CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
apresentadas em 9 de Dezembro de 2004(1)
Processos apensos C-327/03 e C-328/03
Bundesrepublik Deutschland
contra
ISIS Multimedia Net GmbH und Co. KG, representada por ISIS Multimedia Net Verwaltungs GmbH
e
Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG
(pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Bundesverwaltungsgericht)
«Telecomunicações – Autorizações gerais e licenças individuais – Directiva 97/13/CE – Artigo 11.° – Taxas e encargos sobre as licenças individuais – Licenças individuais para recursos escassos – Requisitos – Números de telefone – Aquisição sem tributação pela empresa sucessora do antigo monopólio estatal – Atribuição com tributação aos novos operadores»
1. O Bundesverwaltungsgericht (Supremo Tribunal Federal Administrativo) da Alemanha, através destas questões prejudiciais, pede a interpretação do artigo 11.°, n.° 2, da Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações (2) (a seguir «directiva»).
2. O referido órgão jurisdicional pretende saber se as autoridades reguladoras nacionais (3) podem exigir aos novos operadores o pagamento de uma taxa pela atribuição de números de telefone, calculada de acordo com o seu valor económico, quando a companhia dominante no mercado, enquanto sucessora do antigo monopólio estatal, recebeu sem qualquer encargo o acervo de que aquele dispunha.
I – Regulamentação aplicável
A – Direito comunitário: a Directiva 97/13
1. Introdução
3. Durante os anos noventa do século passado, as telecomunicações transformaram‑se num dos motores da economia, com um considerável potencial de crescimento. O desenvolvimento tecnológico possibilitou a introdução de outros serviços, sobretudo no campo dos telemóveis e do telefone via satélite, com técnica digital, onde os avanços nos intercâmbios multimédia abriram caminho a uma grande variedade de prestações (4) .
4. A Comunidade Europeia reunia as condições para esse apogeu, pelo que as instituições decidiram impulsionar a liberalização neste domínio; de facto, a Comissão apostou num futuro mercado único num Livro verde publicado em 1987, em que convocou todos os protagonistas para um debate sobre o assunto e pediu uma abertura paulatina do sector, ao mesmo tempo que garantia o direito dos cidadãos a desfrutarem dos modernos sistemas de comunicação (5) .
5. Mas a desejada flexibilidade não implicava despojar os Estados‑Membros dos seus poderes de controlo através dos procedimentos de autorização pertinentes. Precisamente noutro Livro verde (6) , a Comissão defendeu que tais trâmites constituem um método essencial para criar as condições adequadas ao desenvolvimento da concorrência, através da aplicação de princípios comuns na concessão de licenças.
6. A referida directiva responde a esta necessidade, apresentando, como indiquei nos processos Albacom e Infostrada (7) , uma única alternativa, assente nos princípios da proporcionalidade, da transparência e da não discriminação, cujo propósito radica em criar uma conjuntura compatível com as liberdades de estabelecimento e de prestação de serviços (primeiro, segundo, quarto e décimo primeiro considerandos; artigo 3.°, n.° 2).
7. De acordo com essas premissas, a livre prestação de serviços de telecomunicações e a liberalização da exploração das suas redes presidem à regulamentação da directiva. O legislador comunitário pretende que sejam distribuídos e utilizados sem entraves, ou, sendo caso disso, por força de autorizações gerais (8) , e que as licenças individuais (9) só sejam atribuídas excepcionalmente ou com vista a complementar as autorizações gerais (sétimo e décimo terceiro considerandos; artigos 3.°, n.° 3, e 7.°).
8. A favor dessa regra de favor libertatis , a directiva aplica também como critério principal o da não limitação do número de licenças individuais que os Estados‑Membros podem conceder, salvo se isso for necessário para garantir uma utilização eficiente das radiofrequências ou a existência de números suficientes. Assim, qualquer empresa que preencha as condições estabelecidas pelos Estados‑Membros tem direito a obter uma licença individual (artigos 10.°, n.° 1, e 9.°, n.° 3).
2. Normas tributárias
9. Os artigos 6.° e 11.° da directiva seguem a mesma linha de favorecimento da concorrência no mercado das telecomunicações e de não impor às empresas limitações ou encargos para além dos imprescindíveis (10) , respeitando, por conseguinte, o princípio da proporcionalidade. Têm, respectivamente, os títulos «Taxas e encargos nos processos de autorizações gerais» e «Taxas e encargos relativos a licenças individuais».
10. «Artigo 6.°
[…]
Sem prejuízo das contribuições financeiras para a prestação do serviço universal nos termos do anexo, os Estados‑Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da adopção, gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral aplicável. Essas taxas devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, de forma a facilitar o acesso a essas informações.»
11. «Artigo 11.°
[...]
1. Os Estados‑Membros devem zelar por que quaisquer taxas cobradas a empresas no quadro dos processos de autorização se destinam apenas a cobrir os custos administrativos decorrentes da emissão, gestão, controlo e aplicação das licenças individuais. As taxas relativas a uma licença individual devem ser proporcionais ao trabalho envolvido e devem ser publicadas de modo adequado e suficientemente pormenorizado, de forma a facilitar o acesso a essas informações.
2. Não obstante o n.° 1, quando forem utilizados recursos escassos, os Estados‑Membros poderão permitir que as suas autoridades reguladoras nacionais imponham encargos que reflictam a necessidade de assegurar a utilização óptima desses recursos. Esses encargos devem ser não discriminatórios e devem ter particularmente em conta a necessidade de fomentar o desenvolvimento de serviços inovadores e a concorrência.»
B – Direito alemão
12. Na Alemanha, o elenco normativo em que assenta a cobrança de um imposto pela atribuição de números de telefone é composto pela Telekommunikationsgesetz (Lei das telecomunicações; a seguir, «TKG») (11) e pelo Telekommunikations‑Nummerngebührenverordnung (Regulamento de taxas dos números de telecomunicações; a seguir, «TNGebV») (12) .
13. O § 43 da TKG habilita a autoridade que gere a numeração a tributar mediante uma taxa a atribuição de espaço numérico, remetendo para o referido texto regulamentar quanto à determinação dos critérios que permitam quantificá‑la.
14. O anexo do TNGebV prevê que, pela adjudicação de um grupo de mil números com dez dígitos para redes locais, são cobrados 1 000 DEM (montante equivalente a 500 EUR), e, no caso de o pedido ser recusado, o encargo é reduzido a 250 DEM (actualmente 125 EUR).
II – Factos, processos principais e questões prejudiciais
15. A ISIS Multimedia Net GMBH und Co. KG e a Firma O2 (Germany) GmbH u. Co. OHG (a seguir «Isis» e «Firma», respectivamente) são duas empresas que pediram à Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (autoridade reguladora das telecomunicações e Correios; a seguir «autoridade reguladora») a concessão de um determinado número dos referidos grupos para redes locais. A Isis obteve 37 dos 43 grupos solicitados, enquanto a Firma conseguiu 2 303 dos 2 324 pelos quais se interessou.
16. Por avisos de liquidação de 25 de Outubro de 1999 e de 21 de Junho de 2000, a autoridade reguladora exigiu à Firma e à Isis, nos termos do TNGebV, o pagamento de 2 308 250 DEM e 38 500 DEM, respectivamente.
17. A Deutsche Telekom AG (a seguir «Deutsche Telekom»), sucessora do operador histórico e, anteriormente, monopolista no mercado alemão, conseguiu, de forma gratuita, antes de a TKG entrar em vigor, uma reserva de 400 milhões de números, de que ainda dispõe, sem que, de acordo com o direito nacional, esteja sujeita a qualquer obrigação de pagamento ou de devolução.
18. As duas empresas impugnaram o aviso de liquidação que, respectivamente, lhe havia sido enviado e, depois de os seus pedidos terem sido considerados improcedentes em primeira instância, o Oberverwaltungsgericht (Supremo Tribunal Administrativo) deu‑lhes razão em recurso, condenando a Administração recorrida a devolver o valor das taxas cobradas acrescidas de juros.
19. Interpostos dois recursos, o Bundesverwaltungsgericht suspendeu a instância para submeter, nos dois casos, a seguinte questão prejudicial:
«A Directiva 97/13/CE […] deve ser interpretada no sentido de que as autoridades reguladoras nacionais podem cobrar pela atribuição de números de telefone uma taxa que tenha em conta o valor económico dos números atribuídos, embora opere no mesmo mercado uma empresa de telecomunicações que nele tem uma posição dominante que recebeu gratuitamente do seu antecessor legal, o antigo monopólio estatal de telecomunicações, números de telefone em grande quantidade, subtraindo‑se, com base no direito nacional, à cobrança a posteriori de taxas relativamente a esse stock anterior?»
20. Em caso de resposta afirmativa à questão anterior, o órgão jurisdicional alemão formula outra:
«Em tal situação podem as empresas que entrem pela primeira vez no mercado ser oneradas com uma taxa, pagável por uma só vez, de determinada percentagem (no caso, 0,1%) do volume de negócios anual estimado, que, no caso de cedência desse número de telefone a um consumidor final, pode ser repercutido, sem se levar em consideração os restantes custos de entrada no mercado e sem uma análise, em ligação com esta questão, das suas possibilidades de concorrência relativamente à empresa que tem uma posição dominante no mercado?»
III – Processo no Tribunal de Justiça
21. O presidente do Tribunal de Justiça, por despacho de 16 de Setembro de 2003, decidiu apensar os dois processos, dada a sua conexão objectiva.
22. Apresentaram observações, no prazo previsto no artigo 20.° do Estatuto CE do Tribunal de Justiça, a Comissão, os Governos alemão e britânico, e as duas empresas demandantes nos processos principais.
23. Na audiência, que ocorreu em 11 de Novembro de 2004, compareceram para alegações os representantes das partes que participaram na fase escrita, com excepção do Governo britânico.
IV – Análise das questões prejudiciais
A – Interpretação das normas tributárias da directiva
24. As perguntas do Bundesverwaltungsgericht proporcionam ao Tribunal de Justiça a ocasião de precisar os limites que a livre concorrência impõe aos Estados‑Membros, quando exigem taxas pela concessão de licenças individuais no sector do telefone. Deste modo, podem contribuir para a definição do estatuto dos sucessores legais dos antigos monopólios estatais e da sua relação com os novos concorrentes, uma vez terminada, em 1998, a liberalização das telecomunicações.
25. Como já indiquei, a criação de um mercado único europeu no referido sector não teria sido possível se, no âmbito comunitário, não se tivessem desenvolvido regras básicas capazes de garantir a igualdade de oportunidades entre os vários competidores. Trata‑se dos princípios da transparência, da não discriminação e da proporcionalidade, que o artigo 11.° da directiva reúne, explicitamente, para organizar os trâmites de autorização, etapa especialmente sensível e de grande importância, pois as licenças individuais constituem o título que abre as portas do comércio aos operadores. Todo e qualquer obstáculo nesta fase consolida o status quo e restringe a concorrência (13) .
26. Pois bem, esse artigo 11.° (tal como o 6.°) contém normas tributárias, inseridas num texto de natureza procedimental, que pretendem coadjuvar essa abertura, suprimindo as barreiras que impedem o acesso aos novos concorrentes. Como expus nas conclusões dos processos Albacom e Infostrada (n.° 28), as referidas normas devem ser interpretadas em conformidade com o reiterado objectivo: nesta fase, os encargos das empresas não as devem dissuadir.
27. A referida disposição contempla duas figuras tributárias: uma «taxa» por licenças individuais, no n.° 1, e um «imposto» quando tais licenças se refiram a recursos escassos, no n.° 2. A primeira, cujo facto tributário é a actividade administrativa decorrente da concessão, gestão, controlo e aplicação da mesma, tem por finalidade cobrir os custos gerados pela tramitação. O segundo, que também incide sobre os titulares das autorizações individuais, pretende optimizar a utilização dos bens escassos. Ambos os encargos terão de ser exigidos de acordo com os princípios da objectividade, da não discriminação e da transparência, sem que, no caso do segundo, o tipo de encargo e o montante tributado atinjam um nível que afaste os potenciais concorrentes ou os dissuada de introduzirem serviços de telecomunicações inéditos. Pronunciei‑me em termos semelhantes nos n. os 36 a 43 das conclusões dos processos Albacom e Infostrada.
28. Os avisos de liquidação dos processos principais, assim como a regulamentação alemã que lhes serve de base, na medida em que exigem o pagamento de uma quantia superior ao custo da prestação fornecida, só encontram apoio no artigo 11.°, n.° 2, da directiva, pelo que a primeira questão que surge consiste em determinar se os números de telefone constituem um recurso escasso na acepção dessa norma.
B – Espaço numérico enquanto «recurso escasso»
29. A aplicação uniforme da directiva requer a busca de uma definição comum do termo «recursos escassos», que, até à data, o Tribunal de Justiça não teve ocasião de estabelecer. Na minha opinião, a noção tem de integrar todos os meios que se devam preservar, uma vez que, por razões técnicas, económicas ou práticas, não se podem reproduzir ilimitadamente (14) . O aumento exponencial dos utilizadores e o correlativo aumento dos operadores incide sobre a quantidade de números disponíveis, convertendo‑os num bem precário que necessita de procedimentos e critérios adequados para a sua justa atribuição (15) , a fim de que todos os concorrentes partam do mesmo ponto quando entram no mercado, momento decisivo para garantir um tratamento igualitário no âmbito de uma concorrência livre (16) .
30. Esta abordagem coincide com a vontade das autoridades comunitárias, que expressaram, por vezes de forma explícita e por vezes tacitamente, a sua preocupação com uma futura escassez e o seu desejo de evitar uma reestruturação do espaço. Assim, no «Livro verde sobre uma política de numeração para os serviços de telecomunicações na Europa», a Comissão indicou que, durante o período de transição para uma liberalização total, esse recurso atingiria uma importância semelhante às das frequências e dos direitos de passagem, pois, embora, e diferentemente destes últimos, não estejam tecnicamente limitados, produz‑se uma situação parecida, já que as suas alterações são dispendiosas e pouco apreciadas pela população (17) . Três anos depois, na Comunicação referida na nota 6, afirmou sem rodeios que este instrumento é um bem escasso (página 26).
31. A própria directiva, embora de modo implícito, adopta uma posição idêntica, distinguindo, como já indiquei, entre as autorizações gerais, por um lado, permissões predefinidas com carácter geral que permitem às empresas actuar no mercado das telecomunicações sem necessidade de decisão expressa do órgão competente, mas com eventual controlo posterior, e as licenças individuais, por outro, autorizações específicas para os titulares poderem operar, que exigem uma decisão da administração por meio de um processo ad hoc (18) . Pois bem, da leitura conjugada do décimo terceiro considerando, dos artigos 7.°, n.° 1, alínea a), e 10.°, n.° 1, assim como dos pontos 4.1 e 4.2 do anexo, há que concluir que o âmbito objectivo da segunda categoria de licenças inclui a exploração dos recursos escassos, entre os quais, juntamente com as radiofrequências, se situa o espaço numérico, ideia presente na Directiva 2002/20/CE (19) , que admite a exigência de uma taxa pela sua utilização (artigo 13.°).
32. Se a numeração tem o mesmo tratamento que as radiofrequências, que são, sem dúvida, fisicamente limitadas, há que reconhecer‑lhe o carácter de elemento digno de preservação, que faz parte da noção de «recursos escassos» incluída no artigo 11.°, n.° 2, da directiva.
C – Condições do artigo 11.°, n.° 2, da directiva
33. Esta norma sujeita o poder de os Estados‑Membros tributarem a exploração dos referidos bens precários, sob uma tripla condição, uma vez que têm de o fazer através de encargos: (1) que tenham em conta a necessidade de garantir a sua utilização óptima, (2) que não sejam discriminatórios e (3) que potenciem o desenvolvimento dos serviços inovadores e da concorrência.
1. Utilização óptima dos recursos escassos
34. Já indiquei, nas conclusões dos processos Infostrada e Albacom (n.° 42), que esta imposição é diferente da «taxa» prevista no n.° 1 do mesmo artigo 11.°, uma vez que não tem por fim retribuir as despesas da administração pela concessão e gestão das licenças, mas sim encontrar a melhor forma de explorar esses recursos escassos. Constitui uma figura alheia à ideia de contraprestação e que tem a natureza de imposto, embora com uma afectação particular (n.° 34 das conclusões referidas).
35. Esse objectivo específico consiste em melhorar o aproveitamento dos bens cuja escassez justifica a taxa, uma vez que não se violará a vontade da norma se se atribuírem os fundos obtidos ao desenvolvimento das infra‑estruturas e à investigação das novas tecnologias. De qualquer forma, o legislador comunitário deixou nas mãos dos Estados‑Membros o poder de decidir o destino (20) , embora sem alcance absoluto, uma vez que a natureza do tributo obriga a colocação do seu valor ao serviço desse particular desígnio. A harmonização pretendida assim o exige.
36. Há indicações, pois, quanto ao facto tributário e à categoria de despesa a que se deve imputar a receita, mas talvez se devesse ir mais longe, para se atingir também a taxa do encargo. Por exemplo, a taxa que se paga na Alemanha, se a licença for concedida, equivale a nada menos que quinze vezes as despesas administrativas e, embora se possa considerar alta, nada há a objectar à luz do direito comunitário, desde que os meios financeiros que proporciona sejam investidos no melhoramento da utilização dos recursos limitados. Contudo, é notório que as consideráveis diferenças da pressão tributária nos diferentes Estados‑Membros podem constituir sérios obstáculos para a efectividade da liberdade de circulação, através da alteração da concorrência (21) , quando o próprio artigo 11.°, n.° 2, a pretende potenciar através das imposições que estabelece (22) .
37. Portanto, um encargo tributário desproporcionado ou excessivamente elevado, além de violar outros princípios jurídicos fundamentais, é susceptível de violar a directiva sempre que constitua um obstáculo para a entrada de novos operadores de telecomunicações.
2. Proibição de todo e qualquer tratamento discriminatório
38. A noção de discriminação está muito enraizada na jurisprudência do Tribunal de Justiça; essa discriminação existe quando situações comparáveis têm um tratamento diferente sem qualquer justificação objectiva, prejudicando uns sujeitos em relação a outros (23) . Em suma, se, ao abrigo do artigo 11.°, n.° 2, da directiva, os Estados‑Membros impuserem encargos aos titulares das licenças individuais, a fim de optimizar o aproveitamento de determinados recursos, são obrigados a fazê‑lo de uma forma que não crie distinções arbitrárias entre os operadores do sector.
39. Este imperativo confere relevância às questões prejudiciais suscitadas neste processo, cujos factos reflectem uma conjuntura produzida, com os mais diversos matizes, na maioria dos Estados‑Membros, uma vez encerrado o processo de liberalização das telecomunicações e abolidos os monopólios estatais: a concorrência em condições díspares entre as companhias sucessoras dos operadores históricos, que dominavam os mercados nacionais, e os novos operadores, que desejam instalar‑se no mais amplo mercado único europeu.
40. A directiva exige que a Deutsche Telekom, a Isis e a Firma concorram em pé de igualdade; no entanto, enquanto a primeira obteve uma quantidade considerável de números sem se sujeitar a qualquer encargo, as duas últimas pagaram uma taxa nos termos do § 43, n.° 3, da TKG, apesar de as suas respectivas situações parecerem comparáveis: as três empresas intervêm no mesmo sector, exercem idêntica actividade e, consequentemente, de um ponto de vista económico, a posse de números telefónicos afecta‑as de maneira similar.
41. Com este panorama, importa verificar se a referida directiva admite uma situação como a originada no presente caso.
42. Uma primeira abordagem ao problema sugere uma resposta negativa; perante circunstâncias indiferenciadas, não há que propor um tratamento jurídico diferente. Mas não se deve esquecer o concomitante elemento temporal, pois a Deutsche Telekom substituiu o antigo operador exclusivo num momento em que a TKG ainda não tinha entrado em vigor, pelo que a aquisição do seu acervo pertence ao passado, a uma situação legal diferente, não sendo absurdo defender que, por conseguinte, não serviria de termo de comparação para efeitos de realização do teste da igualdade.
43. Mas a análise não admite tal automatismo, devendo contemplar‑se o panorama constituído por todos os factos, através da apreciação de todos os seus aspectos, por irrelevantes que pareçam. O acórdão Connect Austria, já referido, declarou que, para decidir se a concessão gratuita da licença à empresa pública antes da liberalização cumpre a exigência legal de igualdade entre os agentes interessados, há que ter em conta a data em que foi concedida, a regulamentação em vigor na época, a existência de uma eventual obrigação de exploração bem como, sendo caso disso, o valor económico alcançado pela referida licença, a partir da sua comercialização (n.° 94) (24) .
44. As empresas que substituíram os extintos operadores únicos estatais ocupam, regra geral, uma posição de domínio nos mercados nacionais, apesar dos avanços verificados com a abertura das telecomunicações (25) . O Bundesverwaltungsgericht reconhece o domínio da Deutsche Telekom no sector, sem que essa posição seja debilitada, como sugere o Governo alemão, pelo facto de ter assumido as dívidas do antigo monopólio, pois a aquisição gratuita de quatrocentos milhões de números (26) contribui para reforçar, como é notório, o seu controlo na actual conjuntura de livre concorrência, podendo esperar no futuro, graças a essa avultada reserva e à correlativa obrigação dos seus concorrentes de pagarem uma quantia elevada, a consolidação do seu privilégio em detrimento de uma justa contenda comercial (27) .
45. Por outro lado, a regulamentação alemã não prevê um mecanismo para compensar as referidas desvantagens. Segundo indica o Governo alemão, de acordo com o direito vigente, não há que exigir à Deutsche Telekom o pagamento a posteriori de uma taxa pelos números adquiridos antes da entrada em vigor da TKG, mesmo tendo o legislador nacional colocado essa possibilidade (28) , antes de a afastar, por verificar que era juridicamente incorrecta (29) .
46. Existe, pois, uma situação de desigualdade, capaz de distorcer as condições e o funcionamento do mercado, para a qual, ao que parece, não se encontra resposta no direito alemão.
47. Resta saber se este tratamento diferenciado tem alguma justificação. Não se pode desculpar apelando ao passado para defender que a aquisição gratuita desse enorme acervo numérico, realizada de acordo com o quadro jurídico vigente na altura, é inalterável, uma vez que os seus efeitos se projectam no presente e os benefícios concedidos ao antigo concessionário exclusivo, transmitidos depois à sua sucessora, têm actualmente consequências que prejudicam terceiros. Ao regular uma situação nova, o legislador nacional tem de respeitar o direito comunitário vigente, e um dos seus princípios capitais proíbe as discriminações anti‑concorrenciais, critério que, como indiquei, inspira também o processo de liberalização dos mercados em matéria de telecomunicações, iniciado antes de se aprovar a TKG (30) .
48. O Governo alemão tenta explicar a conjuntura alegando que os números atribuídos à Deutsche Telekom correspondem a clientes consolidados, pelo que não estão em circulação, a não ser que fiquem livres, voltando, nesse caso, à autoridade reguladora, que, no novo quadro de competências, os pode conceder a um operador, incluindo a Deutsche Telekom, mediante o pagamento prévio da correspondente taxa. Mas esta explicação não altera a realidade, pois essa empresa, longe de se sujeitar ao regime das outras, goza gratuitamente de números pelos quais as suas concorrentes têm de pagar.
49. Acrescenta, como justificação, que a referida empresa, além da numeração, «herdou» uma grande quantidade de encargos para compensar as vantagens obtidas, entre os quais figuram as obrigações próprias do serviço universal no momento da abertura dos mercados e a assunção de aproximadamente oitenta mil funcionários (31) ; mas esta afirmação carece de apoio probatório e, de qualquer modo, incumbe ao juiz nacional avaliá‑la ao decidir se o tratamento diferenciado dispensado às empresas concorrentes é admissível.
50. Em suma, há um regime heterogéneo, cuja justificação deve ser apreciada pelo Bundesverwaltungsgericht atendendo às circunstâncias do caso, sem que se possa aceitar a desculpa, primeiro, de que a taxa pela atribuição de números telefónicos não era exigida no momento em que a empresa actualmente dominante sucedeu ao antigo monopólio, e segundo, de que a referida empresa, uma vez em vigor o novo regime, fica, como as restantes, sujeita à taxa pela atribuição de dígitos suplementares.
3. Compatibilidade com o princípio da livre concorrência
51. A última condição a que o artigo 11.°, n.° 2, da directiva sujeita a legitimidade da imposição de encargos aos titulares de licenças individuais sobre recursos escassos consiste no facto de estes terem de se orientar para o desenvolvimento dos serviços inovadores e da concorrência.
52. A liberalização das telecomunicações implica a abertura dos mercados, cuja realização não pode ser frustrada por encargos que restrinjam a concorrência ao imporem tipos diferentes aos operadores em situações comparáveis, privilegiando uns relativamente a outros, uma vez que, como indicou o acórdão Connect Austria, a livre concorrência requer a igualdade de oportunidades entre os concorrentes (n.° 83). Por outro lado, o propósito desta norma comunitária e a natureza excepcional do artigo 11.°, n.° 2, que exige uma interpretação estrita segundo as regras gerais da hermenêutica jurídica (32) , proíbem a aplicação aos novos concorrentes de mais limites ou encargos além dos estritamente necessários, como também indiquei nas conclusões Albacom e Infostrada (n.° 43).
53. Além disso, as empresas que desejam entrar no mercado deste sector económico são obrigadas a suportar investimentos consideráveis, pelo que a fase inicial da sua estratégia reveste especial importância para o desenvolvimento da concorrência, uma vez que a tramitação administrativa relevante e as despesas subsequentes (33) podem ter por efeito indesejado a protecção e a consolidação das empresas já estabelecidas (34) .
54. No entanto, a distorção da concorrência não obedece só a razões económicas mas também a factores técnicos, aspectos que se complementam e reduzem a margem de discricionariedade das autoridades estatais, tanto das que exercem poderes normativos como das que desempenham um mero papel executivo (35) . Um desses elementos tecnológicos é, precisamente, o espaço numérico, recurso escasso que alcançou grande importância, pois o livre jogo das forças do mercado requer como condição prévia a colocação à disposição de uma quantidade suficiente de dígitos, assim como a sua justa distribuição pelos concorrentes (36) .
55. Se ao facto de atribuir gratuitamente ao sucessor do monopólio histórico uma enorme fracção desse instrumento limitado, se acrescentar a circunstância de que os novos operadores são obrigados a pagar uma soma muito superior ao custo da tramitação administrativa necessária à concessão de números, parece indiscutível que se ajuda a consolidar a situação de domínio preexistente, criando obstáculos à entrada de outras empresas no mercado, com prejuízo para a concorrência aberta a que aspiram a directiva, em geral, e o seu artigo 11.°, n.° 2, em particular. A Deutsche Telekom não só conta com uma porção considerável do «bolo», como, além disso, a obteve sem qualquer despesa, enquanto o resto dos comensais tem de pagar um preço alto, desvirtuando‑se a necessária igualdade de oportunidades para comercializar o produto.
56. Por conseguinte, a directiva e o seu artigo 11.°, n.° 2, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que a atribuição de números de telefone seja tributada tendo em conta o seu valor económico, mais elevado do que o custo da actividade administrativa desenvolvida para o efeito, quando uma empresa, que controla o sector por ter sucedido ao antigo monopólio estatal, recebeu gratuitamente os blocos numéricos do seu antecessor e, de acordo com o ordenamento jurídico nacional, esta atribuição, que não constitui a compensação dos encargos «herdados», não puder ser objecto de cobrança retroactiva.
57. A resposta negativa que proponho para a primeira questão prejudicial torna desnecessária qualquer reflexão sobre a segunda, pois do exposto se conclui que a exigência de uma taxa única para as novas empresas, equivalente a uma determinada percentagem do valor económico dos números concedidos, calculado de acordo com regras específicas (0,1% do volume de negócios susceptível de ser obtido uma vez concedidos a um cliente final), não é admissível sem uma análise prévia das suas possibilidades competitivas face à empresa dominante já instalada no mercado, baseada nas restantes despesas que devem suportar para entrar no sector.
V – Conclusão
58. Perante as considerações expostas, sugiro ao Tribunal de Justiça que responda à primeira das duas questões prejudiciais submetidas pelo Bundesverwaltungsgericht nos presentes processos apensos declarando que «a Directiva 97/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 10 de Abril de 1997, relativa a um quadro comum para autorizações gerais e licenças individuais no domínio dos serviços de telecomunicações e, em especial, o seu artigo 11.°, n.° 2, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a que a atribuição de números de telefone seja tributada tendo em conta o seu valor económico, muito superior ao custo da actividade administrativa desenvolvida para o efeito, quando uma empresa, que controla o sector por ter sucedido ao antigo monopólio estatal, recebeu gratuitamente os blocos numéricos do seu antecessor e, de acordo com o ordenamento jurídico nacional, esta atribuição, que não constitui a compensação dos encargos ‘herdados’, não puder ser objecto de uma cobrança retroactiva».
1 – Língua original: espanhol.
2 – JO L 117, p. 15.
3 – Segundo o artigo 2.°, n.° 1, alínea b), da directiva, são organismos, funcionalmente independentes, encarregados da elaboração das autorizações e da fiscalização da sua aplicação.
4 – Para conhecer em poucas linhas esta evolução, é útil a leitura do resumo introdutório da «Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu – Consulta relativa ao Livro verde sobre a liberalização da infra‑estrutura de telecomunicações e das redes de televisão por cabo», Bruxelas, 3 de Maio de 1995, COM(95) 158 final.
5 – «Rumo a uma economia europeia dinâmica, Livro verde relativo ao desenvolvimento do mercado comum dos serviços e equipamentos de telecomunicações», Bruxelas, 16 de Dezembro de 1987, COM(87) 290 final, pp. 6, 16 e segs. do «Sinopse».
6 – «Livro verde sobre a liberalização da infra‑estrutura das telecomunicações e das redes de televisão por cabo» – Parte II, Bruxelas, 25 de Janeiro de 1995, COM(94) 682 final, pp. 61 e segs. Também a Comunicação da Comissão «Para um novo quadro das infra‑estruturas das comunicações electrónicas e serviços conexos. Análise das Comunicações – 1999», Bruxelas, 10 de Novembro de 1999, COM(1999) 539 final, p. 25.
7 – Conclusões lidas em 12 de Dezembro de 2002 nos processos apensos Albacom e Infostrada (C‑292/01 e C‑203/01, Colect., p. I‑9449), cujos n. os 2 a 7 reproduzem, quase literalmente, os n. os 6 a 11 seguintes.
8 – Segundo o artigo 2.°, n.° 1, alínea a), primeiro travessão, da directiva, autorização geral é «uma autorização, que, independentemente de ser regida por uma ‘licença por categoria’ ou pela legislação geral e de essas normas exigirem […] registo, não impõe à empresa em causa a obtenção de uma decisão expressa da autoridade reguladora nacional antes de exercer os direitos que lhe advêm dessa autorização».
9 – Considera‑se licença individual a «concedida por uma autoridade reguladora nacional que confere direitos específicos a uma empresa ou que submete as actividades dessa empresa a obrigações específicas complementando eventualmente as da autorização geral, não estando a empresa autorizada a exercer os direitos em causa antes de lhe ter sido comunicada a decisão da autoridade reguladora nacional» [segundo travessão do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da directiva].
10 – As condições a que há que sujeitar as autorizações são enumeradas no anexo da directiva.
11 – BGBl 1996, I, p. 1120.
12 – BGNl 1999, I, p. 1887.
13 – Segundo a Comissão, «as licenças no âmbito das telecomunicações restringem de maneira implícita a livre prestação de serviços e podem alterar as estruturas do mercado» (Comunicação referida na nota 4, p. vii).
14 – Esta definição foi utilizada pelo Verwaltungsgericht (Tribunal Administrativo) de Colónia numa decisão de 15 de Dezembro de 2000, publicada na Multimedia und Recht. 5/2001, p. 327.
15 – Em termos semelhantes, Gramlich, L.: Rechtsfragen der Nummerierung nach § 43 Telekommunikationsgesetz, Archiv für Post und Telekommunikation 1998, p. 16; e Scherer, J.: «Entwicklungslinien des Telekommunikationsrechts», in Computer und Recht 2000, p. 42.
16 – V. Polster, S.: Das Telekommunikationsrecht der Europäischen Gemeinschaften, Viena 1999, p. 78.
17 – «Livro verde sobre uma política de numeração para os serviços de telecomunicações na Europa», Bruxelas, 20 de Novembro de 1996, COM(96) 590 final, p. 1 e nota 3.
18 – Pronunciei‑me, em termos semelhantes, nos n. os 30 e 31 das conclusões dos processos Albacom e Infostrada, ao propor uma interpretação dos artigos 2.°, 5.° e 9.° da directiva.
19 – Directiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações electrónicas (directiva autorização) (JO L 108, p. 21).
20 – A «directiva autorização», no trigésimo segundo considerando, confessa que não é seu propósito indicar o objectivo para o qual se devem empregar as taxas aplicáveis aos direitos de utilização.
21 – No n.° 51, in fine, das conclusões Albacom e Infostrada, reiteradamente citadas, indiquei que «a disparidade no tratamento tributário do mesmo facto tributável pelos Estados‑Membros pode causar distorções significativas na concorrência, afectando a livre circulação de pessoas, de capitais, de mercadorias, bem como a livre prestação de serviços». Scherer, J.: op.cit., p. 42, critica a directiva pela margem de discricionariedade que reconhece aos Estados‑Membros, ao permitir‑lhes impor encargos de vários tipos pela atribuição de recursos escassos, levantando autênticas barreiras para o acesso ao mercado. Polster, S., op. cit., p. 78, junta‑se a esta opinião, sublinhando a falta de precisão com que se determinou o limite máximo admissível para estas taxas. Por sua vez, o Gabinete Europeu de Telecomunicações, num relatório que preparou para a Comissão ( Anexes to the second interim report – Fees for licensing telecommunications services and networks, Julho de 1999, p. 5), avisou de que as divergências entre os encargos que os operadores suportam podem ter um impacto negativo sobre o sector, prejudicando uns mercados nacionais relativamente a outros.
22 – O trigésimo primeiro considerando da «directiva autorização» recorda que as taxas aplicáveis em matéria de encargos administrativos não devem dar origem a distorções de concorrência nem criar entraves à entrada no mercado.
23 – Entre as mais antigas pode consultar‑se o acórdão de 13 de Julho de 1962, Klöckner‑Werke e o. (17/61 e 20/61, Recueil, p. 615, em especial, p. 652, Colect. 1962‑1964, p. 131); mais recentemente, acórdãos de 26 de Setembro de 2002, Espanha/Comissão (C‑351/98, Colect., p. I‑8031, n.° 57), e de 22 de Maio de 2003, Connect Austria (C‑462/99, Colect., p. I‑5197, n.° 115), a que mais adiante voltarei a aludir.
24 – Tendo em conta os referidos parâmetros, decidiu que os artigos 9.°, n.° 2, e 11.°, n.° 2, da directiva não se opõe a uma regulamentação nacional que atribui frequências suplementares na banda DCS 1800 a uma sociedade pública em posição dominante, que já é titular de uma licença GSM 900, sem lhe impor uma taxa específica, enquanto uma empresa que comece a operar no mercado de referência tem de pagar uma taxa para adquirir uma licença DCS 1800, desde que o encargo imposto à primeira pela sua licença GSM 900, incluindo a posterior atribuição, sem pagamento complementar, de frequências suplementares na banda DCS 1800, se revele equivalente, em termos económicos, à imposta ao concorrente (n.° 118).
25 – Segundo a jurisprudência comunitária, uma empresa goza de posição dominante quando possui a capacidade de entravar a concorrência num determinado mercado, comportando‑se de forma independente em relação aos seus concorrentes, aos seus clientes e, finalmente, aos consumidores (acórdãos de 13 de Fevereiro de 1979, Hoffmann‑La Roche, 85/76, Colect., p. 217, n.° 38; de 11 de Dezembro de 1980, L’Oreal, 31/80, Recueil, p. 3775, n.° 26; e de 9 de Novembro de 1983, Michelin, 322/81, Recueil, p. 3461, n.° 30).
26 – Há que ter em conta que, pela concessão de uma quantidade notoriamente inferior (230 300) e a recusa de 21 000 números, a Firma teve de pagar uma taxa no valor de 2 308 250 DEM (actualmente 1 154 125 EUR). O encargo correspondente aos 400 milhões de números atribuídos à Deutsche Telekom equivaleria a 400 000 000 DEM (200 000 000 EUR).
27 – O acórdão Connect Austria, já referido, indica, nos n. os 85 e 86, que o facto de uma empresa que inicia as suas operações no mercado dever pagar uma taxa pela concessão de uma licença, enquanto a empresa pública dominante pode obtê‑la sem qualquer pagamento, constitui uma vantagem face aos seus concorrentes, que lhe permite alargar a sua posição dominante, oferecendo tarifas reduzidas.
28 – No quarto parágrafo do primeiro fundamento do despacho de reenvio do processo C‑327/03 lê‑se que «o titular do poder regulamentar partiu do princípio de que a Deutsche Telekom AG teria de pagar taxas num montante de cerca de 386 000 000 DEM pelos números de telefone recebidos. Mas a obrigação de pagamento da taxa não se constituiu porque a Deutsche Telekom AG nunca apresentou um pedido de atribuição dos números de telefone em questão e apenas a decisão de tal pedido faria surgir tal dever de pagamento».
29 – Wissmann, M. (editor), Telekommunikationsrecht, Heidelberg 2003, pp. 351 e 1219, alude à incerteza legal existente na Alemanha sobre a avaliação económica da reserva na posse da Deutsche Telekom. Discute‑se na jurisprudência e na doutrina a possibilidade de se lhe exigir o pagamento de uma taxa pela concessão anterior a 1 de Agosto de 1996, com o argumento de que a TKG tem precisamente como objectivo implantar a igualdade na concorrência. Além disso, defende‑se que a referida empresa não deve beneficiar da criação no passado de um monopólio no âmbito de um mercado fechado. Segundo a opinião contrária, há que destacar que a referida transmissão ocorreu à luz da situação legal então existente e da distribuição de competências entre o Bundesministerium für Post und Telekommunikation (Ministério Federal dos Correios e Telecomunicações), a Deutsche Telekom e o seu antecessor.
30 – O ponto de partida foi a Directiva 90/388/CEE da Comissão, de 28 de Junho de 1990, relativa à concorrência nos mercados de serviços de telecomunicações (JO L 192, p. 10). A primeira alteração ocorreu com a Directiva 94/46/CE da Comissão, de 13 de Outubro de 1994, em especial no que diz respeito às comunicações por satélite (JO L 268, p. 15). A Directiva 95/51/CE da Comissão, de 18 de Outubro de 1995 (JO L 256, p. 49), suprimiu as restrições à utilização de redes de televisão por cabo para o fornecimento de serviços de telecomunicações já liberalizados. No mesmo ano, a Directiva 95/62/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 1995 (JO L 321, p. 6), fixou as condições para a abertura do mercado da telefonia vocal fixa. A Directiva 90/388 foi novamente alterada pela Directiva 96/2/CE da Comissão, de 16 de Janeiro de 1996 (JO L 20, p. 59), para incluir no seu âmbito de aplicação os serviços e os sistemas de comunicações móveis e pessoais. A Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996 (JO L 74, p. 13), alterou a disposição de 1990 para promover a plena concorrência nos mercados das telecomunicações. A última alteração ocorreu com a Directiva 1999/64/CE da Comissão, de 23 de Junho de 1999 (JO L 175, p. 39), cujo objectivo foi assegurar que as redes de telecomunicações e as redes de televisão por cabo propriedade de um único operador constituem entidades juridicamente distintas. Parte do anterior acervo normativo foi revogado e substituído pela Directiva 2002/77/CE da Comissão, de 16 de Setembro de 2002, relativa à concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações electrónicas (JO L 249, p. 21).
31 – É difícil reconhecer como encargo a incorporação de oitenta mil funcionários, a não ser que se parta da ideia ultrapassada de que constituem um pessoal caprichoso, pouco preparado e com escassa eficiência, muito arreigada na literatura do século XIX, onde, entre muitos outros exemplos, figura o relatado por A. Chéjov no seu conto ﾫEl pabellón número 6» (A. Chéjov, Cuentos imprescindibles, edição e prólogo de Richard Ford, Editorial Lumen, Barcelona 2002, p. 204), quando Andréi Yefímych se lamenta, pensando «Sirvo uma causa nociva, recebo um salário de gente a quem engano, não sou honesto. Mas na realidade não sou ninguém, não sou mais que uma partícula de um mal social inevitável: todos os funcionários das províncias são nocivos e cobram por não fazer nada [...]» (tradução livre)
32 – No acórdão Albacom e Infostrada, o Tribunal de Justiça indicou que o texto do artigo 11.°, n.° 2, da directiva deve ser interpretado restritivamente (n.° 34).
33 – Na Comunicação referida na nota 6, a Comissão observa que a sujeição a uma autorização prévia pode constituir um obstáculo injustificado, devido às regulamentações e aos procedimentos administrativos lentos e inutilmente pesados. Também recorda a necessidade de os encargos fiscais serem reduzidos (pp. 25 e 26). Se se analisarem com atenção os factos dos processos principais, observa‑se, como já indiquei, que a taxa controvertida supera em quinze vezes as despesas da actividade desenvolvida.
34 – Heffermann, A.: Telekommunikationsrecht, Liberalisierung und Wettbewerb, Viena 2002, p. 91, nota que as regras da concorrência adquiriram uma grande importância com a consolidação das forças do mercado depois da liberalização do sector, circunstância que adquire, em sua opinião, um inusitado interesse, pela actual posição dominante dos antigos monopólios estatais, como se demonstra nas presentes questões prejudiciais.
35 – V. Möstl, M.: «Lizenzgebühren im Bereich von Post und Telekommunikation», in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 2001, p. 738.
36 – Sobre este assunto, pode consultar‑se a obra citada de Wissmann, M. (editor), pp. 326 e 1196.
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