EUR-Lex -  62002CC0441 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. STIX-HACKL

van 2 juni 2005 (1)

Zaak C‑441/02

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Bondsrepubliek Duitsland

„Niet-nakomingsprocedure – Vrij verkeer van personen – Richtlijn 64/221/EEG – Uitzetting van buitenlandse onderdanen van Europese Unie – Inaanmerkingneming van persoonlijk gedrag – Openbare orde – Speciale preventie – Grondrechten – Bescherming van gezinsleven – Onmiddellijke uitvoering in dringende gevallen”

Inhoud

I – Inleiding

II – Rechtskader (verwijzing)

III – Feiten, precontentieuze procedure en procedure voor het Hof

IV – Inleidende opmerkingen

A – Belang van de administratieve praktijk voor de beoordeling van de wettelijke bepalingen

B – Betekenis van individuele gevallen voor de beoordeling van de administratieve praktijk

V – Eerste onderdeel van het beroep: karakter van de uitzetting

A – Grief inzake gebrekkige omzetting

1. Argumenten van partijen

2. Juridische beoordeling

B – Grief inzake gebrekkige toepassing

1. Inhoud van de grief

2. De grief dat de administratieve praktijk in strijd is met de communautaire vereisten

VI – Tweede onderdeel van het beroep: voorwaarden aan de beperkingen van het vrije verkeer

A – Grief inzake gebrekkige omzetting

1. Argumenten van partijen

2. Juridische beoordeling

a) Principiële onduidelijkheid van de regeling inzake verblijfstitels voor bepaalde tijd (§ 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG)

b) Onduidelijkheid in verband met de regeling inzake verblijfstitels voor onbepaalde tijd (§ 12, lid 1, tweede volzin, AufenthG/EWG)

B – Grief inzake gebrekkige toepassing

1. Ontvankelijkheid

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

2. Ten gronde

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

VII – Derde onderdeel van het beroep: ontoelaatbare inaanmerkingneming van overwegingen van algemene preventie

A – Grief inzake gebrekkige omzetting

1. Ontvankelijkheid

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

2. Ten gronde

a) Argumenten van partijen

b) Juridische beoordeling

B – Grief inzake gebrekkige toepassing

1. Argumenten van partijen

2. Juridische beoordeling

VIII – Vierde onderdeel van het beroep: grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven

A – Geen afweging van de belangen

B – Gebrekkige afweging van belangen

C – Conclusie

IX – Vijfde onderdeel van het beroep: bevel tot onmiddellijke uitvoering

A – Argumenten van partijen

B – Juridische beoordeling

1. Draagwijdte van het arrest in de zaak Orfanopoulos en Oliveri

2. Geen onderzoek van de spoedeisendheid van een geval

X – Kosten

XI – Conclusie

BIJLAGE

(Rechtskader)

A – Gemeenschapsrecht

1. Richtlijn 64/221/EEG

2. Verordening (EEG) nr. 1612/68

3. Richtlijn 73/148/EEG

4. Richtlijn 90/364/EEG

B – Nationaal recht

1. Ausländergesetz (Duitse vreemdelingenwet)

2. Het Gesetz über Enreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Aufenthaltsgesetz/EWG) (Duitse wet inzake binnenkomst en verblijf van EEG-onderdanen)

3. § 80, leden 2 en 3, van de Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) (Duitse regeling inzake administratiefrechtelijke geschillen)

I –    Inleiding

1.     De onderhavige niet-nakomingsprocedure is door de Commissie ingeleid omdat naar haar mening noch de Duitse wetgeving inzake de uitzetting van buitenlandse onderdanen van de Europese Unie, noch de daarop gebaseerde administratieve praktijk voldoende duidelijk in overeenstemming is met de communautaire bepalingen.

2.     De Commissie voert in het bijzonder schending van de volgende bepalingen aan: de artikelen 18 EG en 39 EG, richtlijn 64/221/EEG voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf(2), verordening (EEG) nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers(3), richtlijn 73/148/EEG inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten(4) en richtlijn 90/364/EEG betreffende het verblijfsrecht(5).

II – Rechtskader (verwijzing)

3.     De toepasselijke bepalingen van het gemeenschapsrecht en van het Duitse recht zijn vervat in de bijlage.

III – Feiten, precontentieuze procedure en procedure voor het Hof

4.     Op grond van petities en klachten die het Europees Parlement en de Commissie hebben ontvangen over de uitzetting van een aantal Italiaanse burgers door autoriteiten van Baden-Württemberg heeft de Commissie in 1998 een onderzoek ingeleid.

5.     Nadat de Commissie tot de conclusie was gekomen dat enkele Duitse bepalingen en administratieve praktijken op het gebied van het vreemdelingenrecht onverenigbaar waren met het gemeenschapsrecht, heeft zij de Duitse bondsregering op 8 juli 1998 een aanmaningsbrief gezonden.

6.     Het antwoord van de Duitse regering van 25 maart 1999 kon het vermoeden van een schending van het gemeenschapsrecht volgens de Commissie niet ontkrachten. Daarom heeft zij de Duitse regering op 24 juli 2000 een met redenen omkleed advies gezonden met een opsomming van de inbreuken, waarin zij Duitsland verzocht binnen twee maanden de nodige maatregelen te nemen om de verweten inbreuken te beëindigen.

7.     Ook na het antwoord van de Duitse regering van 26 september 2000 had Duitsland volgens de Commissie nog niet de vereiste maatregelen genomen om aan zijn communautaire verplichtingen te voldoen. Daarom heeft zij een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 226 EG ingesteld bij verzoekschrift van 4 december 2002, dat op 5 december 2002 is ingeschreven ter griffie van het Hof.

8.     Daarin concludeert de Commissie dat het het Hof behage

1)      vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland

a)      door in haar wettelijke regeling onvoldoende duidelijk vast te stellen dat uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie niet mogen berusten op een grondslag die dwingend of in beginsel voorschrijft dat een in kracht van gewijsde gegane strafrechtelijke veroordeling tot uitzetting leidt, dan wel uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie op deze onduidelijke grondslag te baseren;

b)      door de door het gemeenschapsrecht ten aanzien van de beperking van het vrije verkeer gestelde voorwaarden onvoldoende duidelijk om te zetten in § 12, lid 1, van het Aufenthaltsgesetz/EWG, dan wel uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie op deze onduidelijke grondslag te baseren;

c)      door in haar wettelijke regeling onvoldoende duidelijk vast te stellen dat uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie niet mogen berusten op een grondslag die met het oog op algemene preventie is vastgesteld, dan wel uitzettingsbesluiten tegen dergelijke burgers te baseren op de afschrikking van andere vreemdelingen;

d)      door uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te nemen met voorbijgaan aan een passende verhouding tussen het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven en de handhaving van de openbare orde, en

e)      door in niet-dringende gevallen de onmiddellijke uitvoering van uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te gelasten,

niet de verplichtingen is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 18 EG en 39 EG, krachtens het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, alsmede krachtens de artikelen 3 en 9 van richtlijn 64/221/EEG voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid, artikel 1 van verordening (EEG) nr. 1612/68 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, de artikelen 1, 4, 5, 8 en 10 van richtlijn 73/148/EEG inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten, en de artikelen 1 en 2 van richtlijn 90/364/EEG betreffende het verblijfsrecht;

2)      de Bondsrepubliek Duitsland in de kosten te verwijzen.

IV – Inleidende opmerkingen

9.     In de onderhavige zaak komen onder meer twee fundamentele rechtsvragen aan de orde met betrekking tot de juridische draagwijdte van een bepaalde administratieve praktijk, die eerst moeten worden onderzocht.

A –    Belang van de administratieve praktijk voor de beoordeling van de wettelijke bepalingen

10.   Deze niet-nakomingsprocedure heeft onder meer betrekking op de vraag of de administratieve praktijk ook van belang is voor de uitlegging van de nationale bepalingen waarop die praktijk is gebaseerd. Met name gaat het om de vraag of uit een bepaalde praktijk de onduidelijkheid en dus de onrechtmatigheid van de nationale bepalingen kan worden afgeleid.

11.   In dit verband moet worden uitgegaan van het belangrijke arrest in de zaak Commissie/Italië(6). Daarin moest het Hof de strekking van nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen beoordelen met inachtneming van de uitlegging die de nationale rechterlijke instanties daaraan geven(7).

12.   Het Hof heeft toen het volgende criterium geformuleerd:

„32. Hierbij kan geen rekening worden gehouden met geïsoleerde of enkele afwijkende rechterlijke beslissingen in een jurisprudentiële context die een andere lijn volgt, of met een uitleg die afgewezen wordt door de nationale hoogste rechterlijke instantie. Dit geldt niet voor een belangrijke strekking in de rechtspraak die niet door deze hoogste rechterlijke instantie wordt afwezen en zelfs door deze wordt bevestigd.”

13.   Ook in punt 33 van het arrest in deze zaak spreekt het Hof van „uitleggingen in de rechtspraak”. Daaruit kan worden afgeleid dat een administratieve praktijk op zich niet volstaat. Hieraan wordt ook niet afgedaan door de verklaring in punt 41, waarin het Hof tevens verwijst naar de uitlegging en toepassing door de administratie, omdat in dit punt tegelijkertijd ook wordt verwezen naar de uitlegging en toepassing door een „belangrijk deel van de rechterlijke instanties”, waaronder de bevoegde nationale hoogste rechterlijke instantie.

14.   In de onderhavige zaak nu is gebleken dat de rechterlijke instanties, in het bijzonder de administratiefrechtelijke instanties, de administratieve praktijk juist niet bevestigen.

15.   Een administratieve praktijk als de onderhavige, die bijna uitsluitend uit beslissingen van Regierungspräsidien bestaat, waarvan het relatieve belang onomstreden is, kan derhalve op zich geen maatstaf zijn voor de uitlegging van nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen.

16.   Dit laat echter onverlet dat een administratieve praktijk op zich ook het gemeenschapsrecht kan schenden.

B –    Betekenis van individuele gevallen voor de beoordeling van de administratieve praktijk

17.   De Commissie beklemtoont in haar verzoekschrift dat zij individuele gevallen slechts als voorbeeld en ter illustratie van bepaalde besluiten en administratieve praktijken noemt. Daaruit volgt dat de Commissie niet de veroordeling van de betrokken lidstaat in elk van deze gevallen vordert.

18.   Omdat de Commissie evenwel ook de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de administratieve praktijk op zich aanvoert, zijn deze gevallen toch van belang. Derhalve hoeft niet de vraag te worden besproken vanaf welke drempel sprake is van een administratieve praktijk die met het oog op de onverenigbaarheid ervan met het gemeenschapsrecht kan worden onderzocht. Evenmin hoeft te worden onderzocht of een stelselmatige schending van bepalingen van afgeleid recht heeft plaatsgevonden.(8)

19.   Zoals het Hof namelijk op tal van terreinen reeds heeft vastgesteld, kan ook een enkel geval van de administratieve praktijk een inbreuk op het gemeenschapsrecht vormen. Dat geldt bijvoorbeeld voor het aanbestedingsrecht(9), het milieurecht(10), en – exemplarisch voor het onderhavige geval – ook voor het verblijfsrecht volgens de in casu toepasselijke richtlijnen.(11)

V –    Eerste onderdeel van het beroep: karakter van de uitzetting

20.   Met het eerste onderdeel van het beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat § 47 Ausländergesetz (AuslG) (Duitse vreemdelingenwet) onduidelijk is op het punt van het verplichte, respectievelijk principiële karakter van de uitzetting en dat de Duitse administratie uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie op deze onduidelijke grondslag heeft gebaseerd.

A –    Grief inzake gebrekkige omzetting

1.      Argumenten van partijen

21.   De Commissie voert aan dat de bepalingen van § 47 AuslG op flagrante en onverzoenbare wijze in strijd zijn met de eisen van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 64/221, omdat § 47 AuslG dwingend of in principe voorschrijft dat een vreemdeling moet worden uitgezet wanneer hij voor een van de in deze bepaling bedoelde strafbare feiten is veroordeeld. De vreemdelingendienst moet de vreemdeling uitzetten en heeft geen beoordelingsmarge voor een afwijkende beslissing.

22.   De Italiaanse regering, die als interveniënte de conclusies van de Commissie ondersteunt, is met de Commissie van mening dat de Duitse regeling inzake vreemdelingen onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, voorzover zij op de enkele grond van een strafrechtelijke veroordeling automatisch de uitzetting van een onderdaan van een andere lidstaat gelast.

23.   De Duitse regering brengt hiertegen in, dat naar Duits recht burgers van de Unie pas gedwongen kunnen worden uitgezet wanneer voldaan is aan de eisen van het gemeenschapsrecht. Doorslaggevend voor uitzetting van burgers van de Unie is namelijk niet alleen de regeling van § 47 AuslG, maar ook § 12 van het Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Duitse wet inzake binnenkomst en verblijf van EEG-onderdanen (hierna: „AufenthG/EWG”) en § 4 Freizügigkeitsverordnung/EG (Duitse algemene regeling inzake het vrije verkeer van de onderdanen van de lidstaten).

24.   De bevoorrechte rechtspositie van de burgers van de Unie ten opzichte van onderdanen van derde landen komt tot uitdrukking doordat Duitsland naast een algemene vreemdelingenwet een speciale AufenthG/EWG en een Freizügigkeitsverordnung/EG alleen voor burgers van de Unie heeft vastgesteld. De vaststelling van een algemene wet, die op onderdelen inhoudelijk wordt uitgewerkt in een speciale wet, is een gebruikelijke wetgevingstechniek. In § 2, lid 2, van het AuslG is uitdrukkelijk bepaald dat de bepalingen van het AufenthG/EWG voorrang hebben op die van het AuslG. Dit betekent dat het rechtsgevolg van de verplichte uitzetting of de uitzetting in beginsel jegens burgers van de Unie pas intreedt wanneer aan de voorwaarden van § 12 AufenthG/EWG is voldaan.

2.      Juridische beoordeling

25.   Zoals het Hof reeds meermaals(12) heeft uiteengezet, is een uitzetting die automatisch wordt gelast naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling, zonder dat rekening wordt gehouden met het persoonlijke gedrag van degene die zich aan het strafbare feit schuldig heeft gemaakt, of met het gevaar dat hij voor de openbare orde oplevert, onverenigbaar met de beginselen van het gemeenschapsrecht en in het bijzonder met artikel 39, lid 3, EG en artikel 3 van richtlijn 64/221.(13)

26.   Het Hof verklaart dat een uitzettingsmaatregel als belemmering voor de uitoefening van de vrijheden van de burgers van de Unie slechts gerechtvaardigd kan zijn uit hoofde van redenen van openbare orde wanneer, afgezien van de storing van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, sprake is van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.(14) Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling vormt derhalve slechts een rechtvaardiging voor uitzetting, voorzover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging van de openbare orde vormt.(15)

27.   Daaruit volgt dat een regeling die, zonder het persoonlijke gedrag van de uit te zetten persoon te onderzoeken, een verplichte uitzetting of een uitzetting in principe voorschrijft, in strijd is met het gemeenschapsrecht.

28.   In de zaak Orfanopoulos is aan het Hof onder meer de vraag voorgelegd of artikel 39, lid 3, EG en artikel 3 van richtlijn 64/221 zich verzetten tegen een nationale regeling die de overheid voorschrijft onderdanen van andere lidstaten uit te zetten, wanneer die wegens een opzettelijk gepleegd strafbaar feit in de zin van het Betäubungsmittelgesetz (Duitse narcoticawet) bij een onherroepelijk vonnis tot een jeugdstraf van minstens twee jaar of tot een vrijheidsstraf zijn veroordeeld, voorzover de straf niet voorwaardelijk is opgelegd.

29.   Het Hof heeft vastgesteld dat de uitzetting op grond van een nationale regeling die verplicht tot uitzetting van onderdanen van andere lidstaten die voor bepaalde strafbare feiten tot bepaalde straffen veroordeeld zijn, automatisch wordtuitgesproken, zonder dat rekening wordt gehouden met het persoonlijke gedrag van degene die zich aan het strafbare feit schuldig heeft gemaakt, of met het gevaar dat hij voor de openbare orde oplevert.(16)

30.   Het Hof heeft in de zaken Orfanopoulos en Oliveri evenwel geen uitspraak gedaan over de vraag van de verenigbaarheid van § 47 AuslG met artikel 39 EG en artikel 3 van richtlijn 64/221. Deze kwestie is tot nu toe dus nog niet definitief opgehelderd. Daarom moet thans worden onderzocht of de bepalingen van het Duitse recht een dergelijk automatisme inhouden.

31.   § 47 AuslG voorziet voor onherroepelijke veroordelingen wegens bepaalde opzettelijk gepleegde strafbare feiten in verplichte uitzetting (lid 1), terwijl andere opzettelijk gepleegde strafbare feiten tot uitzetting in principe nopen (lid 2, punt 1). Op grond van § 1, lid 2, AuslG, waarin als vreemdeling wordt gedefinieerd degene die geen Duitser is, strekken deze bepalingen zich ook uit tot burgers van de Unie.

32.   § 47 AuslG, lid 1, schrijft dus telkens wanneer sprake is van een onherroepelijk strafrechtelijk vonnis dwingend uitzetting voor en laat geen ruimte voor de inaanmerkingneming van persoonlijke omstandigheden. Dit geldt ook voor de uitzetting in principe, die § 47, lid 2, AuslG voorschrijft. Weliswaar is hier ruimte voor discretionaire overwegingen, maar een ander rechtsgevolg is enkel mogelijk indien de uitzetting in principe een onevenredige maatregel zou zijn, hetgeen waarschijnlijk alleen bij een atypisch verloop van de gebeurtenissen het geval is. Er is evenwel juist niet voorzien in inaanmerkingneming, in de regel, van het persoonlijke gedrag van de betrokkene.

33.   § 47, lid 1, en – ook – lid 2, punt 1, AuslG schrijven dus automatische uitzetting voor. Op zich beschouwd zijn deze bepalingen derhalve niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht.

34.   De Duitse wetgever heeft echter met het AufenthG/EWG een speciale regeling voor de uitzetting van burgers van de Unie in het leven geroepen. § 12, lid 3, AufenthG/EWG bepaalt dat slechts maatregelen mogen worden getroffen wanneer het persoonlijke gedrag van de betrokkene daartoe aanleiding geeft. § 12, lid 4, van dezelfde wet bepaalt uitdrukkelijk dat het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling op zich niet volstaat als motivering van besluiten of maatregelen tot beperking van het verblijf. § 12 houdt derhalve voldoende rekening met de bepalingen van de richtlijn.

35.   § 2, lid 2, AuslG regelt de samenloop van deze twee wetten aldus, dat het AuslG slechts van toepassing is voorzover het gemeenschapsrecht en het AufenthG/EWG geen afwijkende bepalingen bevatten.

36.   De kernvraag is derhalve of deze systematiek van de toepasselijke wetten, namelijk de toepassing van het AuslG op burgers van de Unie als lex generalis en van het AufenthG/EWG als lex specialis, in overeenstemming is met de bepalingen van richtlijn 64/221.

37.   Bij de omzetting van een richtlijn wordt aan de lidstaten de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen, de richtlijn is slechts verbindend ten aanzien van het te bereiken resultaat.(17) De lidstaten kunnen aldus de te scheppen regeling zodanig in hun rechtsstelsel inpassen dat het daarin geen anomalie vormt. In dat kader is het ook de taak van de lidstaten bij een eventuele samenloop van wetten de onderlinge verhouding daarvan te regelen en conflicten aldus op te lossen dat zoveel mogelijk recht wordt gedaan aan hun eigen rechtsorde en het gemeenschapsrecht correct wordt omgezet.

38.   De Duitse wetgever heeft met de vaststelling van het AufenthG/EWG richtlijn 64/221 omgezet en aldus de speciale bepalingen in het leven geroepen die het verblijf van burgers van de Unie op het Duitse grondgebied conform het gemeenschapsrecht regelen.

39.   Hij heeft deze speciale bepalingen in een aparte wet opgenomen en de verhouding van die wet tot het AuslG, dat voor alle vreemdelingen geldt, aldus geregeld dat eerstgenoemde wet voorrang heeft op laatstgenoemde wet.

40.   De toepassing van een wet als lex specialis betekent dat dit, binnen de werkingssfeer van deze wet, de toepassing van de algemene wet uitsluit. Materieel gezien is uiteindelijk enkel de lex specialis van toepassing.

41.   Burgers van de Unie vallen dus in beginsel binnen de werkingssfeer van het AuslG; er geldt enkel een materieelrechtelijke regeling op grond van het AufenthG/EWG, indien de voorwaarden daarvan zijn vervuld. Voorzover het dus om burgers van de Unie gaat, die krachtens het gemeenschapsrecht recht van vrij verkeer hebben in de zin van de artikelen 18 EG en 39 EG, genieten zij bescherming tegen uitzetting op grond van het AufenthG/EWG en wel op de wijze zoals het gemeenschapsrecht in richtlijn 64/221 voorziet.

42.   Ten slotte is het beginsel van voorrang van de lex specialis een beginsel dat de rechtstradities van de lidstaten gemeen hebben en dat dus bij de vraag naar de toepasselijke wet geen onduidelijkheid kan opleveren. Het Hof heeft dit ook uitdrukkelijk vastgesteld met betrekking tot het beginsel van voorrang van latere wetten op eerdere.(18)

43.   Concluderend moet derhalve worden vastgesteld dat § 47 AuslG in zoverre niet onduidelijk is en dus ook niet onverenigbaar met de communautaire vereisten van artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 64/221.

44.   Mitsdien is het eerste deel van het eerste onderdeel van het beroep ongegrond.

B –    Grief inzake gebrekkige toepassing

1.      Inhoud van de grief

45.   De Commissie laakt een administratieve praktijk die zou berusten op de door haar in het verzoekschrift uiteengezette automatische uitzetting. Daarmee rijst in de eerste plaats de vraag, wat de Commissie hier onder een administratieve praktijk verstaat.

46.   In punt 15 van het verzoekschrift voert de Commissie aan dat haar beroep niet tot doel heeft, naar aanleiding van individuele gevallen gerezen vragen te doen onderzoeken. Naar individuele gevallen wordt derhalve slechts bij wijze van voorbeeld en ter illustratie verwezen. Deze verwijzing sluit niet uit dat er nog meer gevallen als voorbeeld van de aangevoerde schending kunnen dienen.

47.   Daaruit volgt dat de Commissie onder het begrip administratieve praktijk een groot aantal individuele besluiten verstaat.

2.      De grief dat de administratieve praktijk in strijd is met de communautaire vereisten

48.   Volgens de Commissie hebben de Duitse autoriteiten in alle genoemde gevallen de uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie gebaseerd op de rechtsgrondslag van § 47 AuslG en hebben zij derhalve talloze administratieve besluiten expliciet gemotiveerd met het argument dat het om een dwingend voorgeschreven besluit ging, dat de autoriteiten geen beoordelingsvrijheid liet.

49.   De Duitse regering erkent dat bij uitzetting van burgers van de Unie alle toepasselijke bepalingen in onderlinge samenhang moeten worden toegepast en dat § 47 AuslG dus enkel in de context van § 12 AufenthG/EWG toepassing vindt. Voorts verwijst zij in haar opmerkingen naar de Verwaltungsvorschriften zum Ausländergesetz (AuslG-VwV) (administratieve bepalingen betreffende het Ausländergesetz), op grond waarvan een uitzettingsbesluit krachtens het AuslG onderworpen is aan de beperkingen van § 12 AufenthG/EWG (AuslG-VwV nr. 45.0.5.1 en nr. 47.0.2.1).

50.   De Commissie heeft slechts een klein aantal besluiten bekritiseerd. Dit heeft waarschijnlijk te maken met het feit dat het voor de Commissie in beginsel niet gemakkelijk is, elk individueel geval te onderzoeken, laat staan aan de hand van de administratieve praktijk in haar geheel te bepalen of in alle administratieve besluiten aan de communautaire criteria is voldaan. De Commissie is dus vooral aangewezen op de melding van concrete gevallen waarin sprake is van kennelijke schending. In casu heeft de Commissie de informatie grotendeels van de betrokkenen zelf verkregen, zodat ook haar beoordeling hoofdzakelijk gebaseerd is op deze informatie over die besluiten.

51.   In dit verband rijst de vraag, op wie in deze niet-nakomingsprocedure de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van bepaalde omstandigheden rust.

52.   Volgens het gemeenschapsrecht, zoals bevestigd door vaste rechtspraak, ligt het bewijs van de gestelde niet-nakoming bij de Commissie(19), dat wil zeggen de Commissie dient te bewijzen dat de lidstaat de krachtens het Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

53.   In een reeks arresten, vooral op het gebied van de landbouw, heeft het Hof echter de op de Commissie rustende bewijslast verlicht.(20) Deze verlichting van de bewijslast van de Commissie berust op het feit dat de lidstaat zelf het beste in staat is bepaalde gegevens te verzamelen en te verifiëren, zodat de lidstaat gedetailleerd en volledig dient te bewijzen dat zij juist zijn en, in voorkomend geval, dat de verklaringen van de Commissie onjuist zijn.

54.   Het is de vraag of dit kan worden veralgemeend voor de verdeling van de bewijslast. In beginsel moet ervan worden uitgegaan dat de lidstaat altijd beter geïnformeerd is dan de Commissie en dat hij daarom een informatievoorsprong ten opzichte van deze instelling heeft. Het is evenwel in strijd met de algemene procesbeginselen om enkel op die grond tot een algemene omkering van de bewijslast te komen.

55.   Van een omkering van de bewijslast kan sprake zijn wanneer uit de communautaire bepaling reeds een bewijsplicht voor de lidstaat voortvloeit, want in dergelijke gevallen heeft de staat de plicht documenten over de kennis waarover hij beschikt te bewaren en, eventueel, over te leggen. Bij een uitzetting, als beperking van het recht van vrij verkeer van personen, is dit waarschijnlijk, ondanks de zwaarwegende gevolgen ervan, niet het geval.

56.   Anderzijds hoeft de Commissie een schending ook niet uitputtend aan te tonen. Zelfs steekproeven kunnen al voldoende zijn om een schending van het gemeenschapsrecht te bewijzen.

57.   Uit de niet-betwiste argumentatie van de Commissie, die weliswaar ook betrekking heeft op besluiten die door een rechter nietig zijn verklaard of om andere reden niet ten uitvoer zijn gelegd, wordt in elk geval duidelijk dat er een hele reeks administratieve besluiten is genomen met als motivering dat de beslissende instantie geen beoordelingsmarge had en gebonden was door § 47 AuslG.(21)

58.   Voorts zijn deze besluiten niet slechts afkomstig van enkele autoriteiten in een territoriaal beperkt gebied, maar strekken zij zich uit over de gehele deelstaat Baden-Württemberg.(22) Verder zijn talloze uitzettingen in het kader van administratieve beroepsprocedures bevestigd door beslissingen op beroep van de hiërarchisch hogere instantie, het Regierungspräsidium.

59.   Ten slotte moet erop worden gewezen dat reeds een administratieve beslissing die aantoonbaar in strijd is met het gemeenschapsrecht, kan volstaan om een niet-nakoming vast te stellen.(23)

60.   De beslissing van het Regierungspräsidium Freiburg van 23 maart 2000 is in casu in elk geval een dergelijk, met het gemeenschapsrecht onverenigbaar uitzettingsbesluit van de Duitse administratie.

61.   Daarin zet de vreemdelingendienst een burger van de Unie uit het Duitse grondgebied uit op grond van § 47, lid 2, punt 1, AuslG. De dienst motiveert dit met het argument dat zij op grond van deze bepaling tot uitzetting verplicht is en niet over een beoordelingsmarge beschikt. Volgens haar is er geen sprake van een atypische uitzondering die afwijkt van de algemene regel, noch geniet de vreemdeling bijzondere bescherming tegen uitzetting krachtens § 47, lid 3, AuslG. De betrokken Verwaltungsvorschriften waarnaar de Duitse regering heeft verwezen, zijn daarbij niet in aanmerking genomen.

62.   De vreemdelingendienst heeft daardoor althans in dit ene geval de uitzetting van een burger van de Unie gebaseerd op een machtigingsgrondslag die onvoldoende rekening houdt met de speciale bepalingen inzake het verblijf van burgers van de Unie in de zin van richtlijn 64/221. Zij heeft krachtens § 47 AuslG enkel op grond van een strafrechtelijke veroordeling tot uitzetting besloten, dat wil zeggen, zij heeft noch § 12, lid 4, AufenthG/EWG toegepast, dat dit juist verbiedt, noch § 12, lid 3, AufenthG/EWG, op grond waarvan het persoonlijke gedrag van de burger van de Unie moet worden meegewogen.

63.   Hoewel in casu slechts één geval als voorbeeld is onderzocht en onverenigbaar met het gemeenschapsrecht bleek te zijn, volstaat dit voor de vaststelling dat de administratie de wetten gebrekkig heeft toegepast, temeer daar zij in een reeks gevallen op dezelfde wijze te werk is gegaan.

64.   Mitsdien is het tweede deel van het eerste onderdeel van het beroep gegrond.

VI – Tweede onderdeel van het beroep: voorwaarden aan de beperkingen van het vrije verkeer

65.   In het kader van het tweede onderdeel van het beroep voert de Commissie aan, dat § 12, lid 1, AufenthG/EWG onvoldoende duidelijk is op het punt van de voorwaarden aan de beperkingen van het vrije verkeer om redenen van openbare orde, en dat de Duitse bestuursinstanties uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie op deze onduidelijke grondslag hebben gebaseerd.

A –    Grief inzake gebrekkige omzetting

1.      Argumenten van partijen

66.   De Commissie stelt dat § 12 van het AufenthG/EWG het afgeleide gemeenschapsrecht onvoldoende duidelijk omzet. De differentiatie tussen uitzetting bij een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd („slechts om ernstige, met de openbare veiligheid of de openbare orde verband houdende redenen”) en uitzetting bij een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd („om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid”) wekt namelijk de indruk dat bij verblijfstitels voor bepaalde tijde „gewone” redenen van openbare veiligheid en openbare orde voldoende zijn. Dit wijkt evenwel wezenlijk af van de eisen die het Hof in het kader van de beoordeling van artikel 39, lid 3, EG aan de openbare orde stelt.

67.   De Duitse regering brengt hiertegen in, dat door de verwijzing naar de bepalingen van het EG-Verdrag in het AufenthG/EWG voldoende duidelijk wordt dat de begrippen overeenkomstig de uitlegging van het EG-Verdrag door het Hof moeten worden uitgelegd en dat aldus ook geen rechtsonzekerheid ontstaat.

2.      Juridische beoordeling

a)      Principiële onduidelijkheid van de regeling inzake verblijfstitels voor bepaalde tijd (§ 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG)

68.   Hoewel de Commissie in wezen een inbreuk op artikel 39 EG aanvoert, dient duidelijk ook een schending van de bepalingen van richtlijn 64/221 te worden onderzocht, temeer omdat daarin de voorwaarden aan de beperkingen van het vrije verkeer van werknemers en aan de vrijheid van vestiging worden geconcretiseerd. Artikel 2, lid 1, van richtlijn 64/221 bepaalt dat de verwijdering van het grondgebied slechts mag geschieden om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid.

69.   Precies deze tekst bevat in wezen ook het Duitse AufenthG/EWG. Thans rijst de vraag of de enkele weergave van de communautaire regeling een onduidelijkheid inhoudt, dat wil zeggen of de eisen van de richtlijn aan de verwijdering van het grondgebied van vreemdelingen die onderdanen zijn van de EU niet voldoende duidelijk blijken uit de Duitse regeling ter omzetting van de richtlijn.

70.   De bepalingen van een richtlijn moeten worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid.(24)

71.   Enerzijds vereist de uitvoering van een richtlijn niet noodzakelijkerwijs dat de bepalingen van de richtlijn formeel en letterlijk in een uitdrukkelijke en specifieke wetsbepaling worden overgenomen, doch kan een algemene juridische context volstaan wanneer deze daadwerkelijk de volledige toepassing van de richtlijn op voldoende bepaalde en duidelijke wijze verzekert.(25)

72.   Anderzijds vereist het rechtszekerheidsbeginsel een adequate bekendmaking van krachtens een communautaire regelgeving vastgestelde nationale maatregelen zodat de door dergelijke maatregelen geraakte rechtssubjecten in staat zijn de omvang van hun rechten en verplichtingen op het door het gemeenschapsrecht beheerste gebied te kennen.(26)

73.   De letterlijke weergave van de bepalingen van een richtlijn voldoet derhalve in beginsel niet aan de eisen die gesteld worden aan de omzetting van een richtlijn. In casu gaat het er echter slechts om of de in het AufenthG/EWG gebruikte begrippen voldoende duidelijkheid verstrekken over de communautaire draagwijdte ervan, dat wil zeggen of de beschermingsomvang van de richtlijn en die van de nationale bepaling eender zijn.

74.   In § 12 AufenthG/EWG wordt onmiddellijk na de begrippen „openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid” verwezen naar de artikelen 48, lid 3, en 56, lid 1, EG-Verdrag. De verwijzing naar deze bepalingen maakt duidelijk dat de voor de fundamentele vrijheden beslissende communautaire maatstaf moet worden gehanteerd, die op zijn beurt door de rechtspraak van het Hof wordt geconcretiseerd.(27)

75.   Vervolgens rijst evenwel de vraag of de enkele verwijzing naar bepalingen van primair recht voldoende is om aan de door het Hof geformuleerde voorwaarden te voldoen. Volgens deze voorwaarden veronderstelt de omzetting van een bepaling van een richtlijn dat de nationale bepaling op zich begrijpelijk is en zo duidelijk en nauwkeurig moet zijn dat voldaan wordt aan het vereiste van rechtszekerheid. Wanneer de bepaling dus pas in de context van het gemeenschapsrecht inclusief de ontwikkeling daarvan door het Hof kan worden uitgelegd, doet dat afbreuk aan de vereiste rechtszekerheid.

76.   Ten slotte kan de justitiabele bij lezing van § 12, lid 1, AufenthG/EWG niet achterhalen, welke beperkingen door de rechtspraak van het Hof worden gesteld aan de redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid, omdat in deze bepaling enkel wordt verwezen naar bepalingen van primair recht.

77.   De onduidelijkheid van § 12, lid 1, AufenthG/EWG wordt nog versterkt doordat in de gevallen van § 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG geen sprake van een zwaarwegende reden hoeft te zijn om een uitzetting te rechtvaardigen. Dit nu is juist in strijd met de rechtspraak van het Hof dat een uitzettingsmaatregel als belemmering voor de uitoefening van de vrijheden van de burgers van de Unie slechts gerechtvaardigd kan zijn op grond van de openbare orde, indien sprake is van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.(28)

78.   Weliswaar bepaalt Verwaltungsvorschrift nr. 47.0.2.1 dat uitzetting slechts kan worden gelast in het geval van een voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving raakt, maar daarmee wordt de omzettingsbepaling zelf nog niet voldoende duidelijk. Want enerzijds zijn Verwaltungsvorschriften interne rechtsvoorschriften voor het bestuur zelf, die in beginsel geen externe werking hebben en niet aan particulieren worden bekendgemaakt. Laatstgenoemden kunnen de omvang en reikwijdte van hun rechten derhalve niet aan de hand van Verwaltungsvorschriften kennen. Anderzijds bepaalt Verwaltungsvorschrift nr. 47.0.2.1 dat uitzetting slechts kan worden gelast in het geval van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving raakt. Bovendien wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de eerste en de tweede volzin van het eerste lid van § 12 AufenthG/EWG.

79.   Mar ook Verwaltungsvorschrift nr. 45.0.5.1 draagt niet bij tot duidelijkheid. Daarin wordt namelijk bepaald dat uitzetting slechts is toegestaan om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Daarbij wordt evenwel in zijn algemeenheid verwezen naar § 12, lid 1, AufenthG/EWG, wederom zonder onderscheid te maken tussen de eerste en de tweede volzin daarvan.

80.   Concluderend ben ik van mening dat § 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG niet verenigbaar is met de door het Hof geformuleerde voorwaarden voor de omzetting van richtlijnen.

b)      Onduidelijkheid in verband met de regeling inzake verblijfstitels voor onbepaalde tijd (§ 12, lid 1, tweede volzin, AufenthG/EWG)

81.   § 12, lid 1, tweede volzin, AufenthG/EWG bepaalt inzake verblijfstitels voor onbepaalde tijd uitdrukkelijk, dat uitzetting slechts kan worden gelast om ernstige, met de openbare veiligheid of de openbare orde verband houdende redenen.

82.   Uit de formulering van de bepaling volgt derhalve expliciet dat niet elke inbreuk op de rechtsorde voldoende is voor uitzetting, maar dat de redenen daarvoor zwaarwegender moeten zijn.

83.   § 12, lid 1, tweede volzin, AufenthG/EWG zet derhalve artikel 3 van richtlijn 64/221, zoals dat in de vaste rechtspraak van het Hof wordt uitgelegd, conform het gemeenschapsrecht om.(29)

B –    Grief inzake gebrekkige toepassing

1.      Ontvankelijkheid

a)      Argumenten van partijen

84.   De Duitse regering is van mening dat dit onderdeel van het beroep een aanzienlijke verruiming vormt ten opzichte van de grief in het met redenen omklede advies. Daarin heeft de Commissie slechts bezwaar gemaakt tegen de wijze van omzetting door de Duitse wetgever in § 12, lid 1, AufenthG/EWG. Wanneer de Commissie enkel een wettelijke omzettingsregeling abstract als niet-nakoming laakt, is dat echter heel iets anders dan wanneer zij in het verzoekschrift ook als aanvullende grief uit dat sprake is van een administratieve praktijk bestaande in de vaststelling van met het gemeenschapsrecht onverenigbare besluiten in individuele gevallen op basis van de dubbelzinnige regeling van § 12, lid 1, AufenthG/EWG.

85.   De Commissie voert daarentegen aan dat zij in het verzoekschrift de vorderingen uit de precontentieuze procedure niet letterlijk heeft overgenomen, maar heeft gepreciseerd. Deze geconcretiseerde vorderingen gaan volgens haar echter niet verder dan de grieven in de aanmaningsbrief en in het met redenen omklede advies. Voorts vormt de onjuiste praktijk de kern van de verwijten en is dit dus een herkenbaar onderdeel van de grieven die reeds in de precontentieuze procedure zijn geuit.

b)      Juridische beoordeling

86.   In de niet-nakomingsprocedure heeft de in artikel 226 EG voorgeschreven precontentieuze procedure tot doel, de betrokken lidstaat in de gelegenheid te stellen, de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen na te komen en verweer te voeren tegen de door de Commissie geformuleerde grieven.(30)

87.   Daarbij vormt het regelmatige verloop van deze procedure een door het Verdrag beoogde wezenlijke waarborg, niet enkel ter bescherming van de rechten van de betrokken lidstaat, maar ook om te verzekeren dat in de eventuele procedure in rechte het voorwerp van het geding duidelijk is omschreven.(31)

88.   Volgens de rechtspraak van het Hof moeten het met redenen omkleed advies en het beroep van de Commissie op dezelfde grieven berusten als de aanmaningsbrief waarmee de precontentieuze procedure wordt ingeleid. Dit betekent evenwel niet, dat de formulering van de grieven in de aanmaningsbrief, in het dispositief van het met redenen omklede advies en in het petitum van het verzoekschrift steeds volkomen gelijkluidend moeten zijn, wanneer het voorwerp van het geschil niet is verruimd of gewijzigd, maar integendeel enkel is beperkt.(32)

89.   De grief dat Duitsland uitzettingen van burgers van de Unie op § 12 AufenthG/EWG heeft gebaseerd, correspondeert qua letterlijke formulering niet met de grieven in het met redenen omklede advies. Punt VI daarvan spreekt uitdrukkelijk enkel van de onduidelijke omzetting van het gemeenschapsrecht.

90.   Evenwel moet in aanmerking worden genomen dat de Commissie in punt IV van het met redenen omklede advies de Duitse autoriteiten uitdrukkelijk verwijt dat zij uitzettingsbesluiten hebben vastgesteld tegen burgers van de Unie in gevallen waarin het bestaan van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving raakt, niet was bewezen.

91.   De vraag rijst of deze grief, ofschoon niet letterlijk op dezelfde wijze geformuleerd, toch, althans inhoudelijk, overeenkomt met het tweede onderdeel van het beroep, voorzover dat betrekking heeft op gebrekkige administratieve handelingen.

92.   Het tweede onderdeel van het beroep behelst het verwijt dat de Duitse administratie besluiten heeft gebaseerd op de onvoldoende duidelijk omgezette machtigingsgrondslag van § 12, lid 1, AufenthG/EWG. Uit het betoog van de Commissie blijkt dat bedoeld is dat in § 12, lid 1, AufenthG/EWG de te beschermen openbare orde en openbare veiligheid niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd.

93.   Volgens deze rechtspraak wordt de te beschermen openbare orde niet door elke wetsovertreding geraakt, maar moet sprake zijn van een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast.(33)

94.   Punt IV van het met redenen omklede advies bevat dezelfde grief. Uiteindelijk maakt het niet uit of de grief luidt dat de administratie een beslissing heeft gebaseerd op een machtigingsgrondslag die niet uitdrukkelijk een werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving vereist, dan wel dat zij deze ernstige bedreiging niet heeft bewezen. In beide gevallen luidt de grief immers, dat de administratie die ernstige bedreiging niet heeft onderzocht.

95.   Bovendien blijkt uit het gedeelte van het met redenen omklede advies met het opschrift „Bedreiging voor de openbare orde” ondubbelzinnig dat naast de grief van de onvoldoende duidelijke omzetting juist ook de administratieve praktijk wordt gelaakt.

96.   Bij het onderzoek van de vraag of het voorwerp van het beroep hetzelfde is als het voorwerp van het met redenen omklede advies is namelijk niet alleen de tekst van de punten in de conclusie beslissend, maar juist ook de daaraan voorafgaande overwegingen inzake de afzonderlijke punten.(34)

97.   Zo laakt de Commissie op de bladzijden 7 tot en met 9 van het met redenen omklede advies de toepassing van § 12 AufentG/EWG door de administratie, (a) voorzover het begrip openbare orde in de zin van § 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG verkeerd wordt uitgelegd, (b) de beslissingen niet in voldoende mate specifieke en nauwkeurige feitelijke elementen noemen om een ernstige, werkelijke en actuele bedreiging van de openbare orde door het gedrag van de betrokkene te kunnen motiveren, dan wel (c) een verandering van de feiten na de eindbeslissing van de autoriteit niet meer in aanmerking kan worden genomen.

98.   Derhalve komt het tweede deel van het tweede onderdeel van het beroep, gelet op de rechtspraak van het Hof,(35) inhoudelijk overeen met punt IV van het met redenen omklede advies, en is het dus voorwerp van de precontentieuze procedure geweest.

99.   Mitsdien is dit deel van het onderdeel van het beroep ontvankelijk.

2.      Ten gronde

a)      Argumenten van partijen

100. De Commissie voert aan dat uit een groot aantal besluiten een fundamenteel onjuiste uitlegging van het begrip „openbare orde” in de zin van § 12, lid 1, eerste volzin, AufenthG/EWG blijkt en verwijst daartoe naar 17 besluiten.

101. Volgens haar hebben de autoriteiten in al deze zaken reeds bij overtreding van de strafwet vastgesteld dat kennelijk of zonder meer sprake was van redenen van openbare orde. De afzonderlijke criteria „werkelijk”, „ernstig” en „actueel” van het arrest Bouchereau(36) zijn vermeld noch ten gronde onderzocht. In een aantal zaken daarvan wordt zelfs uitdrukkelijk verklaard dat het bestaan van ernstige redenen van openbare orde niet hoeft te worden onderzocht, omdat dit enkel is vereist in het geval van § 12, lid 1, tweede volzin, AufenthG/EWG, dus slechts bij vreemdelingen met een EG-verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd. De Commissie verwijst daartoe naar zeven besluiten.

102. In dit verband beklemtoont de Commissie opnieuw dat zij enkel bij wijze van voorbeeld naar individuele gevallen verwijst. De genoemde voorbeelden maken volgens haar onmiskenbaar duidelijk dat het niet bij enkele onjuiste besluiten is gebleven, maar dat steeds weer besluiten van dit type zijn genomen en deze dus een algemeen karakter hebben, hetgeen tot bepaalde – zij het naar gelang de regio in verschillende mate – met het gemeenschapsrecht onverenigbare administratieve praktijken leidt.

103. De Duitse regering stelt daarentegen dat de administratieve autoriteiten het gemeenschapsrecht correct hebben toegepast. Dit blijkt bijvoorbeeld uit twee door de Commissie zelf genoemde gevallen, waarin de vreemdelingendienst zich volstrekt bewust was van de strikte eisen van het gemeenschapsrecht. Deze twee uitzettingsbesluiten bevatten dan ook de gelijkluidende formulering: „Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, die in geval van een beperking van het vrij verkeer van personen wegens een strafrechtelijke veroordeling het bestaan veronderstelt van een voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, dient een aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen en dus naar de omvang van de schade te differentiëren voldoende mate van waarschijnlijkheid te worden vereist dat de betrokken vreemdeling ook in de toekomst de openbare veiligheid en de openbare orde zal verstoren.”

b)      Juridische beoordeling

104. Het staat aan de Commissie, als verzoekster in een niet-nakomingsprocedure, de litigieuze feiten te stellen en te bewijzen. In dit geval, waarin de met het gemeenschapsrecht onverenigbare toepassing van § 12 AufenthG/EWG door de Duitse administratie wordt gelaakt, zijn dat dus de corresponderende administratieve besluiten. Dit heeft de Commissie niet gedaan, zij heeft het bewijs hiervan niet geleverd. Zij heeft geen van de betrokken besluiten of uittreksels daarvan overgelegd, maar zowel in het verzoekschrift als in het met redenen omklede advies en de aanmaningsbrief slechts lijsten overgelegd.

105. De stelling dat zij met haar beroep een administratieve praktijk in haar geheel laakt en slechts ter illustratie een aantal individuele gevallen noemt, rechtvaardigt geen andere conclusie. Zoals hierboven(37) vastgesteld, heeft de Commissie met haar grief van een met het gemeenschapsrecht onverenigbare administratieve praktijk een groot aantal individuele gevallen op het oog. Om de onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van deze administratieve praktijk vast te stellen, moet evenwel op zijn minst één administratief besluit worden onderzocht op de aantoonbare onverenigbaarheid met het gemeenschapsrecht daarvan.(38) Aangezien het Hof niet over de administratieve besluiten beschikt, is een dergelijk onderzoek niet mogelijk.

106. Mitsdien dient dit deel van het tweede onderdeel van het beroep volgens de regels inzake de bewijslast ongegrond te worden verklaard.

VII – Derde onderdeel van het beroep: ontoelaatbare inaanmerkingneming van overwegingen van algemene preventie

107. Met het derde onderdeel van het beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat § 47, leden 1 en 2, AuslG inbreuk maakt op artikel 3, leden 1 en 2 van richtlijn 64/221, doordat § 47, leden 1 en 2, AuslG voorziet in een verplichte uitzetting, respectievelijk uitzetting in principe in het geval van een in kracht van gewijsde gegane strafrechtelijke veroordeling die de inaanmerkingneming van het persoonlijke gedrag niet toelaat en dus is vastgesteld met het oog op algemene preventie. Voorts verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Duitse administratieve praktijk uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie heeft gebaseerd op de afschrikking van andere vreemdelingen.

A –    Grief inzake gebrekkige omzetting

1.      Ontvankelijkheid

a)      Argumenten van partijen

108. Volgens de Duitse regering komt dit deel van het derde onderdeel van het beroep neer op een ontoelaatbare verruiming van het onderdeel van het beroep, daar deze grief niet in het met redenen omklede advies was opgenomen. Zij is pas bij de herformulering van het oude punt VII voor het eerst geuit in het kader van het derde onderdeel van het beroep.

109. De Commissie voert daarentegen aan dat zij reeds in de aanmaningsbrief heeft gesteld dat de rechtsgrondslag van § 47, leden 1 en 2, AuslG algemene preventie beoogt, waardoor besluiten die daarop gebaseerd zijn noodzakelijkerwijs een ontoelaatbaar element van algemene preventie bevatten en om die reden in strijd zijn met het gemeenschapsrecht. Het met redenen omklede advies handhaaft deze juridische grief. De Commissie verwijst daartoe met name naar de derde alinea van bladzijde 11 van het met redenen omklede advies.

b)      Juridische beoordeling

110. Het verwijt dat § 47, leden 1 en 2, AuslG een doel van algemene preventie nastreeft, staat in het gedeelte van het met redenen omklede advies met het opschrift „Afschrikking”. Daarmee wordt voldoende duidelijk dat naast de administratieve praktijk ook de omzetting van het gemeenschapsrecht wordt gelaakt.

111. Ten slotte komt het eerste deel van het derde onderdeel van het beroep, waarin staat dat de wettelijke regeling onvoldoende duidelijk maakt dat uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie niet mogen berusten op een grondslag die met het oog op algemene preventie is vastgesteld, inhoudelijk overeen met de grief in punt III van het met redenen omklede advies. Deze houdt in dat in de Duitse wettelijke regeling onvoldoende duidelijk is gemaakt dat uitzettingsbesluiten niet op een machtigingsgrondslag mogen berusten die voorziet in verplichte uitzetting, dan wel uitzetting in principe op grond van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling.

112. Een rechtsgrondslag die uitzetting op grond van een onherroepelijke strafrechtelijke veroordeling toelaat, zonder andere aspecten en in het bijzonder het persoonlijke gedrag van de betrokkene te onderzoeken, is hoofdzakelijk met het oog op algemene preventie vastgesteld. Overwegingen van speciale preventie vergen een machtigingsgrondslag die ruimte biedt voor de inaanmerkingneming van de bijzondere omstandigheden van het concrete geval.

113. Dit onderdeel van het beroep was derhalve reeds in het met redenen omklede advies vervat en is dus ontvankelijk.

2.      Ten gronde

a)      Argumenten van partijen

114. De Commissie voert aan dat § 47, leden 1 en 2, AuslG is vastgesteld met het oog op algemene preventie, want de uitzetting moet andere vreemdelingen ervan weerhouden dezelfde of soortgelijke strafbare feiten te plegen. Dit is evenwel in strijd met artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 64/221.

115. Het Hof heeft vastgesteld dat een uitzetting pas gerechtvaardigd is wanneer „het persoonlijk gedrag van de betrokkene een concreet gevaar voor nieuwe ernstige verstoringen van de openbare orde oplevert”.(39) Het Hof is tot de conclusie gekomen dat uitzetting als maatregel die bij een strafrechtelijke veroordeling voor een specifiek strafbaar feit om redenen van algemene preventie regel is, onverenigbaar is met de beginselen die zijn aanvaard op het gebied van het vrije verkeer van werknemers die gemeenschapsonderdaan zijn.(40)

116. De Duitse regering brengt hiertegen in dat de Duitse rechtssituatie duidelijk en ondubbelzinnig vastlegt dat gemeenschapsonderdanen niet om redenen van algemene preventie kunnen worden uitgezet. § 12 AufenthG/EWG verbiedt namelijk dat redenen van algemene preventie in aanmerking worden genomen jegens burgers van de Unie.

b)      Juridische beoordeling

117. Aangaande de juridische beoordeling van het eerste deel van het derde onderdeel van het beroep kan in wezen naar de overwegingen inzake het eerste deel van het eerste onderdeel van het beroep worden verwezen. Voorzover het hier namelijk gaat om de grief inzake de inaanmerkingneming van aspecten van algemene preventie in de Duitse rechtsorde, is sprake van een parallellie met de grief dat de Duitse rechtssituatie voorziet in een automatisme in de regeling inzake de uitzetting van burgers van de Unie uit het Duitse grondgebied.

118. Wanneer de rechtssituatie namelijk na een onherroepelijk vonnis voorziet in verplichte uitzetting of in uitzetting in principe, om daarmee anderen algemeen te weerhouden van het plegen van strafbare feiten, blijft er geen marge over voor de inaanmerkingneming van het persoonlijke gedrag van individuele personen en hebben overwegingen van algemene preventie de overhand.

119. In zoverre moet dus naar de bovengenoemde overwegingen worden verwezen en kan ook hier worden geconcludeerd dat het Duitse recht, voorzover het als machtigingsgrondslag voor de uitzetting van EU-onderdanen om redenen van openbare veiligheid en openbare orde dient, in § 12 AufenthG/EWG overwegingen van algemene preventie verbiedt.

120. Mitsdien is het eerste deel van het derde onderdeel van het beroep ongegrond.

B –    Grief inzake gebrekkige toepassing

1.      Argumenten van partijen

121. De Commissie stelt dat de Duitse autoriteiten in een reeks besluiten overduidelijk hebben aangegeven dat de uitzetting onder meer is ingegeven door overwegingen van algemene preventie. Zij noemt daartoe elf besluiten bij wijze van voorbeeld. Doel van de uitzetting is, andere vreemdelingen te waarschuwen en aan te sporen de wet te eerbiedigen. Soms wordt in de motivering zelfs speciaal het belang van de algemene preventieve werking onderstreept. De Commissie verwijst daartoe naar zeven besluiten, waaruit zij passages aanhaalt.

122. De Duitse regering voert aan dat de Verwaltungsvorschriften bepalen dat uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie niet om redenen van algemene preventie mogen worden genomen. Indien de vreemdelingendienst naast redenen van speciale preventie ook redenen van algemene preventie heeft aangevoerd en deze van een extra waarschuwing vergezeld heeft doen gaan, is daar niets op aan te merken.

2.      Juridische beoordeling

123. De uitzondering op het beginsel van vrij verkeer om redenen van openbare orde dient strikt te worden uitgelegd, in die zin dat uit de persoonlijke omstandigheden van het concrete geval moet worden afgeleid dat sprake is van een actuele bedreiging van de openbare orde.(41)

124. Het Hof heeft daaruit de conclusie getrokken dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de uitzetting van een onderdaan van een lidstaat op basis van overwegingen van algemene preventie, dat wil zeggen een uitzetting waartoe is besloten ter afschrikking van andere vreemdelingen(42), in het bijzonder wanneer deze maatregel automatisch is uitgesproken naar aanleiding van een strafrechtelijke veroordeling, zonder dat rekening wordt gehouden met het persoonlijk gedrag van degene die zich aan het strafbare feit schuldig heeft gemaakt, of met het gevaar dat hij voor de openbare orde oplevert.(43)

125. Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de Duitse regering de administratieve praktijk niet kan rechtvaardigen met het argument dat de Duitse Verwaltungsvorschriften niet toelaten dat een motivering gebaseerd wordt op overwegingen van algemene preventie. Het gaat namelijk enerzijds niet om de rechtsgrondslag, maar om het feit dat een aantal uitzettingsbesluiten op overwegingen van algemene preventie berustten. Anderzijds vloeit het verbod om uitzettingen te baseren op overwegingen van algemene preventie reeds voort uit het ook de administratie bindende primaire recht.

126. De Duitse regering betwist niet dat in de motivering van een aantal besluiten overwegingen van algemene preventie worden genoemd. Zij beklemtoont evenwel dat de algemene preventie enkel „als aanvulling” is genoemd en dat de uitzetting zelf reeds gerechtvaardigd was uit hoofde van de persoonlijke omstandigheden van de uit te zetten persoon.

127. In de motivering van een overheidsbesluit jegens een particulier komt hetgeen de overheidsinstantie van belang heeft geacht tot uiting. Indien zij overwegingen van algemene preventie in haar motivering opneemt, brengt zij daarmee tot uitdrukking dat ook dergelijke overwegingen haar ertoe hebben gebracht het besluit in die vorm en met die draagwijdte te nemen.

128. De motivering van administratieve besluiten is ook bedoeld ter bescherming van de particulier, want deze moet zich tegen de erin opgenomen argumenten kunnen verdedigen. Indien de motivering aspecten van algemene preventie bevat, kan dit de bescherming van de particulier in zoverre beperken dat hij deze verwijten niet kan ontkrachten. Immers, bij algemene preventie is de motivering niet in zijn persoon gelegen, maar in algemene oorzaken, die losstaan van hemzelf.

129. Daarom acht ik het voor de vaststelling van een inbreuk voldoende wanneer de motivering elementen van algemene preventie bevat, want de algemene preventie is dan, althans vanuit het oogpunt van de particulier, met de motivering vervlochten en het wordt dan juist niet duidelijk dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 64/221 bepaalt dat uitsluitend het persoonlijke gedrag en dus alleen overwegingen van speciale preventie beslissend mogen zijn.

130. Mitsdien is het tweede deel van het derde onderdeel van het beroep gegrond.

VIII – Vierde onderdeel van het beroep: grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven

131. Met het vierde onderdeel van het beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Duitse autoriteiten uitzettingsbesluiten tegen EU-burgers hebben vastgesteld, zonder een passende verhouding tussen het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven op grond van artikel 8 EVRM en de handhaving van de openbare orde in acht te nemen. De Commissie laakt daarbij in wezen schending van het evenredigheidsbeginsel, dat bij de volgens artikel 8 EVRM vereiste afweging moet worden geëerbiedigd.

132. Het EVRM behoort tot de grondrechten die volgens artikel 6, lid 2, EU, zoals bevestigd door de vaste rechtspraak van het Hof, in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Het EVRM bevat grond‑ en mensenrechten, die ook door de lidstaten binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht moeten worden geëerbiedigd.(44)

133. Volgens de rechtspraak van het Hof moeten de lidstaten bij het treffen van maatregelen van openbare orde het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen, zodat deze maatregelen geschikt zijn om het nagestreefde doel te verwezenlijken, en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.(45)

134. Daarbij staat het aan de nationale autoriteiten in elk afzonderlijk geval de bedreiging van de openbare orde te beoordelen, gelet op de bijzondere rechtspositie van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen en op het fundamentele karakter van het beginsel van het vrij verkeer van personen.(46)

135. In dit verband dient te worden uitgegaan van de toepasselijke rechtspraak van het EHRM inzake de toepassing van artikel 8, lid 2, EVRM. In wezen gaat het om de vraag, welke belangen er spelen en tegen elkaar moeten worden afgewogen ter beoordeling van de noodzaak van een inmenging in het door het EVRM gewaarborgde grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven.

136. Daartoe behoren bijvoorbeeld de aard en ernst van het gepleegde delict, de duur van het verblijf en de integratie in het uitzettende land, de nationaliteit van de betrokkene, de gezinssituatie en eventuele problemen van de betrokkene en zijn gezinsleden in het land van herkomst van de betrokkene.(47)

137. Uitgaande van het onderdeel van het beroep van de Commissie dient de Duitse administratieve praktijk in twee opzichten te worden onderzocht, namelijk op het punt van de ontbrekende afweging van de belangen en op het punt van de gebrekkige afweging van de belangen.

A –    Geen afweging van de belangen

138. De Commissie stelt dat de Duitse vreemdelingendienst zich in talloze gevallen in het geheel niet heeft beziggehouden met de vraag van de evenredigheid, respectievelijk ervan uit is gegaan dat de automatische uitzetting een evenredigheidstoetsing niet toelaat.

139. In dit verband hoeft derhalve niet te worden ingegaan op de vraag of een uitzetting daadwerkelijk evenredig was.

140. Juist met betrekking tot de gebrekkige toepassing van § 47 AuslG valt de grief in wezen samen met de inhoud van de in het eerste onderdeel van het beroep gelaakte gebrekkige toepassing. Immers, wanneer de vreemdelingendienst uitgaat van een verplichte uitzetting, kan een evenredigheidstoetsing, zelfs wanneer het nationale recht daarin eventueel in beginsel voorziet, uiteraard niet volledig plaatsvinden.

141. De Duitse regering betwist niet dat in een aantal besluiten expliciet is vermeld, dat geen evenredigheidstoetsing heeft plaatsgevonden of niet kon plaatsvinden. Zij wijst er enkel op dat bij gebrekkige besluiten een gerechtelijke of andersoortige correctie heeft plaatsgevonden.

142. In elk geval hebben de Duitse administratieve autoriteiten in één geval een uitzetting gelast, omdat zij zich daartoe gedwongen zagen. Dit is in het kader van het onderzoek van het eerste onderdeel van het beroep vastgesteld met betrekking tot de beslissing van het Regierungspräsidium Freiburg van 23 maart 2000. Voorts heeft de Commissie een aantal soortgelijke gevallen getoond, waarin een vergelijkbare beslissing is genomen.

143. Concluderend moet worden vastgesteld dat de Duitse vreemdelingendienst met het gemeenschapsrecht onverenigbare uitzettingen hebben gelast, doordat zij bij de toepassing van § 47 AuslG de evenredigheid van de beslissing niet hebben getoetst en derhalve geen rekening hebben gehouden met de betekenis van artikel 8 EVRM.

B –    Gebrekkige afweging van belangen

144. De Commissie laakt voorts het onevenredige karakter van de beslissingen, omdat de autoriteiten het belang van het grondrecht op eerbiediging van het privé‑ en gezinsleven hebben miskend. Zij betoogt dat juist de onjuiste afweging in het concrete geval een schending oplevert. Daarmee erkent zij dat de grondrechten bij de beoordeling zijn meegewogen. Zij laakt echter de mate waarin dit is geschied. Op dit punt moet worden vastgesteld dat de Commissie de in A genoemde gevallen niet duidelijk heeft gedifferentieerd. Zij noemt in dat verband namelijk ook gevallen waarin de autoriteiten zich gedwongen hebben gezien, af te zien van een evenredigheidstoetsing.

145. Wat de afweging van de belangen betreft, moet ervan worden uitgegaan dat volgens de praktijk van het EHRM(48) staten bij de uitvoering van hun immigratiebeleid in beginsel een grote discretionaire ruimte hebben, voorzover daardoor de rechten die in het EVRM zijn neergelegd niet onevenredig worden aangetast.(49)

146. Van een schending van de door het gemeenschapsrecht gewaarborgde grondrechten is pas sprake wanneer uit de omstandigheden duidelijk blijkt dat de fundamentele waarden van het EVRM en dus de rechten van de betrokkene kennelijk zijn miskend. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de autoriteit zich niet heeft geuit over bepaalde gezinsrelaties, terwijl duidelijk is dat dit in het concrete geval juist van belang had kunnen zijn. In dat geval kan niet worden volstaan met de vaststelling dat zich geen in de gezinssituatie gelegen redenen tegen de uitzetting verzetten.

147. Uit de informatie van de Commissie valt inderdaad slechts met moeite af te leiden, of bij de afzonderlijke beslissingen de in de gezinssituatie gelegen redenen werkelijk buiten beschouwing zijn gelaten. De Commissie noemt slechts enkele gezinsfactoren die naar haar mening niet zijn afgewogen tegen het illegale gedrag van de uit te zetten persoon. Haar betoog wordt uiteindelijk echter toch duidelijk wanneer men het in relatie beziet met diverse, in andere punten van het verzoekschrift genoemde gevallen en met de inhoud van het met redenen omklede advies en de aanmaningsbrief.

148. De Duitse regering betwist het betoog van de Commissie niet, voorzover in de motivering van een aantal uitzettingsbesluiten het gezinskader niet uitvoerig aan de orde is gekomen. Voorts onderstreept zij dat onevenredige uitzettingsbesluiten door de rechterlijke instanties nietig zijn verklaard.

149. Mijns inziens is dit echter niet voldoende om het vermoeden te ontkrachten dat in een niet onaanzienlijk aantal besluiten van de administratie gezinsaspecten onvoldoende in de beoordeling zijn betrokken. Zoals gezegd, gaat het er immers niet om of de uitzetting daadwerkelijk evenredig was, maar of de tot uitzetting leidende overwegingen op adequate wijze tot uiting zijn gebracht in de motivering.

150. Verder moet worden onderzocht of in geval van uitzetting van gemeenschapsburgers bij de afweging ook moet worden betrokken of de betrokken persoon in beginsel over een verblijfsrecht beschikt.

151. Terwijl het EVRM(50) zelf namelijk geen verblijfsrecht als zodanig waarborgt, voorziet het gemeenschapsrecht in een reeks aanknopingspunten voor een verblijfsrecht. Tegen een hoger beschermingsniveau van personen met een verblijfsrecht pleit volgens de Duitse regering dat het EVRM zich verzet tegen uiteenlopende niveaus van bescherming van de grondrechten. Dit is niet juist. Uit de rechtspraak van het EHRM kan juist worden afgeleid dat de uitzetting van bepaalde categorieën personen, zoals immigranten van de tweede generatie of personen die over een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd beschikken(51), aan zeer strikte voorwaarden is onderworpen.

C –    Conclusie

152. Concluderend moet derhalve worden vastgesteld dat Duitsland, door uitzettingsbesluiten tegen EU-burgers vast te stellen zonder een passende verhouding in acht te nemen tussen het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM en de handhaving van de openbare orde, de krachtens het gemeenschapsrecht op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.

153. Mitsdien is het vierde onderdeel van het beroep gegrond.

IX – Vijfde onderdeel van het beroep: bevel tot onmiddellijke uitvoering

154. Met het vijfde onderdeel van het beroep verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen, dat de Duitse autoriteiten artikel 9, lid 1, van richtlijn 64/221 hebben geschonden door in niet-dringende gevallen de onmiddellijke uitvoering van uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te gelasten.

A –    Argumenten van partijen

155. De Commissie voert aan dat de Duitse administratieve praktijk regelmatig – praktisch stelselmatig – en zonder toereikende motivering vaststelt dat aan de voorwaarden voor het bevel tot onmiddellijke uitvoering is voldaan. Daarbij gaat het met name om het volgens § 80, lid 2, eerste volzin, punt 4, Verwaltungsgerichtsordnung (Duitse regeling inzake administratiefrechtelijke geschillen) vereiste openbare belang bij de onmiddellijke uitvoering van de beslissing, dat boven het bijzondere belang bij de opschortende werking ervan gaat wanneer beroep wordt ingesteld.

156. De Duitse regering erkent dat in zeer veel gevallen van uitzetting van burgers van de Unie ook onmiddellijke uitvoering wordt gelast. Zij betwist echter dat stelselmatig onmiddellijke uitvoering wordt gelast zonder toereikende motivering. De onmiddellijke uitvoering is altijd juist het resultaat van een per concreet geval verrichte autonome toetsing van de specifieke voorwaarden daarvoor.

B –    Juridische beoordeling

157. Aangaande het vijfde onderdeel van het beroep dient om te beginnen de na de instelling van het onderhavige beroep ontwikkelde rechtspraak van het Hof te worden onderzocht.

1.      Draagwijdte van het arrest in de zaak Orfanopoulos en Oliveri

158. In de prejudiciële procedure Orfanopoulos en Oliveri(52) moest het Hof onder meer beslissen over de vraag of artikel 9 van richtlijn 64/221 zich verzet tegen een regeling die in geval van een besluit van een Regierungspräsidium tot verwijdering van het grondgebied niet voorziet in een bezwaarschriftprocedure waarin ook een doelmatigheidstoetsing van dit besluit plaatsvindt, wanneer er geen instantie bestaat die onafhankelijk is van deze overheidsinstantie.

159. In die zaak ging het om een nationale bepaling volgens welke een voorprocedure waarin de rechtmatigheid en doelmatigheid van een bestuurshandeling in beginsel door een hiërarchisch hogere instantie worden getoetst, niet plaatsvindt wanneer de bestuurshandeling afkomstig is van een Regierungspräsidium (§ 6 bis van het Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung van de deelstaat Baden-Württemberg).

160. Het antwoord van het Hof luidde dat artikel 9, lid 1, van richtlijn 64/221 zich verzet tegen een bepaling die niet voorziet in een bezwaarschriftprocedure en in een beroep in rechte waarin ook de doelmatigheid wordt onderzocht, tegen een besluit van een overheidsinstantie tot uitzetting van een onderdaan van een andere lidstaat, wanneer er geen van deze overheidsinstantie onafhankelijke instantie bestaat.

161. De grief van de Commissie is evenwel toegespitst op het verwijt dat de administratie regelmatig in niet-dringende gevallen uitzetting heeft gelast.

2.      Geen onderzoek van de spoedeisendheid van een geval

162. Ik ben het met de Duitse regering eens dat aan een uitzetting in beginsel zeer hoge eisen worden gesteld, zodat het verschil tussen deze eisen en de eisen die aan de onmiddellijke uitvoering worden gesteld, niet meteen opvalt.

163. Uit een vergelijking van artikel 7 met artikel 9 van richtlijn 64/221 blijkt evenwel dat, naast de vereisten voor een uitzettingsbesluit, bijzondere eisen gelden voor een verkorting van de termijn om nog op het grondgebied van de staat te kunnen verblijven.

164. Dit betekent dat de spoedeisendheid van artikel 9 van richtlijn 64/221 geen betrekking kan hebben op de principiële bedreiging van de openbare orde, maar juist los daarvan betrekking moet hebben op het feit dat de uitkomst van de gebruikelijke beroepsprocedure niet kan worden afgewacht.

165. Met het bevel tot onmiddellijke uitvoering worden de rechten van particulieren om in rechte te worden gehoord beperkt ten gunste van de openbare orde. Want doordat een bezwaarschrift niet de in beginsel voorgeschreven opschortende werking heeft, worden de doeltreffendheid van de verweermiddelen en de verweertermijn ingeperkt. Daarom moeten bij de evenredigheidstoetsing in het kader van het bevel tot onmiddellijke uitvoering niet alleen de voor een uitzetting geldende eisen met betrekking tot de bedreiging van de openbare orde in acht worden genomen, maar ook het grondrecht om in rechte te worden gehoord, dat in het gemeenschapsrecht wordt gewaarborgd door artikel 6 EVRM. De bestuursinstantie moet dit grondrecht in elk concreet geval meewegen om uit te kunnen maken of sprake is van een dringend geval, alvorens zij een besluit neemt over het bevel tot onmiddellijke uitvoering.

166. Dit heeft het Landratsamt Göppingen niet gedaan in het besluit van 23 mei 1996, waarin het de volgende motivering gaf: „De onmiddellijke uitvoering van dit besluit diende in het zwaarderwegende, openbaar belang te worden gelast. Ter voorkoming van het plegen van andere strafbare feiten na een eventuele invrijheidsstelling, dient u het Duitse grondgebied te verlaten nog voordat een eventuele bestuursrechtelijke procedure is beëindigd.”

167. Voorts heeft de Commissie talloze gevallen genoemd waarin de Duitse vreemdelingendienst het bevel tot onmiddellijke uitvoering op dezelfde wijze heeft gemotiveerd.

168. De Duitse regering stelt dat het bevel tot onmiddellijke uitvoering in Duitsland in beginsel per geval moet worden onderzocht. Zij betwist evenwel niet dat, zoals door de Commissie is gesteld, in een aantal gevallen dezelfde overwegingen ter motivering van het bevel tot onmiddellijke uitvoering zijn aangevoerd, dat wil zeggen de bedreiging van de openbare orde.

169. Derhalve moet worden vastgesteld dat Duitsland door de onmiddellijke uitvoering van uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te gelasten, zonder te onderzoeken of aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan, de verplichtingen niet is nagekomen die op hem rusten krachtens het gemeenschapsrecht.

170. Mitsdien is het vijfde onderdeel van het beroep gegrond.

X –    Kosten

171. Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, eerste alinea, kan het Hof de proceskosten evenwel over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

172. Aangezien de Commissie en de Bondsrepubliek Duitsland elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, moeten zij in hun eigen kosten worden verwezen. Overeenkomstig artikel 69, lid 4, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering draagt de Italiaanse Republiek als interveniënte haar eigen kosten.

XI – Conclusie

173. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:

„1.      vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland:

–      door uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te baseren op de machtigingsgrondslag van § 47, leden 1 en 2, van het Ausländergesetz, welke bepaling voorziet in verplichte uitzetting of uitzetting in principe in geval van een in kracht van gewijsde gegane strafrechtelijke veroordeling,

–      door in § 12, lid 1, eerste volzin, van het Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft de door het gemeenschapsrecht aan verblijfstitels voor bepaalde tijd gestelde voorwaarden onvoldoende duidelijk om te zetten en uitzettingsbesluiten te motiveren met overwegingen van algemene preventie,

–      door uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie vast te stellen zonder daarbij een passende verhouding tussen het grondrecht op eerbiediging van het privé‑ en gezinsleven en de handhaving van de openbare orde in acht te nemen,

–      door de onmiddellijke uitvoering van uitzettingsbesluiten tegen burgers van de Unie te gelasten, zonder te onderzoeken of aan het vereiste van spoedeisendheid is voldaan;

         niet de verplichtingen is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 18 EG en 39 EG, artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht, en de artikelen 3 en 9 van richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid;

2.      het beroep te verwerpen voor het overige;

3.      de Commissie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Italiaanse Republiek elk in hun eigen kosten te verwijzen.”

 BIJLAGE

 (Rechtskader)

A –    Gemeenschapsrecht

1.      Richtlijn 64/221/EEG

„Artikel 3

1. De maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid moeten uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene.

2. Het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen vormt op zichzelf geen motivering van deze maatregelen.

[...]”

„Artikel 9

1. Bij ontstentenis van mogelijkheden van gerechtelijk beroep of indien dit beroep slechts betrekking heeft op de wettigheid van het besluit of indien dit beroep geen opschortende werking heeft, wordt het besluit tot weigering van verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering van het grondgebied van een houder van een verblijfsvergunning, behoudens in dringende gevallen, slechts door de overheidsinstantie genomen na advies door een bevoegde instantie van het ontvangende land ten overstaan waarvan de betrokkene gebruik moet kunnen maken van zijn middelen tot verweer en zich kan laten bijstaan of vertegenwoordigen volgens de procedure van de nationale wetgeving.

Deze instantie moet een andere zijn dan die welke gerechtigd is om het besluit tot weigering van de verlenging van de verblijfsvergunning of het besluit tot verwijdering te nemen.

2. Besluiten tot weigering van afgifte van de eerste verblijfsvergunning, alsmede het besluit tot verwijdering van het grondgebied vóór de afgifte van een dergelijk document worden, op verzoek van de betrokkene, ter behandeling voorgelegd aan de instantie waarvan het voorafgaand advies wordt voorgeschreven in lid 1. De betrokkene is dan gemachtigd in persoon zijn middelen tot verweer voor te dragen, tenzij redenen van staatsveiligheid zich hier tegen verzetten.”

2.      Verordening (EEG) nr. 1612/68

„Artikel 1

1. Iedere onderdaan van een lidstaat, ongeacht zijn woonplaats, heeft het recht, op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te aanvaarden en te verrichten, overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die de tewerkstelling van de nationale werknemers van deze staat regelen.

2. Op het gebied van een andere lidstaat geniet hij met name dezelfde voorrang ten aanzien van het aanvaarden van arbeid in loondienst als de onderdanen van deze staat.”

3.      Richtlijn 73/148/EEG

„Artikel 1

1. De lidstaten heffen, onder de in deze richtlijn omschreven voorwaarden, de beperkingen op van de verplaatsing en het verblijf van:

a)      onderdanen van een lidstaat die zijn gevestigd of zich willen vestigen in een andere lidstaat ten einde daar een werkzaamheid, anders dan in loondienst, uit te oefenen of die er een dienst willen verrichten;

b)      onderdanen van lidstaten die zich naar een andere lidstaat willen begeven in de hoedanigheid van personen te wier behoeve een dienst wordt verricht;

c)      de echtgenoot en de kinderen beneden de 21 jaar van bovengenoemde onderdanen, ongeacht hun nationaliteit;

d)      de verwanten in opgaande of neergaande lijn van deze onderdanen en van hun echtgenoot, die te hunnen laste komen, ongeacht hun nationaliteit.

2. De lidstaten begunstigen de toelating van ieder ander familielid van de in lid 1, sub a en b, bedoelde onderdanen of hun echtgenoot dat te hunnen laste komt of in het land van herkomst bij hen inwoont.”

„Artikel 4

1. Iedere lidstaat verleent een permanent verblijfsrecht aan de onderdanen van de overige lidstaten die zich op zijn grondgebied vestigen ten einde daar een werkzaamheid, anders dan in loondienst, uit te oefenen, wanneer de beperkingen betreffende deze werkzaamheid krachtens het Verdrag zijn opgeheven.

Het recht van verblijf wordt vastgesteld door de afgifte van een document, ‚verblijfskaart van onderdaan van een lidstaat der Europese Gemeenschappen’ genoemd. De geldigheidsduur van dit document bedraagt ten minste 5 jaar na de datum van afgifte; het kan automatisch worden verlengd.

Onderbrekingen van het verblijf van niet meer dan zes opeenvolgende maanden en afwezigheid wegens het vervullen van militaire dienstplicht hebben geen invloed op de geldigheid van de verblijfskaart.

De nog geldige verblijfskaart kan niet worden ingetrokken enkel op grond van het feit dat de in artikel 1, lid 1, sub a, bedoelde onderdaan, wegens tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval, geen werkzaamheden meer uitoefent.

De onderdanen van een lidstaat die niet zijn genoemd in de eerste alinea, doch die op het grondgebied van een andere lidstaat krachtens de wetgeving daarvan worden toegelaten om daar een werkzaamheid uit te oefenen, verkrijgen een verblijfsvergunning waarvan de duur ten minste gelijk is aan die van de machtiging tot uitoefening van die werkzaamheid.

De in de eerste alinea genoemde onderdanen, op wie, ingevolge verandering van werkkring, de bepalingen van de vorige alinea van toepassing zijn, behouden evenwel hun verblijfskaart tot de vervaldag daarvan.

2. Voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, komt het verblijfsrecht overeen met de duur van de dienstverrichting.

Indien deze duur meer dan drie maanden bedraagt, geeft de lidstaat waar de dienstverrichting plaats heeft, ten bewijze van dit recht een verblijfsvergunning af.

Indien deze duur drie maanden of minder bedraagt, geldt de identiteitskaart of het paspoort, waarmee de betrokkene het grondgebied heeft betreden, als verblijfsvergunning. De lidstaat kan evenwel de betrokkene de verplichting opleggen kennis te geven van zijn aanwezigheid op het grondgebied.

3. Wanneer een familielid niet de nationaliteit van een lidstaat bezit, wordt hem een verblijfsdocument verstrekt dat dezelfde rechtskracht bezit als het document, afgegeven aan de ingezetene van wie hij afhankelijk is.”

„Artikel 5

Het verblijfsrecht geldt voor het gehele grondgebied van de lidstaat.”

„Artikel 8

De lidstaten kunnen slechts om redenen in verband met de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid van deze richtlijn afwijken.”

„Artikel 10

1. De richtlijn van de Raad van 25 februari 1964 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten blijft van toepassing totdat door de lidstaten uitvoering is gegeven aan de onderhavige richtlijn.

2. De verblijfsdocumenten die zijn afgegeven uit hoofde van de in lid 1 genoemde richtlijn en die nog geldig zijn op het ogenblik van de tenuitvoerlegging van deze richtlijn, blijven geldig tot hun eerstvolgende vervaldag.”

4.      Richtlijn 90/364/EEG

„Artikel 1

1. De lidstaten kennen het verblijfsrecht toe aan onderdanen van de lidstaten die dit recht niet bezitten op grond van andere bepalingen van het gemeenschapsrecht alsmede aan hun familieleden, als omschreven in lid 2, mits zij voor zichzelf en hun familieleden een ziektekostenverzekering hebben die alle risico’s in het gastland dekt en over toereikende bestaansmiddelen beschikken om te voorkomen dat zij tijdens hun verblijf ten laste van de bijstandsregeling van het gastland komen.

De in de eerste alinea bedoelde bestaansmiddelen zijn toereikend wanneer zij meer bedragen dan het niveau van de middelen waaronder door het gastland aan zijn onderdanen bijstand kan worden verleend, rekening houdend met de persoonlijke situatie van de aanvrager en in voorkomend geval met die van de krachtens lid 2 toegelaten personen.

Wanneer de tweede alinea niet kan worden toegepast, worden de bestaansmiddelen van de aanvrager toereikend geacht wanneer zij meer bedragen dan het niveau van het minimumpensioen in het kader van de sociale zekerheid dat door het gastland wordt uitgekeerd.

2. Met de houder van het verblijfsrecht mogen zich, ongeacht hun nationaliteit, in een andere lidstaat vestigen:

a)      zijn echtgenoot en hun ten laste komende bloedverwanten in neergaande lijn;

b)      de bloedverwanten in opgaande lijn van de houder van het verblijfsrecht en van zijn echtgenoot, die te zijnen laste zijn.”

„Artikel 2

1. Het recht van verblijf wordt vastgesteld door de afgifte van een document, ‚verblijfskaart van een onderdaan van een lidstaat van de EEG’ genoemd, waarvan de geldigheidsduur kan worden beperkt tot vijf jaar en waarvan de geldigheidsduur kan worden verlengd. De lidstaten kunnen echter, wanneer zij dit noodzakelijk achten, verlangen dat de geldigheidsduur van de verblijfskaart aan het eind van het tweede verblijfsjaar wordt bekrachtigd. Familieleden die niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, ontvangen een verblijfsdocument met dezelfde geldigheidsduur als het document dat is afgegeven aan de onderdaan van wie zij afhankelijk zijn.

Voor de afgifte van de verblijfskaart of het verblijfsdocument kan de lidstaat van de aanvrager slechts verlangen dat hij een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort overlegt en aantoont dat hij voldoet aan de in artikel 1 gestelde voorwaarden.

2. De artikelen 2 en 3, artikel 6, lid 1, sub a, en lid 2, alsmede artikel 9 van richtlijn 68/360/EEG zijn mutatis mutandis van toepassing op personen die onder onderhavige richtlijn vallen.

De echtgenoot en de ten laste komende kinderen van een onderdaan van een lidstaat die het recht van verblijf op het grondgebied van een lidstaat geniet, hebben het recht, zelfs indien zij niet de nationaliteit van een lidstaat bezitten, om op het gehele grondgebied van die lidstaat iedere arbeid, al dan niet in loondienst, te verrichten.

De lidstaten mogen uitsluitend om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid van de bepalingen van deze richtlijn afwijken. In dat geval is richtlijn 64/221/EEG van toepassing.

3. Deze richtlijn laat de bestaande rechtsbepalingen betreffende de aankoop van een tweede woning onverlet.”

B –     Nationaal recht

1.      Ausländergesetz (Duitse vreemdelingenwet)

„§ 45 – Uitzetting

(1) Een vreemdeling kan worden uitgezet indien zijn verblijf de openbare veiligheid en de openbare orde of andere aanmerkelijke belangen van de Bondsrepubliek Duitsland schaadt.

(2) Bij het uitzettingsbesluit moet rekening worden gehouden met:

1.      de duur van het rechtmatig verblijf van de vreemdeling en zijn persoonlijke, economische en andere banden op het nationale grondgebied die dienen te worden beschermd;

2.      de gevolgen van de uitzetting voor de familieleden van de vreemdeling die rechtmatig op het nationale grondgebied verblijven en met hem in gezinsverband leven; en [...]”.

„§ 46 Bijzondere gronden voor uitzetting

Overeenkomstig § 45, lid 1, kan meer in het bijzonder worden uitgezet, eenieder die:

[...]

2. een andere dan een eenmalige of lichte inbreuk heeft gemaakt op de rechtsvoorschriften of gerechtelijke of administratieve beslissingen of beschikkingen, dan wel buiten het nationale grondgebied een strafbaar feit heeft gepleegd dat op dit grondgebied als een opzettelijk gepleegd strafbaar feit moet worden aangemerkt;

3. een wetsbepaling of een administratieve beschikking inzake prostitutie heeft geschonden;

4. heroïne, cocaïne of een ander verdovend middel dat een vergelijkbaar gevaar inhoudt gebruikt en niet bereid is de voor zijn rehabilitatie noodzakelijke behandeling te ondergaan dan wel zich aan een dergelijke behandeling onttrekt; [...]”.

„§ 47 – Uitzetting op grond van een bijzonder gevaar

(1) Een vreemdeling wordt uitgezet wanneer hij:

1.      wegens één of meer opzettelijk gepleegde strafbare feiten bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld tot een gevangenis‑ of jeugdstraf van ten minste drie jaar, of wegens opzettelijk gepleegde strafbare feiten binnen een tijdvak van vijf jaar bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld tot verschillende gevangenis‑ of jeugdstraffen van tezamen ten minste drie jaar, of wanneer bij de laatste veroordeling bij onherroepelijk vonnis inbewaringstelling (‚Sicherungsverwahrung’) is bevolen; of

2.      wegens een opzettelijk gepleegd strafbaar feit in de zin van het Betäubungsmittelgesetz (Duitse narcoticawet), wegens verstoring van de openbare orde in een van de in § 125a, tweede volzin, van het Strafgesetzbuch (Duits Wetboek van Strafrecht) genoemde omstandigheden of in het kader van een openbare samenscholing of een verboden betoging in de zin van § 125 van het Strafgesetzbuch bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld tot een jeugdstraf van ten minste twee jaar of tot een gevangenisstraf, en de uitvoering van de straf niet voorwaardelijk is opgeschort.

(2) Een vreemdeling wordt in principe uitgezet wanneer hij:

1.      wegens één of meer opzettelijk gepleegde strafbare feiten bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld tot een jeugdstraf van ten minste twee jaar of tot een gevangenisstraf en de uitvoering van de straf niet voorwaardelijk is opgeschort;

2.      in strijd met de bepalingen van het Betäubungsmittelgesetz zonder toestemming verdovende middelen kweekt, vervaardigt, invoert, doorvoert of uitvoert, verkoopt, aan een ander geeft of anderszins in het verkeer brengt of er handel in drijft, dan wel aanspoort tot één van de hiervoor vermelde handelingen of zich hieraan medeplichtig maakt;

3.      in het kader van een verboden dan wel ontbonden openbare bijeenkomst of optocht in vereniging – als dader of medeplichtige – geweld pleegt tegen personen of goederen, waardoor de openbare veiligheid in gevaar wordt gebracht;

[...]

(3) Een vreemdeling die krachtens § 48, lid 1, bijzondere bescherming tegen uitzetting geniet, wordt in de in lid 1 bedoelde gevallen in principe uitgezet. In de in lid 2 bedoelde gevallen wordt het uitzettingsbesluit discretionair genomen. Het besluit tot uitzetting van een vreemdeling tussen de 18 en 21 jaar, die op het nationale grondgebied is opgegroeid en in het bezit is van een verblijfstitel voor onbepaalde tijd of een verblijfsvergunning, wordt in de gevallen als bedoeld in de leden 1 en 2 discretionair genomen. De bepalingen van de leden 1 en 2, punt 1, zijn niet van toepassing op minderjarige vreemdelingen.”

„§ 48 – Bijzondere bescherming tegen uitzetting

(1) Een vreemdeling die:

1.      in het bezit is van een verblijfstitel,

2.      in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd en die op het nationale grondgebied is geboren of er als minderjarige is binnengekomen,

3.      in het bezit is van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd en die met een vreemdeling als bedoeld in de punten 1 en 2 hierboven is gehuwd of als partner samenwoont,

4.      met een Duits familielid in gezinsverband leeft,

5.      als asielzoeker is erkend en op het nationale grondgebied dezelfde rechtspositie heeft als een buitenlandse vluchteling of in het bezit is van een reistitel die op grond van het Abkommen über die Rechtsstellung für Flüchtlinge, van 28 juli 1951 (Duitse overeenkomst betreffende de rechtssituatie van vluchtelingen, BGBl. 1953 II, blz. 559), door een instantie van de Bondsrepubliek Duitsland is opgesteld,

6.      in het bezit is van een overeenkomstig § 32, sub a, afgegeven verblijfsvergunning,

kan enkel om ernstige redenen van openbare veiligheid en openbare orde worden uitgezet. Van deze redenen is in de regel sprake in de gevallen bedoeld in § 47, lid 1.

(2) Een minderjarige vreemdeling, wiens ouders of enige ouder ten laste van wie hij komt, rechtmatig op het grondgebied van de Bondsrepubliek Duitsland verblijven, wordt niet uitgezet, tenzij hij bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld wegens het herhaaldelijk en opzettelijk plegen van niet-geringe, ernstige of bijzonder ernstige strafbare feiten. Een jongere tussen de 18 en 21 jaar, die op het nationale grondgebied is opgegroeid en in gezinsverband met zijn ouders leeft wordt enkel op grond van § 47, leden 1 en 2, punt 1, en lid 3, uitgezet.”

2.      Het Gesetz über Enreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (Aufenthaltsgesetz/EWG) (Duitse wet inzake binnenkomst en verblijf van EEG-onderdanen)

„§ 12 Beperkingen van het vrije verkeer

(1) Voorzover de onderhavige wet vrij verkeer garandeert en niet reeds in de voorgaande bepalingen beperkende maatregelen bevat, zijn de weigering van toegang, maatregelen waarbij de afgifte of de verlenging van een EG-verblijfsvergunning ingevolge § 3, lid 5, § 12, lid 1, tweede volzin, en § 14 van het Ausländergesetz wordt beperkt, alsmede uitzetting of verwijdering van het grondgebied van de in § 1 genoemde personen slechts geoorloofd om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid (artikel 48, lid 3, artikel 56, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap). Vreemdelingen die een EG-verblijfsvergunning van onbeperkte duur bezitten, kunnen slechts worden uitgezet om ernstige, met de openbare veiligheid of de openbare orde verband houdende redenen.

(2) De in lid 1 genoemde besluiten of maatregelen mogen niet voor economische doeleinden worden genomen.

(3) De in lid 1 bedoelde besluiten of maatregelen mogen slechts worden vastgesteld wanneer een vreemdeling door zijn persoonlijke gedrag daartoe aanleiding geeft. Dit geldt niet voor besluiten of maatregelen die ter bescherming van de volksgezondheid worden vastgesteld.

(4) Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling volstaat op zichzelf niet als motivering van de in lid 1 bedoelde besluiten of maatregelen.

[...]

(7) Wanneer de afgifte of de verlenging van een EG-verblijfsvergunning wordt geweigerd, de uitzetting wordt gelast of met verwijdering van het grondgebied wordt gedreigd, moet worden vermeld binnen welke termijn de vreemdeling het grondgebied waarop deze wet van toepassing is dient te verlaten. Behoudens in dringende gevallen moet deze termijn minstens vijftien dagen bedragen, indien nog geen EG-verblijfsvergunning is afgegeven, en minstens een maand indien wél een EG-verblijfsvergunning is afgegeven.

[...]”

3.      § 80, leden 2 en 3, van de Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) (Duitse regeling inzake administratiefrechtelijke geschillen)

„(2) De opschortende werking wordt slechts opgeheven:

[...]

4.      wanneer de instantie die de administratieve handeling heeft vastgesteld of een uitspraak moet doen op het bezwaarschrift de onmiddellijke uitvoering specifiek in het openbaar belang of in het overwegende belang van een betrokken persoon gelast.

De deelstaten kunnen ook bepalen dat rechtsmiddelen geen opschortende werking hebben wanneer zij gericht zijn tegen maatregelen die zij zelf in het kader van de administratieve uitvoering overeenkomstig het nationale recht nemen.

(3) In de in lid 2, punt 4, bedoelde gevallen dient het bijzondere belang bij de onmiddellijke uitvoering van de administratieve handeling schriftelijk te worden gemotiveerd. Een instantie die bij dreigend gevaar, meer in het bijzonder dreigende aantasting van het leven, de gezondheid of de eigendom, in het openbaar belang en preventief een als zodanig aangemerkte noodmaatregel treft, hoeft deze niet bijzonder te motiveren.”

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van 25 februari 1964 voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf, die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (PB 1964, 56, blz. 850).

3 – Verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).

4 – Richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PB L 172, blz. 14).

5 – Richtlijn 90/364/EEG van de Raad van 28 juni 1990 betreffende het verblijfsrecht (PB L 180, blz. 26).

6 – Arrest van 9 december 2003, C‑129/00, Jurispr. blz. I‑14637.

7 – Punten 30 e.v.

8 – Zie het recente arrest van 26 april 2005, Commissie/Ierland (C‑494/01, Jurispr. blz. I‑3331).

9 – Arrest van 10 april 2003, Commissie/Duitsland (C‑20/01 en C‑28/01, Jurispr. blz. I‑3609).

10 – Arrest van 7 april 1992, Commissie/Griekenland (C‑45/91, Jurispr. blz. I‑2509).

11 – Arrest van 14 april 2005, Commissie/Spanje (C‑157/03, Jurispr. blz. I‑2911).

12 – Arresten van 19 januari 1999, Calfa (C‑348/96, Jurispr. blz. I‑11, punt 27); 10 februari 2000, Nazli (C‑340/97, Jurispr. blz. I‑957, punt 40), en 29 april 2004, Orfanopoulos en Oliveri (C‑482/01 en C‑493/01, Jurispr. blz. I‑5257, punt 68).

13 – Arrest Orfanopoulos en Oliveri, aangehaald in voetnoot 12, punten 70 en 71.

14 – Arrest van 27 oktober 1977, Bouchereau (30/77, Jurispr. blz. 1999, punt 35), en arrest Orfanopoulos en Oliveri, aangehaald in voetnoot 12, punt 66.

15 – Zie arrest Orfanopoulos en Oliveri, aangehaald in voetnoot 12, punt 67.

16 – Arrest Orfanopoulos en Oliveri (aangehaald in voetnoot 12, punten 69 e.v.).

17 – Arresten van 23 oktober 2003, Scherndl (C‑40/02, Jurispr. blz. I‑12647, punt 43), en 23 november 1977, Enka (38/77, Jurispr. blz. 2203, punt 11).

18 – Arrest van 7 maart 2002, Commissie/Italië (C‑145/99, Jurispr. blz. I‑2235, punt 38).

19 – Zie onder meer arresten van 19 maart 1991, Commissie/België (C‑249/88, Jurispr. blz. I‑1275, punt 6); 9 februari 1994, Commissie/Italië (C‑119/92, Jurispr. blz. I‑393, punt 37), en 23 oktober 1997, Commissie/Spanje (C‑160/94, Jurispr. blz. I‑5851, punt 17).

20 – Zie arresten van 6 maart 2001, Nederland/Commissie (C‑278/98, Jurispr. blz. I‑1501, punten 39‑41); 19 juni 2003, Spanje/Commissie (C‑329/00, Jurispr. blz. I‑6103, punt 68), en 4 maart 2004, Duitsland/Commissie (C‑344/01, Jurispr. blz. I‑2081, punt 58).

21 – Zie verzoekschrift, blz. 18.

22 – Zie arrest van 9 november 1999, Commissie/Italië (C‑365/97, Jurispr. blz. I‑7773, punt 69).

23 – Arrest van 14 april 2005, Commissie/Spanje (aangehaald in voetnoot 11).

24 – Zie onder meer arresten van 24 maart 1994, Commissie/België (C‑80/92, Jurispr. blz. I‑1019, punt 20); 26 oktober 1995, Commissie/Luxemburg (C‑151/94, Jurispr. blz. I‑3685, punt 18); 27 februari 2003, Commissie/België (C‑415/01, Jurispr. blz. I‑2081, punt 21), en 20 november 2003, Commissie/Frankrijk (C‑296/01, Jurispr. blz. I‑13909, punt 54).

25 – Arresten van 9 september 1999, Commissie/Duitsland (C‑217/97, Jurispr. blz. I‑5087, punt 31, en 7 januari 2004, Commissie/Spanje (C‑58/02, Jurispr. blz. I‑621, punt 26).

26 – Arresten van 20 juni 2002, Mulligan e.a. (C‑313/99, Jurispr. blz. I‑5719, punten 51 e.v.), en 27 februari 2003, Commissie/België (aangehaald in voetnoot 24, punt 21).

27 – Zie voetnoot 14.

28 – Arrest Bouchereau, aangehaald in voetnoot 14, punt 35.

29 – Arresten Bouchereau (aangehaald in voetnoot 14, punt 35), en Orfanopoulos en Oliveri (aangehaald in voetnoot 12, punt 66).

30 – Arresten van 2 februari 1988, Commissie/België (293/85, Jurispr. blz. 305, punt 13); 20 maart 1997, Commissie/Duitsland (C‑96/95, Jurispr. blz. I‑1653, punt 22); 15 januari 2002, Commissie/Italië (C‑439/99, Jurispr. blz. I‑305, punt 10), en 24 juni 2004, Commissie/Nederland (C‑350/02, Jurispr. blz. I‑6213, punt 18).

31 – Arresten van 13 december 2001, Commissie/Frankrijk (C‑1/00, Jurispr. blz. I‑9989, punt 53); 20 juni 2002, Commissie/Duitsland (C‑287/00, Jurispr. blz. I‑5811, punt 17), en arrest Commissie/Nederland (aangehaald in voetnoot 30, punt 19).

32 – Arresten van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (C‑191/95, Jurispr. blz. I‑5449, punt 56), en 9 november 1999, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 22, punt 25).

33 – Arrest Bouchereau (aangehaald in voetnoot 14, punt 35).

34 – Arrest van 9 november 1999, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 22, punten 36 e.v.).

35 – Ibidem, punt 25, en arrest van 29 september 1998, Commissie/Duitsland (aangehaald in voetnoot 32, punt 56).

36 – Arrest aangehaald in voetnoot 14, punt 35.

37 – Zie de overwegingen in punt IV. B.

38 – Arrest van 7 maart 2002, Commissie/Italië (aangehaald in voetnoot 18, punt 56).

39 – Arrest Nazli (aangehaald in voetnoot 12, punt 61).

40 – Ibidem, punt 63.

41 – Arrest Calfa (aangehaald in voetnoot 12, punten 22‑24).

42 – Arrest van 26 februari 1975, Bonsignore (67/74, Jurispr. blz. 297, punt 7).

43 – Arresten Orfanopoulos en Oliveri (aangehaald in voetnoot 12, punt 68); Calfa (aangehaald in voetnoot 12, punt 27), en Nazli (aangehaald in voetnoot 12, punt 59).

44 – Zie, voor het grondrecht op eerbiediging van het gezinsleven, arrest van 11 juli 2002, Carpenter (C‑60/00, Jurispr. blz. I‑6279, punt 41).

45 – Arrest van 26 november 2002, Olazabal (C‑100/01, Jurispr. blz. I‑10981, punt 43), en arrest Carpenter (aangehaald in voetnoot 44, punt 42).

46 – Arrest Bouchereau (aangehaald in voetnoot 14, punt 29).

47 – Zie, voor de recente rechtspraak van het EHRM, arresten Mokrani v. Frankrijk van 15 juli 2003 (nr. 52206/99, § 30), en Boultif v. Zwitserland van 2 augustus 2001 (Recueil des arrêts et décisions 2001-IX, §§ 39, 41 en 46).

48 – Zie ook EHRM, arrest Adam v. Duitsland van 4 oktober 2001, nr. 43359/98, waarin geen schending van artikel 8 EVRM is vastgesteld.

49 – Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed van 25 mei 2004 in de zaak Ayaz (arrest van 30 september 2004, C‑275/02, Jurispr. blz. I‑8765, punt 84).

50 – Zie hiertoe EHRM, arresten Radovanovic v. Oostenrijk van 22 april 2004 (nr. 42703/98, § 30), en Abdulaziz, Cabales en Balkandali v. Verenigd Koninkrijk van 28 mei 1985 (serie A., nr. 94, § 68).

51 – EHRM, arrest Radovanovic v. Oostenrijk (aangehaald in voetnoot 50, § 36).

52 – Arrest aangehaald in voetnoot 12, punten 101 e.v.

Full & Egal Universal Law Academy