingir o objectivo prosseguido e não devem pôr em causa a própria substância desses direitos, tornando o seu exercício impossível ou excessivamente difícil  (26) .

40.     É óbvio que não está aqui em causa uma apreciação da proporcionalidade. Isto é uma consequência do facto de, como o Tribunal de Justiça deixou claro nos mesmos processos, o direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação não dever ser objecto da mesma interpretação que o direito de estabelecimento previsto no Tratado CE. A mera semelhança ou mesmo identidade de redacção das disposições não é suficiente para justificar a mesma interpretação. Os objectivos mais limitados dos acordos de associação e as restrições mais latas aí expressamente previstas justificam uma abordagem mais restritiva relativamente à interpretação do direito de estabelecimento conferido aos nacionais dos Estados associados  (27) . O critério a aplicar exige, pelo contrário, que as medidas nacionais susceptíveis de colocar entraves ao exercício do direito de estabelecimento previsto nos acordos de associação não afectem a própria substância do direito.

41.      Este impacto na substância do direito é, no entanto, igualmente apreciado à luz dos objectivos prosseguidos pelas medidas nacionais. A exigência de aptidão ou adequação dos meios aos fins pode ser igualmente inferida dos acórdãos Barkoci e Malik, Kondova e Glosczuck. No acórdão Barkoci e Malik, por exemplo, o Tribunal de Justiça declarou que, «[a] este respeito, importa verificar se as normas referentes à imigração aplicáveis pelas autoridades nacionais competentes, que exigem que um nacional checo, previamente à sua partida para o Estado‑Membro de acolhimento, obtenha uma permissão de entrada cuja emissão está sujeita à verificação de condições substanciais, tais como as previstas no parágrafo 212 das Immigration Rules, são aptas à realização do objectivo prosseguido e não constituem, relativamente a este, uma intervenção que ponha em causa a própria substância dos direitos conferidos pelo n.° 3 do artigo 45.° do acordo de associação aos nacionais checos, tornando o exercício destes direitos impossível ou excessivamente difícil» (28) . Por outras palavras, a questão de saber se as medidas atingem a própria substância dos direitos depende igualmente do facto de serem adequadas ou não para alcançar o objectivo prosseguido.

42.      A este respeito, pode ser importante recordar dois conhecidos tipos de casos em que o Tribunal de Justiça aplicou um critério semelhante, baseado na extensão em que as medidas em questão afectam a substância do direito.

43.      Nos processos relativos à autonomia processual dos Estados‑Membros, o Tribunal de Justiça declarou que, «[n]a falta de regulamentação comunitária na matéria, compete à ordem jurídica de cada Estado‑Membro designar os órgãos jurisdicionais competentes e definir as modalidades processuais das acções judiciais destinadas a garantir a salvaguarda dos direitos que, para os particulares, decorrem do efeito directo do direito comunitário. Todavia, essas modalidades não podem ser menos favoráveis do que as respeitantes a acções judiciais similares de natureza interna, nem tornar impossível na prática ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica comunitária»  (29) . Esta jurisprudência pode ter importância, porque a norma em questão no presente processo é uma norma processual, não uma norma substantiva. Também pode ter importância porque revela que, embora se tenha mostrado indulgente em relação a normas processuais dos Estados‑Membros, o Tribunal de Justiça examinou sempre se as medidas concretas eram adequadas para alcançar um objectivo legítimo. A outra linha importante de jurisprudência é a que se refere aos direitos fundamentais, em particular ao direito fundamental da propriedade ou da liberdade de exercer uma actividade comercial ou uma profissão (que tem alguma importância para o nosso caso), que pode ser restringida no interesse geral, «desde que essas restrições tenham, efectivamente, por fundamento objectivos de interesse geral prosseguidos pela Comunidade e não constituam, face a esses objectivos, uma intervenção desproporcionada e intolerável susceptível de atentar contra a própria substância desses direitos»  (30) .

44.      O que pode inferir-se desses processos é que o critério da interferência na substância do direito não depende simplesmente de uma análise do impacto da medida restritiva no próprio direito. Depende igualmente do objectivo prosseguido pela medida e da adequação da medida para o alcançar. Embora este critério não imponha uma decisão sobre a proporcionalidade ou mesmo sobre a existência de uma alternativa menos restritiva (necessidade) da medida, exige, no entanto, uma apreciação da aptidão e da adequação dos meios aos fins.

45.      Existe um último conjunto de condições que devem ser tomadas em conta ao proceder à apreciação das medidas nacionais que restringem o direito de estabelecimento conferido pelos acordos de associação. Resultam da exigência imposta aos Estados‑Membros de observarem os princípios gerais de direito, incluindo os direitos fundamentais, quando actuam no âmbito do direito comunitário  (31) .

46.      Ao aplicarem ou derrogarem as normas previstas em acordos entre a Comunidade e países terceiros, os Estados‑Membros actuam no âmbito do direito comunitário. Quando nacionais de países terceiros beneficiam de direitos resultantes de acordos celebrados entre o seu país e a Comunidade, as restrições a esses direitos resultantes de medidas dos Estados‑Membros devem ser igualmente compatíveis com os princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça  (32) . Nestas circunstâncias, as autoridades do Estado‑Membro em causa e os seus tribunais são igualmente obrigados a respeitar — não simplesmente a «ter em conta» — os direitos fundamentais aplicáveis na ordem jurídica comunitária que são, pela sua própria natureza, igualmente aplicáveis a nacionais de países terceiros, como o direito ao respeito da vida familiar ou o direito à protecção jurisdicional  (33) .

47.      A este respeito, importa observar que a protecção jurisdicional dos direitos fundamentais é particularmente importante no que diz respeito ao tratamento dado a nacionais de países terceiros, uma vez que estes constituem «minorias estanques e isoladas» («discrete and insular minorities»)  (34) . Estas são frequentemente grupos particularmente vulneráveis que estão privados de outros meios de protecção dos seus direitos, em particular meios políticos que influenciem a legislação e o processo político. Os cidadãos estrangeiros, em razão da própria natureza de uma comunidade política, não podem beneficiar de todos os direitos de que beneficiam os cidadãos dessa comunidade, mas é precisamente pela mesma razão que merecem protecção jurisdicional acrescida quando os direitos que lhes são conferidos são afectados por decisões da mesma comunidade política.

48.      Face ao exposto, penso que é possível concluir que as normas nacionais relativas à entrada e estadia de nacionais de Estados associados que pretendam residir num Estado‑Membro da União para fins de estabelecimento são admissíveis desde que preencham as seguintes condições gerais: 1) devem assentar em critérios objectivos que possam ser previamente conhecidos pelos requerentes e possam ser objecto de fiscalização pelos tribunais; 2) não devem afectar a própria essência do direito de estabelecimento (são admissíveis na medida em que sejam adequadas para alcançar o objectivo de controlo da imigração para fins diferentes do estabelecimento e desde que não impossibilitem o exercício do direito de estabelecimento ou o tornem excessivamente difícil), e 3) devem ser compatíveis com os direitos fundamentais e os princípios gerais de direito a que estão sujeitos os Estados‑Membros quando actuam no âmbito do direito comunitário.

49.     É à luz destas condições gerais que analisarei a aplicação das normas dos Países Baixos nos dois tipos de circunstâncias expostas pelo tribunal nacional. A este respeito, resulta da jurisprudência que é importante distinguir entre aqueles que se encontram legalmente nos Países Baixos no momento do pedido de residência permanente e aqueles que aí se encontram ilegalmente.

C – Situação de nacionais de Estados associados que se encontram ilegalmente no Estado‑Membro de acolhimento

50.      Em princípio, pode admitir-se que é compatível com os acordos de associação a rejeição automática de pedidos apresentados no Estado‑Membro de acolhimento por pessoas que se encontrem em situação ilegal. Esta compatibilidade decorre da necessidade de garantir a eficácia das normas nacionais relativas à entrada, estadia e residência de nacionais de países terceiros. Para garantir a sua eficácia é essencial evitar que nacionais de Estados associados retirem quaisquer benefícios de uma situação ilegal. Assim, no acórdão Gloszczuk, o Tribunal de Justiça declarou que é compatível com as disposições pertinentes dos acordos de associação a rejeição, por um Estado‑Membro, de um pedido de estabelecimento «pelo facto de, no momento da apresentação do pedido, o requerente permanecer ilegalmente no seu território, devido a falsas declarações feitas às referidas autoridades para efeito de obter uma autorização de entrada inicial baseada noutro título ou por falta de cumprimento de uma condição expressa ligada a essa entrada e referente à duração autorizada da sua permanência no referido Estado‑Membro»  (35) . Assim, em princípio, o carácter ilegal da presença do requerente no Estado‑Membro de acolhimento é um fundamento suficiente de rejeição do pedido.

51.      Tal é a situação das cidadãs búlgaras no caso vertente, que deviam possuir um visto para poderem entrar e permanecer nos Países Baixos por um período não superior a seis meses, mas que não possuíam um visto quando apresentaram os pedidos de autorização de residência para fins de estabelecimento. Em princípio, essa violação das normas do país de acolhimento relativas à imigração impede que os seus pedidos sejam objecto de apreciação. Com efeito, segundo uma declaração comum anexa à Acta Final de cada um dos acordos de associação em questão, que deve ser tida em conta para a interpretação dos mesmos, o simples facto de se exigir um visto aos nacionais de certas partes e não aos de outras partes não tem por efeito anular ou comprometer as vantagens de um compromisso específico.

52.      Contudo, nos números anteriores repeti a expressão «em princípio», porque pode pensar-se nos casos em que uma política extremamente restritiva de vistos de um Estado‑Membro pode funcionar como obstáculo absoluto à entrada e à residência para fins de estabelecimento. Por outras palavras, as regras relativas à imigração podem ser a tal ponto restritivas que atingem a própria essência do direito de estabelecimento consagrado nos acordos de associação. Deve ser claro que as condições impostas ao nacional de um Estado associado para entrar legalmente no território de um Estado‑Membro da União não podem ser de molde a negar efectivamente o exercício do direito de estabelecimento ao abrigo dos acordos de associação. Se as normas que determinam a entrada no território de um Estado forem de molde a negar o acesso a esse Estado para fins de direito de estabelecimento, o nacional de um Estado associado não tem, com efeito, possibilidade de exercer «legalmente» o seu direito de estabelecimento.

53.      Se, por exemplo, não existisse fiscalização jurisdicional eficaz ou se existisse uma fiscalização jurisdicional extremamente limitada das decisões que rejeitam vistos, tomadas pelos representantes diplomáticos e pelos consulados de um Estado‑Membro, poderia argumentar-se que a única possibilidade que tem um nacional de um Estado com o qual a Comunidade celebrou um acordo de associação de invocar o direito de estabelecimento consistiria em entrar ilegalmente no Estado‑Membro de acolhimento. Assim, a distinção que a jurisprudência do Tribunal de Justiça estabelece entre os cidadãos estrangeiros em situação legal e em situação ilegal deve ser vista não como uma distinção absoluta mas condicional, dependendo da compatibilidade das disposições nacionais que determinam a ilegalidade da presença do cidadão estrangeiro no território de um Estado‑Membro com as disposições em matéria de estabelecimento previstas nos acordos de associação.

54.      Nas suas observações, a Comissão refere que, aparentemente, a concessão de uma autorização de residência temporária pelos representantes diplomáticos e consulares neerlandeses é frequentemente demasiado demorada  (36) , privando de facto os nacionais de países associados do exercício do seu direito de estabelecimento. Se viesse a revelar-se que é isso que acontece sem, além disso, ser facultada qualquer via de recurso efectiva, então as nacionais búlgaras poderiam alegar que o único modo de exercerem de facto o direito de estabelecimento seria entrarem nos Países Baixos ilegalmente e invocarem o seu direito nos órgãos jurisdicionais nacionais.

55.      No entanto, as recorrentes búlgaras não apresentaram qualquer argumento no processo principal em apoio desta hipótese. De qualquer forma, seria ao órgão jurisdicional nacional que caberia determinar se isso acontece.

56.      Da questão colocada pelo órgão jurisdicional nacional e das observações apresentadas pelas diferentes partes, resulta que as cidadãs búlgaras apenas alegaram que o direito de estabelecimento lhes concede um direito automático de entrada e de residência. Segundo o órgão jurisdicional nacional, as referidas cidadãs concluíram, assim, que um visto (e, consequentemente, uma autorização de residência temporária) não poderia ser exigido a pessoas que tencionassem trabalhar como independentes num dos Estados‑Membros.

57.      Deve recordar-se, porém, como as recorrentes indirectamente reconhecem, que o direito de entrada e de residência apenas existe na medida em que exista um direito de entrada relacionado com o exercício do direito de estabelecimento. Como acima se afirmou, tal direito pode, portanto, ser submetido às condições necessárias para garantir que o direito de entrada não é utilizado para fins diferentes do estabelecimento. É isto que justifica a existência de condições e procedimentos especiais (como os vistos).

58.      Como o Tribunal de Justiça declarou nos acórdãos Jany e o. e Barkoci e Malik, a obrigação de «obter no país de residência […] uma permissão de entrada, cuja emissão está subordinada à verificação de condições de fundo […] não tem nem por objecto nem por efeito tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício pelos nacionais checos dos direitos que lhe são conferidos pelo n.° 3 do artigo 45.° do acordo de associação»  (37) .

59.      Consequentemente, basta assinalar que as cidadãs búlgaras entraram nos Países Baixos ilegalmente e que, ao fazê-lo, se colocaram numa situação em que, ressalvadas as importantes condições estabelecidas nos n.os 52 e 53 das presentes conclusões, ficam impedidas de exercer o seu direito de estabelecimento garantido pelo acordo de associação entre a Comunidade e a República da Bulgária.

60.      Tendo em conta as importantes condições anteriormente mencionadas, a rejeição automática dos pedidos feitos por imigrantes ilegais afigura‑se‑me compatível com as disposições pertinentes dos acordos de associação. No presente processo, não existem provas de que as cidadãs búlgaras não tivessem outro modo de exercer o seu direito de estabelecimento que não colocando-se em situação de estrangeiros ilegais. Além disso, em nenhum momento tentaram exercer o seu direito de estabelecimento nas condições estabelecidas pelo Estado‑Membro de acolhimento, nem procuraram contestar perante um tribunal a ilegalidade dessas condições ao abrigo do acordo de associação.

D – A situação dos nacionais de Estados associados legalmente presentes no Estado‑Membro de acolhimento

61.      Como acima foi exposto, no acórdão Barkoci e Malik, o Tribunal de Justiça abordou a questão da compatibilidade com os acordos de associação da exigência de uma autorização de residência temporária obtida no Estado de origem, imposta a um cidadão de um Estado associado que pretendia entrar no Reino Unido para fins de estabelecimento. No entanto, há importantes diferenças entre os factos relativos às cidadãs polacas e eslovacas nos presentes processos e os factos no processo Barkoci e Malik.

62.      Em primeiro lugar, no presente processo, a exigência é feita a nacionais de um Estado associado que já estão legalmente presentes nos Países Baixos e que apenas requerem uma alteração do respectivo estatuto, a fim de se tornarem residentes permanentes, para se poderem estabelecer como trabalhadores independentes.

63.      Em segundo lugar, as consequências da exigência imposta não são as mesmas nos dois processos. No processo em que estavam em causa as United Kingdom Immigration Rules, o requerimento de um cidadão de um Estado associado no sentido de lhe ser concedida uma autorização de residência permanente para fins de estabelecimento seria sempre analisado pela administração, mesmo que o requerente não fosse titular de uma autorização de residência temporária. Ele ou ela seriam simplesmente sujeitos a uma análise mais sumária dos seus requerimentos pelas autoridades do Reino Unido.

64.      Há uma conclusão de facto importante no acórdão Barkoci e Malik, nos termos da qual as United Kingdom Immigration Rules eram aplicadas de uma forma flexível pela administração: «Nestas condições, mesmo sem ser necessário abordar a questão de saber se o n.° 1 do artigo 59.° [a cláusula] do acordo de associação permite que as autoridades competentes do Estado‑Membro de acolhimento recusem a entrada no seu território a um nacional checo que não possua permissão de entrada, basta examinar se a aplicação, pelas autoridades britânicas, da legislação nacional em matéria de imigração no seu conjunto, incluído o exercício do poder discricionário do Secretary of State que se destina a verificar se a condição referente à detenção de uma permissão de entrada pode ser afastada em casos individuais, é conforme à condição enunciada na parte final d[o primeiro período] do referido artigo 59.°, n.° 1»  (38) . Isto mostra claramente que a análise do Tribunal de Justiça incidiu sobre um regime que prevê um poder discricionário que, como o pedido de decisão prejudicial e o Governo dos Países Baixos deixaram suficientemente claro, não existe na legislação neerlandesa.

65.      Por conseguinte, a conclusão do Tribunal de Justiça de que as disposições de um dos acordos de associação não impedem as United Kingdom Immigration Rules de exigir a realização de um controlo prévio, «desde que as autoridades [competentes] exerçam o seu poder de apreciação relativamente aos pedidos de entrada para fins de estabelecimento, apresentados ao abrigo do referido acordo, no ponto de chegada neste Estado, de tal forma que uma autorização de entrada possa ser concedida […] com fundamento diverso do das Immigration Rules, caso o pedido deste último preencha clara e manifestamente as mesmas condições substanciais que lhe teriam sido aplicadas caso tivesse pedido uma permissão de entrada [no seu país de origem]»  (39) , também parecem aplicar-se unicamente ao regime em vigor no Reino Unido. Isso significa, na realidade, que os acordos de associação não se opõem a um regime de controlo prévio no país de origem, desde que os requerimentos apresentados no Estado‑Membro de acolhimento não sejam automaticamente rejeitados, mas sejam realmente examinados, mesmo que de uma forma mais sumária  (40) , quando satisfaçam, de forma clara e evidente, os requisitos materiais do direito de estabelecimento. E embora esta conclusão pudesse significar que o regime dos Países Baixos, nos termos do qual tais requerimentos são automaticamente rejeitados sem mesmo serem analisados e que não prevê um poder discricionário como o previsto no regime do Reino Unido, é incompatível com os acordos de associação, não tem necessariamente este significado. No entanto, o que a referida conclusão não significa seguramente é que tal regime seja compatível.

66.      Em boa verdade, o acórdão Barkoci e Malik pode ser utilizado para sustentar a primeira conclusão (a contrario) e não a última. Poderia afirmar-se que a aparente condição imposta pelo Tribunal de Justiça significa que um regime automático como o regime dos Países Baixos é incompatível com os acordos. Mas as características especiais de ambos os regimes aconselham a que o regime dos Países Baixos seja analisado enquanto tal e à luz das suas características próprias. O acórdão Barkoci e Malik não deve ser considerado inteiramente determinante para o presente processo, mas apenas como uma decisão que estabelece uma orientação geral.

67.      No entanto, alguns aspectos são claros à luz da jurisprudência.

68.      Em primeiro lugar, o facto de os requisitos materiais para obter uma autorização de residência permanente para fins de estabelecimento estarem clara e manifestamente preenchidos nada adianta no que respeita à análise da questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional. Por outras palavras, o facto de o Tribunal de Justiça ter concluído no acórdão Barkoci e Malik que os acordos de associação não impedem um regime como o estabelecido pelo Reino Unido não significa que só esse regime é compatível com os acordos. Devem evitar-se os perigos de precipitadamente fazer raciocínios a contrario. O máximo que se pode dizer com segurança é o seguinte: se o regime neerlandês de rejeição automática devesse considerar‑se incompatível com os acordos de associação, uma opção que seria compatível com esses acordos seria a adopção de um regime semelhante ao do Reino Unido.

69.      O Governo dos Países Baixos alegou igualmente que, nos termos da legislação em vigor naquele país, o período livre de três meses fixado para os nacionais de países em relação aos quais não é automaticamente exigido um visto caduca se os mesmos apresentarem um pedido de autorização de residência permanente, pois isso demonstra que têm intenção de permanecer no país para além desse período. Em tais casos, a presença do cidadão estrangeiro nos Países Baixos deixa de ser legal, sendo necessária uma autorização de residência temporária para que o pedido seja apreciado. Por conseguinte, a situação dessas pessoas não é diferente da dos cidadãos búlgaros que não cumprem as disposições em matéria de vistos, e a rejeição automática dos seus requerimentos é igualmente justificada.

70.      Do ponto de vista dos acordos de associação, a regra segundo a qual o simples facto de se requerer uma autorização de residência permanente para exercer o direito de estabelecimento conferido pelos acordos de associação torna ilegal a presença do nacional de um dos países com os quais a Comunidade concluiu tais acordos, tem como efeito anular ou comprometer esse direito. Se se seguisse a argumentação do Governo dos Países Baixos, bastaria a qualquer Estado‑Membro qualificar um determinado comportamento de ilegal para que esse Estado‑Membro ficasse autorizado a indeferir qualquer pedido de estabelecimento, mesmo que esse comportamento consistisse na apresentação de um pedido de estabelecimento. É a legalidade da exigência prevista pelos Países Baixos que deve começar por ser examinada e não o contrário. Neste caso, contrariamente à situação das cidadãs búlgaras, as nacionais dos Estados associados estavam em situação legal até decidirem requerer uma autorização de residência para fins de estabelecimento. Em consequência do pedido, as referidas cidadãs não só ficam impedidas de exercer o direito de estabelecimento através da apresentação do requerimento, como são igualmente privadas do direito de permanência de curta duração ao abrigo do regime Schengen. Esta ilegalidade automática constitui uma sanção suplementar que se revela injustificada e excessivamente rigorosa para o exercício de um direito a partir duma situação que, caso o pedido não tivesse sido apresentado, seria legal e não corresponde a um objectivo lícito distinto que não esteja já assegurado pela exigência principal de uma autorização de residência temporária. Esta conclusão não constitui, no entanto, um juízo antecipado no que respeita à questão de saber se a exigência de uma autorização de residência temporária obtida no país de origem é compatível com o acordo.

71.      Esta questão também poderia ser analisada na perspectiva do acervo Schengen. Não procederei neste contexto a essa análise pormenorizada, uma vez que a questão pode ser tratada no contexto dos acordos de associação. Esta segunda perspectiva suscitaria a questão de saber se o Tribunal de Justiça é competente para interpretar as disposições pertinentes do acervo Schengen, tendo em conta a limitação constante do artigo 68.° CE. Se as disposições dos acordos de associação não fossem suficientes para resolver a questão, não teria qualquer hesitação em afirmar a competência do Tribunal de Justiça para interpretar as disposições do acervo Schengen em todos os processos se a sua interpretação for essencial para determinar o âmbito de direitos que se enquadram no âmbito da competência genérica do Tribunal de Justiça. Analisaria então a questão de saber se as disposições pertinentes da convenção de aplicação do acordo de Schengen  (41) contêm regras e princípios que impeçam um Estado-Membro, que faz parte dessa cooperação reforçada, de prever que um pedido de estabelecimento acarreta a caducidade do período de três meses correspondente à permanência de curta duração prevista pelo acordo de Schengen.

72.      Seguidamente, cabe analisar o requisito essencial das disposições dos Países Baixos em discussão: a exigência de que não pode ser feito nos Países Baixos um pedido de autorização de residência permanente para fins de estabelecimento, mesmo que os requerentes se encontrem legalmente nos Países Baixos com um estatuto diferente e mesmo que preencham clara e evidentemente os requisitos materiais do direito de estabelecimento. A rejeição automática de qualquer requerimento que não seja antecedido por um controlo prévio no país de residência é, segundo os Países Baixos, essencial para garantir a efectiva aplicação desse regime de controlo prévio. Mas não será excessivo obrigar os requerentes que se encontram legalmente no território dos Países Baixos a regressar ao seu país de origem ou de residência para apresentarem um pedido de estabelecimento?

73.      Já acima chamei a atenção para as condições gerais que as medidas nacionais que restringem o direito de estabelecimento ao abrigo dos acordos de associação devem, a meu ver, preencher. Embora outras questões possam ser relevantes para o processo  (42) , os elementos trazidos ao conhecimento do Tribunal de Justiça concentram-se na apreciação da adequação das medidas para prosseguir um objectivo legítimo e no correspondente impacto que têm na substância do direito. Como acima referi, considero que o exame efectuado pelo Tribunal de Justiça nas suas decisões anteriores não exige uma apreciação da proporcionalidade da medida. Nem a medida tem de ser a alternativa menos restritiva (critério da necessidade). Mas isto também não significa que qualquer medida susceptível de promover um objectivo legítimo seja admissível. A medida tem de ser adequada à prossecução desse objectivo e não ser excessiva, à luz desse objectivo, tendo em conta os custos que impõe aos nacionais de Estados associados que pretendam exercer o seu direito de estabelecimento. Deve existir uma relação entre a alegada finalidade da medida e os meios que estabelece para a prosseguir. Neste caso, os meios utilizados pelos Países Baixos impõem um ónus considerável aos requerentes de Estados associados: embora a sua presença nos Países Baixos seja legal, são obrigados a sair e apresentar um novo pedido no seu país de origem ou de residência, sem que as suas circunstâncias individuais sejam de algum modo tidas em conta.

74.     À luz do exposto e atento também o facto de as autoridades jurisdicionais deverem ser especialmente vigilantes quando confrontadas com os direitos de indivíduos que pertencem a minorias que não têm qualquer influência no processo político nacional, as autoridades neerlandesas devem apresentar fundamentos particularmente convincentes para justificar o regime fixado pela sua legislação que impõe tais ónus aos membros dessas minorias. De facto, as provas apresentadas pelas autoridades neerlandesas para justificar esse regime de rejeição automática na falta de autorização de residência temporária são exíguas. Por que razão não teria sido possível às autoridades neerlandesas fazerem uma apreciação sumária das circunstâncias substanciais do estabelecimento numa situação como a do processo principal, em que as requerentes já se encontram legalmente presentes nos Países Baixos? As autoridades do Reino Unido podem fazê‑lo em relação a requerentes que se apresentem na fronteira. No caso presente, os Países Baixos podiam mesmo ter utilizado o período de três meses sem visto, concedido a nacionais destes Estados associados, para comunicar com os seus representantes diplomáticos e consulares no país de origem ou de residência dos requerentes a fim de obterem todas as informações suplementares necessárias acerca dos mesmos. Além disso, deve referir-se igualmente que a natureza da actividade económica que será exercida no caso vertente pode, em alguns aspectos, ser apreciada de forma mais correcta nos Países Baixos (particularmente no que respeita à sua natureza de trabalho independente)  (43) .

75.      Em vez disso, para justificar a rejeição automática, o Governo dos Países Baixos limitou-se meramente a fazer referência à relação instrumental entre aquela medida e o regime de controlo prévio no país de acolhimento. A rejeição automática de examinar qualquer pedido apresentado nos Países Baixos, na falta de uma autorização de residência temporária, é considerada necessária para garantir a eficácia de um regime de controlo prévio que o Tribunal de Justiça reconheceu como admissível. Como poderia esse regime manter qualquer efeito útil se permitíssemos que nacionais de países associados entrassem com um estatuto e depois alterassem o seu estatuto para o de residentes permanentes? Por outras palavras, o Tribunal de Justiça não poderia reconhecer a legalidade de um regime de controlo prévio e depois afirmar que não é aplicável em determinadas circunstâncias. As excepções seriam utilizadas para contornar o regime geral.

76.      No entanto, entendo que a interpretação dada pelos Países Baixos à extensão da admissibilidade de um regime de controlo prévio e a alegada incompatibilidade entre esse regime e um regime que permita igualmente que determinados pedidos sejam apresentados no Estado‑Membro de acolhimento não é convincente.

77.      Como acima referi, no acórdão Barkoci e Malik, o Tribunal declarou que um regime de controlo prévio era admitido «em princípio» e que essa admissibilidade estava ligada à necessidade do regime para apurar se os requerentes preenchiam os requisitos substanciais relativos ao estabelecimento. Mas a aceitação de uma apreciação mais sumária a fazer no Estado‑Membro de acolhimento e a vontade do Reino Unido de proceder a essa apreciação demonstram igualmente que o controlo prévio no Estado de origem pode nem sempre ser necessário. Para o Tribunal de Justiça podem existir casos em que a apreciação dos requisitos substanciais pode ser feita no Estado‑Membro de acolhimento.

78.      Porém, como pode essa possibilidade coexistir com um regime de controlo prévio? O Governo dos Países Baixos está errado quando observa que, se o Tribunal de Justiça realmente admite pedidos no Estado de acolhimento, esses pedidos privam de efeito útil o regime de controlo prévio? Não me parece, uma vez que o Tribunal de Justiça reconheceu que a natureza do exame a efectuar no Estado‑Membro de acolhimento é diferente da natureza do exame que tem lugar no Estado de origem. As autoridades nacionais podem submeter os pedidos apresentados nos seus territórios a um exame mais sumário. Por outras palavras, a margem de discricionariedade deixada às autoridades nacionais para procederem à apreciação é maior. Mas isto não deve ser entendido como a concessão de um poder não controlado de apreciação às autoridades nacionais. Esse poder discricionário deve ser exercido e examinado à luz das circunstâncias inerentes ao pedido (lugar da apresentação, tempo disponível para o processamento, actividade planeada, estatuto do requerente) e a probabilidade de o requerente fazer prima facie prova de que se trata de um caso de estabelecimento.

79.     À luz das considerações precedentes, o regime de controlo prévio no Estado de origem pode, a meu ver, coexistir com a possibilidade de ter igualmente em conta pedidos apresentados no Estado de acolhimento. A eficácia do primeiro regime é salvaguardada pela natureza diferente do exame a efectuar pelas autoridades nacionais nessas circunstâncias diferentes. Consequentemente, não me é possível encontrar nenhuma finalidade legítima num regime como o previsto nas disposições dos Países Baixos, que rejeita sem apreciação qualquer pedido que não seja precedido de uma autorização temporária de residência emitida no país de origem ou de residência. Os Países Baixos não demonstraram por que razão um regime que impõe um ónus tão elevado aos cidadãos dos Estados associados que se querem estabelecer e se encontram regularmente na União é adequado a prosseguir um objectivo distinto legítimo reconhecido pelos acordos de associação.

80.      Antes de terminar, é importante analisar a possibilidade de interpretar as normas neerlandesas em conformidade com os acordos de associação. Esta hipótese foi aventada pela Comissão.

81.      O Tribunal de Justiça tem reconhecido reiteradamente que sempre que uma norma é passível de mais do que uma interpretação, deve ser dada preferência àquela que é conforme com o direito comunitário. O Tribunal de Justiça afirmou esta possibilidade em relação a normas comunitárias de hierarquia diferente: quando um texto de direito comunitário derivado permite mais do que uma interpretação, deve ser dada preferência à interpretação que torna a disposição compatível com o Tratado em vez de à interpretação que conduz à sua incompatibilidade com o Tratado  (44) . O mesmo princípio tem sido repetidamente enunciado em relação à interpretação do direito nacional  (45) . Trata-se de uma regra que maximiza o efeito útil do direito comunitário e minimiza os conflitos potenciais com o direito nacional. Essa interpretação não deve, no entanto, prejudicar a segurança jurídica e deve respeitar a autonomia do tribunal nacional quando este procede à interpretação do direito nacional. Embora o Tribunal de Justiça interprete o direito comunitário, não é o intérprete do direito nacional  (46) . Quando o Tribunal de Justiça examina o direito nacional, tem de se conformar com a interpretação dada pelo tribunal nacional. No caso presente, resulta claramente do pedido de decisão prejudicial e também das observações escritas e orais apresentadas em representação do Governo dos Países Baixos que a legislação neerlandesa não pode ser interpretada de acordo com as sugestões da Comissão. Por outras palavras, essa legislação só poderia ser tornada compatível com os acordos de associação através de uma interpretação contra legem. Isto significa que o conflito de normas é inevitável e que o tribunal nacional deve afastar a norma nacional contrária ao direito comunitário Além disso, manter essa norma em vigor poderia causar problemas de uniformidade e de prática administrativa. A declaração de incompatibilidade com o acordo de associação impõe, além da não aplicação da norma nacional, a obrigação de a modificar, o que, para o caso presente, representa uma consequência claramente vantajosa.

82.      Um último aspecto a ter presente é a natureza particular das actividades que as recorrentes pretendiam exercer por conta própria nos Países Baixos. Ao longo destas conclusões não me referi a esta questão, uma vez que a legislação em questão é geral e constitui uma restrição aplicável a todas as actividades que podem ser exercidas por conta própria. No entanto, se o Tribunal de Justiça concordar com as duas conclusões principais acima defendidas, ou seja, em primeiro lugar, que a ilegalidade automática prevista na legislação, que atinge cidadãos estrangeiros em curtas estadias que, se não tivessem apresentado o pedido de residência, seriam legais, é incompatível com os acordos de associação e, em segundo lugar, que a exigência geral de autorização de residência temporária obtida no país de origem para pedir uma autorização de residência atinge a própria essência do direito de estabelecimento consagrado nos acordos de associação, na medida em que diga respeito a cidadãos estrangeiros legalmente presentes no território dos Países Baixos, o Tribunal de Justiça deve então recordar ao órgão jurisdicional nacional as condições bastante rigorosas impostas pelo acórdão Jany e o. para caracterizar a actividade da prostituição de actividade económica exercida por conta própria.

83.     À luz daquele acórdão, a prostituição só pode ser considerada uma actividade económica exercida por conta própria se for demonstrado que é praticada pela pessoa que presta o serviço fora de qualquer relação de subordinação relativamente à escolha dessa actividade, das condições de trabalho e de remuneração, sob a sua própria responsabilidade e como contraprestação da remuneração que lhe é integral e directamente paga  (47) . Estas condições devem ser apreciadas pelas autoridades nacionais e pelos órgãos jurisdicionais, a fim de garantir que a actividade é verdadeiramente exercida a título independente. Este critério destina-se a impedir que organizações criminosas e redes de prostituição tirem proveito da legislação nacional cujo desígnio é a protecção da situação das prostitutas.

IV – Conclusão

84.      Consequentemente, entendo que às questões colocadas pelo órgão jurisdicional nacional deve ser dada a seguinte resposta:

«1) O artigo 45.°, n.° 1, conjugado com o artigo 59.°, n.° 1, do acordo de associação com a Bulgária, o artigo 44.°, n.° 3 conjugado com o artigo 58.°, do acordo de associação com a Polónia, e o artigo 45.°, n.° 3, conjugado com o artigo 59.°, do acordo de associação com a República da Eslováquia conferem aos nacionais daqueles Estados direitos de entrada e de residência, como corolários do direito de estabelecimento que, no entanto, podem ser limitados pelas normas do Estado‑Membro de acolhimento que regulam a entrada, a permanência e o estabelecimento de nacionais desses Estados.

2) As restrições ao direito de estabelecimento conferido pelos acordos de associação resultantes da aplicação dessas normas são admissíveis desde que assentem em critérios objectivos que possam ser previamente conhecidos pelos requerentes e possam ser objecto de fiscalização pelos órgãos jurisdicionais, sejam adequadas a um objectivo legítimo de tal forma que não impossibilitem ou não tornem excessivamente difícil o exercício do direito de estabelecimento e sejam compatíveis com os direitos fundamentais e os princípios gerais de direito a que estão sujeitos os Estados‑Membros quando actuam no âmbito do direito comunitário.

3) Uma norma nacional que obriga as autoridades nacionais a rejeitarem a apreciação dum pedido de residência para fins de estabelecimento, nos termos das disposições acima referidas dos acordos de associação, quando os requerentes tenham entrado ilegalmente no Estado‑Membro de acolhimento, é, em princípio, adequada à prossecução do objectivo legítimo de controlo da imigração para fins diferentes do estabelecimento e não impossibilita nem dificulta excessivamente o exercício desse direito.

4) Uma norma nacional segundo a qual um pedido de residência para fins de estabelecimento, nos termos das disposições acima referidas dos acordos de associação, por nacionais dos Estados associados que se encontrem legalmente num Estado‑Membro é automaticamente rejeitado sem qualquer apreciação, com o único fundamento de que os requerentes não dispunham da autorização de residência temporária a obter no país de origem ou de residência não é adequada à prossecução de qualquer objectivo legítimo e pode impossibilitar ou dificultar excessivamente o exercício do direito de estabelecimento.»

1 – Língua original: português.

2 – Acordo europeu que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados‑Membros, por um lado, e a República Eslovaca, por outro (JO 1994, L 359, p. 2); Acordo europeu que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados‑Membros, por um lado, e a República da Polónia, por outro (JO 1993, L 348, p. 2); Acordo europeu que cria uma associação entre as Comunidades Europeias e os seus Estados‑Membros, por um lado, e a República da Bulgária, por outro (JO 1994, L 358, p. 3).

3 – Acordos já referidos.

4 – Acórdãos Gloszczuk (C‑63/99, Colect., p. I‑6369), Kondova (C‑235/99, Colect., p. I‑6427), e Barkoci e Malik (C‑257/99, Colect, p. I‑6557).

5 – Acórdão Barkoci e Malik, já referido, n.os 57 a 59, e n.° 3 do dispositivo.

6 – Acórdão de 20 de Novembro de 2001 (268/99, Colect., p. I‑8615).

7 – Acórdão já referido, n.os 71 a 82.

8 – V., designadamente, parecer 1/91, de 14 de Dezembro de 1991 (Colect., p.  I‑6079, n.° 14); acórdãos de 1 de Julho de 1993, Metalsa (C‑312/91, Colect., p. I‑3751, n.° 12), Jany e o., já referido na nota 5, n.° 35, e de 2 de Março de 1999, Eddline El‑Yassini (C‑416/96, Colect., p. I‑1209, n.° 47).

9 – V., para este efeito, Hedemann‑Robinson, M., «An Overview of Recent Legal Developments at Community Level in Relation to Third Country Nationals Resident Within the European Union, With Particular Reference to the case law of the European Court of Justice», Common Market Law Review, 38, 2001, pp. 569 a 570, e Inglis, K., «The Europe Agreements Compared in Light of their Pre‑Accession Reorientation», Common Market Law Review, 37, 2000, pp. 1173 e segs.

10 – Para uma análise detalhada, v. Inglis, K., op. cit., pp. 1183 e segs.

11 – V. acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4, n.° 53.

12 – Respectivamente, n.os 38, 39 e 39 dos acórdãos já referidos na nota 4, e dispositivos.

13 – Respectivamente, n.os 55, 58 e 58 dos acórdãos e dispositivos.

14 – Respectivamente, n.os 52, 55 e 55 dos acórdãos.

15 – Respectivamente, n.os 56, 59 e 59 dos acórdãos.

16 – V. conclusões do advogado‑geral J. Mischo no processo Barkoci e Malik, n.° 64 e 115, já referido na nota 4. V. igualmente conclusões do advogado‑geral S. Alber no processo Gloszczuk, n.os 85 e 94, já referido na nota 4.

17 – Acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4, n.° 44.

18 – Artigos 38.° (acordos com a Bulgária e a Eslováquia) e 37.° (acordo com a Polónia), já referidos.

19 – V., quanto às exigências substanciais impostas pelo regime do Reino Unido, acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4, n.° 63: «as exigências substanciais […], que prosseguem exclusivamente o objectivo de permitir às autoridades competentes verificar que o nacional checo que pretende estabelecer‑se no Reino Unido tem verdadeiramente a intenção de iniciar uma actividade de trabalhador independente, sem simultaneamente exercer qualquer actividade assalariada nem recorrer aos fundos públicos, e que dispõe desde o início de recursos financeiros suficientes e tem hipóteses razoáveis de ser bem sucedido».

20 – N.° 73 do acórdão Kondova, já referido na nota 4. V. igualmente n.° 68 do acórdão Gloszczuk, já referido na nota 4 e n.° 70 do acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4.

21 – V. n.° 58 do acórdão Gloszczuk, já referido na nota 4, e n.° 62 do acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4.

22 – V, por exemplo, acórdãos de 20 de Fevereiro de 2001, Analir e o. (C‑205/99, Colect., p. I‑1271, n.° 37), e de 22 de Janeiro de 2002, Canal Satélite Digital (C‑390/99, Colect., p. I‑607, n.° 35).

23 – Acórdãos Analir e o., já referido na nota 22, n.° 38, e Canal Satélite Digital, já referido na nota 22, n.° 35.

24 – Acórdão Analir e o., já referido, n.° 38.

25 – Disposições já referidas.

26 – Acórdãos Barkoci e Malik, n.° 59; Kondova, n.° 59, e Glosczuck, n.° 56, todos já referidos na nota 3.

27 – Acórdãos Barkoci e Malik, n.os 52 a 55; Kondova, n.os 52 a 55, e Glosczuck, n.os 48 a 52, todos já referidos na nota 3.

28 – N.° 59, sublinhado meu.

29 – Acórdão de 14 de Dezembro de 1995, Peterbroeck (C‑312/93, Colect., p. I‑4599, n.° 12); v. também, por exemplo, acórdãos de 9 de Novembro de 1983, San Giorgio (199/82, Recueil, p. 3595, n.° 14), e de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C‑6/90 e C‑9/90, Colect, p. I‑5357, n.° 43).

30 – Acórdãos de 13 de Julho de 1989, Wachauf (5/88, Colect., p. 2609, n.° 18), e de 28 de Abril de 1998, Metronome Musik (C‑200/96, Colect., p. I‑1953, n.° 21).

31 – Acórdãos de 28 de Outubro de 1975, Rutili (36/75, Colect., p. 1219); de 15 de Maio de 1986, Johnston (222/84, Colect., p. 1651); de 24 de Março de 1994, Bostock (C‑2/92, Colect., p. I‑955), e Wachauf, já referido na nota 30.

32 – V., para este efeito, Weiler, J., «Thou Shalt Not Oppress a Stranger: On the Judicial Protection of the Human Rights of Non‑EC Nationals – A Critique», European Journal of International Law, 1992, p. 65, especialmente pp. 71 e 72.

33 – A este respeito, pode perguntar‑se se a expulsão imediata das recorrentes antes de os seus eventuais direitos serem decretados pelo tribunal nacional — como aconteceu, segundo a Comissão, no presente processo — pode consubstanciar uma violação de um direito fundamental, particularmente à luz do artigo 1.° do protocolo n.° 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. Dado que esta questão não foi suscitada pelo tribunal nacional, não irei mais longe.

34 – A expressão foi utilizada pela primeira vez pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos da América na famosa nota de rodapé 4 do acórdão United States c. Carolene Products Co 304 U.S. 144 (1938). Para uma análise das consequências dessa doutrina no exercício da fiscalização jurisdicional, v. Ely, J. H., Democracy and Distrust, Harvard, Harvard University Press, 1981; Komesar, N., Imperfect Alternatives – Choosing Institutions in Law, Economics and Public Policy, Chicago, University of Chicago Press, 1994, pp. 228 e segs.

35 – N.° 77 e dispositivo do acórdão.

36 – Na audiência, as autoridades dos Países Baixos negaram ser esse o caso. Contudo, não foram fornecidos ao Tribunal de Justiça dados oficiais a esse respeito. Além disso, as autoridades também não conseguiram apresentar ao Tribunal de Justiça informações específicas sobre as vias de que os particulares dispõem para recorrerem de decisões (ou da sua falta) dos representantes diplomáticos e dos consulados. Isto é importante, porque a inexistência de vias de recurso adequadas pode violar o direito fundamental a uma protecção jurisdicional efectiva (aplicável nesses casos pelas razões acima indicadas) e a eficácia do direito de estabelecimento (qual o significado do efeito directo se aqueles a quem os direitos foram concedidos os não puderem invocar num órgão jurisdicional, de iure ou de facto?).

37 – N.° 83 do acórdão Barkoci e Malik, já referido na nota 4; v. igualmente n.° 31 do acórdão Jany e o., já referido na nota 8.

38 – N.° 69 do acórdão.

39 – .Ibidem, n.° 74 e dispositivo do acórdão.

40 – .Ibidem., n.° 72.

41 – JO 2000, L 239, p. 19.

42 – Teria sido importante, igualmente neste caso, dispor de informações mais pormenorizadas sobre o tempo que os representantes diplomáticos e os consulados demoram a examinar os pedidos de residência para fins de estabelecimento e sobre as vias de que dispõem os requerentes para impugnarem as decisões de indeferimento desses pedidos. Só essas informações permitiriam ao Tribunal de Justiça avaliar o impacto total da obrigação de sujeição sistemática ao pedido prévio no país de origem.

43 – É-se levado a deduzir que foi porque as requerentes já se encontravam nos Países Baixos que foi possível as autoridades saberem que aquelas pretendiam exercer a sua actividade em clubes de sexo.

44 – Acórdão de 13 de Dezembro de 1983, Comissão/Conselho (218/82, Colect., p. 4063, n.° 15), e de 29 de Junho de 1995, Espanha/Comissão (C‑135/93 , Colect., p. I‑1651, n.° 37).

45 – Acórdãos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing (C‑106/89, Colect., p. I‑4135, n.° 8); de 16 de Dezembro de 1993, Wagner Miret (C‑334/92, Colect., p. I‑6911, n.° 20); de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori (C‑91/92, Colect., p. I‑3325, n.° 26); de 27 de Junho de 2000, Océano Grupo Editorial e Salvat Editores (C‑240/98 a C‑244/98, Colect., p. I‑4941, n.° 30), e de 21 de Novembro de 2002, Testa e Lazzeri (C‑356/00, Colect., p. I‑10797, n.° 43).

46 – Acórdão de 25 de Julho de 2002, Unión de Pequeños Agricultores (C‑50/00 P, Colect., p. I‑6677, n.° 43).

47 – V. acórdão já referido na nota 8, dispositivo, n.° 5.

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