EUR-Lex -  62002CC0418 - FR

CONCLUSIONS DE L'AVOCAT GÉNÉRAL
M. PHILIPPE LÉGER
présentées le 13 janvier 2005(1)

Affaire C-418/02

Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG





[demande de décision préjudicielle formée par le Bundespatentgericht (Allemagne)]

«Marques  – Directive 89/104/CEE  – Marque de services  – Services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises  – Enregistrement  – Précision du contenu de ces services et des produits auxquels ils s'appliquent  – Similitude entre ces services et les produits vendus ou les services pouvant être fournis dans le contexte général de la vente des produits»

1.        Le droit des marques connaît depuis ces dernières années un développement significatif sous l’impulsion des opérateurs économiques, qui traduit bien l’importance qu’elles représentent dans notre société actuelle, dite de «consommation». Après l’extension des signes susceptibles de constituer une marque à une odeur, à un son et à une ou plusieurs couleurs en elles-mêmes, sans forme ni contour  (2) , votre Cour se trouve confrontée dans la présente affaire à une autre évolution du droit des marques, revendiquée par des sociétés de distribution de marchandises.

2.        Il s’agit, cette fois, de déterminer si et, le cas échéant, à quelles conditions une marque peut être enregistrée pour des services de vente au détail de marchandises. Ainsi, le Bundespatentgericht (Allemagne) demande si «le commerce au détail de marchandises» peut constituer un service au sens de l’article 2 de la première directive 89/104/CEE du Conseil  (3) et, dans l’affirmative, à quelles conditions une marque pour un tel service peut être enregistrée.

I –    Le cadre juridique

A –    Les accords internationaux concernant le droit des marques

1.        La convention de Paris

3.        La convention pour la protection de la propriété industrielle, signée à Paris le 20 mars 1883, révisée en dernier lieu à Stockholm le 14 juillet 1967  (4) , constitue le cadre juridique de référence que les États parties à ladite convention se sont engagés à respecter pour la protection des marques. Tous les États membres de la Communauté européenne (ci‑après les «États membres») sont parties à cette convention  (5) .

4.        L’article 6 sexies de la convention de Paris, dont le contenu a été adopté lors de la conférence de révision de ladite convention réunie à Lisbonne en 1958, énonce:

«Les pays [auxquels s’applique ladite convention] s’engagent à protéger les marques de services. Ils ne sont pas tenus de prévoir l’enregistrement de ces marques» 6  –Signalons également que les 25 États membres ont signé le traité sur le droit des marques, conclu à Genève le 27 octobre 1994, qui dispose à son article 16 que toute partie contractante enregistre les marques de services et applique à ces marques les dispositions de la convention de Paris qui concernent les marques de produits. Cependant, à la date des faits dans le litige au principal, tous les États membres ne l’avaient pas encore ratifié. L’Allemagne n’a procédé à cette ratification que le 16 octobre 2004. À cette même date, douze autres États membres étaient devenus parties à ce traité (la République tchèque, le royaume de Danemark, la république d’Estonie, le royaume d’Espagne, l’Irlande, la république de Chypre, la république de Lettonie, la république de Lituanie, la république de Hongrie, la république de Slovénie, la république de Slovaquie et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord. .

2.        L’arrangement de Nice

5.        L’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, révisé à Stockholm le 14 juillet 1967 ainsi qu’à Genève le 13 mai 1977 et modifié le 28 septembre 1979  (7) , entre dans le cadre des arrangements que les pays parties à la convention de Paris se sont réservé le droit de prendre entre eux, à l’article 19 de ladite convention  (8) . Il a pour objet de faciliter l’enregistrement des marques grâce à une classification commune des produits et des services pour lesquels une marque est enregistrée  (9) .

6.        La classification de Nice comporte une liste d’intitulés de 34 classes de produits et de 11 classes de services. Les produits et les services qui relèvent de ces différentes classes y sont décrits en termes généraux. Ces intitulés sont accompagnés le plus souvent de notes explicatives. La classification de Nice comprend aussi une liste alphabétique de 10 000 produits et de 1 000 services environ. Ladite classification est révisée régulièrement par un comité d’experts, institué par l’arrangement de Nice. La version en vigueur à la date des faits au principal était la septième édition, publiée en 1996. Elle a été remplacée par la huitième édition, publiée en juin 2001 et entrée en vigueur le 1 er  janvier 2002.

7.        La classe 35 de la classification de Nice est décrite dans les termes suivants, qui sont identiques dans les deux versions susvisées:

«Publicité;

gestion des affaires commerciales;

administration commerciale;

travaux de bureau.

Note explicative

[…]

Cette classe comprend notamment:

[…]

– le regroupement pour le compte de tiers de produits divers (à l’exception de leur transport) permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément.

Cette classe ne comprend pas notamment:

– l’activité d’une entreprise dont la fonction primordiale est la vente de marchandises, c’est-à-dire d’une entreprise dite commerciale;

[…]»

8.        L’article 2 de l’arrangement de Nice définit la portée juridique et l’application de la classification de Nice. Il est rédigé comme suit:

«1) Sous réserve des obligations imposées par le présent [a]rrangement, la portée de la classification est celle qui lui est attribuée par chaque pays de l’Union particulière. Notamment, la classification ne lie les pays de l’Union particulière ni quant à l’appréciation de l’étendue de la protection de la marque, ni quant à la reconnaissance des marques de service.

2) Chacun des pays de l’Union particulière se réserve la faculté d’appliquer la classification à titre de système principal ou de système auxiliaire.

3) Les administrations compétentes des pays de l’Union particulière feront figurer dans les titres et publications officiels des enregistrements des marques les numéros des classes de la classification auxquelles appartiennent les produits ou les services pour lesquels la marque est enregistrée.

4) Le fait qu’une dénomination figure dans la liste alphabétique n’affecte en rien les droits qui pourraient exister sur cette dénomination.»

9.        Les États membres sont parties à l’arrangement de Nice, à l’exception de la république de Chypre et de la république de Malte  (10) . La classification de Nice s’impose pour les demandes et l’enregistrement des marques communautaires (11) . Ladite classification est aussi appliquée pour l’enregistrement international des marques effectué par le bureau international de l’OMPI, en vertu de l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques, du 14 avril 1891, révisé pour la dernière fois à Stockholm en 1967 et modifié le 28 septembre 1979  (12) , et du protocole relatif à l’arrangement de Madrid  (13) .

B –    Le droit communautaire

10.      La directive a pour objet de subordonner aux mêmes conditions, dans tous les États membres, l’acquisition et la conservation du droit sur la marque enregistrée, afin d’abolir les disparités dans les législations desdits États membres qui peuvent entraver la libre circulation des produits ainsi que la libre prestation des services et fausser les conditions de la concurrence dans le marché commun  (14) . Aux termes de son douzième considérant, les dispositions de la directive doivent être en harmonie complète avec celles de la convention de Paris et elles ne doivent pas affecter les obligations qui découlent de cette convention pour les États qui y sont parties.

11.      Selon son article 1 er , la directive «s’applique aux marques de produits ou de services individuelles, collectives, de garantie ou de certification, qui ont fait l’objet d’un enregistrement ou d’une demande d’enregistrement dans un État membre ou auprès de l’Office des marques du Benelux ou qui ont fait l’objet d’un enregistrement international produisant ses effets dans un État membre».

12.      L’article 2 de la directive définit les signes qui sont susceptibles de constituer une marque. Il est rédigé de la manière suivante:

«Peuvent constituer des marques tous les signes susceptibles d’une représentation graphique, notamment les mots, y compris les noms de personnes, les dessins, les lettres, les chiffres, la forme du produit ou de son conditionnement, à condition que de tels signes soient propres à distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises.»

13.      L’article 4 de la directive porte sur les motifs relatifs de refus d’enregistrement d’une marque et sur les causes de nullité d’une marque enregistrée en cas de conflit avec une marque déposée antérieurement. Il dispose:

«1. Une marque est refusée à l’enregistrement ou est susceptible d’être déclarée nulle si elle est enregistrée:

a) lorsqu’elle est identique à une marque antérieure et que les produits ou services pour lesquels la marque a été demandée ou a été enregistrée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée;

b) lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association avec la marque antérieure.»

14.      L’article 5 fixe les droits conférés par la marque. Il prévoit:

«1.     La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires:

a) d’un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée;

b) d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.»

15.      Le règlement vise, aux fins de réaliser le marché intérieur, à instaurer aux côtés des marques nationales une marque communautaire qui soit acquise selon une procédure unique, qui jouisse d’une protection uniforme et qui produise ses effets sur l’ensemble du territoire des États membres  (15) . L’enregistrement et l’administration de cette marque communautaire relèvent de la compétence de l’Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles)  (16) .

16.      Le règlement comprend, à ses articles 4, 8 et 9, des dispositions analogues à celles des articles 2, 4 et 5 de la directive.

C –    Le droit national

17.      Le Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (loi sur la protection des marques et des autres signes distinctifs), du 25 octobre 1994  (17) , contenu dans l’article 1 er du Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (loi portant réforme du droit des marques et transposition de la première directive), entré en vigueur le 1 er janvier 1995, vise à mettre en œuvre la directive dans le droit national allemand.

18.      Les dispositions des articles 2, 4, paragraphe 1, et 5, paragraphe 1, de la directive sont reprises aux articles 3, paragraphe 1, 9, paragraphe 1, et 14, paragraphe 2, du Markengesetz.

II –   Le litige au principal et les questions préjudicielles

19.      La société Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG  (18) a demandé, le 19 mars 2001, à l’office allemand des brevets et des marques compétent l’enregistrement de la marque graphique et de couleur «Praktiker» pour le service désigné de la manière suivante: «Le commerce au détail d’articles de construction, de bricolage et de jardinage et d’autres biens de consommation pour le secteur du ‘do-it-yourself’».

20.      L’office allemand des brevets et des marques a rejeté cette demande. Il a estimé que la notion de «commerce au détail» ne désignait pas des services indépendants ayant une signification économique autonome, mais visait seulement la distribution de produits en tant que telle. Selon cet office, la protection par le droit des marques ne pourrait être obtenue que par l’enregistrement d’une marque couvrant les différents produits commercialisés.

21.      Praktiker a formé un recours à l’encontre de cette décision devant le Bundespatentgericht. Elle a fait valoir que l’évolution économique vers une société de services exigeait de porter une autre appréciation sur le commerce de détail. Selon la requérante, la décision d’achat du consommateur serait de plus en plus influencée par des aspects tels que le regroupement des produits, leur présentation, le service fourni par le personnel, la publicité, etc. De telles prestations iraient au-delà de la simple activité de vente et permettraient de distinguer une entreprise de ses concurrents. Elles devraient donc pouvoir bénéficier de la protection d’une marque de service, comme l’admettraient désormais l’OHMI et la plupart des offices des marques des États membres.

22.      Le Bundespatentgericht a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) Le commerce au détail de marchandises constitue-t-il un service au sens de l’article 2 de la directive?

2) Dans quelle mesure le contenu de tels services fournis par un détaillant doit-il être précisé afin de garantir que l’objet de la protection de la marque soit déterminé, comme l’exigent:

a) la fonction de la marque, définie à l’article 2 de la directive, qui est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises;

b) la nécessité de délimiter le domaine de protection d’une telle marque en cas de conflit?

3) Dans quelle mesure y a-t-il lieu de délimiter le domaine de la similitude [article 4, paragraphe 1, sous b), et article 5, paragraphe 1, sous b), de la directive] entre de tels services fournis par un détaillant et:

a) d’autres services fournis dans le cadre de la distribution de produits ou

b) les produits distribués par le détaillant en question?»

23.      Le Bundespatentgericht expose dans sa décision de renvoi qu’il soumet à la Cour ces questions pour les motifs suivants.

24.      Dans l’exercice de son activité, un détaillant ne se différencierait pas d’un fabricant qui assure lui-même la vente de ses produits. Un détaillant pourrait donc se distinguer d’un tel concurrent par une marque de produits. En outre, les prestations liées à la distribution de produits, comme les conseils fournis aux clients, les actions d’information et de publicité, etc., n’apparaîtraient pas, aux yeux de l’acheteur, comme des prestations autonomes et leur protection se trouverait englobée dans la marque de produits. Enfin, les prestations offertes en plus par une grande surface, comme les services financiers, d’assurance, d’agence de voyages ou de restauration, qui apparaissent comme étant indépendantes de la distribution de produits, relèveraient de classes particulières de la classification de Nice et pourraient ainsi faire l’objet de marques autonomes.

25.      L’activité d’un détaillant pour laquelle la protection d’une marque de service pourrait s’avérer nécessaire se trouverait ainsi réduite aux activités spécifiques de vente qui permettent une distribution de produits sans se limiter à celle-ci, c’est-à-dire au regroupement de produits provenant d’entreprises différentes en vue d’obtenir un assortiment et l’offre de celui-ci au niveau d’une entité de distribution. Ces prestations, qui seraient ainsi rémunérées au moyen de la marge commerciale sur les produits, pourraient être considérées comme fournies à titre onéreux, conformément à la définition de la prestation de services figurant à l’article 50 CE.

26.      Il serait également nécessaire de tenir compte de la classification de Nice, qui s’imposerait tant aux États membres qu’à l’OHMI. Sur le fondement des notes explicatives de la classe 35, l’office allemand des brevets et des marques aurait refusé l’enregistrement de marques concernant des services de commerce au détail au motif qu’il s’agissait exclusivement de la distribution de produits. La protection d’une marque de service n’aurait été admise que lorsqu’une entreprise commerciale fournit des prestations qui vont au-delà de l’activité de la distribution des produits et qui peuvent être offertes à des tiers en tant que prestations indépendantes.

27.      Cependant, l’OHMI et les offices des marques d’une majorité d’États membres admettraient l’enregistrement d’une marque pour les services fournis par un détaillant, avec, toutefois, des divergences quant au point de savoir si les services ainsi couverts doivent être précisés. Le fait que les marques nationales et les marques communautaires peuvent être confrontées les unes aux autres devant les autorités et les juridictions nationales ainsi que devant l’OHMI impliquerait qu’une solution contraignante soit dégagée par la Cour. À défaut de cela, le principe d’égalité de traitement des opérateurs économiques serait méconnu et il pourrait s’ensuivre une distorsion substantielle de la concurrence dans l’Union européenne.

28.      Toutefois, le Bundespatentgericht fait valoir que le principe de l’enregistrement de telles marques de services ne peut être admis que s’il est possible de définir concrètement l’objet de cette protection. L’obtention d’une marque pour des «services de commerce de détail» ne saurait en aucun cas conduire à une extension incontrôlée de la protection de la marque qui couvrirait toutes les prestations fournies dans le cadre de l’activité commerciale d’un grand magasin et tous les produits distribués par celui-ci. Cette exigence découlerait de la fonction même de la marque, qui est de garantir au consommateur l’identité d’origine du produit ou du service marqué. Elle s’imposerait également au regard de la libre circulation des produits et des services, qui requiert que les droits exclusifs conférés par l’enregistrement d’une marque soient clairement identifiés.

29.      Des termes généraux comme «services de commerce de détail» ou «commerce de détail de produits» ou «commerce de grand magasin» ne seraient donc pas suffisamment précis. D’une part, ils ne permettraient pas de distinguer les services offerts par le détaillant des autres services qui peuvent être offerts par d’autres entreprises juridiquement et économiquement indépendantes comme les banques, les agences de voyages, les entreprises de transport, les restaurants, qui relèveraient d’autres classes de services. D’autre part, ils ne permettraient pas de déterminer précisément les produits distribués. Les mêmes objections pourraient être faites lorsque la demande d’enregistrement précise simplement le type de point de vente, comme «grand magasin» ou «supermarché». Au vu des notes explicatives de la classe 35 de la classification de Nice, la description des services offerts par un détaillant qui permettrait de les distinguer des services relevant d’une autre classe de ladite classification devrait partir de la formule mentionnant le regroupement pour le compte de tiers de produits divers, à l’exception de leur transport, permettant ou rendant plus commode l’acquisition de ces produits.

30.      Cependant, même la description des services fournis par un détaillant lors de l’enregistrement de la marque risquerait d’être insuffisante pour prévenir un risque de monopole incontrôlé. Il serait également nécessaire de délimiter la notion de similitude entre, d’une part, ces services et, d’autre part, les autres services pouvant être offerts dans l’enceinte d’une grande surface et les produits vendus.

III –   Appréciation

A –    Sur la première question préjudicielle

31.      Par sa première question préjudicielle, le Bundespatentgericht demande si le commerce au détail de marchandises constitue un service au sens de l’article 2 de la directive.

32.      La réponse à cette question préjudicielle nous paraît nécessiter d’apporter au préalable les précisions suivantes, à propos, d’une part, du contenu et de l’objet de l’article 2 de la directive et, d’autre part, de ce qu’il convient d’entendre par l’expression «commerce au détail de marchandises» dans le cadre du présent litige.

33.      En ce qui concerne, tout d’abord, l’article 2 de la directive, comme le relève à bon droit la Commission des Communautés européennes, il n’a pas pour objet de définir les services pour lesquels une marque est susceptible d’être enregistrée par un office national. Cet article, conformément à son intitulé, porte sur les «signes susceptibles de constituer une marque». Il prévoit, en effet, que peuvent constituer une marque les signes qui sont susceptibles de faire l’objet d’une représentation graphique et qui sont propres à «distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’une autre entreprise». Il a donc pour objet de définir les types de signes qui sont susceptibles de constituer une marque, indépendamment des produits ou des services pour lesquels la protection pourrait être demandée  (19) .

34.      La directive ne contient pas non plus, dans ses autres dispositions, de définition des services pour lesquels une marque est susceptible d’être enregistrée. Cependant, comme l’indique son septième considérant, elle a pour objet de subordonner aux mêmes conditions, dans tous les États membres, l’acquisition du droit sur la marque enregistrée. De plus, ainsi qu’il est énoncé à son article 1 er et comme cela ressort de son contenu, elle a vocation à s’appliquer non seulement aux marques de produits, mais aussi aux marques de services.

35.      Compte tenu de ces éléments, nous pensons que, si la directive devait être comprise, au vu de son douzième considérant et de l’article 6 sexies de la convention de Paris, en ce sens qu’elle n’oblige pas les États membres à reconnaître dans leur droit interne les marques de services, ces derniers sont néanmoins tenus, à partir du moment où ils admettent la possibilité pour les opérateurs économiques d’enregistrer de telles marques  (20) , de respecter les prescriptions de ladite directive en ce qui concerne les conditions matérielles de l’enregistrement de celles-ci. Nous partageons donc la position de l’ensemble des parties intervenantes, selon laquelle la question de savoir si un service tel que le «commerce au détail de marchandises» peut constituer un service pour lequel une marque est susceptible d’être enregistrée relève du champ d’application de la directive et doit trouver sa réponse dans l’économie de celle-ci ainsi que dans les objectifs qu’elle poursuit.

36.      La seconde précision a trait à la notion de «commerce de détail de marchandises». Le Bundespatentgericht n’a pas précisé ce que cette notion recouvre exactement. Ainsi que la Commission l’indique dans ses observations, cette notion, telle qu’elle est définie dans un certain nombre de langues officielles des différents États membres, est utilisée pour désigner l’activité qui consiste à vendre des produits en petite quantité à des particuliers et qui se différencie en cela du «commerce de gros». La notion de «commerce de détail» désigne donc une activité qui consiste à vendre des produits en petites quantités.

37.      Il semble admis par toutes les parties intervenantes, y compris par la requérante, que la vente de produits en tant que telle, c’est-à-dire limitée à la seule opération qui consiste à proposer des produits à la vente et à les vendre, ne peut pas, conformément à la directive, être considérée comme un service pour lequel une marque est susceptible d’être enregistrée. Ainsi que le relève la Commission, cette activité est prise en compte dans le cadre des dispositions de la directive qui concernent les droits conférés par l’enregistrement d’une marque pour des produits. Ainsi, il ressort de l’article 5, paragraphe 3, de la directive que la marque enregistrée pour des produits confère le droit de proposer les produits qui en sont revêtus, de les mettre dans le commerce et de les détenir à cette fin. Dans la logique du système du droit des marques, en ce qui concerne la vente de produits, ce n’est donc pas l’activité consistant à vendre qui est prise en compte, en tant qu’entité abstraite ou incorporelle, mais bien les produits qui en font l’objet. En d’autres termes, dans la logique de ce système, le «noyau central» de l’acte de vente, selon l’expression employée par le gouvernement autrichien dans ses observations écrites, est le produit qui en fait l’objet et non pas l’acte de vente en tant que prestation de service.

38.      Cette situation découle logiquement, selon nous, du fait qu’une prestation de service n’a pas de contenu matériel, de sorte que la marque ne peut être apposée que sur les éléments qui servent à sa fourniture, alors que les produits, en raison de leur nature corporelle, peuvent se voir apposer une marque qui peut être reconnue par les consommateurs comme se rattachant directement au produit qui en est couvert. La prestation de vente ayant précisément pour objet la cession de produits à des consommateurs et les qualités ainsi que le prix du produit constituant, en général, les critères qui déterminent l’acte d’achat, c’est par la marque des produits qu’il vend qu’un détaillant peut se différencier de ses concurrents. Cette analyse se vérifie même si le vendeur n’est pas le fabricant des produits en question. Ainsi, un distributeur peut se distinguer de ses concurrents en vendant des produits sous la marque de leur fabricant ou sous sa marque de commerce qu’il aura fait enregistrer pour les produits concernés.

39.      Cependant, la notion de «commerce au détail» visée dans la présente procédure ne se borne pas à la seule vente des produits en tant que telle, mais revêt un contenu plus large. Selon la requérante, elle recouvre également des activités telles que l’assortiment des produits, leur regroupement et leur présentation, la qualité de l’accueil et des conseils du personnel, la situation et l’accessibilité du magasin. Il s’agit donc de prestations qui sont destinées à favoriser la vente des produits et qui sont fournies dans le cadre de la distribution de ceux-ci. La question qui se pose en l’espèce est, partant, de savoir si de telles prestations, fournies dans le cadre de la vente au détail de marchandises, peuvent, conformément à la directive, constituer un service en tant que tel, pour lequel une marque de service est susceptible d’être enregistrée.

40.      Le Bundespatentgericht pense que cette question pourrait trouver un élément de réponse dans les notes explicatives de la classe 35 de la classification de Nice. Nous l’avons vu, la classe 35 regroupe les prestations de services qui ont trait à la publicité, à la gestion des affaires commerciales, à l’administration commerciale et aux travaux de bureau. Selon les notes explicatives qui l’accompagnent, elle comprend, notamment, «le regroupement pour le compte de tiers de produits divers (à l’exception de leur transport) permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément». Cependant, elle ne comprend pas, notamment, «l’activité d’une entreprise dont la fonction primordiale est la vente de marchandises, c’est-à-dire d’une entreprise dite commerciale».

41.      Nous ne sommes pas convaincu que ces notes explicatives constituent un élément qui puisse servir à l’interprétation de la directive. Certes, comme le relève le Bundespatentgericht, la République fédérale d’Allemagne est partie à l’arrangement de Nice (21) . Toutefois, il convient de rappeler quelle est la portée juridique de la classification de Nice, telle qu’elle se trouve expressément énoncée à l’article 2 dudit arrangement. Il ressort de l’application combinée des dispositions de l’article 2, paragraphes 2 et 3, dudit arrangement que les États qui sont parties à celui-ci ont pris l’engagement que leurs administrations compétentes feront figurer dans les titres et les publications officiels des enregistrements de marques, à titre principal ou auxiliaire, les numéros des classes de la classification auxquelles appartiennent les produits ou les services pour lesquels chaque marque est enregistrée.

42.      Comme votre Cour l’a déjà indiqué, cet arrangement a donc pour objet de faciliter l’enregistrement des marques  (22) . Il permet aux déposants des demandes d’enregistrement de marques de se référer à un système de classement unique. Il facilite ainsi la préparation par ces déposants de leurs demandes d’enregistrement, puisque les produits et les services auxquels s’applique une marque donnée seront classés de la même façon dans tous les pays qui ont adopté ce système de classement. Ce système présente également, pour cette même raison, l’avantage pour les opérateurs économiques et les offices nationaux des marques de faciliter les recherches de marques antérieures qui pourraient s’opposer à une demande d’enregistrement. Elle sert, enfin, de base de calcul pour la taxe d’enregistrement perçue lors de l’enregistrement d’une marque  (23) .

43.      Cette classification, dont les buts principaux sont ainsi de faciliter les opérations d’enregistrement et de recherche, a donc une valeur essentiellement pratique. Elle n’a pas, selon nous, de réelle portée juridique quant au point de savoir pour quels types de prestations de services une marque peut être enregistrée, comme le confirme l’article 2, paragraphe 1, de l’arrangement de Nice, selon lequel ladite classification, sous réserve des obligations imposées par ledit arrangement, a la portée qui lui est attribuée par chaque pays de l’Union et, notamment, elle ne lie les pays qui sont parties audit arrangement ni quant à l’appréciation de l’étendue de la protection de la marque ni quant à la reconnaissance des marques de services.

44.      Il serait donc contestable, selon nous, de considérer que l’absence dans la liste d’intitulés des classes et dans la liste alphabétique des produits et des services de la classification de Nice d’une rubrique ou d’un service qui corresponde exactement à l’activité concernée par une demande d’enregistrement d’une marque puisse justifier de rejeter une telle demande. La difficulté pratique posée par l’enregistrement d’une telle marque ne devrait pas être assimilée à une impossibilité juridique. Pour ces mêmes raisons, nous estimons que les notes explicatives des différentes classes de ladite classification ne peuvent pas valablement servir à l’interprétation de la directive.

45.      Nous ne trouvons pas non plus dans les autres engagements internationaux qui lient l’ensemble des États membres ou la Communauté européenne d’éléments qui permettent de répondre immédiatement à la question de savoir si des prestations, fournies dans le cadre de la vente au détail de marchandises, peuvent, conformément à la directive, constituer un service en tant que tel, pour lequel une marque de service est susceptible d’être enregistrée. Nous l’avons vu, la convention de Paris se borne à prévoir l’obligation, pour les États membres, d’assurer la protection des marques de services sans pour autant leur imposer de prévoir l’enregistrement de ces marques. L’accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, figurant en annexe à l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, du 15 avril 1994, approuvé au nom de la Communauté, pour ce qui est de la partie relevant de ses compétences, par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994  (24) , et à la lumière du contenu et des finalités duquel votre Cour a jugé qu’il convenait d’interpréter, dans la mesure du possible, la législation communautaire sur les marques  (25) , ne contient pas non plus de dispositions précises sur ce point.

46.      Aux fins de répondre à la question litigieuse, nous pensons, comme le gouvernement du Royaume-Uni, qu’il convient de raisonner à partir de la fonction essentielle de la marque. Selon une jurisprudence constante, la fonction essentielle de la marque est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit ou du service qu’elle désigne, en permettant à ce consommateur ou à cet utilisateur de distinguer sans confusion possible ce produit ou ce service de ceux qui ont une autre provenance. La marque doit constituer, pour le consommateur, la garantie que tous les produits ou les services qu’elle désigne ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité  (26) .

47.      Il s’ensuit que, dans la mesure où une marque de service a pour objet de permettre aux consommateurs d’identifier l’entreprise qui fournit ce service, son enregistrement implique que le service qu’elle est destinée à couvrir soit lui-même identifiable en tant que tel, au moyen d’une marque. En d’autres termes, il importe que l’activité pour laquelle le déposant demande l’enregistrement d’une marque puisse, en tant que telle, être perçue par les consommateurs comme constituant une prestation de service. Cette exigence découle de la fonction même de la marque et de son corollaire, le principe de spécialité, qui implique que les droits qu’elle confère puissent être déterminés avec précision. Une marque ne saurait être enregistrée pour un service qui, ne pouvant pas être perçu comme tel par les consommateurs, rendrait le champ de la protection indéterminable.

48.      Comme le Bundespatentgericht, il nous semble possible d’admettre que des prestations offertes dans le cadre de la vente de produits et auxquelles les consommateurs ne peuvent recourir que dans le cadre d’un achat particulier, mais qui font l’objet d’un contrat distinct de la vente elle-même, peuvent être identifiées comme des services en tant que tels et être couverts par une marque de service. Il pourrait s’agir, selon les exemples donnés par la juridiction de renvoi, d’un financement proposé par le distributeur pour l’acquisition d’un de ses produits, ou d’une assurance couvrant celui-ci, ou encore d’un contrat de réparation ou d’entretien du produit acheté. Ces prestations, qui relèvent d’ailleurs de classes particulières de la classification de Nice, à savoir les classes 36 et 37, devraient pouvoir faire l’objet d’une marque de service.

49.      Cette identification peut sembler moins évidente en ce qui concerne des activités comme celles visées par la requérante, telles que l’assortiment des produits, leur regroupement et leur présentation, la qualité de l’accueil et des conseils du personnel, ou encore la situation et l’accessibilité du magasin. En effet, à la différence de celles susmentionnées, ces prestations ne donnent pas lieu à un contrat et à une facturation propres. Elles semblent donc, a priori, plus difficiles à identifier comme des services en tant que tels, qui pourraient ainsi être désignés par une marque de service. Pour autant, il nous semble difficile d’exclure de manière systématique que leur identification en tant que services distincts de la vente des marchandises en tant que telle soit possible.

50.      Comme l’a souligné la requérante, la distribution de produits a connu depuis ces dernières années une évolution significative, qui s’est manifestée à travers un développement important des lieux de vente, avec la multiplication des «supermarchés» et des «grandes surfaces», des outils utilisés à cette fin, avec l’apparition des moyens de communication électroniques, ainsi que des méthodes de vente, avec le développement, notamment, du «marketing». La caractéristique de cette évolution qui nous semble pertinente pour la présente affaire tient au fait que les conditions qui entourent l’acte de vente lui-même peuvent constituer, dans les relations entre le distributeur et les consommateurs, un argument de vente aussi important que la qualité et le prix des produits vendus. Par exemple, dans le cadre de ce qu’il est convenu d’appeler le «hard discount», il arrive que des produits soient proposés à la vente sans aucune marque  (27) . Néanmoins, ils sont sélectionnés pour correspondre à un certain standard de qualité dans une certaine fourchette de prix. Dans un tel cas de figure, il nous semble possible d’admettre que c’est la sélection des produits qui a été identifiée par les consommateurs et qui peut les inciter à revenir faire leurs achats dans un magasin donné, et non la présence de produits de telle ou telle marque. De même, l’exemple d’un détaillant en vin cité par la requérante à l’audience nous semble pertinent. La sélection effectuée par ledit détaillant des vins qu’il propose à la vente de même que les conseils qu’il est en mesure de fournir à sa clientèle pour choisir les vins qui accompagneront le mieux un menu en fonction des possibilités financières du consommateur nous paraissent pouvoir être identifiés par ce dernier comme des services en tant que tels.

51.      Cette analyse nous paraît également vérifiable dans le cas d’un magasin qui, comme en l’espèce, propose à la vente des articles de construction, de bricolage et de jardinage. Selon les explications fournies par la requérante, les produits qu’elle propose proviennent de plusieurs centaines de fabricants différents. Nous pouvons imaginer que les matériaux et les outils de bricolage et de jardinage offerts par ce type de distributeur peuvent être de différentes marques et que certains de ces produits revêtus des mêmes marques peuvent également être proposés à la vente par d’autres chaînes de distributeurs. Néanmoins, il nous semble possible d’admettre que les consommateurs peuvent choisir de faire leurs achats auprès de ce distributeur en particulier parce que celui-ci leur propose un assortiment particulier de tels types de produits ou parce qu’ils savent qu’ils vont y trouver des vendeurs disponibles, capables de leur donner des conseils pertinents pour réaliser les travaux de bricolage qu’ils envisagent d’effectuer et pour choisir à cette fin les outils idoines.

52.      Dans ces différents cas de figure, il nous paraît concevable que, grâce à leur caractère organisé et permanent et à l’importance qu’elles peuvent prendre comme argument de vente dans les relations entre le distributeur et les consommateurs, ces activités puissent être identifiées par les consommateurs comme des services en tant que tels, distincts de la vente en elle-même des produits.

53.      En outre, comme l’ensemble des parties intervenantes et le Bundespatentgericht, nous adhérons à l’analyse selon laquelle ces prestations, même si elles ne font pas l’objet d’une facturation propre, peuvent néanmoins être considérées comme fournies à titre onéreux, puisqu’elles sont effectuées pour favoriser la vente de certains produits, et non pas à titre purement désintéressé, et que leur coût pour le distributeur est répercuté par celui-ci dans la marge bénéficiaire qu’il réalise sur la vente des produits eux-mêmes. Dès lors, nous pouvons donc considérer que la condition relative au caractère onéreux des services, énoncée à l’article 50 CE, auquel il est justifié de se référer dans le cadre de l’interprétation de la directive compte tenu de l’objectif de celle-ci de favoriser, notamment, la libre circulation des services entre les États membres, est satisfaite.

54.      Par ailleurs, nous ne pouvons pas exclure non plus que les distributeurs puissent avoir un intérêt à l’enregistrement de telles marques de services. Certes, comme le relève à bon droit le gouvernement français, les distributeurs disposent déjà d’autres outils juridiques que les marques de services pour s’attacher leur clientèle et faire en sorte que les consommateurs qui ont été satisfaits par la sélection des produits et les conseils fournis par le personnel puissent les distinguer de leurs concurrents. Ainsi, les distributeurs bénéficient de la protection de l’identité sous laquelle ils exercent leur activité de vendeur à travers la protection de leur nom commercial, qui, aux termes de l’article 8 de la convention de Paris, doit être assurée par tous les pays qui sont parties à celle-ci  (28) . Ils disposent également de la protection, prévue par leur droit national, de la dénomination sociale, qu’ils utilisent dans leurs relations avec les tiers, et de l’enseigne apposée sur leur point de vente, grâce à laquelle ils signalent physiquement ce dernier aux consommateurs. Toutefois, ces éléments, pas plus que les marques de produits, ne couvrent spécifiquement les services en cause.

55.      Enfin, il nous paraît également utile d’indiquer qu’un grand nombre d’États membres admettent désormais, avec des exigences différentes, que des services fournis en relation avec la vente au détail de marchandises peuvent être couverts par une marque  (29) . La même position de principe a été adoptée par l’OHMI, sur la base du règlement qui, certes, concerne la marque communautaire et non les marques nationales, mais dont le système d’enregistrement et les objectifs tenant à la réalisation du marché intérieur correspondent à ceux de la directive. Ainsi, la deuxième chambre de recours de l’OHMI, dans la décision Giacomelli Sport  (30) , a décidé qu’un service fourni dans le cadre du commerce au détail de marchandises est susceptible de constituer un service pour lequel des marques communautaires peuvent être enregistrées  (31) . À la suite de cette décision, le président de l’OHMI, à l’issue d’un certain nombre de consultations d’offices nationaux et de l’OMPI, a également indiqué, dans sa communication n° 3/01, du 12 mars 2001, qu’une marque communautaire, dans les conditions qu’il a précisées et sur lesquelles nous reviendrons dans le cadre de l’examen de la deuxième question préjudicielle, pourrait être enregistrée pour des services fournis en rapport avec la vente au détail de produits.

56.      C’est donc au vu de l’ensemble de ces éléments que nous proposerons à votre Cour de répondre à la première question préjudicielle que des prestations fournies dans le cadre du commerce de détail de marchandises, qui sont distinctes de la vente elle-même et qui peuvent être identifiées, sont susceptibles, conformément à la directive, de constituer un service pour lequel une marque de service peut être enregistrée.

B –    Sur la deuxième question préjudicielle

57.      Par sa deuxième question préjudicielle, le Bundespatentgericht demande, en substance, dans quelle mesure le contenu des services fournis par un détaillant dans le cadre du commerce de détail de marchandises doit, conformément à la directive, être précisé afin de garantir que l’objet de la protection de la marque soit déterminé, comme l’exigent, d’une part, la fonction de la marque définie à l’article 2 de la directive, qui est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises, et, d’autre part, la nécessité de délimiter le domaine de protection d’une telle marque en cas de conflit. 

58.      La Commission considère que cette question concerne les conditions formelles d’enregistrement de la marque et qu’elle relève, par conséquent, de la seule compétence des États membres. La Commission se réfère, à l’appui de son analyse, au cinquième considérant de la directive, selon lequel les États membres gardent toute liberté pour fixer les dispositions de procédure concernant l’enregistrement des marques. Elle souligne également les pratiques divergentes existant dans différents États membres en ce qui concerne les conditions exigées par les offices nationaux pour l’enregistrement de marques de services dans le domaine du commerce au détail. Elle fait valoir, enfin, que, en ce qui concerne la marque communautaire, les exigences concernant la description du produit ou du service pour lequel une marque est enregistrée ne figurent pas dans le règlement mais dans le règlement n° 2868/95 pris pour son application.

59.      Nous ne partageons pas cette analyse. Certes, la directive, comme le règlement, n’indique pas dans ses dispositions dans quelle mesure les produits et les services pour lesquels une marque peut être enregistrée doivent être précisés. Il est également constant que la directive n’a pas pour objet de procéder à une harmonisation complète des législations des États membres en matière de marques et que les États membres se sont réservé la liberté de fixer eux-mêmes les règles de procédure concernant l’enregistrement des marques.

60.      Toutefois, la directive a pour objet, comme il est indiqué dans ses premier et septième considérants, d’harmoniser les conditions d’acquisition des droits sur la marque. Il ressort, selon nous, de l’examen du système de la directive que le point de savoir dans quelle mesure les produits et les services pour lesquels une marque fait l’objet d’une demande d’enregistrement doivent être précisés aux fins de garantir que l’objet de la protection soit déterminé relève des conditions matérielles de cet enregistrement.

61.      Nous savons que le système de la directive repose sur l’enregistrement. C’est l’enregistrement de la marque qui confère à celle-ci les droits prévus par la directive et qui permet de déterminer la portée exacte de ces droits. La directive énonce ainsi un certain nombre de conditions qui doivent être remplies par le signe destiné à constituer la marque. Dans l’arrêt Sieckmann, précité, la Cour a été amenée à préciser l’enjeu de l’enregistrement dans un registre public. Selon la Cour, un tel enregistrement «a pour objet de rendre [la marque] accessible aux autorités compétentes et au public, en particulier aux opérateurs économiques. D’une part, les autorités compétentes doivent connaître avec clarté et précision la nature des signes constitutifs d’une marque afin d’être en mesure de remplir leurs obligations relatives à l’examen préalable des demandes d’enregistrement ainsi qu’à la publication et au maintien d’un registre approprié et précis des marques. D’autre part, les opérateurs économiques doivent pouvoir s’assurer avec clarté et précision des enregistrements effectués ou des demandes d’enregistrement formulées par leurs concurrents actuels ou potentiels et bénéficier ainsi d’informations pertinentes concernant les droits des tiers. Pour que les utilisateurs dudit registre soient en mesure de déterminer à partir de l’enregistrement d’une marque la nature exacte de cette dernière, sa représentation graphique dans le registre doit être complète par elle-même, facilement accessible et intelligible»  (32) .

62.      Ces exigences, selon lesquelles le signe en cause doit pouvoir être connu de manière sûre et précise afin de permettre aux autorités compétentes d’exercer leurs obligations de contrôle puis au titulaire de la marque et aux autres opérateurs de savoir exactement quelle est la portée des droits conférés par l’enregistrement, sont transposables aux produits et aux services pour lesquels la marque est enregistrée.

63.      En effet, le signe, d’une part, et les produits et les services que ce signe doit servir à désigner, d’autre part, constituent les deux composantes indissociables de l’enregistrement, qui permettent de déterminer les droits conférés par chaque marque enregistrée. C’est toujours pour désigner certains produits et certains services qu’une marque, dans les systèmes de la directive et du règlement, fait l’objet d’une demande d’enregistrement  (33) . C’est, notamment, par rapport à ces produits et à ces services que les motifs de refus énoncés à l’article 3 de la directive doivent être appréciés  (34) . De même, les produits et les services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé doivent nécessairement être pris en considération pour apprécier si cet enregistrement doit être refusé en application de l’article 4 de la directive, au motif que ladite marque serait identique ou qu’elle pourrait présenter un risque de confusion avec une marque antérieure. Ainsi, selon l’article 4, paragraphe 1, sous a), de la directive, une marque est refusée à l’enregistrement ou est susceptible d’être déclarée nulle si elle est enregistrée «lorsqu’elle est identique à une marque antérieure et que les produits ou services pour lesquels la marque a été demandée ou a été enregistrée sont identiques à ceux pour lesquels la marque antérieure est protégée»  (35) . Selon le même article, paragraphe 1, sous b), l’existence d’un risque de confusion procède d’une interdépendance entre la similitude des signes entre eux et la similitude des produits et des services désignés respectivement par ces signes.

64.      Parallèlement, la connaissance des produits et des services couverts par la marque est également nécessaire pour déterminer les droits conférés par l’enregistrement de celle-ci, conformément à l’article 5 de la directive. Enfin, c’est également grâce à l’indication des produits et des services couverts par la marque que les motifs de déchéance ou de nullité de celle-ci peuvent être mis en œuvre et que les offices nationaux, conformément à l’article 13 de la directive, sont en mesure de limiter la portée du refus, de la déchéance ou de la nullité de la marque aux seuls produits et services pour lesquels ces motifs doivent trouver à s’appliquer.

65.      Les exigences dégagées par la Cour dans l’arrêt Sieckmann, précité, à propos de la perception du signe seraient donc privées d’effet utile si les produits et les services pour lesquels l’enregistrement de la marque est demandé ou a été effectué ne pouvaient pas être connus eux aussi avec précision.

66.      Cette connaissance s’impose d’autant plus que, comme la Cour l’a déjà affirmé, le système d’enregistrement des marques, qui constitue un élément essentiel de la protection de celles-ci, doit contribuer, en ce qui concerne tant le droit communautaire que les différents droits nationaux, à la sécurité juridique et à la bonne administration  (36) . Dans cette logique, conformément à une jurisprudence bien établie, l’examen des motifs de refus prévus par la directive doit être approfondi et complet afin d’éviter que des marques soient enregistrées de manière indue  (37) . La mise en œuvre d’un examen approfondi et complet préalable à l’enregistrement, aux fins de garantir la sécurité juridique, nécessite donc aussi que les produits et les services qui doivent être couverts par la marque dont l’enregistrement est demandé puissent être connus avec précision.

67.      C’est donc au vu de ces considérations que nous estimons que la question de savoir dans quelle mesure le contenu des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises doit être précisé relève des conditions d’acquisition des droits sur la marque, que la directive a pour objet d’harmoniser. Il revient, par conséquent, à votre Cour de déterminer dans quelle mesure ce contenu doit être précisé.

68.      Cette question donne lieu à des pratiques variables dans les différents offices nationaux et à l’OHMI. Dans leurs grandes lignes, ces pratiques peuvent être présentées de la manière suivante  (38) . En ce qui concerne la description des services couverts par la marque, certains offices nationaux admettent que de tels services soient enregistrés sous la dénomination de «commerce de détail» ou de «services de vente au détail». D’autres offices subordonnent cet enregistrement à une description plus précise des services offerts, qui se réfère éventuellement à la formule contenue dans les notes explicatives de la classe 35 de la classification de Nice, tenant au «regroupement pour le compte de tiers de produits divers (à l’exception de leur transport) permettant au consommateur de les voir et de les acheter plus commodément». En ce qui concerne les produits auxquels ces services s’appliquent, la majorité des offices recommande ou demande qu’ils soient précisés, ou que soit définie la branche à laquelle ils appartiennent. D’autres admettent aussi que cette précision puisse être apportée par l’indication du secteur du marché dans lequel les services sont fournis, comme une pharmacie ou un magasin de meubles.

69.      S’agissant de l’OHMI, dans sa décision Giacomelli Sport, précitée, la deuxième chambre de recours a indiqué qu’il était nécessaire que le déposant fournisse une description compréhensible du service ainsi qu’une référence au domaine dans lequel il est rendu. Elle a donné comme exemple l’expression «services de détail dans le domaine des articles de sport».

70.      Dans sa communication n° 3/01, précitée, le président de cet office a, quant à lui, adopté une position un peu différente. Selon lui, des services fournis en rapport avec la vente au détail de marchandises peuvent être couverts par une marque communautaire de service et relèvent de la classe 35 de la classification de Nice. Il expose ensuite que l’expression «services de vente au détail» est claire et qu’elle est acceptée par le bureau de l’OMPI, à condition que cette formule soit comprise comme celle figurant dans les notes explicatives de la classe 35. S’agissant de la précision du domaine d’activité dans lequel les services sont offerts, il indique que, contrairement à la position retenue par la deuxième chambre de recours, cette précision ne peut pas être considérée comme étant légalement nécessaire parce qu’une précision de ce genre n’est pas requise pour les services relevant des autres classes de la classification de Nice, comme la réparation, l’entretien ou le transport. Selon lui, une telle précision est néanmoins souhaitable. Il suggère les formulations suivantes: concernant le domaine d’activité, en utilisant l’expression «services de détail dans le domaine des produits alimentaires et de boissons»; concernant la nature spécifique du service fourni, en utilisant des expressions telles que «services de vente au détail d’un grand magasin» ou «services de vente au détail d’un supermarché», etc.

71.      Pour notre part, nous pensons que l’enregistrement de la marque pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises devrait faire apparaître clairement à la fois, d’une part, le contenu concret de ces services et, d’autre part, les produits ou les types de produits auxquels ils s’appliquent. Cette double exigence est justifiée, selon nous, au regard du système et des objectifs de la directive, en raison de la particularité des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises.

72.      Ainsi que nous l’avons vu, l’enregistrement de la marque doit permettre de définir l’objet exact de la protection conférée par la marque enregistrée à son titulaire  (39) . La connaissance des droits conférés par l’enregistrement implique, par conséquent, de pouvoir déterminer précisément quels sont les services couverts par la marque. La description de ces services est également nécessaire pour permettre aux autorités compétentes d’apprécier, dans le cadre d’un contrôle approfondi et complet, si l’enregistrement de la marque doit être refusé en application de l’article 4 de la directive, au motif qu’elle serait identique ou qu’elle pourrait présenter un risque de confusion avec une marque antérieure, en raison de l’identité ou de la similitude des signes en cause ainsi que de l’identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par ces signes. Elle l’est, enfin, pour permettre à ces autorités d’apprécier l’existence de motifs de refus, de déchéance ou de nullité de celle-ci et de limiter la portée du refus, de la déchéance ou de la nullité de la marque aux seuls produits et services pour lesquels ces motifs doivent trouver à s’appliquer.

73.      Aux fins de déterminer les conséquences qu’il convient de tirer de ces exigences pour les services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises, il convient de tenir compte, à notre avis, du fait que ces derniers sont différents des autres prestations de services, telles que des prestations de réparation, de transport ou de nettoyage de vêtements. En effet, dans le cadre de telles prestations de services, le prestataire fournit un travail qui constitue l’objet même du contrat passé avec le consommateur. La mention d’une telle prestation de service dans une demande d’enregistrement de marque décrit donc une activité qui est clairement identifiable, tant par les autorités chargées du contrôle que par les opérateurs économiques, parce qu’elle renvoie à une activité précise que chacun peut se représenter mentalement. Or, ainsi que nous l’avons indiqué, les services qui sont en cause dans le présent litige sont des prestations fournies par les distributeurs dans le cadre de la vente de leurs produits et qui ont précisément pour but de favoriser la vente de ceux-ci. Ces prestations ne constituent donc pas une fin en elles-mêmes. Les consommateurs n’y recourent que dans le cadre de l’achat de ces produits et leur coût est inclus dans le prix de ces derniers. En outre, nous avons vu que, dans le système du droit des marques, la vente en tant que telle ne constitue pas un service pour lequel une marque peut être enregistrée. C’est par la marque des produits qu’il vend, qui peut être la marque du fabricant ou du producteur, ou sa propre marque de commerce, qu’un distributeur se distingue dans son activité de vente de ses concurrents.

74.      Il importe donc, selon nous, que les services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises puissent être décrits de manière concrète et suffisamment précise, aux fins, d’une part, de les identifier clairement et, d’autre part, de garantir qu’ils ne se bornent pas à la simple distribution de marchandises.

75.      C’est pourquoi nous pensons que des expressions telles que l’expression «commerce au détail», utilisée par la requérante dans sa demande d’enregistrement, ou «services de vente au détail» ne sont pas suffisamment explicites pour décrire le contenu des services fournis. Certes, elles permettent certainement de comprendre que les services ainsi désignés ne correspondent pas à des prestations complètement indépendantes de la vente de marchandises, telles que celles fournies dans l’enceinte d’une grande surface par une agence de voyages, une entreprise de nettoyage de vêtements ou un restaurant. Elles pourraient aussi, éventuellement, être comprises comme ne recouvrant pas des prestations liées à la vente de produits, mais qui sont clairement identifiables, telles qu’un contrat de crédit pour le financement d’un bien ou un contrat d’assurance, et qui relèvent de classes de services particulières de la classification de Nice. Cependant, elles ne permettent pas, selon nous, de comprendre quelles sont concrètement les prestations fournies par le distributeur qui ne correspondent pas aux prestations précitées et qui ne se confondent pas non plus avec l’acte de vente en lui-même.

76.      Dans le même sens, nous serions enclin à penser que la formule figurant dans les notes explicatives de la classe 35 de la classification de Nice, tenant au regroupement pour le compte de tiers de certains produits, à l’exception de leur transport, permettant au consommateur de les voir et de les acheter commodément, n’est pas non plus assez explicite, dans le cas d’un distributeur de produits, pour caractériser les services fournis par ce dernier qui ne se confondent pas avec la simple mise en vente des produits concernés à la vente.

77.      Il est également nécessaire, à notre avis, de préciser à quels produits ou à quels types de produits ces services s’appliquent. Certes, comme l’a indiqué le président de l’OHMI dans la communication n° 3/01, précitée, une telle précision n’est pas exigée dans le cadre de l’enregistrement des marques communautaires pour les services relevant des autres classes de la classification de Nice, comme la réparation, l’entretien ou le transport. Toutefois, cet élément ne nous semble pas déterminant et pourrait être surmonté au regard de l’économie et des objectifs de la législation communautaire, compte tenu, là encore, des caractéristiques particulières des services en cause.

78.      Nous avons vu, en effet, que ces services sont destinés à favoriser la vente de certains produits. À la différence des autres prestations de services, ils ne sont pas fournis de manière autonome. Ils ne sont fournis que dans le cadre de la vente de certains produits particuliers. En l’absence de toute précision quant à ces produits ou à la catégorie à laquelle ils appartiennent, la portée de la protection conférée par l’enregistrement de la marque serait pratiquement illimitée. L’enregistrement d’une telle marque pourrait avoir pour effet de conférer au déposant l’usage exclusif de ce signe dans le domaine des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises quel que soit le type de produit. Une telle situation ne serait pas conforme, selon nous, à l’objectif de la directive qui est de promouvoir la libre circulation des produits et des services.

79.      Nous savons que le droit des marques présente le caractère un peu paradoxal de conférer à un opérateur en particulier des droits exclusifs sur des signes qui servent à la commercialisation de produits ou de services aux fins de favoriser la libre circulation de ces produits et de ces services. Pour concilier les intérêts de la protection de la marque et de la libre circulation, le déposant, dans le système d’enregistrement du droit des marques, doit, en contrepartie des droits exclusifs qu’il revendique, indiquer précisément le signe ainsi que les produits et les services sur lesquels ces droits vont porter. Cette exigence permet d’atteindre à la fois l’objectif de protection de la marque, en définissant précisément l’objet de cette protection, et celui de la libre circulation des services et des marchandises en limitant ses droits exclusifs à la fonction même de la marque, qui est de distinguer les produits et les services du titulaire. Dans la mesure où les services en cause ne peuvent, par nature, être fournis que dans le cadre de la vente de certains produits en particulier, il nous semble que l’économie et les objectifs de la directive pourraient être interprétés en ce sens que le déposant doit préciser quels sont les produits auxquels ces services s’appliquent.

80.      Contrairement à la Commission, nous pensons que la situation d’un déposant qui revendique l’enregistrement d’une marque pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises n’est pas identique à celle dans laquelle un opérateur demande l’enregistrement d’une marque pour une prestation de service comme la publicité, sans spécifier un genre particulier de publicité, ou pour une gamme étendue de produits et de services. Dans ces hypothèses, la portée de la protection conférée par l’enregistrement est effectivement très large. Toutefois, il n’est pas acquis et ne peut pas non plus être présumé que l’intéressé n’utilisera sa marque que dans un secteur particulier de la prestation de services ou pour une partie seulement des produits visés dans la demande d’enregistrement. Dans un tel cas de figure, nous pouvons donc admettre que ce sont les dispositions des articles 10 et 12 de la directive, relatives à la déchéance des droits du titulaire de la marque en cas d’absence d’usage sérieux pour les produits et les services pour lesquels elle a été enregistrée, qui doivent trouver à s’appliquer aux fins de permettre au signe d’être à nouveau disponible pour le secteur d’activité ou les produits pour la désignation desquels il n’a pas été employé. Cependant, nous pensons qu’il serait inapproprié d’appliquer ce système lorsque, dès le départ, il est acquis que les services ne peuvent être appliqués qu’à certains produits.

81.      La description des produits ou des types de produits auxquels s’appliquent les services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises pourrait résulter, à notre avis, soit de l’énumération de ces produits, soit de l’indication de la branche d’activité concernée ou du type de magasin dans lequel ces prestations sont fournies, lorsque de telles indications font clairement référence à un type de produits déterminé, comme le domaine des vêtements de sport ou un magasin de meubles. En revanche, la seule référence à des services fournis dans un «grand magasin» ou «dans un supermarché», qui peut être utile pour préciser dans quel contexte les services en cause sont fournis, ne nous paraît pas suffisante pour déterminer les produits auxquels lesdits services s’appliquent, compte tenu de la très grande diversité des produits qui peuvent être vendus dans ce type de point de vente. La difficulté qu’il peut y avoir, dans le cas de la distribution en grands magasins, à énumérer les différents types de produits vendus en raison de leur nombre ne nous semble pas une raison suffisante pour renoncer à cette exigence de précision.

82.      C’est donc au vu de ces considérations que nous proposerons à la Cour de répondre à la deuxième question préjudicielle que le contenu des prestations fournies par un détaillant dans le cadre du commerce de détail de marchandises et pour lesquelles une marque de service peut être enregistrée doit, conformément à la directive, être précisé de manière à permettre de connaître en quoi consistent concrètement ces prestations. Des expressions telles que «commerce au détail» ou «services de vente au détail» ne sont pas suffisamment explicites pour décrire le contenu des services ainsi fournis. L’enregistrement d’une marque pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de produits doit également permettre de déterminer quels sont les produits ou les types de produits auxquels s’appliquent ces services.

C –    Sur la troisième question préjudicielle

83.      La troisième question préjudicielle a trait à la notion de similitude, visée aux articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la directive. Nous avons vu que, selon l’article 4, paragraphe 1, sous b), une marque doit être refusée à l’enregistrement si, lorsqu’en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits et des services que les deux marques désignent, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d’association avec la marque antérieure. Dans des termes comparables, l’article 5, paragraphe 1, sous b), dispose que le titulaire d’une marque enregistrée est en droit d’interdire à tout tiers de faire usage dans la vie des affaires d’un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l’identité ou de la similitude des produits couverts par la marque et le signe, il existe, dans l’esprit du public, un risque de confusion, qui comprend le risque d’association entre le signe et la marque.

84.      Le Bundespatentgericht commence par rappeler que, selon la jurisprudence de la Cour, le critère essentiel pour l’appréciation de la similitude de produits ou de services, au sens des dispositions précitées, est de savoir si, eu égard à l’ensemble des circonstances, les milieux intéressés sont susceptibles de croire que les produits ou les services respectifs sont soumis au contrôle de la même entreprise. Il indique également que, parmi les critères pertinents pour apprécier si des produits et des services sont similaires, figurent, en particulier, la nature, la destination et l’utilisation des produits ou des services en question ainsi que leur caractère éventuellement concurrent ou complémentaire.

85.      Le Bundespatentgericht expose ensuite que de nombreux distributeurs procèdent à un contrôle de la qualité des produits dont ils assurent la distribution. Il en déduit que l’application, dans le domaine des marques pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises, de cette définition très large de la similitude, qui considère comme suffisant un contrôle commun de la qualité pour des produits ou des services qui présentent entre eux un lien fonctionnel, pourrait avoir pour conséquence de conférer au titulaire d’une telle marque de service un champ de protection incontrôlable.

86.      Ainsi, l’application de ces critères pourrait avoir pour conséquence que ces services soient considérés comme analogues, d’une part, aux autres services pouvant être fournis dans le cadre général de la distribution des produits, comme des prestations de financement, d’assurance ou d’entretien, et, d’autre part, aux produits eux-mêmes vendus par le distributeur.

87.      Sur ce dernier point, le Bundespatentgericht expose que, selon la jurisprudence allemande, malgré leur différence de nature, des produits utilisés pour la fourniture de services et lesdits services peuvent être considérés comme similaires lorsque des entreprises de services se consacrent de façon indépendante à la fabrication ou à la distribution des produits concernés ou que les fabricants de ces produits exercent une activité de façon indépendante dans le domaine des services correspondants. Ainsi, la similitude entre le service «restauration» et les produits «boissons alcoolisées» aurait été admise parce que ces produits sont offerts dans les entreprises de fabrication pour leur consommation immédiate ou encore parce qu’ils sont utilisés dans les restaurants pour être servis dans le cadre de la restauration mais aussi vendus sous forme de «ventes à emporter».

88.      C’est au vu de ces considérations que le Bundespatentgericht, dans sa troisième question préjudicielle, demande à la Cour dans quelle mesure il y a lieu de délimiter le domaine de la similitude, au sens des articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la directive, entre, d’une part, des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises et, d’autre part, d’autres services offerts dans le cadre de la distribution des produits ou les produits eux-mêmes proposés à la vente par le détaillant.

89.      Nous partageons l’opinion du Bundespatentgericht quant à l’intérêt d’éviter de conférer au titulaire d’une marque enregistrée pour des services fournis dans le cadre du commerce de détail une protection d’une portée extrêmement large, qui couvrirait à la fois les autres services pouvant être offerts dans le cadre de la distribution et l’ensemble des produits que ce titulaire propose à la vente. Nous estimons, comme la juridiction de renvoi, que la reconnaissance de la possibilité d’enregistrer de telles marques ne devrait pas avoir pour conséquence de permettre auxdites marques de remplacer les marques de produits ou de réduire l’intérêt qui s’attache à ces dernières.

90.      En effet, une telle remise en cause du système du droit des marques ne serait pas conforme à l’intérêt général. Même si l’évolution de la distribution peut avoir pour conséquence que les prestations fournies dans le cadre de la commercialisation de certains types de produits revêtent aujourd’hui un caractère important, voire déterminant, pour les consommateurs, il n’en demeure pas moins que l’objet de toute vente reste d’acheter un produit déterminé. Il nous semble utile de rappeler ici que la protection des marques de produits a pour effet de défendre et de promouvoir la qualité de ceux-ci. Elle incite les fabricants à maintenir la qualité de leurs produits et à investir aux fins de les améliorer en leur garantissant la possibilité de fidéliser leur clientèle grâce à la valeur de ces produits, identifiés par leur marque. La même analyse peut être faite en ce qui concerne la marque de commerce qu’un distributeur peut décider d’apposer sur les produits qu’il propose à la vente. En identifiant ainsi ces produits, il a intérêt à ce que sa marque de commerce ne désigne que des produits qui correspondent à un certain standard de qualité. La marque des produits contribue ainsi au progrès économique. Il importe donc, à notre avis, que, dans le droit des marques, la protection de la manière de vendre par l’enregistrement de marques pour les services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises ne porte pas atteinte à la valeur des marques qui désignent l’objet même de la vente.

91.      Pour autant, nous ne croyons pas qu’il soit possible de délimiter par avance, au moyen de critères préétablis, le domaine de la similitude entre des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises et les autres services pouvant être offerts dans le cadre de la distribution en général ainsi que les produits eux-mêmes. En effet, ainsi qu’il est indiqué au dixième considérant de la directive, cette notion de similitude doit être interprétée en relation avec la notion de risque de confusion. Conformément à la jurisprudence, un tel risque existe lorsque le public peut se méprendre sur l’origine des produits et des services en cause, c’est-à-dire lorsqu’il peut croire que ces produits et ces services proviennent de la même entreprise, à laquelle ils peuvent attribuer la responsabilité de leur qualité.

92.      Conformément à la jurisprudence, ce risque de confusion doit être apprécié globalement, dans chaque cas d’espèce, en tenant compte de tous les facteurs pertinents  (40) . Cette appréciation implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte, notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. Le risque de confusion sera d’autant plus élevé que le caractère distinctif de la marque est important. Aux fins d’apprécier ce caractère distinctif, il convient de prendre en considération, notamment, les qualités intrinsèques de la marque, y compris le fait qu’elle est ou non dénuée de tout élément descriptif des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, la part de marché détenue par la marque, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de l’usage de cette marque, l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, la proportion des milieux intéressés qui identifie les produits ou les services comme provenant d’une entreprise déterminée grâce à la marque ainsi que les déclarations de chambres de commerce et d’industrie ou d’autres associations professionnelles  (41) . De même, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou les services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire  (42) .

93.      Enfin, pour l’appréciation de ce risque de confusion, la perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant  (43) .

94.      Nous pouvons donc déduire de cette jurisprudence que l’appréciation de la similitude entre des services et des produits, qui est étroitement liée à l’existence ou non d’un risque de confusion, est une question de fait, qui procède de l’examen de l’ensemble des circonstances propres à chaque cas d’espèce. Par conséquent, il paraît difficile de déterminer par avance que des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises ne seront en aucun cas analogues à certains types d’autres services fournis dans le cadre général de la distribution ou à des produits auxquels ils s’appliquent. Exclure par avance une telle similitude pourrait aboutir à mettre en cause, dans certaines circonstances, la fonction même de la marque, qui est de garantir la provenance des produits et des services qu’elle désigne.

95.      La manière la plus conforme au droit des marques de limiter le risque de confusion et, partant, la portée de la protection conférée du fait de l’enregistrement de marques pour des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises passe, à notre avis, par une définition précise et complète des services ainsi fournis et des produits auxquels ils s’appliquent.

96.      Si ces précisions sont apportées, c’est par rapport aux services ainsi décrits, dans leur contenu et le domaine dans lequel ils sont fournis, que les autorités compétentes devront apprécier, dans chaque cas d’espèce, si un risque de confusion peut exister dans l’esprit des consommateurs concernés en raison, d’une part, de l’identité ou de la similitude des signes en cause et, d’autre part, de l’identité ou de la similitude des services ou des produits couverts par le signe du tiers et les services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises par le détaillant. Un tel risque de confusion ne pourra être retenu que si, au regard de l’ensemble des circonstances particulières du cas d’espèce, les consommateurs concernés peuvent croire que les services ou les produits désignés par la marque du tiers ont la même origine que les services fournis par le détaillant dans le cadre de la vente au détail de marchandises, c’est-à-dire, selon la jurisprudence rappelée par le Bundespatentgericht, que les services ou les produits de ce tiers ont été fournis ou fabriqués sous le contrôle du détaillant auquel peut être attribuée la responsabilité de leur qualité.

97.      Contrairement au Bundespatentgericht, nous ne croyons pas que la circonstance que des distributeurs sont censés, dans l’esprit des consommateurs, exercer un certain contrôle de la qualité des produits qu’ils vendent, indépendamment du fait qu’ils soient désignés par la marque de commerce du distributeur en cause ou bien par la marque du producteur, puisse conduire à présumer que, d’une manière générale, ces produits doivent être considérés comme analogues aux services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises. Ces produits sont, par nature, différents de ces services. Leur similitude ne saurait donc être présumée. C’est donc en fonction des caractéristiques propres à ces services et aux produits concernés dans chaque cas d’espèce qu’il pourra être apprécié si, en raison de leur nature, de leur destination, de leur utilisation ainsi que de leur caractère concurrent ou complémentaire, ils peuvent être considérés comme similaires.

98.      En outre, nous ne croyons pas non plus que la jurisprudence de la Cour doive conduire à retenir une interprétation large de ces critères. Comme nous l’avons vu, la notion de similitude doit être interprétée en relation avec celle de risque de confusion et, comme la Cour vient de le rappeler dans sa formation en grande chambre  (44) , un tel risque ne peut pas être présumé. La protection du titulaire de la marque exige, par conséquent, la preuve de l’existence dans l’esprit du public concerné d’un risque de confusion  (45) .

99.      Au vu de ces considérations, nous serions enclin à considérer que l’enregistrement de marques pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises, si l’enregistrement de ces marques se trouve subordonné à la précision du contenu de ces services et des produits auxquels ils s’appliquent, ne devrait pas avoir pour conséquence de conférer aux titulaires de ces marques une protection illimitée. Nous rejoignons sur ce point la position exprimée par le directeur de l’OHMI dans la communication n° 3/01, précitée, selon laquelle le risque de confusion entre des services fournis dans le cadre de la vente au détail de marchandises et les produits vendus, s’il ne peut pas être exclu, est néanmoins improbable, sauf dans des circonstances particulières, par exemple lorsque les marques respectives sont identiques ou presque et bien implantées sur le marché  (46) .

100.    C’est au vu de ces considérations que nous proposerons à la Cour de répondre à la troisième question préjudicielle qu’il n’y a pas lieu de délimiter le domaine de la similitude au sens des articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la directive entre des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises et d’autres services offerts dans le cadre de la distribution des produits ou les produits eux-mêmes proposés à la vente par le détaillant.

IV –   Conclusion

101.    Au vu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par le Bundespatentgericht (Allemagne):

«1) Des prestations fournies dans le cadre du commerce de détail de marchandises, qui sont distinctes de la vente elle-même et qui peuvent être identifiées, sont susceptibles, conformément à la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, de constituer un service pour lequel une marque de service peut être enregistrée.

2) Le contenu des prestations fournies par un détaillant dans le cadre du commerce de détail de marchandises et pour lesquelles une marque de service peut être enregistrée doit, conformément à la première directive 89/104, être précisé de manière à permettre de connaître en quoi consistent concrètement ces prestations. Des expressions telles que «commerce au détail» ou «services de vente au détail» ne sont pas suffisamment explicites pour décrire le contenu des services ainsi fournis. L’enregistrement d’une marque pour des services fournis dans le cadre de la vente au détail de produits doit également permettre de déterminer quels sont les produits ou les types de produits auxquels s’appliquent ces services.

3) Il n’y a pas lieu de délimiter le domaine de la similitude au sens des articles 4, paragraphe 1, sous b), et 5, paragraphe 1, sous b), de la première directive 89/104 entre des services fournis dans le cadre du commerce au détail de marchandises et d’autres services offerts dans le cadre de la distribution des produits ou les produits eux-mêmes proposés à la vente par le détaillant.»

1 – Langue originale: le français.

2 – Voir arrêts du 12 décembre 2002, Sieckmann (C‑273/00, Rec. p. I‑11737) (en ce qui concerne les signes olfactifs); du 6 mai 2003, Libertel (C‑104/01, Rec. p. I‑3793); du 24 juin 2004, Heidelberger Bauchemie (C‑49/02, non encore publié au Recueil) (en ce qui concerne une ou plusieurs couleurs sans forme ni contour), et du 27 novembre 2003, Shield Mark (C‑283/01, non encore publié au Recueil) (en ce qui concerne les signes sonores).

3 – Directive du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques (JO 1989, L 40, p. 1, ci-après la «directive»).

4 – . Recueil des traités des Nations unies, vol. 828, n° 11851, p. 305 à 388 (ci-après la «convention de Paris»).

5 – La Cour a déjà constaté que tous les États membres avant l’élargissement du 1 er mai 2004 étaient parties à la convention de Paris (arrêt Libertel, précité, point 3). S’agissant des dix nouveaux États membres, ils sont devenus parties à ladite convention aux dates suivantes: la république de Hongrie le 1 er  janvier 1909, la république de Pologne le 10 novembre 1919, la république de Chypre le 17 janvier 1966, la république de Malte le 20 octobre 1967, la république de Slovénie le 25 juin 1991, la République tchèque et la République slovaque le 1 er  janvier 1993, la république de Lettonie le 7 septembre 1993, la république de Lituanie le 22 mai 1994 et la république d’Estonie le 24 août 1994.

6 – Signalons également que les 25 États membres ont signé le traité sur le droit des marques, conclu à Genève le 27 octobre 1994, qui dispose à son article 16 que toute partie contractante enregistre les marques de services et applique à ces marques les dispositions de la convention de Paris qui concernent les marques de produits. Cependant, à la date des faits dans le litige au principal, tous les États membres ne l’avaient pas encore ratifié. L’Allemagne n’a procédé à cette ratification que le 16 octobre 2004. À cette même date, douze autres États membres étaient devenus parties à ce traité (la République tchèque, le royaume de Danemark, la république d’Estonie, le royaume d’Espagne, l’Irlande, la république de Chypre, la république de Lettonie, la république de Lituanie, la république de Hongrie, la république de Slovénie, la république de Slovaquie et le Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord.

7 – Ci-après l’«arrangement de Nice».

8 – L’article 19 de la convention de Paris est rédigé comme suit: «Il est entendu que les pays [auxquels s’applique ladite convention] se réservent le droit de prendre séparément, entre eux, des arrangements particuliers pour la protection de la propriété industrielle, en tant que ces arrangements ne contreviendraient pas aux dispositions de la présente [c]onvention.»

9 – Ci-après la «classification de Nice».

10 – Selon la situation des États parties audit arrangement arrêtée à la date du 24 septembre 2004, disponible sur le site Internet de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (ci‑après l’«OMPI»). Selon les informations contenues sur le même site, ces deux pays membres utiliseraient néanmoins la classification de Nice.

11 – Voir article 28 du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire (JO 1994, L 11, p. 1), tel que modifié (ci-après le «règlement»), et règles 1 et 2 du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement n° 40/94 (JO L 303, p. 1).

12 – . Recueil des traités des Nations unies, vol. 828, nº 11852, p. 389.

13 – La Communauté européenne a adhéré au protocole relatif à l’arrangement de Madrid à compter du 1 er octobre 2004 [décision 2003/793/CE du Conseil, du 27 octobre 2003, approuvant l’adhésion de la Communauté européenne au protocole relatif à l’arrangement de Madrid concernant l’enregistrement international des marques, adopté à Madrid le 27 juin 1989 (JO L 296, p. 20)].

14 – Voir premier et septième considérants.

15 – Voir premier et deuxième considérants.

16 – Ci-après l’«OHMI».

17 – BGBl. 1994 I, p. 3082 (ci-après le «Markengesetz»).

18 – Ci-après «Praktiker».

19 – Arrêt du 12 février 2004, Koninklijke KPN Nederland (C‑363/99, non encore publié au Recueil, point 80).

20 – Ce qui, à notre connaissance, semble être le cas des 25 États membres.

21 – Depuis le 29 janvier 1962.

22 – Arrêt Koninklijke KPN Nederland, précité (point 111).

23 – En ce qui concerne la marque communautaire, la règle 4 du règlement n° 2868/95 prévoit que chaque demande d’enregistrement donne lieu au paiement d’une taxe de base et d’une taxe par classe, pour chaque classe au-delà de la troisième, à laquelle appartiennent les produits ou les services.

24 – Décision relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO L 336, p. 1) (ci‑après l’accord «ADPIC» – «TRIPs» en langue anglaise).

25 – Arrêts du 16 juin 1998, Hermès (C-53/96, Rec. p. I-3603, point 28); Heidelberger Bauchemie, précité (point 20), et du 16 novembre 2004, Anheuser-Busch (C‑245/02, non encore publié au Recueil, point 42).

26 – Voir, notamment, arrêts du 11 novembre 1997, Loendersloot (C‑349/95, Rec. p. I‑6227, points 22 et 24); du 29 septembre 1998, Canon (C‑39/97, Rec. p. I-5507, point 28); du 4 octobre 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Rec. p. I-6959, point 22); du 18 juin 2002, Philips (C-299/99, Rec. p. I-5475, point 30), et Libertel, précité (point 62).

27 – Voir Kapferer, J.-N., Les marques – Capital de l’entreprise – Les chemins de la reconquête, Éditions d’Organisation, Paris, 1995, p. 29.

28 – La protection des noms commerciaux s’impose également aux pays membres de l’Organisation mondiale du commerce en vertu de l’accord ADPIC [voir arrêt Anheuser-Busch, précité (point 91)].

29 – Dans sa note «Marks for Retail Services – An Example for Harmonising Trade Mark Law», International r eview of Industrial Property and Copyright Law, vol. 34, n° 5, 2003, p. 503 à 520, Marianne Grabrucker examine la pratique en cette matière au Benelux, au Danemark, en Allemagne, en Grèce, en Espagne, en France, en Irlande, en Italie, en Autriche, au Portugal, en Finlande, en Suède, au Royaume-Uni, aux États-Unis, au Japon, en Norvège et en Suisse.

30 – Décision du 17 décembre 1999, dans l’affaire R 46/1998-2.

31 – Point 22.

32 – Points 49 à 52.

33 – Arrêt Koninklijke KPN Nederland, précité (point 33).

34 – Arrêts précités Merz & Krell (point 29) et Koninklijke KPN Nederland (points 33 et 34).

35 – Souligné par nous.

36 – Arrêt Sieckmann, précité (point 37).

37 – Arrêts précités Libertel (point 59) et Koninklijke KPN Nederland (point 123). Voir, en ce qui concerne le règlement, arrêt du 21 octobre 2004, OHMI/Erpo Möbelwerk (C‑64/02 P, non encore publié au Recueil, point 45).

38 – Une description de ces différentes pratiques nationales figure dans la note de M me  Grabrucker, précitée.

39 – Arrêt Sieckmann, précité (point 48).

40 – Arrêts du 11 novembre 1997, SABEL (C‑251/95, Rec. p. I‑6191, point 22), et Canon, précité (point 16).

41 – Arrêts du 4 mai 1999, Windsurfing Chiemsee (C‑108/97 et C‑109/97, Rec. p. I‑2779, point 51), et du 22 juin 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer (C‑342/97, Rec. p. I‑3819, point 23).

42 – Arrêt Canon, précité (point 23).

43 – Arrêt Lloyd Schuhfabrik Meyer, précité (point 25).

44 – Arrêt Anheuser-Busch, précité (point 63).

45 – Arrêt du 22 juin 2000, Marca Mode (C‑425/98, Rec. p. I-4861, points 33 et 34). Voir également, en ce sens, arrêts du 9 janvier 2003, Davidoff (C‑292/00, Rec. p. I‑389, point 28), et du 20 mars 2003, LTJ Diffusion (C‑291/00, Rec. p. I-2799, points 48 et 49).

46 – Le président de l’OHMI concluait son analyse des risques de conflits de marques dans les termes suivants: «Ainsi, les demandeurs de marques relatives à des services de détail (ou services analogues) ne doivent pas espérer obtenir de ce fait une quelconque protection contre l’usage ou l’enregistrement de marques concernant des produits. Si une telle protection est aussi nécessaire, il est évident que l’enregistrement de marques pour ces produits doit aussi être demandé.»

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