EUR-Lex -  62002CC0372 - PT

CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
F. G. JACOBS
apresentadas em 25 de Março de 2004(1)

Processo C-372/02

Roberto Adanez-Vega
contra
Bundesanstalt für Arbeit

«»

1.        No presente caso, o Bundessozialgericht (tribunal social federal), Alemanha, submeteu uma série de questões relativas à interpretação dos artigos 3.°, 13.°, 67.° e 71.° do Regulamento n.° 1408/71  (2) (a seguir «regulamento»).

2.        Em especial, o Tribunal de Justiça é solicitado a pronunciar‑se, em primeiro lugar, quanto à legislação aplicável a um nacional espanhol que, tendo residido durante a maior parte da sua vida na Alemanha, passou nove meses em Espanha em cumprimento do serviço militar obrigatório, após o que regressou à Alemanha onde procurou obter um subsídio de desemprego e, em segundo lugar, quanto à questão de saber se o regulamento prevê que o tempo de serviço militar seja contado para efeitos de determinação do direito do demandante a receber esse subsídio.

3.        As disposições do regulamento que estão em causa são o artigo 3.° (que enuncia o princípio da igualdade de tratamento), o n.° 2 do artigo 13.° (que estabelece regras para determinar a legislação aplicável), o artigo 67.° (que fixa as regras de totalização dos períodos de seguro ou de emprego noutro Estado‑Membro para efeitos da determinação do direito ao subsídio de desemprego) e o artigo 71.° (relativo aos trabalhadores em situação de desemprego que, ao tempo do seu último emprego, residiam no território de um Estado‑Membro que não o da sua residência). O texto destas disposições será citado adiante, na medida do necessário, à medida que forem sendo abordadas a questão ou as questões pertinentes.

4.        Importa também ter em conta o artigo 80.° do Regulamento n.° 574/72  (3) . Este regulamento estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento n.° 1408/71. O artigo 80.° prevê, no contexto do artigo 67.° do Regulamento n.° 1408/71, que os serviços de desemprego do Estado‑Membro à legislação do qual uma pessoa esteve sujeita em último lugar, emita um atestado que mencione os períodos de seguro ou de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador ao abrigo dessa legislação.

Legislação nacional relevante

5.        O § 100 da Arbeitsförderungsgesetz (lei para a promoção do emprego, a seguir «AFG») dispõe que qualquer pessoa tem direito ao subsídio de desemprego se, inter alia, tiver preenchido as condições de duração da inscrição. O § 104 da AFG dispõe que estão preenchidas as condições de duração da inscrição se uma pessoa tiver ocupado um emprego sujeito a contribuições obrigatórias durante 360 dias ao longo do período de referência de três anos que antecede imediatamente o primeiro dia do período de desemprego a partir do qual as outras condições que dão direito ao subsídio de desemprego estejam preenchidas.

6.        O § 107 da mesma lei dispõe que os períodos de serviço militar serão considerados emprego sujeito a contribuições obrigatórias.

O processo principal e as questões submetidas

7.        Segundo o despacho de reenvio, os factos em causa são os seguintes.

8.        O demandante, que tem nacionalidade espanhola, nasceu na Alemanha em 1974 e desde então está registado com residência principal na Alemanha. De Setembro de 1991 a Julho de 1994, concluiu em Madrid uma formação de engenheiro electrónico na indústria energética. Entre 3 e 31 de Agosto de 1994, bem como entre 3 de Novembro de 1994 e 20 de Abril de 1995, o demandante esteve empregado na Alemanha como electricista. Em 21 de Abril de 1995, deslocou‑se para Espanha, onde prestou serviço militar obrigatório, entre 18 de Maio de 1995 e 15 de Fevereiro de 1996; a partir de 30 de Maio de 1996 voltou a trabalhar na Alemanha.

9.        Nos termos do artigo 80.° do Regulamento n.° 574/72, em Janeiro de 1997 a segurança social espanhola atestou que entre 1 de Dezembro de 1991 e 4 de Dezembro de 1992 o demandante cumpriu um período de seguro e de emprego.

10.      Em 25 de Abril de 1996, o demandante inscreveu‑se como desempregado, na instituição demandada. Esta recusou a concessão do subsídio de desemprego por entender que não estavam preenchidas as condições de duração de inscrição, pois, inter alia, o tempo de serviço militar obrigatório cumprido pelo demandante em Espanha não constituía emprego sujeito a contribuições obrigatórias, na acepção da AFG.

11.      O recurso que o demandado interpôs no Sozialgericht (tribunal social) de Hanover foi julgado procedente e a decisão deste órgão jurisdicional foi confirmada pelo Landessozialgericht (tribunal social superior). A demandada recorreu para o Bundessozialgericht.

12.      Este órgão jurisdicional observa que o período de referência de três anos abrange o período compreendido entre 25 de Abril de 1993 e 24 de Abril de 1996. Durante esse período, o demandante ocupou na Alemanha um emprego sujeito à obrigação de pagar contribuições, entre 3 de Agosto de 1994 e 31 de Agosto de 1994 e entre 3 de Novembro de 1994 e 20 de Abril de 1995, correspondente a 198 dias de trabalho, isto é, menos de 360 dias. No entanto, o demandante teria direito ao subsídio de desemprego se fosse contado o tempo de serviço militar obrigatório, entre 18 de Maio de 1995 e 15 de Fevereiro de 1996. Este período não pode ser visto como uma questão de direito alemão a fim de determinar a duração de inscrição, mas pode ter que ser tido em conta nos termos do direito comunitário. Isso pressupõe que, de acordo com o direito comunitário, a demandada era competente para conceder o subsídio de desemprego e que estavam preenchidas as condições de concessão. Se é esse ou não o caso, depende da interpretação de um certo número de disposições do Regulamento n.° 1408/71. Nestas circunstâncias, o Bundessozialgericht decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça uma série de questões para decisão a título prejudicial.

13.      O texto integral das questões consta do anexo às presentes conclusões. No essencial, elas suscitam a seguinte problemática: primeiro, saber se, nas circunstâncias do caso em apreço, a legislação aplicável é a espanhola ou a alemã; segundo, saber se o tempo de serviço militar cumprido pelo demandante constitui «emprego» na acepção do n.° 1 do artigo 71.°; terceiro, se assim for, saber se o artigo 67.° é, em princípio, aplicável em conjugação com a alínea b), subalínea ii) do n.° 1 do artigo 71.°; e quarto, saber se, em caso afirmativo, o artigo 67.° exige que seja contado o tempo de serviço militar obrigatório do demandante cumprido depois do seu último período de seguro ao abrigo da legislação alemã. Por último, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 3.° do regulamento exige que o tempo de serviço militar seja contado caso as disposições acima referidas não tenham esse efeito.

14.      Foram apresentadas observações escritas pelo demandante, pelos Governos alemão e português e pela Comissão. Não houve audiência, por não ter sido requerida.

Determinação da legislação aplicável

15.      Com a primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, essencialmente, se uma pessoa na posição do demandante está sujeita à legislação espanhola, de acordo com a alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° ou à legislação alemã de acordo com a alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° do regulamento.

Artigo 13.° do regulamento

16.      O artigo 13.°, epigrafado «Regras gerais», é a primeira disposição do título II do Regulamento n.° 1408/71, epigrafado «Determinação da legislação aplicável.»

17.      Na versão aplicável na época dos factos, o n.° 1 do artigo 13.° dispõe:

«Sem prejuízo do disposto na alínea c) do artigo 14.° [que não é relevante no presente caso] as pessoas às quais se aplica o presente regulamento apenas estão sujeitas à legislação de um Estado‑Membro. Esta legislação é determinada em conformidade com as disposições do presente título.»

18.      O n.° 2 do artigo 13.° institui uma série de regras para determinar que legislação se aplica em circunstâncias especiais. Essas regras estão enunciadas nos artigos 14.° a 17.°, que constituem o restante do título II e que incluem várias regras especiais, nenhuma das quais é aplicável no caso em apreço.

19.      A alínea a) do n.° 2 do artigo 13.° prescreve que:

«A pessoa que exerça uma actividade assalariada no território de um Estado‑Membro está sujeita à legislação desse Estado, mesmo se residir no território de outro Estado‑Membro ou se a empresa ou entidade patronal que a emprega tiver a sua sede ou domicílio no território de outro Estado‑Membro.»

20.      A alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° determina que:

«A pessoa chamada, uma ou mais vezes, para o serviço militar ou para o serviço civil de um Estado‑Membro está sujeita à legislação deste Estado; se o benefício desta legislação estiver dependente do cumprimento de períodos de seguro antes da incorporação no referido serviço militar ou no serviço civil ou após o licenciamento do serviço militar ou do serviço civil, os períodos de seguro cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro são tidos em conta, na medida em que tal for necessário, como se tratasse de períodos de seguro cumpridos ao abrigo da legislação do primeiro Estado. O trabalhador assalariado ou não assalariado chamado, uma ou mais vezes, para o serviço militar ou para o serviço civil, mantém a qualidade de trabalhador assalariado ou não assalariado.»

21.      A alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°, inserida no Regulamento n.° 1408/71 pelo Regulamento n.° 2195/91  (4) que entrou em vigor em 29 de Julho de 1991, dispõe:

«A pessoa à qual a legislação de um Estado‑Membro deixa de ser aplicável, sem que lhe seja aplicável a legislação de um outro Estado‑Membro em conformidade com uma das regras enunciadas nas alíneas precedentes ou com uma das excepções ou regras especiais constantes dos artigos 14.° a 17.°, está sujeita à legislação do Estado‑Membro no território do qual reside, de acordo com as disposições desta legislação.»

Apreciação

22.      Em minha opinião, a legislação aplicável deve ser determinada exclusivamente por referência ao título II do regulamento, epigrafado «Determinação da legislação aplicável» e reiteradamente qualificado pelo Tribunal de Justiça como «um sistema completo e uniforme de normas de conflito»  (5) . Com efeito, o n.° 1 do artigo 13.° determina expressamente que «sem prejuízo do disposto na alínea c) do artigo 14.° as pessoas às quais se aplica o presente regulamento apenas estão sujeitas à legislação de um Estado‑Membro. Esta legislação é determinada em conformidade com as disposições do presente título». Por isso, não posso aceitar a afirmação da Comissão, segundo a qual a legislação aplicável não decorre do disposto no título II, antes devendo ser determinada por referência a outras disposições do regulamento.

23.     É certo que noutros títulos do regulamento há disposições que prevêem a aplicação, em circunstâncias específicas, da legislação de um Estado‑Membro diferente da aplicável por força do título II. No entanto, na interpretação do Tribunal de Justiça, o esquema do regulamento baseia‑se claramente que a legislação que se aplica a título principal a um determinado requerente de prestações da segurança social pode sempre ser determinada por referência ao título II, mesmo numa situação especial de uma disposição concreta do regulamento que preveja a aplicação da legislação de outro Estado‑Membro para um fim específico.

24.      No caso em apreço, o demandante (i) esteve empregado na Alemanha entre 3 e 31 de Agosto de 1994 e entre 3 de Novembro de 1994 e 20 de Abril de 1995, períodos durante os quais esteve sujeito à legislação alemã por força da alínea a) do n.° 2 do artigo 13.°, e (ii) prestou serviço militar obrigatório em Espanha, entre 18 de Maio de 1995 e 15 de Fevereiro de 1996, período durante o qual esteve sujeito à legislação espanhola por força da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° A questão reside em saber qual era a legislação aplicável quando regressou à Alemanha e requereu o subsídio de desemprego.

25.      A resposta a esta questão pode encontrar‑se no acórdão que o Tribunal de Justiça proferiu no processo Kuusijärvi  (6) , que dizia respeito à alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça declarou que «a alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° declara aplicável a uma pessoa que já não está sujeita a qualquer legislação ao abrigo das outras disposições do artigo 13.°, n.° 2, [...] ou das dos artigos 14.° a 17.° do Regulamento n.° 1408/71, a legislação do Estado‑Membro no território do qual essa pessoa reside». Essa situação, manifestamente, descreve a posição do demandante no caso em apreço. O Governo alemão também partilha deste ponto de vista.

26.      Embora o Governo português afirme que a legislação espanhola é aplicável por força da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.°, esta afirmação parece referir‑se apenas à legislação aplicável durante o período de prestação do serviço militar, ao passo que a primeira questão se refere à legislação aplicável posteriormente.

27.      A Comissão argumenta que a alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° não é aplicável depois do termo do serviço militar assim como também não o é após a perda de emprego: se o fosse, uma pessoa desempregada poderia sempre ir viver noutro Estado‑Membro e aí reclamar o subsídio de desemprego. No entanto, tal possibilidade é manifestamente contrária à decisão do Tribunal de Justiça no acórdão Kuusijärvi, no qual declarou que «a uma pessoa que cessou qualquer actividade assalariada no território de um Estado‑Membro [...] é aplicável, por força da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° [...] a legislação do Estado em que previamente exerceu uma actividade assalariada, quando aí continue a ter a sua residência, ou a do Estado para o qual, sendo caso disso, tenha transferido a sua residência»  (7) .

28.      Além disso, é evidente que o Tribunal de Justiça não teve como propósito limitar o alcance da expressão «pessoa que cessou qualquer actividade assalariada» às pessoas que cessaram definitivamente qualquer actividade profissional. No acórdão Kuusijärvi, os Governos sueco e norueguês alegaram que a alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°, apenas se aplica a essas pessoas ao passo que uma pessoa que tiver cessado a sua actividade temporariamente permanece sujeita, por força da alínea a) do n.° 2 do artigo 13.°, à legislação do Estado‑Membro onde teve o seu último emprego, mesmo que tenha fixado residência noutro Estado‑Membro. O Tribunal de Justiça sublinhou que nada na letra da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°, sugere que o seu alcance seja tão limitado; pelo contrário, esta disposição está redigida em termos gerais e de modo a abranger qualquer situação em que a legislação de um Estado‑Membro deixou de ser aplicável a uma pessoa, seja porque razão for, e não apenas por a pessoa em causa ter cessado a sua actividade profissional, quer definitiva quer temporariamente, num determinado Estado‑Membro  (8) .

29.      Em todo o caso, não me parece que a preocupação da Comissão seja fundamentada. Mesmo que o efeito da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° fosse o de que a legislação aplicável a uma pessoa que deixou de trabalhar num Estado‑Membro fixando residência noutro Estado‑Membro era a legislação deste último Estado, tal facto, por si só, não confere a essa pessoa um direito automático a receber desse Estado o subsídio de desemprego. No acórdão Kuusijärvi, o Tribunal de Justiça sublinhou que as disposições do n.° 2 do artigo 13.° têm por único objectivo determinar a legislação nacional aplicável às pessoas que se encontrem numa das situações a que se referem as alíneas a) a f) desse preceito. Enquanto tais, não têm por objectivo determinar as condições da existência do direito ou da obrigação de se inscrever num regime de segurança social ou neste ou naquele ramo de tal regime: como já por várias vezes foi indicado pelo Tribunal de Justiça, cabe à legislação de cada Estado‑Membro determinar essas condições  (9) . Se um Estado‑Membro condiciona o direito de receber o subsídio de desemprego ao facto de o demandante ter cumprido períodos de seguro e de emprego, o artigo 67.° do regulamento exige que esse Estado tenha em conta nos seus cálculos esses períodos cumpridos noutro Estado‑Membro. No entanto, em geral, este requisito só se aplica se o requerente tiver cumprido estes períodos «em último lugar» no Estado‑Membro em que é apresentado o pedido  (10) . Portanto, não penso que a interpretação que propus da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°, possa ter o efeito descrito pela Comissão.

30.      Acima de tudo, porém, o que me preocupa é que a interpretação da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°, que parece decorrer necessariamente do acórdão Kuusijärvi, possa perturbar o esquema do regulamento e, em especial, as disposições do capítulo 6 do título III, epigrafado «Desemprego». Este capítulo inclui os artigos 67.° a 71.° Como adiante se verá, a alínea b), i), do n.° 1 do artigo 71.° prescreve que determinadas pessoas em situação de desemprego beneficiem do subsídio de desemprego «em conformidade com as disposições da legislação do Estado [competente], como se residissem no seu território»; a alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° prevê que outras pessoas em situação de desemprego beneficiem das prestações em conformidade com a legislação do Estado‑Membro em que residem. Decorre claramente do esquema do regulamento e da jurisprudência do Tribunal de Justiça que por «Estado competente» deve entender‑se o Estado cuja legislação se aplica em conformidade com as regras gerais enunciadas no artigo 13.° do regulamento  (11) . Uma vez que, até ser aditada uma nova alínea f) ao n.° 2 do artigo 13.° pelo Regulamento n.° 2195/91  (12) , era jurisprudência assente que a legislação aplicável a uma pessoa em situação de desemprego que quisesse obter o subsídio era, por força da alínea a) do n.° 2 do artigo 13.°, a legislação do Estado de último emprego  (13) , não surpreende que, ao interpretar essas disposições, o Tribunal de Justiça tenha considerado que é esse o Estado normalmente competente no que se refere às prestações de desemprego  (14) . Se o efeito da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° fosse o de a legislação aplicável a uma pessoa em situação de desemprego que reside num Estado‑Membro diferente do Estado‑Membro de último emprego era a legislação do Estado de residência, a alínea b), i) do n.° 1 do artigo 71.° não faria sentido e a alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° seria redundante. Por conseguinte, no caso em apreço, pode ser adequado que o Tribunal de Justiça esclareça, no caso presente, que, no acórdão Kuusijärvi, a interpretação da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° não é aplicável a casos relativos ao subsídio de desemprego, aos quais continua a aplicar‑se a alínea a) do n.° 2 do artigo 13.° ou, por analogia, as alíneas b) a e) do n.° 2 do artigo 13.°, consoante o caso. Se assim fosse, o resultado no caso em apreço, seria que, nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.°, a legislação aplicável ao demandante seria a espanhola.

31.      Para os efeitos das outras questões submetidas, parto do princípio de que, na sequência do acórdão Kuusijärvi, a legislação aplicável é a alemã, por força da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° No entanto, caso o Tribunal de Justiça entenda qualificar esse acórdão consoante o que acima sugeri, apreciarei sucintamente, sempre que for caso disso, qual seria a situação se a legislação aplicável fosse a espanhola.

Artigo 71.° do regulamento

Disposições pertinentes

32.      O artigo 1.° do Regulamento n.° 1408/71 contém uma série de definições, entre as quais:

«r) A expressão «períodos de seguro» designa os períodos de contribuição, de emprego definidos ou considerados como períodos de seguro pela legislação ao abrigo da qual foram cumpridos, bem como quaisquer períodos equiparados na medida em que sejam considerados por essa legislação como equivalentes a períodos de seguro;

s) A expressão «períodos de emprego» designa os períodos definidos ou considerados como tais pela legislação ao abrigo da qual foram cumpridos, bem como quaisquer períodos equiparados na medida em que sejam considerados por essa legislação como equivalentes a períodos de emprego».

33.      O artigo 71.° tem como epígrafe «Desempregados que, no decurso do último emprego, residiam num Estado‑Membro que não seja o Estado competente». O n.° 1 do artigo 71.° começa por dispor o seguinte:

«O trabalhador em situação de desemprego, que, no decurso do último emprego residia no território de um Estado‑Membro que não seja o Estado competente, beneficiará das prestações em conformidade com as disposições seguintes.»

34.      A alínea a) do n.° 1 do artigo 71.° refere‑se aos trabalhadores fronteiriços, prevendo, no essencial, que o trabalhador fronteiriço em situação de desemprego parcial ou acidental na empresa que o emprega deverá beneficiar das prestações em conformidade com as disposições da legislação do Estado de emprego, como se residisse no território deste Estado [alínea a), i), do n.° 1 do artigo 71.°], ao passo que o trabalhador fronteiriço em situação de desemprego completo deverá beneficiar das prestações do Estado de residência como se tivesse estado sujeito à legislação deste Estado no decurso do último emprego [alínea a), ii), do n.° 1 do artigo 71.°].

35.      A alínea b) do n.° 1 do artigo 71.° diz respeito a outros trabalhadores que, antes de ficarem em situação de desemprego, residiram e trabalharam em diferentes Estados‑Membros. A alínea b), i), do n.° 1 do artigo 71.° determina que a pessoa que continua disponível para trabalhar no Estado em que trabalhou em último lugar beneficiará das prestações deste Estado como se residisse no seu território. A alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° dispõe:

«O trabalhador que não seja trabalhador fronteiriço, em situação de desemprego completo e que se põe à disposição dos serviços de emprego no território do Estado‑Membro em que reside ou que regressa a este território, beneficiará das prestações, em conformidade com as disposições da legislação deste Estado, como se nele tivesse exercido o último emprego [...]»

O serviço militar obrigatório é «emprego» na acepção do n.° 1 do artigo 71.°?

36.      Com a alínea a) da segunda questão, e a alínea c), aa), da terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pediu uma orientação relativamente à interpretação do n.° 1 do artigo 71.°, especialmente no que toca a saber se o serviço militar prestado pelo demandante pode ser considerado «último emprego» na acepção do primeiro período daquela disposição, de modo a que seja aplicável a alínea b), ii) do n.° 1 do artigo 71.°

37.      O Tribunal de Justiça já várias vezes se pronunciou no sentido de que o artigo 71.° se destina a assegurar que os trabalhadores migrantes recebam subsídio de desemprego nas condições mais favoráveis a quem procura novo emprego; essa prestação não é meramente pecuniária, antes inclui a assistência na procura de novo emprego  (15) prestado pelos serviços de emprego. O factor decisivo na aplicação do artigo no seu todo é a residência do interessado num Estado‑Membro diferente do Estado a cuja legislação esteve sujeito durante o seu último emprego  (16) . Nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 71.°, os trabalhadores em situação de desemprego abrangidos no seu âmbito podem optar pelo regime de prestações de desemprego do Estado competente – que, normalmente, por força da alínea a) do n.° 2 do artigo 13.°, é o Estado‑Membro do seu último emprego  (17) – ou pelas prestações do Estado da sua residência. O trabalhador – que é quem está melhor colocado para conhecer as perspectivas da procura de novo emprego – exerce essa opção mantendo‑se à disposição dos serviços de emprego no território do Estado do seu último emprego [alínea b), i), do n.° 1 do artigo 71.°] ou dos serviços de emprego do Estado‑Membro em que reside [alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°]  (18) . No caso em apreço, o demandante pretende exercer esta última opção.

38.      Pode pensar‑se que, se não estou em erro e se a legislação alemã for aplicável por força da alínea f), n.° 2, do artigo 13.°, o n.° 1 do artigo 71.° não teria qualquer efeito no resultado do caso vertente, pois, de qualquer modo, o demandante deveria receber as prestações de desemprego de acordo com a legislação do Estado em que residia quando as requereu.

39.      No entanto, esta visão não tem em conta a relação existente entre os artigos 67.° e 71.° É certo que, como adiante se verá, quer o artigo 71.° seja ou não aplicável, a instituição que responde pelo pagamento do subsídio de desemprego terá de proceder à totalização dos períodos de seguro e de emprego, de acordo com o artigo 67.°  (19) ; por conseguinte, (partindo do princípio de que a legislação aplicável é a alemã) é indiferente para o resultado do presente caso que o artigo 71.° seja aplicável. Contudo, «nos casos referidos na alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°», prescinde‑se expressamente da condição imposta pelo n.° 3 do artigo 67.°, isto é, a de que o interessado tenha cumprido «em último lugar» um período de seguro em conformidade (no presente caso) com a legislação alemã. Por isso, pode ser relevante para o demandante demonstrar que é abrangido pelo âmbito desta disposição.

40.      O demandante e o Governo português consideram que o período de serviço militar constitui «emprego» na acepção da primeira frase do n.° 1 do artigo 71.°; o Governo alemão e a Comissão são de opinião contrária.

41.      A meu ver, embora se possa determinar o alcance do termo «emprego» para efeitos do n.° 1 do artigo 71.°, nas circunstâncias do caso em apreço não é possível chegar a uma conclusão definitiva. Isto porque a resposta a essa questão depende, em última análise, da legislação espanhola, que não compete ao Tribunal de Justiça interpretar. Se bem que o termo «emprego» em si mesmo não esteja definido no regulamento, o esquema e os objectivos do n.° 1 do artigo 71.°, conforme atrás descritos, sugerem que, pelo menos para os efeitos desta disposição, o termo tem um alcance específico, abrangendo apenas actividades ligadas a períodos de emprego na acepção da alínea s) do artigo 1.° e que, por conseguinte, são considerados por essa legislação como equivalentes a períodos de emprego.

42.      Este entendimento assenta no acórdão Kuyken  (20) no qual o Tribunal de Justiça afirmou que o artigo 71.° não era aplicável ao caso de um desempregado que não exerceu qualquer actividade como trabalhador assalariado ou outra actividade equiparada e que, por isso, não tinha direito ao subsídio de desemprego. Se bem que a descrição não se ajuste exactamente ao demandante no presente caso, pois este esteve empregado antes de prestar o serviço militar, ele constitui um precedente para interpretar o conceito de «último emprego» para efeitos do n.° 1 do artigo 71.° por referência à actividade ligada a um período de emprego na acepção da alínea s) do artigo 1.° e, por conseguinte, somente a períodos considerados como períodos de emprego ou equiparados pela legislação ao abrigo do qual foram cumpridos.

43.      Em defesa da posição contrária, o órgão jurisdicional nacional remete para o acórdão Grahame e Hollanders  (21) , segundo o qual para efeitos das alíneas a) e c) do n.° 4 da secção J do Anexo VI do regulamento, períodos de serviço militar obrigatório constituem «períodos de trabalho pago» ou «períodos de trabalho assalariado». Estas disposições confirmam que os Países Baixos teriam em conta esses períodos cumpridos nos Países Baixos antes de 1 Julho de 1967, para efeitos da aplicação do n.° 2 do artigo 46.° do regulamento, referente ao cálculo das pensões.

44.      Nesse caso, porém, o Tribunal de Justiça invocou explicitamente a definição de «períodos de emprego» utilizada na alínea s) do artigo 1.° do regulamento, observando que não está em questão que esse termo corresponda aos utilizados nas alíneas a) e c) do n.° 4 e declarou que, nos termos da legislação ao abrigo da qual foi cumprido, o tempo de serviço militar obrigatório é equiparado a um período de emprego para efeitos de segurança social  (22) .

45.      O Governo português afirma que resulta da terceira frase da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° que o artigo 71.° se aplica quando a última actividade da pessoa em situação de desemprego tiver sido o serviço militar. Essa frase dispõe que «o trabalhador assalariado ou não assalariado chamado, uma ou mais vezes, para o serviço militar ou para o serviço civil mantém a qualidade de trabalhador assalariado ou não assalariado».

46.      Contudo, este entendimento parece ser contrário a quanto o Tribunal de Justiça observou no acórdão Grahame e Hollanders  (23) , de que «só para efeitos de determinação da legislação que lhes é aplicável em matéria de segurança social é que (essa frase) utiliza outro critério, ligado à natureza da actividade anterior, ao prever especificamente que esse trabalhador [...] mantém a qualidade de trabalhador assalariado ou não assalariado». Assim, embora a primeira frase da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° defina o Estado‑Membro cuja legislação é aplicável, a terceira frase indica se a legislação aplicável é a que se refere aos trabalhadores assalariados ou aos não assalariados.

47.      Nestes termos, continuo a pensar que «emprego» na acepção da primeira frase do n.° 1 do artigo 71.° abrange apenas os períodos considerados como períodos de emprego ou equiparados pela legislação ao abrigo da qual foram cumpridos. O processo segundo o qual o órgão jurisdicional de reenvio pode determinar se o período de serviço militar prestado pelo demandante em Espanha é considerado como tal pela legislação espanhola é abordado mais adiante, no contexto do n.° 1 do artigo 67.°  (24) . Note‑se que o artigo 84.° do Regulamento n.° 574/72  (25) , relativo à aplicação do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71, prevê que o certificado referido no artigo 80.°, que será a seguir analisado, nos n.os 69 e 70, tem que ser apresentado pelo requerente de um subsídio de desemprego ao abrigo da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71.

48.      Se deste certificado resultar que o tempo de serviço militar do demandante em Espanha constituía efectivamente «emprego» na acepção da primeira frase do n.° 1 do artigo 71.°, essa disposição é aplicável desde que, durante esse período, o demandante «tenha tido residência num Estado‑Membro diferente do Estado competente».

49.      Durante esse período, a legislação espanhola era a legislação aplicável por força da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.°; a Espanha será assim o Estado competente para efeitos do n.° 1 do artigo 71.°  (26) .

50.      O órgão jurisdicional nacional não solicitou ao Tribunal de Justiça orientação quanto a saber se podia considerar‑se que o demandante manteve a residência na Alemanha enquanto prestou serviço militar em Espanha, indicando acertadamente que a resposta a essa questão depende de saber se durante esse tempo o centro habitual dos seus interesses continuou a ser na Alemanha  (27) .

51.      Nestes termos, concluo que o serviço militar prestado pelo demandante só deve ser considerado «emprego» na acepção do n.° 1 do artigo 71.° se como tal for definido ou reconhecido pela legislação espanhola e por esta considerado e equiparado a emprego na acepção da alínea s) do artigo 1.° do regulamento.

52.      Por último, abordarei sucintamente qual seria a posição se a legislação aplicável ao demandante quando este procurou obter o subsídio de desemprego fosse a espanhola nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.°, em vez da alemã nos termos na alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° Nesse caso, partindo do princípio de que o serviço militar obrigatório constituiu o seu «último emprego» na acepção da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° e que durante esse tempo manteve a residência na Alemanha na acepção desta disposição, a alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° dar‑lhe‑ia ainda a opção de receber prestações de desemprego de acordo com a legislação alemã, em vez da espanhola. Se, por outro lado, o seu serviço militar obrigatório não constituiu «último emprego» para efeitos do n.° 1 do artigo 71.°, de qualquer modo, esse artigo não seria aplicável pois o último emprego teria sido na Alemanha, onde também tinha a residência.

Artigo 67.° do regulamento

Disposições pertinentes

53.      Segundo a alínea a) do artigo 1.° do regulamento, o termo «trabalhador» designa, no essencial, qualquer pessoa que estiver abrangida por um seguro obrigatório ou facultativo, contra uma ou mais eventualidades correspondentes aos ramos de um regime de segurança social aplicável aos trabalhadores assalariados ou previsto no regulamento.

54.      O artigo 67.°, epigrafado «Totalização dos períodos de seguro ou de emprego» dispõe, no que ao caso importa:

«1. A instituição competente de um Estado‑Membro cuja legislação fizer depender do cumprimento de períodos de seguro, a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações, terá em conta, na medida em que tal for necessário, os períodos de seguro ou de emprego cumpridos ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro, como se se tratasse de períodos de seguro cumpridos ao abrigo da legislação aplicada por aquela instituição desde que, contudo, os períodos de emprego fossem considerados como períodos de seguro se tivessem sido cumpridos ao abrigo da referida legislação.

[...]

3. Salvo nos casos referidos no n.° 1, alínea a), ii), e b), ii), do artigo 71.° os n.os 1 e 2 só se aplicam se o interessado tiver cumprido em último lugar:

– no caso do n.° 1, períodos de seguro,

– no caso do n.° 2, períodos de emprego,

em conformidade com as disposições da legislação nos termos da qual as prestações são requeridas.»

Interacção com o n.° 1 do artigo 71.°

55.      Com as alíneas b) da segunda questão e c), bb), da terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se, supondo que o demandante é abrangido pelo âmbito de aplicação da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, as disposições de totalização do artigo 67.° são aplicáveis nesse caso ou se, em vez dessas disposições, se aplica a primeira frase da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°

56.      Como o Governo português acertadamente alega, o n.° 1 do artigo 67.° não deixa de ser aplicável simplesmente por se aplicar o disposto na alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° Em meu entender, é o que decorre claramente do esquema e do teor das disposições.

57.      Em primeiro lugar, os artigos 67.° e 71.° estão contidos no título III do regulamento, epigrafado «Disposições especiais relativas às diferentes categorias de prestações». O capítulo 6 do título III diz respeito às prestações de desemprego. O artigo 67.° insere‑se na secção 1, «Disposições comuns». A epígrafe da secção 2 do capítulo 6 do título III é «Desempregados que se desloquem a um Estado‑Membro que não seja o Estado competente». Compreende o artigo 69.°, «Condições e limites da manutenção do direito às prestações» e o artigo 70.°, «Concessão das prestações e reembolso». A secção 3, que é a última do capítulo 6, é exclusivamente constituída pelo artigo 71.° Esta estrutura demonstra que o artigo 67.° é uma disposição comum a todas as secções do capítulo 6 e, por conseguinte, aplicável prima facie em conjugação com o artigo 71.°

58.      Em segundo lugar, a própria letra do artigo 67.° confirma esta interpretação. O n.° 3 do artigo 67.° determina que os n.os 1 e 2 do artigo 71.° só se aplicam se o interessado tiver cumprido em último lugar períodos de seguro ou de emprego, em conformidade com as disposições da legislação nos termos da qual as prestações são requeridas  (28) . Essa condição, porém, não se aplica «nos casos referidos no n.° 1, alínea a), ii), e b), ii), do artigo 71.°». Esta derrogação seria redundante se o n.° 1 do artigo 71.° não fosse aplicável em conjugação com o artigo 67.°

59.      Em terceiro lugar, o n.° 1 do artigo 67.° é aplicável aos Estados‑Membros cuja legislação fizer depender a aquisição, a manutenção ou a recuperação do direito às prestações do cumprimento de períodos de seguro  (29) . Exige que a instituição competente desse Estado‑Membro tenha em conta, na medida em que tal seja necessário, os períodos de seguro ou de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro, como se se tratasse de períodos de emprego cumpridos ao abrigo da sua própria legislação. Esta prática, designada «totalização», é um dos dois pilares fundamentais (o outro é o pagamento de subsídios a pessoas residentes no interior da União Europeia) do Regulamento n.° 1408/71 e do próprio artigo 42.° CE, no qual se baseia. Como já referido  (30) , o n.° 1 do artigo 71.° limita‑se a proporcionar a certos trabalhadores migrantes que, durante o seu último emprego, residiam num Estado‑Membro diferente do Estado competente, a opção de se inscreverem como desempregados e tentarem, assim, obter um subsídio de desemprego no Estado de residência em vez do Estado de último emprego. A disposição nada diz quanto ao cálculo desse subsídio. Se o artigo 67.° não fosse aplicável no caso de o subsídio de desemprego ser requerido nos termos do n.° 1 do artigo 71.°, não haveria necessidade de proceder à totalização, o que seria contrário ao esquema do regulamento e do próprio Tratado.

60.      Por último, a interpretação que proponho foi expressamente corroborada pelo Tribunal de Justiça no acórdão Warmedam‑Steggerda  (31) , que declarou que «o artigo 71.°, n.° 1, alínea b), ii) [...] não tem, quando os requisitos da sua aplicação se encontram preenchidos, qualquer incidência sobre as regras de totalização [mencionadas no n.° 1 do artigo 67.°] que determinam as condições em que devem ser tomados em consideração os períodos cumpridos por um trabalhador migrante em Estados‑Membros diferentes daquele a que pertence a instituição competente chamada a decidir da concessão das prestações».

61.      Nestas circunstâncias, concluo que as disposições relativas à totalização constantes do artigo 67.° serão aplicáveis se o demandante estiver abrangido no âmbito de aplicação da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, desde que, naturalmente, preencha os requisitos do n.° 1 do artigo 67.°, que passo agora abordar.

O n.° 1 do artigo 67.°

62.      Essencialmente, as alíneas c) da segunda questão e b) da terceira questão prejudicial visam saber se o tempo de serviço militar prestado do demandante deve ser considerado um «período de emprego cumprido na qualidade de trabalhador assalariado», na acepção do n.° 1 do artigo 67.°

63.      O n.° 1 do artigo 67.° exige que os Estados‑Membros aos quais se aplica, procedam à «totalização» dos «períodos de seguro ou de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado» ao abrigo da legislação de outro Estado‑Membro como se se tratasse de períodos de seguro cumpridos ao abrigo da sua legislação.

64.      O efeito das alíneas r) e s) do artigo 1.° do regulamento  (32) é que a questão de saber se um dado período de actividade constitui um «período de seguro» ou um «período de emprego» para efeitos do regulamento tem que ser respondida por referência ao modo como esse período é considerado pela legislação ao abrigo do qual foi cumprido.

65.      Além disso, para poder ser totalizado nos termos do n.° 1 do artigo 67.°, o período de seguro ou de emprego tem de ter sido «cumprido na qualidade de trabalhador assalariado», ou seja, na qualidade de trabalhador abrangido pelo regime de segurança social na acepção da alínea a) do artigo 1.° do regulamento.

66.     É pacífico que o tempo de serviço militar do demandante não é considerado pela legislação ao abrigo do qual foi cumprido, isto é, a legislação espanhola, como um período de seguro ou equiparado. Portanto, a questão submetida pelo órgão jurisdicional nacional limita‑se a indagar se esse tempo de serviço militar constitui um «período de emprego cumprido como trabalhador assalariado» na acepção do n.° 1 do artigo 67.° Em caso afirmativo, e desde que o demandante preencha também o requisito do n.° 3 do artigo 67.° (abordado mais adiante  (33) ) se aplicável (como parece decorrer do § 107 da AFG) e desde que o serviço militar fosse contado como um período de seguro se tivesse sido cumprido ao abrigo da legislação alemã, a demandada, na qualidade de instituição competente, teria que ter em conta o tempo de serviço militar, para determinar se o demandante completou o período de duração de inscrição que a legislação alemã exige para a concessão do direito ao subsídio de desemprego.

67.      O Governo português afirma que a demandada deve ter em conta o tempo serviço militar cumprido pelo demandante. Este governo cita o acórdão Warmedam‑Steggerda  (34) para apoiar a afirmação segundo a qual o que a instituição competente à qual se aplica o artigo 67.° deve examinar não é se o serviço militar foi considerado um período de seguro ou de emprego de acordo com a legislação do Estado em que foi prestado mas se seria considerado como um período de seguro se tivesse sido prestado no Estado da instituição competente, isto é, na Alemanha. A resposta a esta questão é afirmativa.

68.      Não aceito tal interpretação. Penso que o Governo português apenas teve em consideração a parte final do n.° 1 do artigo 67.° O efeito desta disposição final é que os períodos de emprego  (35) só podem ser totalizados nos termos do n.° 1 do artigo 67.° se tiverem sido contados como períodos de seguro quando cumpridos ao abrigo da legislação da instituição competente. Todavia, trata‑se de um requisito meramente suplementar; também tem que ser preenchido o requisito que decorre da definição da alínea s) do artigo 1.°, designadamente o de que esse período de emprego tenha sido considerado como tal pela legislação do Estado‑Membro onde foi cumprido.

69.      O Governo alemão e a Comissão alegam que, ao abrigo da legislação espanhola, o serviço militar não é considerado um período de emprego: não envolve qualquer segurança social obrigatória e não dá direito a prestações de segurança social. Embora o Tribunal de Justiça não possa decidir sobre os efeitos da legislação de segurança social nacional de um Estado‑Membro, no caso presente resulta do despacho de reenvio que a instituição de segurança social espanhola emitiu um atestado nos termos do artigo 80.° do Regulamento n.° 574/72  (36) , indicando que o demandante apenas cumpriu um período de seguro e de emprego entre 1 de Dezembro de 1991 e 4 de Dezembro de 1992. O atestado foi emitido em Janeiro de 1997, o que sugere que é correcta a afirmação de que, ao abrigo da legislação espanhola, o serviço militar não é considerado um período de emprego.

70.      Todavia, o certificado da instituição espanhola não é conclusivo, tanto porque o estatuto do período de serviço militar prestado pelo demandante não pode ser inferido necessariamente do facto de não ser mencionado porque, de qualquer forma, o Tribunal de Justiça declarou que o certificado emitido pela instituição competente de um Estado‑Membro de acordo com o Regulamento n.° 574/72, não constitui prova irrefutável relativamente à instituição de outro Estado‑Membro competente em matéria de desemprego nem relativamente aos tribunais desse Estado  (37) . Esta última instituição ou, no âmbito de um processo judicial, o órgão jurisdicional nacional podem apreciar livremente o conteúdo desse atestado  (38) ; além disso, como a Comissão alega, se no caso em apreço o demandante tiver dúvidas quanto à exactidão dos factos que estão na base do referido certificado e, portanto, das indicações dele constantes, cabe à instituição espanhola correspondente reconsiderar as razões dessa emissão e, sendo caso disso, revogar o certificado  (39) .

71.      Além disso, o artigo 80.° do Regulamento n.° 574/72 exige que o atestado mencione «os períodos de seguro ou de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado» para efeitos do n.° 1 do artigo 67.° Se a instituição espanhola certificasse, de acordo com o artigo 80.°, que o tempo de serviço militar prestado pelo demandante constituiu um «período de emprego», teria ainda assim de indicar se o demandante cumpriu esse período «na qualidade de trabalhador assalariado».

72.      Nestas circunstâncias, concluo que os períodos de serviço militar do demandante só podem ser considerados «períodos de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado» na acepção do n.° 1 do artigo 67.° se (i) forem definidos e reconhecidos como períodos de emprego pela legislação espanhola ou se forem simultaneamente considerados e equiparados a tais períodos por essa legislação, na acepção da alínea s) do artigo 1.° do regulamento e (ii) o demandante tiver estado segurado na acepção da alínea a) do n.° 1 do regulamento, quando prestou o serviço militar.

N.° 3 do artigo 67.°

73.      Na alínea a) da terceira questão, o órgão jurisdicional nacional indaga, essencialmente, em que medida um período de seguro deve ter sido cumprido num momento recente para se considerar que foi «cumprido em último lugar» na acepção do n.° 3 do artigo 67.°

74.      O n.° 3 do artigo 67.° dispõe que, salvo nos casos referidos nas alíneas a), subalínea ii), e b), subalínea ii), do n.° 1 do artigo 71°, o requisito de totalização previsto no n.° 1 do artigo 67.° só se aplica se o interessado tiver cumprido em último lugar períodos de seguro em conformidade com as disposições da legislação nos termos da qual as prestações são requeridas.

75.      Observe‑se que o n.° 3 do artigo 67.° não se aplique aos casos referidos nas alíneas a), ii), e b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° pois, nesses casos, por definição, o demandante solicitaria prestações de desemprego num Estado‑Membro diferente do Estado do seu último emprego  (40) e, consequentemente, não teria «cumprido em último lugar» períodos de seguro de acordo com a legislação nos termos da qual as prestações são requeridas.

76.      Com a alínea a) da terceira questão, o órgão jurisdicional nacional pergunta se uma pessoa que completou o seu último período de seguro na Alemanha há mais de um ano e que, a seguir, prestou serviço militar obrigatório de nove meses em Espanha, cumpriu «em último lugar» períodos de seguro em conformidade com as disposições da legislação alemã. O Governo alemão e a Comissão afirmam que a resposta deve ser afirmativa, tese com a qual estou de acordo.

77.      No caso presente, como resulta claramente do modo como a questão está formulada, o último período de seguro cumprido pelo demandado na Alemanha terminou mais de um ano antes de ele ter pedido o subsídio de desemprego. O requisito do n.° 3 do artigo 67.° teria por isso tido como efeito que o n.° 1 do artigo 67.° não seria aplicável quer o tempo decorrido quer o cumprimento do serviço militar espanhol significassem que esse período não foi «cumprido em último lugar» antes de ter sido apresentado o pedido de subsídio.

78.      O Tribunal de Justiça declarou que o requisito do n.° 3 do artigo 67.° se destina a incentivar as pessoas em situação de desemprego a procurar trabalho no Estado‑Membro do último emprego e impor a este Estado o encargo das prestações de desemprego  (41) . Pelo facto de não existir um mercado comum de trabalho deve evitar‑se a exportação do desemprego, incentivando os desempregados a procurar trabalho, em primeiro lugar, no Estado do último emprego  (42) .

79.     É consentâneo com esse objectivo o facto de continuar a incumbir ao Estado‑Membro do último emprego o pagamento do subsídio de desemprego a uma pessoa cujo período de seguro mais recente foi cumprido nesse Estado, independentemente do lapso de tempo decorrido entre a conclusão do período de seguro e o requerimento de subsídio de desemprego, desde que, entretanto, não tenha sido cumprido outro período de seguro noutro Estado‑Membro.

80.     É certo que o termo utilizado para «em último lugar» na versão alemã do n.° 3 do artigo 67.° é «unmittelbar zuvor», o que literalmente significa «imediatamente antes». No entanto, os termos utilizados noutras versões linguísticas têm o mesmo significado que o termo inglês e o francês «en dernière lieu», o que naturalmente chama a atenção para o facto de o período em questão ser o último período antes de uma determinada data e não necessariamente o imediatamente anterior a essa data  (43) .

81.      Isso significa que, no que respeita ao período intercalar de serviço militar do demandante, em Espanha, considero que o seu anterior período de seguro na Alemanha só não foi «cumprido em último lugar» na acepção do n.° 3 do artigo 67.° se o tempo de serviço militar tiver sido também um «período de seguro» na acepção do regulamento e, por conseguinte, tal como definido na alínea r) do artigo 1.° Como acima referido  (44) , as partes parecem aceitar que não é esse o caso.

82.      Nestes termos, considero que se uma pessoa cumpre um período de seguro ao abrigo da legislação de um Estado‑Membro e posteriormente requer um subsídio de desemprego nesse Estado, esse período de seguro foi «cumprido em último lugar» na acepção do n.° 3 do artigo 67.°, mesmo que não tenha precedido imediatamente o pedido de subsídio e desde que não tenha havido a interposição de outro período de seguro  (45) .

Resumo das conclusões relativas às três primeiras questões

83.      Nesta altura, pode ser útil proceder a um resumo das minhas conclusões relativamente à incidência dos n.os 2 do artigo 13.° e dos artigos 67.° e 71.° na posição do demandante.

84.      Se, de acordo com o acórdão Kuusijärvi  (46) , a legislação aplicável for a alemã, nos termos da alínea f) do n.° 2 do artigo 13.°:

a) Se o serviço militar foi considerado «emprego» na acepção do n.° 1 do artigo 71.° (que, por força da alínea s) do artigo 1.° depende da sua qualificação ao abrigo do direito espanhol, a certificar por um atestado emitido de acordo com o artigo 80.° do Regulamento n.° 574/72) e durante o período de serviço militar manteve a residência na Alemanha na acepção do artigo n.° 1 do artigo 71.° tal como interpretado pelo Tribunal de Justiça  (47) , o demandante é abrangido pela alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, que lhe confere o direito de reclamar o subsídio de desemprego na Alemanha, mesmo que o seu último emprego tenha sido noutro Estado‑Membro.

b) Se o demandante estiver abrangido no âmbito de aplicação da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, a instituição alemã terá que ter em conta os períodos de serviço militar para determinar o seu direito à prestação de desemprego, se

i) tiverem constituído «períodos de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado» na acepção das alíneas a) e s) do artigo 1.°, que acrescenta um requisito adicional àqueles que o demandante já tiver preenchido, de modo a ficar abrangido pelo âmbito de aplicação do n.° 1 do artigo 71.°; trata‑se também de uma questão de direito espanhol, a ser apurada de acordo com o artigo 80.°; e

ii) tiverem sido contados como períodos de seguro caso tivessem sido cumpridos ao abrigo da legislação alemã, como exige o n.° 1 do artigo 67.°

c) Se o demandante não estiver abrangido no âmbito da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, pode ainda assim requerer o subsídio de desemprego na Alemanha [pois a legislação deste país será aplicável por força da alínea f) do n.° 3 do artigo 13.°]; a instituição alemã terá que fazer a contagem do tempo de serviço militar ao determinar o direito ao subsídio de emprego, desde que

i) preencha os requisitos enunciados na alínea b) e

ii) tenha «cumprido em último lugar» períodos de seguro de acordo com a legislação alemã, como exige o n.° 3 do artigo 67.°

85.      Se a legislação aplicável for a espanhola nos termos da alínea e) do n.° 2 do artigo 13.° por analogia com a jurisprudência anterior à alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° relativamente à alínea a) do n.° 2 do artigo 13.°, as conclusões referidas nas alíneas a) e b) do número anterior permanecem inalteradas. Todavia, se o demandante não estiver abrangido no âmbito de aplicação da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.°, não poderá reclamar o subsídio de desemprego na Alemanha, embora pudesse tê‑lo feito em Espanha (que, nos termos do n.° 1 do artigo 67.° deveria, em princípio, ter totalizado os anteriores períodos de seguro e/ou emprego do demandante, na Alemanha, desde que tivesse «cumprido em último lugar» os períodos de seguro de acordo com a legislação espanhola).

Princípio da igualdade de tratamento

86.      O n.° 1 do artigo 3.° do regulamento dispõe que:

«as pessoas que residem no território de um dos Estados‑Membros e às quais se aplicam as disposições do presente regulamento estão sujeitas às obrigações e beneficiam da legislação de qualquer Estado‑Membro, nas mesmas condições que os nacionais deste Estado, sem prejuízo das disposições especiais constantes do presente regulamento».

87.      Com a quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se, caso o tempo de serviço militar do demandante não puder ser contado ao abrigo das disposições do regulamento relativas ao subsídio de desemprego (nomeadamente os artigos 67.° e 71.°), assiste ao demandante qualquer direito nos termos desse artigo ou de outra disposição geral de direito comunitário.

88.      O demandante e o Governo português alegam que os direitos do demandante podem resultar do n.° 1 do artigo 3.°; o Governo alemão e a Comissão discordam.

89.      O Governo português fundamenta a sua opinião no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no processo Mora Romero  (48) .

90.      Nesse processo, o Tribunal de Justiça declarou que o n.° 1 do artigo 3.° deve ser interpretado no sentido de que «quando a legislação de um Estado‑Membro prevê a prorrogação do direito a uma pensão de órfão, para além dos 25 anos, para os titulares de pensões cuja formação foi interrompida em razão do cumprimento do serviço militar, esse Estado é obrigado a equiparar o serviço militar cumprido noutro Estado‑Membro ao serviço militar cumprido nos termos da sua própria legislação»  (49) .

91.      A meu ver, não se pode transpor esta decisão para o caso em apreço. O acórdão Mora Romero incide sobre o direito a uma pensão de órfão. O demandante, cidadão espanhol, recebia essa pensão ao abrigo da legislação alemã, que prevê o pagamento até à idade de 25 anos, prorrogável pelo período equivalente ao tempo de serviço militar. O demandante prestou serviço militar em Espanha, antes de completar 25 anos de idade. A instituição competente alemã cessou o pagamento da sua pensão de órfão quando completou 25 anos e recusou‑se a prorrogá‑la por um período equivalente ao seu serviço militar.

92.      Embora o demandante e a pensão em causa fossem claramente abrangidos no âmbito de aplicação do regulamento, a situação era manifestamente diferente da do caso em apreço: no processo Mora Romero não havia disposição específica do regulamento aplicável à situação. Em especial, a única disposição do regulamento relativa à totalização no contexto das prestações por órfãos (artigo 79.°) exigia apenas que fossem contados na determinação do direito a essas prestações os períodos de seguro, trabalho assalariado ou não assalariado ou residência cumpridos pelo ascendente falecido noutro Estado‑Membro.

93.      Na falta de qualquer disposição do regulamento aplicável à situação do demandante, em que este ficou nitidamente em desvantagem em comparação com um cidadão alemão na mesma posição, o Tribunal de Justiça aplicou, e bem, o princípio da igualdade de tratamento enunciado no n.° 1 do artigo 3.°

94.      No entanto, essa disposição é aplicável «sem prejuízo das disposições especiais constantes do regulamento» e, no presente caso, contrariamente ao processo Mora Romero, o regulamento contém disposições especiais, designadamente os artigo 67.° e 71.°, que regem o direito às prestações de desemprego de uma pessoa desempregada que tenha cumprido períodos de seguro ou de emprego ao abrigo da legislação de outro Estado‑Membro. O Governo alemão e a Comissão defendem que essas disposições especiais afectam o princípio geral da igualdade de tratamento enunciado no n.° 1 do artigo 3.°

95.      De outro modo, teriam de se redigir de novo as disposições pormenorizadas do n.° 1 do artigo 67.° e, em especial, alterar a definição de «período de emprego».

96.      Pode argumentar‑se que, se o demandante não tem direito à totalização de acordo com o n.° 1 do artigo 67.°, esse facto apenas revela a existência de uma lacuna no esquema do regulamento, que deve ser preenchida com recurso ao n.° 1 do artigo 3.°

97.      Não aceito este ponto de vista. Se o demandante não está abrangido pelo âmbito de aplicação do n.° 1 do artigo 67.°, é porque o seu tempo de serviço militar não constitui um período de seguro ou de emprego cumprido por um trabalhador assalariado na acepção desta disposição. Sendo esse o caso, é porque a legislação espanhola não reconhece como tal o serviço militar. É totalmente compatível com o esquema e com os objectivos do regulamento que um período de serviço militar, não considerado um período de seguro ou de emprego ou equiparado pela legislação ao abrigo da qual foi prestado, não seja totalizado para efeitos do direito ao subsídio de desemprego.

98.      Em meu entender, a conclusão seria a mesma se fossem invocados outros princípios gerais de igualdade de tratamento tal como, por exemplo, o enunciado no n.° 2 do artigo 39.° CE, referido no despacho de reenvio.

Conclusão

99.      A resposta à questão de saber se a legislação aplicável a uma pessoa que, tendo estado empregada no Estado‑Membro A, cumpre um período de serviço militar obrigatório no Estado‑Membro B antes de regressar ao Estado‑Membro A onde procura obter um subsídio de desemprego é a legislação do Estado‑Membro A ou a do Estado‑Membro B, depende de saber se a interpretação do Tribunal de Justiça, no acórdão Kuusijärvi (C‑275/96, Colect., p. I‑3419), relativamente à alínea f) do n.° 2 do artigo 13.° do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, se aplica aos requerentes do subsídio de desemprego. Se for aplicável a interpretação dada no acórdão Kuusijärvi essa pessoa está sujeita à legislação do Estado‑Membro A enquanto Estado de residência por força do artigo 13.°, n.° 2, alínea f), do Regulamento n.° 1408/71. Se a interpretação do acórdão Kuusijärvi não for aplicável, essa pessoa estará sujeita à legislação do Estado‑Membro B enquanto Estado à legislação do qual esteve sujeito durante o seu período de serviço militar, por força do artigo 13.°, n.° 2, alínea e), do Regulamento n.° 1408/71.

100.    A resposta às restantes questões submetidas pelo Bundessozialgericht deve ser a seguinte:

1) Um período de serviço militar obrigatório só deve ser considerado «emprego» na acepção da primeira frase do n.° 1 do artigo 71.° do Regulamento n.° 1408/71 se como tal for definido ou reconhecido pela legislação ao abrigo da qual foi cumprido e por esta tratado ou equiparado a um período de emprego na acepção da alínea s) do artigo 1.° do regulamento.

2) Os períodos de serviço militar obrigatório só devem ser considerados «períodos de emprego cumpridos na qualidade de trabalhador assalariado» na acepção do n.° 1 do artigo 67.° do Regulamento n.° 1408/71 se (i) forem definidos e reconhecidos como períodos de emprego pela legislação espanhola ou considerados e equiparados a tais períodos por essa legislação, na acepção da alínea s) do artigo 1.° do regulamento e (ii) o demandante tiver estado segurado na acepção da alínea a) do artigo 1.° do regulamento ao abrigo do qual prestou o serviço militar.

3) O n.° 1 do artigo 67.° do Regulamento n.° 1408/71 é aplicável a um demandante abrangido no âmbito de aplicação da alínea b), ii), do n.° 1 do artigo 71.° desse regulamento.

4) Se uma pessoa cumprir um período de seguro ao abrigo da legislação de um Estado‑Membro e a seguir requerer um subsídio de desemprego nesse Estado, esse período de seguro é «cumprido em último lugar» na acepção do n.° 3 do artigo 67.° do Regulamento n.° 1408/71 mesmo que não tenha antecedido imediatamente o requerimento de subsídio, mas desde que não tenha havido interposição de outro período de seguro.

ANEXO

Questões submetidas pelo Bundessozialgericht

«1)     Uma pessoa que reclama prestações ao seguro de desemprego alemão, decorridos mais de dois meses sobre o termo do seu serviço militar obrigatório cumprido em Espanha, está sujeita:

a) à legislação espanhola, por força do artigo 13.?, n.° 2, alínea e), do Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados, aos trabalhadores não assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade, na versão alterada e actualizada pelo Regulamento (CEE) n.° 2001/83 do Conselho, de 2 de Junho de 1983 (JO L 230, p. 6), alterada pelo Regulamento (CEE) n.° 2195/91 do Conselho, de 25 de Junho de 1991 (JO L 206, p. 2) ─ a seguir ‘Regulamento n.° 1408/71’

ou

b) à legislação alemã, por força do artigo 13.?, n.° 2, alínea f), do Regulamento n.° 1408/71?

2.       Em caso de resposta afirmativa à questão 1), alínea a):

a) O serviço militar obrigatório cumprido em Espanha constitui o ‘último emprego [...] no território de um Estado‑Membro’ na acepção do artigo 71.?, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71?

b) Em caso de resposta afirmativa à questão 2), alínea a):

O artigo 71.?, n.° 1, alínea b), ii), primeira frase, do Regulamento n.° 1408/71 contém igualmente a regra segundo a qual o último emprego exercido no território de um outro Estado‑Membro, deve ser tido em conta para o cálculo das prestações de desemprego como se tivesse sido exercido no Estado de residência, sem ser necessário examinar se estão preenchidos os requisitos do artigo 67.? do Regulamento n.° 1408/71?

c) Em caso de resposta negativa à questão 2), alínea b):

Em que condições é que o tempo de serviço militar obrigatório que, nos termos do direito nacional (espanhol), não é um período de seguro para efeitos do seguro de desemprego nem um período equiparado, constitui, nos termos do artigo 67.?, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, um período de emprego cumprido na qualidade de trabalhador assalariado ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro?

3. Em caso de resposta afirmativa à questão 1), alínea b):

a) Uma pessoa que completou o seu último período de seguro na Alemanha há mais de um ano e que, em seguida, prestou serviço militar obrigatório de nove meses em Espanha, cumpriu ‘em último lugar’, na acepção do artigo 67.?, n.° 3, do Regulamento n.° 1408/71, períodos de seguro em conformidade com as disposições da legislação alemã?

b) Em caso de resposta afirmativa à questão 3), alínea a):

Em que condições é que o tempo de serviço militar obrigatório que, nos termos do direito nacional (espanhol), que não é um período de seguro para efeitos do seguro de desemprego nem um período equiparado, constitui, nos termos do artigo 67.?, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71, um período de emprego, cumprido na qualidade de trabalhador assalariado ao abrigo da legislação de qualquer outro Estado‑Membro? [esta questão corresponde à questão 2), alínea c)]

c) Caso o artigo 67.?, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71 não seja aplicável ao demandante [questão 3), alíneas a) e b)]:

aa) O serviço militar obrigatório cumprido em Espanha constitui o ‘último emprego (...) no território de um Estado‑Membro’ na acepção do artigo 71.?, n.° 1, do Regulamento n.° 1408/71? [esta questão corresponde à questão 2), alínea a)]

bb) Em caso de resposta afirmativa à questão 3), alínea c), aa):

O artigo 71.?, n.° 1, alínea b), ii), primeira frase, do Regulamento n.° 1408/71 consagra igualmente a norma segundo a qual o último emprego exercido no território de um outro Estado‑Membro deve ser tido em conta para o cálculo das prestações de desemprego como se tivesse sido exercido no Estado de residência, sem ser necessário examinar se estão preenchidos os requisitos do artigo 67.? do Regulamento n.° 1408/71? [esta questão corresponde à questão 2), alínea b)]

4.       Na medida em que não seja possível, nem ao abrigo do artigo 71.?, nem do artigo 67.? do Regulamento n.° 1408/71, ter em conta o tempo de serviço militar obrigatório espanhol para determinar o direito do demandante a prestações do seguro de desemprego alemão, decorre um direito correspondente do princípio da igualdade de tratamento, enunciado no artigo 3.? do Regulamento n.° 1408/71 ou de outras disposições gerais do direito comunitário?»

1 – Língua original: inglês.

2 – Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971, relativo à aplicação dos regimes de segurança social aos trabalhadores assalariados e aos membros da sua família que se deslocam no interior da Comunidade (JO L 149, p. 2; EE 05 F1 p. 98). O texto do regulamento que introduziu alterações efectuadas até finais de 1995, consta da parte I do Anexo A do Regulamento (CE) n.° 118/97 do Conselho, de 2 de Dezembro de 1996, que altera e actualiza o Regulamento (CEE) n.° 1408/71 (JO 1997, L 28, p. 1).

3 – Regulamento (CEE) n.° 574/72 do Conselho, de 21 de Março de 1972, que estabelece as modalidades de aplicação do Regulamento (CEE) n.° 1408/71. O texto do regulamento em vigor em finais de 1995, consta da parte II do Anexo A do Regulamento (CE) n.° 118/97 do Conselho, já referido na nota 2.

4 – Regulamento (CEE) n.° 2195/91 do Conselho, de 25 de Junho de 1991, que altera o Regulamento (CEE) n.° 1408/71 e o Regulamento (CEE) n.° 574/72 (JO L 206, p. 2).

5 – V., por exemplo, acórdão de 11 de Junho de 1998, Kuusijärvi (C‑275/96, Colect., p. I‑3419, n.° 28).

6 – Já referido na nota 5, n.° 33 do acórdão.

7 – N.° 34 do acórdão.

8 – V. n.os  35 e 39 a 50, especialmente n.os 39 e 40.

9 – N.° 29 do acórdão.

10 – Para ulterior discussão do artigo 67.°, v. infra, n.os 54 a 82.

11 – V., por exemplo, acórdãos de 7 de Março de 1985, Cochet (145/84, Recueil, p. 801, n.° 11), e de 19 de Junho de 1995, Van Gestel (C‑454/93, Colect., p. I‑1707, n.os 13 e 14).

12 – Já referido na nota 4.

13 – V. acórdãos de 12 de Janeiro de 1983, Coppola (150/82, Recueil, p. 43), e de 12 de Junho de 1986, Ten Holder (302/84, Recueil, p. 1821).

14 – V., por exemplo, acórdãos Cochet referido na nota 11, n.os 14 e 15, de 13 de Março de 1997, Huijbrechts (C‑131/95, Colect., p. I‑1409, n.° 26) e, mais recentemente, de 6 de Novembro de 2003, Comissão/Países Baixos (C‑311/01, Colect., p. I‑0000, n.° 32).

15 – V., por exemplo, acórdão de 12 de Junho de 1986, Miethe (1/85, Recueil, p. 1837, n.° 16).

16 – Acórdão de 17 de Fevereiro de 1977, Di Paolo (76/76, Recueil, p. 315, Colect., p. 131, n.° 11).

17 – V. supra, n.° 30.

18 – V., por exemplo, acórdão Miethe, referido na nota 15, n.° 9, e Van Gestel, já referido na nota 11, n.° 23.

19 – N.os 55 a 61.

20 – Acórdão de 1 de Dezembro de 1977, Kuyken (66/77, Recueil, p. 2311, Colect., p. 849, n.° 19).

21 – Acórdão de 13 de Novembro de 1997, Grahame e Hollanders (C‑248/96, Colect., p. I‑6407, n.° 31).

22 – N.° 26 do acórdão.

23 – Já referido na nota 21, n.° 31.

24 – V. n.os 69 e 70.

25 – Já referido na nota 3.

26 – V. jurisprudência referida na nota 11.

27 – V. acórdão Di Paolo, já referido na nota 16, n.os 17 a 22; v., também, n.° 9 das conclusões apresentadas em 21 de Maio de 1985 pelo advogado‑geral G. F. Mancini no processo Pinna (41/84, Recueil 1986, p. 1, n.° 9).

28 – Esta disposição é tratada mais adiante; v. n.os 74 a 82.

29 – Os Estados‑Membros cuja legislação fizer esse direito depender da realização de períodos de emprego e não de períodos de seguro estão abrangidos pelas disposições paralelas do n.° 2 do artigo 67.°

30 – V. n.° 37.

31 – Acórdão de 12 de Maio de 1989 (388/87, Colect., p. 1203, n.° 18).

32 – Enunciadas supra, no n.° 32.

33 – V. n.os 74 a 82.

34 – Já referido na nota 31, n.° 21.

35 – A disposição não se aplica a períodos de seguro: v. acórdão de 15 de Março de 1978, Frangiamore (126/77, Recueil, p. 725, Colect., p. 281)

36 – Já referido na nota 3; as disposições pertinentes do artigo 80.° estão referidas supra, no n.° 4.

37 – V. acórdão de 8 de Julho de 1992, Knoch (C‑102/91, Colect., p. I‑4341, n.° 54).

38 – Acórdão Knoch, já referido na nota 37, n.° 53.

39 – V. acórdão de 30 de Março de 2000, Banks e o. (C‑178/97, Colect., p. I‑2005, n.° 43).

40 – V. supra, n.os 33 e 37.

41 – V. acórdão de 8 de Abril de 1992, Gray (C‑62/91, Colect., p. I‑2737, n.° 12).

42 – Processo Gray, referido na nota 41, n.° 5 das conclusões apresentadas em 16 de Janeiro de 1992 pelo advogado‑geral A. Tesauro.

43 – Por exemplo, «senest» (dinamarquês), «laatstelijk» (neerlandês), «viimeksi» (finlandês), «da ultimo» (italiano), «en ultimo lugar» (espanhol) e «senast» (sueco).

44 – V. n.° 66.

45 – Não penso que a minha conclusão e a análise anterior sejam afectadas pelo despacho de 4 de Março de 2002 do Tribunal de Justiça proferido no processo Verwayen‑Boelen (C‑175/00, Colect., p. I‑2141). Embora o despacho pareça considerar que o período durante o qual a demandante viveu nos Países Baixos, de 1987 a 1995, onde recebia prestações mas não cumpriu períodos de seguro ou de emprego, impediu que o seu anterior período de emprego na Bélgica, de 1977 a 1986 tivesse sido «cumprido em último lugar» na Bélgica, na acepção do n.° 3 do artigo 67.° no pedido que apresentou em 1997 de subsídio de desemprego na Bélgica, a questão não foi expressamente apreciada pelo Tribunal de Justiça.

46 – Já referido na nota 5.

47 – Não foi submetida qualquer questão relativamente a este ponto.

48 – Acórdão de 25 de Junho de 1997 (C‑131/96, Colect., p. I‑3659).

49 – N.° 36 do acórdão.

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