EUR-Lex -  62003CC0380 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 13 juni 2006(1)

Zaak C‑380/03

Bondsrepubliek Duitsland

tegen

Europees Parlement

en

Raad van de Europese Unie

„Richtlijn 2003/33/EG – Reclame en sponsoring voor tabaksproducten – Rechtsgrondslag – Artikel 95 EG – Motiveringsplicht – Medebeslissingsprocedure – Evenredigheidsbeginsel – Fundamentele rechten – Vrijheid van meningsuiting”

1.     Met het onderhavige beroep krachtens artikel 230 EG verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof richtlijn 2003/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten(2) gedeeltelijk nietig te verklaren.

2.     Dit beroep ligt in de lijn van een eerder beroep van deze lidstaat, tegen de vorige richtlijn 98/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998, met dezelfde titel(3), dat ertoe heeft geleid dat deze bij arrest van het Hof van 5 oktober 2000, Duitsland/Parlement en Raad(4), in haar geheel nietig is verklaard. Nadat dit arrest was gewezen werd richtlijn 2003/33 (waartegen het onderhavige beroep is gericht) vastgesteld. Met dit nieuwe beroep(5) verzoekt de Bondsrepubliek Duitsland het Hof primair de draagwijdte van zijn rechtspraak betreffende de keuze van de rechtsgrondslag voor de vaststelling van de nietig verklaarde richtlijn te preciseren, die bij de vaststelling van de bestreden richtlijn werd herhaald.

I –    Rechtskader

3.     Ik zal om te beginnen verwijzen naar de bepalingen van het Verdrag waarom het in het onderhavige beroep gaat. Vervolgens zal ik op hun voorgeschiedenis ingaan, en de inhoud in herinnering brengen van richtlijn 98/43 alsmede van de bewoordingen van het arrest van het Hof waarbij die richtlijn nietig werd verklaard. Ten slotte zal ik de in de plaats van richtlijn 98/43 gekomen richtlijn 2003/33 bespreken, die in de onderhavige zaak aan de orde is.

A –    De verdragsbepalingen waarop verzoekster zich beroept

4.     Artikel 95 EG, dat (met artikel 55 EG betreffende het vrij verrichten van diensten) de materiële rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn vormt, bepaalt in lid 1 dat „tenzij in dit Verdrag anders is bepaald, [...] de volgende bepalingen van toepassing [zijn] voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 14. De Raad stelt volgens de procedure van artikel 251 en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen vast inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen.”(6)

5.     Artikel 251 EG, waarnaar artikel 95, lid 1, EG en artikel 47, lid 2, EG (eveneens genoemd in de bestreden richtlijn) verwijzen, voorziet in een zogenoemde „medebeslissingsprocedure”, krachtens welke het Europees Parlement nauw betrokken is bij het besluitvormingsproces van de Raad. Het beroep op deze procedure kan ertoe leiden dat een rechtshandeling al in eerste lezing wordt vastgesteld. Artikel 251, lid 2, tweede alinea, eerste streepje, EG bepaalt namelijk dat „de Raad, [na advies van het Europees Parlement,] indien hij alle in het advies van het Europees Parlement vervatte amendementen goedkeurt, het voorgestelde besluit in de aldus geamendeerde versie [kan] vaststellen”.

6.     Volgens artikel 254, lid 1, EG worden de overeenkomstig de medebeslissingsprocedure van artikel 251 EG aangenomen rechtshandelingen zowel door de voorzitter van het Europees Parlement als door de voorzitter van de Raad ondertekend.

7.     Artikel 152, dat deel uitmaakt van titel XIII van het Verdrag met het kopje „Volksgezondheid”, preciseert in lid 4, eerste alinea, sub c, dat „[d]e Raad [...] volgens de procedure van artikel 251, na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s, tot de verwezenlijking van de doelstellingen van dit artikel bij[draagt] door [...] stimuleringsmaatregelen aan te nemen die gericht zijn op de bescherming en de verbetering van de menselijke gezondheid, met uitsluiting van harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten”.

B –    De nietig verklaarde richtlijn

8.     De nietig verklaarde richtlijn is vastgesteld op de grondslag van de artikelen 57, lid 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 47, lid 2, EG), 66 EG-Verdrag (thans artikel 55 EG) en 100 A EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 95 EG).

9.     De aanneming van deze richtlijn beantwoordde volgens de bewoordingen van de eerste overweging aan de constatering dat „er verschillen bestaan tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake reclame en sponsoring voor tabaksproducten; dat deze reclame over de grenzen van de lidstaten heen reikt en dat die verschillen belemmeringen kunnen vormen voor het vrije verkeer van dragers van dergelijke reclame en sponsoring en het vrij verrichten van diensten op dit gebied, alsmede de mededinging kunnen verstoren ; dat zij de werking van de interne markt derhalve kunnen belemmeren”. Gezien die situatie preciseerde de tweede overweging van die richtlijn dat „deze belemmeringen moeten worden weggenomen en dat daartoe de regels betreffende de reclame en de sponsoring voor tabaksproducten onderling moeten worden aangepast, waarbij de lidstaten wel de mogelijkheid moet worden gelaten om onder bepaalde voorwaarden nadere vereisten voor te schrijven die zij nodig achten om de bescherming van de gezondheid van de bevolking te waarborgen”.

10.   Op grond van deze overwegingen werd in artikel 3, lid 1, van de nietig verklaarde richtlijn het beginsel geformuleerd dat „iedere vorm van reclame(7) of sponsoring(8) [ten behoeve van tabaksproducten] in de Gemeenschap [is] verboden”.

11.   De verplichting van de lidstaten om zich naar dit verbod te voegen werd chronologisch gespreid teneinde de handelspraktijken te kunnen aanpassen.(9) In de lijn van dit verbod werd eveneens, in artikel 3, lid 4, van de nietig verklaarde richtlijn, verboden: „Iedere gratis uitreiking die het aanprijzen van een tabaksproduct ten doel of tot rechtstreeks of onrechtstreeks gevolg heeft”.

12.   Verschillende soorten reclame voor tabaksproducten vielen echter buiten de werkingssfeer van die richtlijn. Dit was het geval met televisiereclame (artikel 3, lid 1)(10), mededelingen uitsluitend bestemd voor de bedrijfstak van de handel in tabaksproducten, reclame in winkels voor de verkoop van tabaksproducten en die welke voorkomt in publicaties uitgegeven en gedrukt in derde landen, mits niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt bestemd (artikel 3, lid 5, eerste, derde en laatste streepje).

13.   Bovendien liet artikel 5 van die richtlijn de bevoegdheid van de lidstaten onverlet om met inachtneming van het Verdrag strengere eisen vast te stellen die zij, voor de bescherming van de volksgezondheid, op het gebied van de reclame of sponsoring voor tabaksproducten nodig zouden achten.

C –    Het reeds aangehaalde arrest Duitsland/Parlement en Raad

14.   Zoals al uiteengezet, werd richtlijn 98/43 (die ik zojuist heb beschreven) bij het arrest Duitsland/Parlement en Raad in haar geheel nietig verklaard, op de enige grond dat de keuze van de artikelen 100 A, 57, lid 2, en 66 van het Verdrag als rechtsgrondslag daarvan verkeerd was.

15.   Aangezien de in die zin door verzoekster aangevoerde middelen gegrond werden geacht, vond het Hof het niet nodig verzoeksters andere middelen(11) te onderzoeken, gebaseerd op respectievelijk schending van het evenredigheidsbeginsel, schending van het subsidiariteitsbeginsel, schending van fundamentele rechten, schending van de artikelen 30 en 36 EG-Verdrag (thans, na wijziging, respectievelijk de artikelen 28 EG en 30 EG) en schending van artikel 190 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 253 EG).

16.   De redenering van het Hof op grond waarvan het concludeerde dat de keuze van de artikelen 100 A, 57, lid 2, en 66 EG-Verdrag als rechtsgrondslag voor richtlijn 98/43 verkeerd was, zodat zij nietig diende te worden verklaard, kan als volgt worden samengevat.

17.   Om te beginnen heeft het Hof erop gewezen dat, ofschoon artikel 129, lid 4, eerste streepje, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 152, lid 4, sub c, EG) elke harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten, gericht op de bescherming en de verbetering van de menselijke gezondheid, uitsluit, dit „evenwel niet in[houdt] dat op basis van andere verdragsbepalingen vastgestelde harmonisatiemaatregelen geen invloed kunnen hebben op de bescherming van de volksgezondheid”, daarbij preciserende dat „[i]n artikel 129, lid 1, derde alinea, [...] trouwens [wordt] bepaald, dat de eisen inzake bescherming van de gezondheid een bestanddeel van het gemeenschapsbeleid op andere gebieden zijn”.(12) Nochtans blijft het volgens het Hof een feit dat „[h]et gebruik van andere artikelen van het Verdrag [dan artikel 129 van het Verdrag] als rechtsgrondslag [...] er echter niet toe [mag] leiden, dat de uitdrukkelijke uitsluiting van harmonisatie in artikel 129, lid 4, eerste streepje, van het Verdrag, wordt omzeild”.(13)

18.   In het licht van deze inleidende overwegingen alsmede de beginselen die doorgaans voor het beroep op de artikelen 100A, 57, lid 2, en 66 van het Verdrag beslissend zijn(14), heeft het Hof onderzocht of de keuze van deze artikelen als rechtsgrondslag voor richtlijn 98/43 juist was. Daartoe onderzocht het of die richtlijn er metterdaad toe bijdroeg zowel de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en van het vrij verrichten van diensten weg te nemen, als mededingingsverstoringen op te heffen.

19.   Aangaande de doelstelling bestaande in het wegnemen van belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en van de vrijheid van dienstverrichting, erkende het Hof dat „als gevolg van de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen inzake tabaksreclame [dergelijke] belemmeringen [...] bestaan of waarschijnlijk kunnen ontstaan”, inzonderheid met betrekking tot producten van journalistieke media, zodat „[h]et [...] in beginsel dus mogelijk [zou] zijn om op basis van artikel 100 A van het Verdrag een richtlijn vast te stellen die tabaksreclame in kranten, tijdschriften en magazines verbiedt om het vrije verkeer van die persorganen te garanderen, zoals bijvoorbeeld de TVZG‑richtlijn, waarvan artikel 13 televisiereclame voor tabaksproducten verbiedt teneinde de vrijheid van televisie-uitzendingen te bevorderen”.(15)

20.   Het Hof oordeelde evenwel dat „de gemeenschapswetgever de richtlijn niet met een beroep op de noodzaak om belemmeringen van het vrije verkeer van reclamedragers en van de vrijheid van dienstverrichtingen op te heffen, op basis van de artikelen 100 A, 57, lid 2 en 66 van het Verdrag kon vaststellen”.(16) Dit oordeel berust op twee argumenten.

21.   Het eerste argument spruit voort uit de gedachte dat, volgens het Hof, „[v]oor een groot deel van de vormen van tabaksreclame [...] het uit artikel 3, lid 1, van de richtlijn voortvloeiende verbod echter niet [kan] worden gerechtvaardigd door de noodzaak om belemmeringen van het vrije verkeer van reclamedragers of van de vrijheid van dienstverrichting in de reclamesector op te heffen”.(17) Derhalve preciseerde het dat dit „in het bijzonder [geldt] voor het verbod van reclame op affiches, parasols, asbakken en andere in hotels, restaurants en cafés gebruikte voorwerpen, en voor het verbod van reclamespots in de bioscoop. Deze verboden vergemakkelijken in geen enkel opzicht het handelsverkeer in de betrokken producten”.(18) Ofschoon het Hof erkende dat „[e]en op basis van de artikelen 100 A, 57, lid 2, en 66 van het Verdrag vastgestelde handeling [...] bepalingen [kan] bevatten die weliswaar niet tot de opheffing van belemmeringen van de fundamentele vrijheden bijdragen, maar die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat verbodsbepalingen die een dergelijk doel hebben, worden omzeild”, oordeelde het evenwel dat dit met betrekking tot de bovengenoemde verboden duidelijk niet het geval was.(19)

22.   Het tweede argument houdt verband met de constatering dat „de [nietig verklaarde] richtlijn [...] het vrije verkeer van producten die aan de bepalingen daarvan zouden voldoen, [niet] garandeert”.(20) Tot staving van deze constatering verwees het Hof naar artikel 5 van richtlijn 98/43 volgens hetwelk, zoals uiteengezet, de lidstaten bevoegd blijven om met inachtneming van het Verdrag strengere eisen vast te stellen die zij, voor de bescherming van de volksgezondheid, op het gebied van de reclame of sponsoring voor tabaksproducten nodig achten.(21) Bovendien wees het erop dat in tegenstelling tot andere richtlijnen die de lidstaten de mogelijkheid laten om ter bescherming van het algemeen belang strengere maatregelen vast te stellen, de onderhavige richtlijn geen enkele bepaling bevat die het vrije verkeer regelt van producten die aan de bepalingen ervan voldoen.(22)

23.   Uit al deze argumenten leidde het Hof af dat de rechtsgrondslag voor richtlijn 98/43 ongeschikt is aangezien deze laatste niet kan worden gebaseerd op de noodzaak om belemmeringen van het vrije verkeer van reclamedragers en van de vrijheid van dienstverrichting op te heffen.(23)

24.   Het Hof kwam tot dezelfde conclusie bij het onderzoek van genoemde richtlijn uit het oogpunt van de doelstelling bestaande in de opheffing van mededingingsverstoringen.(24) Dienaangaande stelde het een onderscheid vast tussen enerzijds de situatie van de marktdeelnemers in de reclamesector en de sponsoring van tabaksproducten (reclamebureaus, producenten van reclameartikelen, ondernemingen voor de organisatie van sportwedstrijden), en anderzijds die van producenten en verkopers van die producten.

25.   Ten aanzien van reclamebureaus en producenten van reclameartikelen erkende het Hof dat deze ondernemingen in termen van schaalvoordelen en winstgroei stellig in het voordeel zijn wanneer zij in lidstaten zijn gevestigd die ten aanzien van reclame minder strikt zijn. Het overwoog evenwel dat de gevolgen van dergelijke voordelen slechts zijdelings en indirect zijn, zodat zij volgens het Hof, anders dan bij verschillen in productiekosten, geen mededingingsverstoringen opleveren die als merkbaar kunnen worden beschouwd en dienovereenkomstig het beroep op de artikel 100 A, 57, lid 2, en 66 van het Verdrag kunnen rechtvaardigen.(25)

26.   Bovendien blijft het volgens het Hof een feit dat, zelfs wanneer sprake is van merkbare mededingingsverstoringen in het geval waarin het verbod van sponsoring in sommige lidstaten en de toelaatbaarheid daarvan in andere ertoe leiden dat bepaalde sportwedstrijden worden verplaatst, „[d]ergelijke verstoringen, die een beroep op artikel 100 A van het Verdrag voor een verbod van sommige vormen van sponsoring zouden kunnen rechtvaardigen, [...] het [...] niet mogelijk [maken] om die rechtsgrondslag voor een algeheel reclameverbod zoals dat in de [nietig verklaarde] richtlijn vastgelegd, te gebruiken”.(26)

27.   Wat de producenten en verkopers van tabaksproducten betreft, heeft het Hof beklemtoond dat zij in de lidstaten met een restrictieve wetgeving door middel van prijsconcurrentie moeten proberen hun marktpositie te beïnvloeden. Het is evenwel van mening dat „[e]en dergelijke omstandigheid [...] geen mededingingsverstoring [is] maar een beperking van de concurrentiemogelijkheden die gelijkelijk geldt voor alle marktdeelnemers in die lidstaten”.(27) Aldus zou de richtlijn „[d]oor een zeer ruim gesteld verbod van tabaksreclame [...] voor de toekomst die beperking van de concurrentiemogelijkheden veralgemenen, door in alle lidstaten de middelen te beperken waarover marktdeelnemers beschikken om zich toegang tot de markt te verschaffen of zich daarop te handhaven”.(28)

28.   Het Hof heeft uit deze ontwikkelingen afgeleid dat „de gemeenschapswetgever de noodzaak om mededingingsverstoringen in de reclamesector of in de sector tabaksproducten op te heffen, niet als grond kan aanvoeren om de richtlijn [98/43] op basis van de artikelen 100 A, 57, lid 2, en 66 van het Verdrag vast te stellen”.(29)

29.   Van oordeel dat de rechtsgrondslag voor de genoemde richtlijn derhalve ongeschikt was, concludeerde het Hof dat zij in haar geheel, en niet slechts gedeeltelijk, moest worden nietig verklaard. Ofschoon, zoals het met name beklemtoonde, „op basis van artikel 100 A van het Verdrag een richtlijn [had] kunnen worden vastgesteld, waarbij bepaalde vormen van reclame en sponsoring voor tabaksproducten werden verboden”, bleef het een feit dat „[g]elet op het algemene karakter van het door de richtlijn [98/43] ingestelde verbod van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, [...] een gedeeltelijke nietigverklaring van de richtlijn [zou] inhouden dat de bepalingen van de richtlijn door het Hof werden gewijzigd. Tot een dergelijke wijziging is echter de gemeenschapswetgever bevoegd”.(30)

30.   Het is alleen om deze, op de ongeschiktheid van de rechtsgrondslag voor richtlijn 98/43 gebaseerde reden, dat het Hof deze in haar geheel nietig heeft verklaard. Onder deze omstandigheden werd ter zake een nieuwe richtlijn aangenomen, te weten de bestreden richtlijn.

D –    De bestreden richtlijn

31.   Zoals ik al heb vermeld, is de bestreden richtlijn vastgesteld op dezelfde rechtsgrondslagen als de nietig verklaarde richtlijn, dat wil zeggen de artikelen 95 EG, 47, lid 2, EG en 55 EG (ex artikelen 100A, 57, lid 2 en 66 EG-Verdrag).

32.   Evenals laatstgenoemde richtlijn, regelt de bestreden richtlijn de reclame en sponsoring van tabaksproducten in andere media dan de televisie.(31)

33.   Een vaststelling in het arrest Duitsland/Parlement en Raad is terug te vinden in de eerste overweging van de bestreden richtlijn, waarin wordt beklemtoond, dat men wegens de ter zake in de nationale wetgevingen bestaande verschillen reeds op enige belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen en diensten op het gebied van persreclame is gestuit, en voorts dat in dezelfde omstandigheden ontstane mededingingsverstoringen eveneens zijn waargenomen in het kader van de sponsoring van bepaalde grote sportieve en culturele evenementen.

34.   Aangaande publicaties wordt in de vierde overweging van dezelfde richtlijn uiteengezet dat „[h]et vrije verkeer in de interne markt van publicaties zoals tijdschriften, kranten en magazines [...] aanzienlijk [kan] worden belemmerd door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die tabaksreclame in die media verbieden of reglementeren”. Die overweging preciseert dat „[t]eneinde het vrije verkeer van al deze media in de interne markt te waarborgen, [...] het noodzakelijk [is] de tabaksreclame daarin te beperken tot die magazines en tijdschriften die niet voor het grote publiek bestemd zijn, zoals publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel en in derde landen gedrukte en uitgegeven publicaties, die niet in de eerste plaats voor de communautaire markt bestemd zijn”.

35.   De zesde overweging van die richtlijn voegt hieraan toe: „In toenemende mate wordt gebruikgemaakt van de diensten van de informatiemaatschappij om reclame voor tabaksproducten te maken; in dezelfde mate neemt ook de publieke consumptie van en toegang tot dergelijke diensten toe. Deze diensten, alsmede radio-uitzendingen, die ook via diensten van de informatiemaatschappij kunnen worden doorgegeven, zijn bijzonder aantrekkelijk en toegankelijk voor jonge consumenten”, waarbij wordt aangetekend dat „[t]abaksreclame via deze media [...] door haar aard zelf grensoverschrijdend [is] en [...] op communautair vlak [moet] worden gereglementeerd”.

36.   De vijfde overweging van de bestreden richtlijn verklaart dat „[d]e wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde soorten sponsoring voor tabaksproducten met grensoverschrijdend effect [...] aanleiding [geven] tot een aanzienlijk risico van verstoring van de mededingingsvoorwaarden voor deze activiteit binnen de interne markt. Teneinde aan deze verstoringen een einde te maken, is een verbod op deze sponsoring uitsluitend voor activiteiten of evenementen of activiteiten met grensoverschrijdend effect zonder de louter nationale sponsoring te reglementeren welke anders een manier zou kunnen zijn om de beperkingen op directe vormen van reclame te omzeilen, noodzakelijk”.

37.   Gelet op deze overwegingen bepaalt artikel 3 van deze richtlijn, met het kopje „Reclame in gedrukte media en in diensten van de informatiemaatschappij”, in lid 1 dat „[r]eclame in de pers en andere gedrukte publicaties [...] alleen [is] toegestaan voor publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel en voor publicaties die worden gedrukt en uitgegeven in derde landen, mits deze publicaties niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt bestemd zijn”, zodat „[a]ndere reclame in de pers en andere gedrukte publicaties is verboden”. Dienovereenkomstig preciseert artikel 3, lid 2, dat „[r]eclame die niet is toegestaan in de pers en in andere publicaties [...] niet [is] toegestaan in diensten van de informatiemaatschappij”.

38.   Voorts bepaalt artikel 4 van de richtlijn, onder het kopje „Radioreclame en sponsoring”, in lid 1 dat „[a]lle vormen van radioreclame voor tabaksproducten [...] verboden [zijn]”, en in lid 2 dat „[r]adioprogramma’s [...] niet [worden] gesponsord door ondernemingen waarvan de hoofdactiviteit wordt gevormd door de vervaardiging of de verkoop van tabaksproducten”.

39.   Naast deze artikelen 3 en 4, de enige waarop het onderhavige beroep tot nietigverklaring betrekking heeft, bevat richtlijn 2003/33 andere bepalingen betreffende inzonderheid de sponsoring van bepaalde evenementen (artikel 5), alsmede de procedures en sancties bestemd om de inachtneming te garanderen van de maatregelen waardoor de omzetting van de onderhavige richtlijn wordt gewaarborgd (artikel 7). Artikel 8 van deze richtlijn, met het kopje „Vrij verkeer van producten en diensten”, bepaalt in het algemeen dat „[d]e lidstaten [...] het vrije verkeer van producten of diensten die aan deze richtlijn voldoen, niet [mogen] verbieden of beperken”.

40.   Overeenkomstig artikel 10, lid 1, eerste alinea, van de richtlijn, verstreek de termijn voor haar omzetting in intern recht op 31 juli 2005.

II – Het beroep tot nietigverklaring

41.   Bij op 10 september 2003 bij de griffie van het Hof binnengekomen verzoekschrift, heeft de Bondsrepubliek Duitsland (die tegen de aanneming van richtlijn 2003/33 heeft gestemd) om de nietigverklaring verzocht van de artikelen 3 en 4 daarvan.

42.   Tot staving van haar beroep voert verzoekster vijf middelen aan. Primair betoogt zij dat de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn onjuist is en dat die richtlijn is aangenomen met schending van artikel 152, lid 4, sub c, EG. Subsidiair voert zij aan dat de in artikel 251 EG neergelegde voorschriften voor de medebeslissingsprocedure bij de aanneming van die richtlijn niet in acht zijn genomen en dat de motiveringsplicht alsmede het evenredigheidsbeginsel miskend zijn.

43.   Bij beschikkingen van de president van het Hof van 6 januari en 2 maart 2004 zijn de Republiek Finland (bij de eerste) en vervolgens de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de Franse Republiek en het Koninkrijk Spanje (bij de tweede) toegelaten tot interventie aan de zijde van het Europees Parlement en de Raad.

44.   Alvorens te onderzoeken of het door de Bondsrepubliek Duitsland ingestelde beroep gegrond is, dient te worden nagegaan of het ontvankelijk is, ook al heeft geen enkele andere partij dit schriftelijk of mondeling betwist.

III – De ontvankelijkheid van het beroep

45.   Volgens vaste rechtspraak kan „een gemeenschapshandeling alleen dan ten dele nietig [...] worden verklaard wanneer de elementen waarvan nietigverklaring wordt gevorderd, kunnen worden gescheiden van de rest van de handeling”(32), waarbij „aan dit vereiste van scheidbaarheid niet is voldaan wanneer de gedeeltelijke nietigverklaring van een handeling tot gevolg heeft dat de kern van die handeling wordt gewijzigd”(33), hetgeen moet worden beoordeeld volgens „een objectief criterium, en geen subjectief criterium dat samenhangt met de politieke wil van de autoriteit die de bestreden behandeling heeft vastgesteld”.(34)

46.   In het licht van deze rechtspraak ben ik van mening dat het onderhavige beroep ontvankelijk is.

47.   Het is ongetwijfeld juist dat men zich kan afvragen of de eventuele nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn niet tot gevolg zou hebben dat deze laatste grotendeels haar betekenis verliest en dat ernstig afbreuk wordt gedaan aan de globale samenhang van de handeling, aangezien deze artikelen een belangrijk deel van die richtlijn uitmaken.

48.   Hoe belangrijk de bewuste artikelen ook mogen zijn, het blijft naar mijn mening een feit dat de bestreden richtlijn niet volledig haar betekenis verliest wanneer zij zouden worden nietig verklaard.(35) Een dergelijke nietigverklaring zou immers het verbod van sponsoring van tabaksproducten in het kader van bepaalde evenementen en de verspreiding om niet van die producten in dat kader onverlet laten (artikel 5), alsmede de verplichting te voorzien in passende procedures en sancties in geval van schending van dergelijke verboden (artikel 7) en het waarborgen van het vrije verkeer van producten en diensten die aan deze richtlijn voldoen (artikel 8). De betekenis van alleen al deze bepalingen lijkt objectief gezien allesbehalve onbelangrijk.

49.   Voorts kunnen naar mijn mening de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn grotendeels van de rest daarvan, zowel in formele als materiële zin, worden gescheiden.

50.   Zuiver formeel gezien moet namelijk worden vastgesteld dat de eventuele nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 niet een wijziging van artikel 5 betreffende de sponsoring van bepaalde evenementen tot gevolg heeft, aangezien laatstgenoemd artikel geen enkele verwijzing naar de artikelen 3 en 4 bevat. Ofschoon het, inhoudelijk gezien, juist is dat artikel 5 aanknoopt bij artikel 4, lid 2, betreffende de sponsoring van radioprogramma’s, waarvan de geldigheid ter discussie staat, blijft het een feit dat artikel 5 betrekking heeft op een ander soort sponsoring, zodat het zijn volledige zin en draagwijdte zou behouden zelfs wanneer artikel 4, lid 2, nietig wordt verklaard.(36)

51.   Wat de artikelen 7 en 8 van de bestreden richtlijn betreft (ik herinner eraan dat zij betrekking hebben op de procedures en sancties die van toepassing zijn wanneer de door de lidstaten krachtens deze richtlijn ingevoerde verboden worden geschonden, en op het waarborgen van het vrije verkeer van producten of diensten die aan deze richtlijn voldoen), zij bevatten bepalingen die als „bezembepalingen” kunnen worden gekwalificeerd, dat wil zeggen die betrekking hebben op alle met de bestreden richtlijn ingevoerde verboden (in de artikelen 3, 4 en 5, zonder deze uitdrukkelijk te noemen), zodat de eventuele nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 de toepassing van de artikelen 7 en 8 niet zou uitsluiten wanneer de in artikel 5 voorziene verbodsbepalingen (waarop het beroep geen betrekking heeft) worden geschonden. Bijgevolg zouden de artikelen 7 en 8 in geval van een dergelijke gedeeltelijke nietigverklaring niet geheel zonder voorwerp geraken. Ditzelfde zou gelden voor de toepassing van artikel 6 van de bestreden richtlijn (dat de Commissie verplicht om over de uitvoering van de richtlijn verslag uit te brengen) alsmede van de artikelen 9 tot en met 12 van de richtlijn (slotbepalingen betreffende onder meer de datum van de inwerkingtreding van de richtlijn en de voorgeschreven termijn voor haar omzetting).

52.   Ofschoon het, wat de artikelen 1 en 2 van de bestreden richtlijn betreft, die de doelstelling en de werkingssfeer daarvan vermelden en enige daarin gebruikte begrippen definiëren(37), ongetwijfeld gewenst zou zijn om, voor het geval de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn nietig zouden worden verklaard, enige wijzigingen en aanpassingen aan te brengen door sommige bepalingen weg te laten, zou het naar mijn mening nochtans overdreven zijn deze zuiver formele „toilettage” voldoende te achten om het onderhavige beroep tot nietigverklaring niet-ontvankelijk te verklaren. Een dergelijke exercitie zou immers niet te vergelijken zijn met die waarmee het Hof heeft geweigerd akkoord te gaan in het arrest Duitsland/Parlement en Raad, en die daarin zou hebben bestaan dat ter vermijding van de volledige nietigverklaring van richtlijn 98/43, artikel 3, lid 1, daarvan geheel zou zijn herschreven, waarmee derhalve – door de draagwijdte van het algemene verbod van reclame en sponsoring van tabaksproducten, neergelegd in artikel 3, lid 1, te beperken tot bepaalde specifieke vormen van reclame en sponsoring van dergelijke producten – een werkzaamheid van de gemeenschapswetgever zouden zijn verricht.(38)

53.   Uit deze overwegingen leid ik af dat het onderhavige beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring van richtlijn 2003/33 ontvankelijk is. Daarom moet worden nagegaan of dit beroep gegrond is.

IV – De gegrondheid van het beroep

54.   Zoals ik al heb vermeld, voert de Duitse Bondsrepubliek tot staving van haar beroep vijf middelen aan. Primair betoogt zij dat de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn onjuist is en dat deze laatste met schending van artikel 152, lid 4, sub c, EG is aangenomen. Subsidiair betoogt zij dat de in artikel 251 EG voorziene voorschriften voor de medebeslissingsprocedure bij de aanneming van de richtlijn niet in acht zijn genomen en dat de motiveringsplicht alsmede het evenredigheidsbeginsel zijn geschonden.

55.   Ik zal eerst de twee primaire middelen analyseren, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, en in voorkomend geval de andere middelen die slechts subsidiair zijn aangevoerd.

A –    De middelen gebaseerd op de onjuiste keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn

1.      Argumenten van partijen

a)      De stellingen van verzoekster

56.   Verzoekster betoogt dat aan de voorwaarden om het beroep op artikel 95 EG voor de aanneming van de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn te rechtvaardigen, niet is voldaan. Zij is namelijk van mening dat geen enkele in deze artikelen 3 en 4 genoemde verbodsbepaling daadwerkelijk bijdraagt tot de opheffing van belemmeringen van het vrije verkeer van goederen of het vrij verrichten van diensten, noch tot het wegnemen van merkbare mededingingsverstoringen. Verzoekster voert daartoe voor elke soort reclame of sponsoring, bedoeld in de artikelen 3 en 4, een reeks argumenten aan.

57.   Wat om te beginnen de pers en andere gedrukte publicaties, bedoeld in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn betreft, worden meer dan 99,9 % van deze producten niet in meerdere lidstaten, maar alleen op lokaal of regionaal niveau in de handel gebracht, zodat het in artikel 3, lid 1, voorziene algemene verbod om daarin voor tabaksproducten reclame te maken, slechts zeer marginaal beantwoordt aan de vermeende noodzaak de belemmeringen van het vrije verkeer in dergelijke reclamedragers op te heffen.

58.   Ter onderbouwing van deze statistische analyse betoogt verzoekster dat de uitdrukking „andere gedrukte publicaties”, in ditzelfde artikel 3, lid 1, betrekking heeft op een ruim assortiment publicaties, zoals krantjes van plaatselijke verenigingen (met een sportief, sociaal, cultureel, politiek of religieus doel), programma’s van evenementen of tentoonstellingen (inzonderheid van culturele aard), aanplakbiljetten, telefoonboeken, diverse pamfletten en prospectussen. Zij wijst er met nadruk op dat deze publicaties zich uitsluitend richten tot de plaatselijke bevolking, en dus geen grensoverschrijdend effect hebben.

59.   Wat de zogenoemde „persproducten” (kranten, tijdschriften, magazines) betreft, zij worden slechts zelden tussen de lidstaten verhandeld, niet alleen om taalkundige of culturele redenen maar eveneens om redenen van uitgeversbeleid. Bovendien zou er, nog steeds volgens verzoekster, voor de publicaties die buiten het nationale grondgebied kunnen worden verhandeld, geen enkele werkelijke belemmering van hun intracommunautaire verspreiding bestaan, ook al staat het vast dat bepaalde lidstaten reclame voor tabaksproducten door middel van de pers verbieden. Zij is namelijk van mening dat in die staten de buitenlandse pers, rechtens of feitelijk, niet onder een dergelijk verbod valt.

60.   Uit deze gegevens betreffende de pers en de andere gedrukte publicaties leidt verzoekster af dat in tegenstelling tot artikel 5 van de bestreden richtlijn (dat uitsluitend van toepassing is op sponsoring van evenementen met grensoverschrijdend effect), artikel 3, lid 1, van die richtlijn niet werkelijk is bedoeld om de vermeende belemmeringen van het handelsverkeer uit de weg te ruimen. Zij voegt hieraan toe dat dit artikel 3, lid 1, door het verbieden van reclame voor tabaksproducten in gedrukte publicaties zonder grensoverschrijdende werking, evenmin – onrechtstreeks – bijdraagt tot de opheffing van belemmeringen van het handelsverkeer door het verhinderen van een eventuele omzeiling van het verbod inzake gedrukte publicaties die voor de verhandeling tussen de lidstaten in aanmerking zouden komen.

61.   Zij is van mening dat artikel 3, lid 1, evenmin voldoet aan de doelstelling van de opheffing van merkbare mededingingsverstoringen. Er zou namelijk geen sprake van zijn dat de plaatselijke publicaties van een lidstaat en die van een andere lidstaat, noch de kranten, tijdschriften en magazines met een ruimere verspreiding die intracommunautair in de handel worden gebracht, met elkaar concurreren, zodat die doelstelling irreëel is. Dit argument, dat komt bij die van het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad, enerzijds met betrekking tot reclamebureaus en producenten van reclameartikelen (punt 109) en anderzijds met betrekking tot producenten en verkopers van tabaksproducten (punt 113), zou de stelling dat artikel 95 EG niet als rechtsgrondslag kan fungeren voor een algemeen reclameverbod zoals in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn geformuleerd, versterken.

62.   Wat artikel 3, lid 2, van deze richtlijn inzake de diensten van de informatiemaatschappij betreft, dit zou volgens verzoekster evenmin een van de betrokken doelen nastreven, noch dat bestaande in de opheffing van belemmeringen van het vrije verkeer van producten of het vrij verrichten van diensten, noch dat gericht op het uit de weg ruimen van merkbare mededingingsverstoringen. De vraag naar de raadplegingen op internet van gedrukte publicaties uit andere lidstaten zou namelijk marginaal zijn en hoe dan ook op geen enkele technische belemmering stuiten, gelet op de vrijheid van toegang tot de diensten van de informatiemaatschappij overal ter wereld, zodat er geen enkele reële belemmering van een mogelijk handelsverkeer bestaat die moet worden opgeheven.

63.   Nog steeds volgens verzoekster, zou de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn eveneens onjuist zijn wat het in artikel 4 van die richtlijn voorziene verbod van radioreclame en sponsoring van radioprogramma’s betreft. Dergelijke uitzendingen zouden zich namelijk, gelet op de inhoud van de programma’s, het taalgebruik en de geringe reikwijdte van de zendinstallaties, voornamelijk richten tot een lokaal of regionaal, en niet een internationaal, publiek. Aangezien radioreclame voor tabaksproducten in bijna alle lidstaten is verboden, zou het bovendien niet nodig zijn geweest in een verbod als dat van artikel 4, lid 1, van de richtlijn te voorzien. Volgens haar geldt ditzelfde voor het verbod van sponsoring van radioprogramma’s, geformuleerd in artikel 4, lid 2, van de richtlijn.

64.   Ten slotte zouden volgens verzoekster de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn niet beogen de vestiging en de werking van de interne markt te verbeteren door vermeende belemmeringen van het vrije verkeer van producten of het vrij verrichten van diensten weg te nemen en eventuele merkbare mededingingsverstoringen op te heffen, doch uitsluitend gericht zijn op de bescherming van de volksgezondheid. Daarom is zij van mening dat het beroep op artikel 95 EG voor de aanneming van de bestreden richtlijn niet alleen onjuist is doch eveneens in strijd met artikel 152, lid 4, sub c, EG, dat uitdrukkelijk iedere harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van de menselijke gezondheid uitsluit.

b)      De stellingen van verweerders en de aan hun zijde interveniërende partijen

65.   Het Parlement, de Raad en de aan hun zijde interveniërende partijen zijn van mening dat de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn rechtsgeldig op de grondslag van artikel 95 EG zijn aangenomen en derhalve niet in strijd zijn met artikel 152, lid 4, sub c, EG.

66.   Dienaangaande betogen het Parlement, de Raad en de Commissie dat het verbod van reclame en sponsoring van tabakswaren, vastgesteld in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn, aanzienlijk minder ruim is dan dat wat voordien in artikel 3, lid 1, van de nietig verklaarde richtlijn was bepaald. Volgens het arrest Duitsland/Parlement en Raad, zou artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn zich immers beperken tot het verbod van reclame voor dergelijke producten in tijdschriften, magazines en kranten en niet eveneens op aanplakbiljetten, parasols, asbakken en andere in hotels, restaurants en cafés gebruikte voorwerpen, alsmede in reclamespots in de bioscoop. Dit verbod zou niet gelden voor andere soorten publicaties waarvan verzoekster gewaagt, zoals krantjes van plaatselijke verenigingen, programma’s van evenementen of tentoonstellingen, aanplakbiljetten, telefoonboeken, pamfletten en prospectussen.

67.   Aangezien de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn aldus is beperkt, betwisten het Parlement, de Raad en de Commissie verzoeksters stelling dat de handel in persproducten (de enige die volgens hen onder dit artikel vallen) nagenoeg geen grensoverschrijdend effect zou hebben. Na de relevantie van verzoeksters statistische analyse (waarvan de tot de Duitse markt beperkte resultaten niet tot de gehele Gemeenschap kunnen worden uitgebreid) in twijfel te hebben getrokken, beklemtonen zij dat het actuele fenomeen, de zogenoemde „convergentie der media”, in belangrijke mate bijdraagt tot de uitbreiding van de intracommunautaire handel in de perssector, omdat talrijke kranten, tijdschriften of magazines voortaan on-line op internet ter beschikking staan en aldus gemakkelijk in alle lidstaten toegankelijk zijn.

68.   Bovendien zou het, nog steeds volgens het Parlement, de Raad en de Commissie, buitengewoon moeilijk zo niet onmogelijk zijn om nauwkeurig vast te stellen of publicaties puur lokaal of nationaal, dan wel in Europa of internationaal worden verspreid. Bijgevolg zou het verbieden van reclame voor tabaksproducten uitsluitend in publicaties die binnen de Gemeenschap grensoverschrijdend worden verspreid, en niet in publicaties die beweerdelijk puur lokaal of nationaal zijn, zoals de Duitse regering bij de voorbereiding van de bestreden richtlijn heeft voorgesteld, het gevaar inhouden dat de grenzen van het toepassingsgebied van een dergelijk verbod buitengewoon onzeker en willekeurig worden. Dit vooruitzicht zou in strijd zijn met zowel de vereisten van de rechtszekerheid als de bij de genoemde richtlijn nagestreefde doelstelling, die volgens de communautaire instellingen bestaat in het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten op het gebied van de reclame voor dergelijke producten, teneinde belemmeringen voor de werking van de interne markt weg te nemen.

69.   Overigens zouden op de grondslag van artikel 100 A van het Verdrag reeds verschillende richtlijnen zijn vastgesteld zonder dat hun geldigheid door het Hof in twijfel is getrokken, ofschoon hun werkingssfeer niet bleek te zijn beperkt tot grensoverschrijdende situaties.(39) Evenzo wijzen het Parlement, de Raad en de Commissie erop dat de TVZG-richtlijn in artikel 13 bepaalt dat „[t]elevisiereclame en telewinkelen, in welke vorm dan ook, met betrekking tot sigaretten en tabaksproducten zijn verboden”, ongeacht de geografische reikwijdte van de uitzending van de bewuste televisie-uitzendingen.

70.   Volgens hen tonen al deze argumenten aan dat, anders dan verzoekster betoogt, de in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn genoemde gedrukte publicaties inderdaad intracommunautair worden verhandeld.

71.   Zoals het Hof in punt 97 van het arrest Duitsland/Parlement en Raad heeft beklemtoond, is het echter, gelet op de evolutie van de nationale wettelijke regelingen die met betrekking tot tabaksreclame steeds strikter worden, waarschijnlijk dat belemmeringen van het vrije verkeer van persorganen zullen ontstaan of zich in de toekomst zullen ontwikkelen, zodat volgens vaste rechtspraak het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor die richtlijn voor het wegnemen van dergelijke handelsbelemmeringen, gegrond is.

72.   Volgens het Parlement en de Raad zou het beroep op deze rechtsgrondslag des te meer gefundeerd zijn omdat artikel 3, lid 1, ongeacht de omvang van de intracommunautaire handel in persproducten, hoe dan ook eveneens berust op het streven te voorkomen dat het reclameverbod voor tabaksproducten door middel van de zogenoemde lokale pers wordt omzeild en dat het op het gebied van gedrukte publicaties tot mededingingsbelemmeringen komt wegens het voordeel dat degenen die op de „plaatselijke” of „nationale” markt opereren qua reclame-inkomsten hebben ten opzichte van degenen die eveneens op de gemeenschappelijke markt opereren (wanneer, zoals door de Bondsrepubliek Duitsland bij de voorbereiding van de bestreden richtlijn voorgesteld, het onderhavige verbod alleen zou gelden voor grensoverschrijdend verhandelde producten).(40)

73.   Wat het in artikel 3, lid 2, van de richtlijn voorziene reclameverbod van tabaksproducten in diensten van de informatiemaatschappij betreft, zou dit volgens het Parlement, de Raad en de Commissie eveneens berusten op de wens eventuele mededingingsbelemmeringen op dit gebied op te heffen, alsmede, en vooral, om te voorkomen dat het verbod van een dergelijke reclame in gedrukte media langs elektronische weg wordt omzeild of zelfs dat mededingingsbelemmeringen ontstaan.

74.   Ten slotte zou het algemene verbod van radioreclame voor tabaksproducten in artikel 4, lid 1, van de bestreden richtlijn geheel overeenkomen met dat van artikel 13 van de TVZG-richtlijn.(41) Evenals televisie-uitzendingen, zouden radio-uitzendingen naar hun aard een grensoverschrijdend effect sorteren wegens het ruime bereik van de radiofrequenties en het toegenomen gebruik van satellieten, kabels en internet.

75.   Naast deze specifieke overwegingen betreffende elke soort reclamedrager bedoeld in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn, betogen het Parlement, de Raad en de Commissie daarenboven dat deze richtlijn geheel in de lijn ligt van het arrest Duitsland/Parlement en Raad – aangezien het de lidstaten niet meer vrijstaat om strengere dan de daarin genoemde eisen voor te schrijven teneinde de volksgezondheid op het gebied van de reclame of het sponsoren voor tabaksproducten te beschermen, en in dezelfde geest de lidstaten volgens artikel 8 van de richtlijn het vrije verkeer van producten en diensten die aan de richtlijn beantwoorden niet meer kunnen verbieden of beperken – zodat de richtlijn, overeenkomstig de doelstelling die een op grondslag van artikel 95 EG aangenomen rechtshandeling moet hebben, inderdaad beoogt handelsbelemmeringen op te heffen alsmede de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren.

76.   Wederom volgens het Parlement, de Raad en de Commissie, zou er, wanneer aan de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn is voldaan, geen sprake zijn van schending van artikel 152, lid 4, sub c, EG, zelfs niet wanneer die richtlijn ten dele is ingegeven door het streven de volksgezondheid te beschermen.

77.   Evenzo beklemtonen het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek en de Republiek Finland het belang en de voortdurende toename van het grensoverschrijdende verkeer in gedrukte publicaties, internet en radio, alsmede het bestaan of de waarschijnlijke toename van belemmeringen van deze handel op grond van de verschillen in de nationale regelingen op het gebied van reclame en sponsoring van tabaksproducten. Evenals het Parlement en de Commissie leidt de Republiek Finland uit de recente rechtspraak van het Hof inzake de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG af, dat de keuze van dit artikel als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn gegrond is zodra zij daadwerkelijk aan de opheffing van zulke belemmeringen bijdraagt, zonder dat behoeft te worden nagegaan of zij daarnaast nog ernaar streeft merkbare mededingingsbelemmeringen op te heffen.

2.      Beoordeling

78.   De keuze van artikel 100 A van het Verdrag en daarna van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor een richtlijn heeft geleid tot een groot aantal arresten, waarin het Hof de voorwaarden heeft gepreciseerd waaraan het beroep op dit artikel moet voldoen. Ik zal deze rechtsontwikkelingen uiteenzetten en vervolgens daaruit de nodige consequenties trekken betreffende de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn met betrekking tot de in de artikelen 3 en 4 daarvan genoemde gebieden.

a)      De rechtspraak van het Hof betreffende de keuze van artikel 100 A van het Verdrag als rechtsgrondslag voor een richtlijn

79.   Zoals gezegd, verleent artikel 100 A, lid 1, van het Verdrag aan de Raad de bevoegdheid om volgens een bepaalde procedure en met het oog op de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 7 A van het Verdrag „maatregelen vast [te stellen] inzake de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de instelling en de werking van de interne markt betreffen”. Deze laatste wordt in artikel 14, lid 2, EG gedefinieerd als „een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van dit Verdrag”, hetgeen krachtens artikel 3, lid 1, sub c, EG „[...] de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal” veronderstelt.

80.   Door de tekst van deze bepalingen ruimer uit te leggen heeft het Hof in het zogenoemde „titaandioxyde-arrest” van 11 juni 1991, Commissie/Raad(42), erkend dat de instelling en de werking van de interne markt niet alleen veronderstellen dat belemmeringen van het handelsverkeer worden opgeheven, doch eveneens dat bepaalde concurrentiedistorsies binnen de Gemeenschap worden weggenomen.(43)

81.   In het arrest Duitsland/Parlement en Raad (dat enige jaren na het titaandioxyde-arrest is gewezen) heeft het Hof weliswaar richtlijn 98/43 getoetst aan elk van deze twee doelstellingen, die beide aan de verwezenlijking van de interne markt bijdragen, doch daaruit kan niet worden afgeleid dat, zoals verzoekster suggereert(44), het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor welke richtlijn dan ook slechts gerechtvaardigd zou zijn indien deze inderdaad beide doelstellingen nastreeft en niet slechts één daarvan, zodat de communautaire wetgever, wanneer een richtlijn aan de opheffing van handelsbelemmeringen of mededingingsverstoringen niets bijdraagt, de aanneming daarvan niet op deze rechtsgrondslag mag baseren.

82.   Het komt mij voor dat het Hof door dit tweevoudige onderzoek toe te passen zich ertoe heeft beperkt na te gaan of het beroep op artikel 100 A van het Verdrag voor de aanneming van de betrokken richtlijn niet kan worden gerechtvaardigd door een van de twee doelstellingen waarop de verwezenlijking van de interne markt berust.(45) Eerst na afloop van dit uitputtend onderzoek was het Hof in staat richtlijn 98/43 in haar geheel nietig te verklaren, op de enige grond dat de keuze van artikel 100 A als rechtsgrondslag ervan verkeerd was.

83.   De rechtspraak na het arrest Duitsland/Parlement en Raad bevestigt deze opvatting.

84.   Zoals namelijk het Parlement, de Commissie en de Republiek Finland terecht hebben beklemtoond, heeft het Hof in het arrest BAT gepreciseerd „dat uit de punten 83, 84 en 95 van het tabaksreclame-arrest [Duitsland/Parlement en Raad] volgt dat de in genoemde bepaling [artikel 100 A, lid 1, van het Verdrag] bedoelde maatregelen bestemd zijn om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren en daadwerkelijk die doelstelling moeten hebben, door ertoe bij te dragen dat de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen [of] van de vrijheid van dienstverrichting worden weggenomen [, of dat] de mededingingsverstoringen worden opgeheven”.(46)

85.   Uit deze formulering blijkt duidelijk dat de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG niet van cumulatieve aard zijn. Het is derhalve van weinig belang dat een richtlijn die dit artikel tot rechtsgrondslag heeft, uitsluitend bijdraagt aan het wegnemen van belemmeringen van het vrije handelsverkeer, en niet aan de opheffing van mededingingsverstoringen, of, omgekeerd, aan deze laatste doelstelling en niet aan de eerste, dan wel aan deze twee doelstellingen tegelijkertijd. Waar het op aankomt, is dat de bewuste richtlijn door het nastreven van de ene of de andere doelstelling inderdaad de verbetering van de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt beoogt.

86.   In het arrest BAT heeft het Hof zich overigens beperkt tot het onderzoek van richtlijn 2001/37 (betreffende de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten) uit het oogpunt van de doelstelling bestaande in het wegnemen van de belemmeringen van het vrije verkeer in deze producten. Overwegende dat deze richtlijn inderdaad een dergelijke doelstelling nastreefde, zodat zij aldus alleen al op grond daarvan bijdroeg tot de verbetering van de voorwaarden voor de werking van de interne markt, kwam het Hof tot de conclusie dat die richtlijn op de grondslag van artikel 95 EG kon worden vastgesteld.(47)

87.   Het Hof volgde precies dezelfde redenering in de reeds aangehaalde arresten Arnold André en Swedish Match(48), met betrekking tot dezelfde richtlijn, en vervolgens in het arrest van 12 juli 2005, Alliance for Natural Health e.a.(49), met betrekking tot richtlijn 2002/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 juni 2002 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten inzake voedingssupplementen.(50)

88.   Uit al deze jurisprudentiële ontwikkelingen volgt dat het – om aan te nemen dat een richtlijn de instelling en de werking van de interne markt in de zin van artikel 95, lid 1, EG tot doel heeft – al volstaat dat zij metterdaad bijdraagt aan de opheffing van belemmeringen van de bij het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden of aan het wegnemen van mededingingsverstoringen. Wanneer een richtlijn inderdaad bijdraagt aan de opheffing van handelsbelemmeringen, is het derhalve, voor het voldoen aan de in artikel 95 EG genoemde doelstelling, van weinig belang dat zij de mededingingsvoorwaarden niet beïnvloedt.

89.   Bovendien heeft het Hof betreffende juist de doelstelling bestaande in de opheffing van handelsbelemmeringen steeds geoordeeld dat „ofschoon de loutere vaststelling van verschillen tussen nationale regelingen niet volstaat om een beroep op artikel 95 EG te rechtvaardigen [...], dit anders is in geval van verschillen tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die de fundamentele vrijheden belemmeren en daarmee de werking van de interne markt rechtstreeks beïnvloeden”.(51) Het Hof heeft hieraan in eveneens vaste rechtspraak toegevoegd dat „artikel 95 EG weliswaar als rechtsgrondslag kan worden gebruikt ter voorkoming van toekomstige belemmeringen van het handelsverkeer ten gevolge van een heterogene ontwikkeling van de nationale wetgevingen, maar dat het ontstaan van die belemmeringen waarschijnlijk moet zijn en de betrokken maatregel ertoe moet strekken die belemmeringen te voorkomen”.(52)

90.   Om vast te stellen of aan de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG is voldaan uit het oogpunt van de doelstelling bestaande in de opheffing van belemmeringen van het handelsverkeer, dient derhalve allereerst te worden nagegaan of bij de aanneming van de bewuste maatregel verschillen bestonden tussen de regelingen van de lidstaten of althans dat deze laatste zich heterogeen ontwikkelden. Vervolgens moet worden vastgesteld dat dergelijke omstandigheden een inbreuk konden vormen op de bij het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden of dat het waarschijnlijk was dat dit zou gebeuren. Ten slotte moet worden onderzocht of de bewuste maatregel inderdaad, rechtstreeks of onrechtstreeks(53), tot doel heeft dergelijke belemmeringen (bestaande of waarschijnlijke) op te heffen of te voorkomen. Deze redenering is nauw verwant aan de redenering die het Hof heeft gevolgd met betrekking tot de doelstelling bestaande in het wegnemen van de mededingingsverstoringen die, zoals de doelstelling betreffende de opheffing van de belemmeringen op het handelsverkeer, bijdraagt aan de verwezenlijking van de interne markt.(54)

91.   Het is vaste rechtspraak dat „[w]anneer is voldaan aan de voorwaarden waaronder artikel 95 EG als rechtsgrondslag kan worden gebruikt, [...] het feit dat bij de te maken keuzen de bescherming van de volksgezondheid doorslaggevend is, voor de gemeenschapswetgever geen beletsel [kan] vormen om deze artikelen als rechtsgrondslag te nemen”.(55)

92.   Ik herinner eraan dat het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad beklemtoonde dat, ofschoon „artikel 129, lid 4, eerste streepje, van het Verdrag [...] evenwel harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten ter bescherming en verbetering van de menselijke gezondheid uit[sluit], [d]eze bepaling [...] niet in[houdt], dat op basis van andere verdragsbepalingen vastgestelde harmonisatiemaatregelen geen invloed kunnen hebben op de bescherming van de volksgezondheid”.(56) Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat „artikel 129, lid 1, derde alinea, [integendeel] bepaalt dat de eisen inzake bescherming van de gezondheid een bestanddeel van het gemeenschapsbeleid op andere gebieden zijn, en artikel 100 A, lid 3, [...] uitdrukkelijk [eist], dat bij de harmonisatie een hoog niveau van bescherming van de volksgezondheid wordt gegarandeerd”.(57)

93.   Gelet op al deze arresten, dient thans te worden nagegaan of aan de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn is voldaan.

b)      De geschiktheid van de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn op de door de artikelen 3 en 4 bestreken gebieden

94.   Ik ben van mening dat de door verzoekster ontwikkelde middelen, die zijn gebaseerd op de onjuistheid van de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn op het door de artikelen 3 en 4 bestreken gebieden, ongegrond zijn.

95.   Mijn analyse dienaangaande zal de gebruikelijke redenering van het Hof volgen met betrekking tot de doelstelling, bestaande in het wegnemen van mededingingsverstoringen of het opheffen van belemmeringen voor het handelsverkeer.(58) Dienovereenkomstig zal ik eerst het bestaan (ten tijde van de aanneming van de bestreden richtlijn) van vermeende verschillen in de nationale regelingen betreffende de door de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn bestreken gebieden behandelen, vervolgens de gevolgen van die veronderstelde verschillen voor de instelling of de werking van de interne markt, en ten slotte het doel van de artikelen 3 en 4, alvorens daaruit de nodige conclusies te trekken betreffende de geschiktheid van de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn (op de door de artikelen 3 en 4 bestreken gebieden).

i)      Het bestaan van vermeende verschillen tussen de nationale regelingen in de door de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn bestreken gebieden

96.   Ik herinner eraan dat het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad reeds had geconstateerd dat er bij de aanneming van richtlijn 98/43 verschillen bestonden tussen de nationale wettelijke regelingen inzake tabaksreclame(59), alsmede dat „[deze laatste] steeds strikter worden, wegens de overtuiging dat tabaksconsumptie als gevolg van die reclame sterk stijgt”.(60)

97.   Vaststaat dat dit eveneens gold bij de aanneming van de bestreden richtlijn, en zulks niet alleen voor de reclame doch eveneens voor de sponsoring van tabaksproducten. Dit blijkt duidelijk uit het onderzoek van de nationale regelingen dat door de Commissie nauwkeurig en gedetailleerd is uitgevoerd en die zij heeft beschreven in punt 4 van de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn dat zij op 20 juni 2001 heeft ingediend.(61) Dit wordt bovendien aangevoerd in de eerste en de derde overweging van de bestreden richtlijn.(62)

98.   Dit geldt des te meer omdat die richtlijn slechts een jaar vóór de uitbreiding van de Europese Unie met tien nieuwe lidstaten werd aangenomen. Dit vooruitzicht deed het gevaar van verschillen tussen de nationale wettelijke regeling van de betrokken materie op korte of middellange termijn alleen maar toenemen.(63)

99.   Aan deze constatering kan niet worden afgedaan door het feit dat, zoals punt 5 van de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn en de achtste overweging van die richtlijn het noemen, bij de aanneming daarvan onderhandelingen aan de gang waren in het kader van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) met het oog op de voorbereiding van een kaderovereenkomst voor de strijd tegen tabak (hierna: „WHO-overeenkomst”).

100. Dat het voorstel voor de WHO-overeenkomst ertoe strekte het gebruik van tabaksproducten te beperken door inzonderheid te voorzien in een algeheel verbod van reclame, promotie en sponsoring voor deze producten, dat de relevante nationale regelingen nader tot elkaar kon brengen, neemt niet weg dat de onderhandelingen ter zake nog niet waren afgerond ten tijde van de aanneming van de bestreden richtlijn (op 26 mei 2003), en dat ook al hebben die onderhandelingen spoedig erna (al de volgende maand) tot de aanneming van de WHO-overeenkomst geleid, deze op 27 februari 2005 nog niet in kracht was getreden en ook thans nog niet alle lidstaten van de Europese Gemeenschap verbindt.(64)

101. Ofschoon artikel 13 van die overeenkomst, betrekking hebbende op reclame, promotie en sponsoring van tabaksproducten, inderdaad geschikt is om de verschillen tussen de relevante nationale regelingen te verminderen, beoogt het nochtans niet deze volledig en terstond te verbieden en sluit het evenmin het risico van afwijkende ontwikkelingen uit. Krachtens artikel 13, lid 2, hebben de verdragspartijen namelijk de keuze om binnen een periode van vijf jaar na het in kracht treden van de WHO-overeenkomst (dat wil zeggen tot 27 februari 2010) de verschillende soorten handelstransacties (ook wanneer zij van grensoverschrijdende aard zijn) totaal te verbieden, dan wel alleen bepaalde beperkingen of restricties op dit gebied in te voeren.

102. Bijgevolg bleven bij de aanneming van de bestreden richtlijn belangrijke verschillen tussen de nationale regelingen voor de reclame en sponsoring van tabaksproducten (met name in de door de artikelen 3 en 4 van de richtlijn bestreken gebieden) bestaan, waarvan de verdwijning niet op korte termijn te verwachten was.

103. Gelet op deze omstandigheden, dienen thans de gevolgen van dergelijke verschillen op de instelling en de werking van de interne markt te worden vastgesteld.

ii)    De gevolgen van bestaande en toekomstige verschillen in de door de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn bestreken gebieden op de instelling en de werking van de interne markt

104. Anders dan verzoekster, ben ik van mening dat de bij de aanneming van de bestreden richtlijn bestaande verschillen tussen de nationale regelingen van de lidstaten, alsmede de heterogene ontwikkeling van die regelingen, niet zonder gevolgen waren voor de instelling en de werking van de interne markt, aangezien deze verschillen (bestaande en toekomstige) naar mijn mening het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten konden belemmeren dan wel het risico inhielden dat nieuwe belemmeringen voor dit handelsverkeer waarschijnlijk zouden ontstaan.

105. Om te beginnen dient namelijk te worden geconstateerd dat, zoals in de zesde overweging van de bestreden richtlijn beklemtoond, de diensten van de informatiemaatschappij alsmede de radio-uitzendingen (die overigens ook gelijktijdig via het internet kunnen worden doorgegeven) van grotendeels grensoverschrijdende aard zijn.(65)

106. De persproducten ontsnappen niet aan dit fenomeen van de internationalisering. Uit een door de Commissie in 1997 opgesteld verslag blijkt namelijk dat, wat de markt van persproducten betreft, de distributie van kranten, tijdschriften en magazines tussen de lidstaten een verre van verwaarloosbare realiteit is.(66) Dit is met name het geval tussen de landen die dezelfde taal hebben, zoals Frans (België, Frankrijk, Luxemburg), Engels (Ierland, Verenigd Koninkrijk) of Duits (Duitsland, Oostenrijk en de regio Bolzano in Italië). Voorts is de invoer van persproducten uit andere lidstaten naar het schijnt wijdverbreid in België, Nederland, Denemarken, Finland en Zweden. Ten slotte hebben sommige publicaties zich al lang geleden een belangrijke lezerskring verworven en worden zij daarom doorlopend uit hun staat van herkomst naar andere lidstaten uitgevoerd.(67) Bij dit traditionele handelsverkeer in persproducten komt recentelijk het voortdurend toenemende verkeer via het internet, waarop al talloze publicaties toegankelijk zijn.

107. Hieruit volgt dat, anders dan verzoekster beweert, de markt van persproducten, evenals de radiomarkt, een markt is met een betrekkelijk belangrijk handelsverkeer tussen de lidstaten, dat zich met name op grond van de convergentie van de betrokken publicaties met internet, dat bij uitstek een grensoverschrijdend medium vormt, nog meer zal uitbreiden.

108. Zoals het Hof heeft gesteld, is de markt van tabaksproducten eveneens een markt waarop het handelsverkeer tussen de lidstaten vrij omvangrijk is.(68) Bovendien wordt algemeen erkend dat reclame alsmede in zekere mate sponsoring merkbaar bijdragen aan een stijging van de consumptie van deze producten door met name jongeren ertoe aan te moedigen „mee te doen”, zich aldus blootstellende aan het risico aan deze producten verslaafd te raken.(69)

109. Onder deze omstandigheden heeft de tabaksindustrie er alle belang bij op internationale schaal marketingstrategieën te ontwikkelen om haar producten met name op de gemeenschappelijke markt te promoten door middel van een uitgebreid assortiment van reclamedragers of sponsoring die het voordeel bieden te kunnen profiteren van een grensoverschrijdende distributie, zoals onder meer de geschreven pers, de radio en het internet.

110. Uit de bestaande verschillen ten tijde van de aanneming van de bestreden richtlijn tussen de nationale regelingen inzake de reclame en de sponsoring van tabaksproducten, met name op het gebied van de pers, de radio of de informatiemaatschappij, leid ik af dat zij daadwerkelijk tot gevolg hebben gehad dat het vrije verkeer van goederen alsmede het vrij verrichten van diensten werden belemmerd.(70)

111. Bovendien moet hoe dan ook worden erkend dat, gelet op de evolutie van genoemde regelingen die steeds strenger worden (een evolutie die als gevolg van het in kracht treden van de WHO-overeenkomst nog zal versnellen), het ontstaan van dergelijke belemmeringen en de uitbreiding daarvan hoogst waarschijnlijk zijn.(71)

112. Met betrekking tot persproducten zij men er namelijk op bedacht dat op de desbetreffende datum verschillende lidstaten al reclame voor tabaksproducten op dergelijke reclamedragers verboden (ook wanneer zij uit andere lidstaten afkomstig waren), of op het punt stonden te verbieden.(72) Overigens bevestigen recente wetsherzieningen dat zich in die richting een sterke tendens ontwikkelt, die in het geheel niet wordt betwist. De nieuwe Spaanse regeling, die de tot dusverre op het gebied van de reclame voor deze producten geldende beperkingen in belangrijke mate versterkt, levert daarvan het duidelijke bewijs.(73)

113. Dergelijke nationale voorschriften, die bepaalde voorwaarden stellen waaraan persproducten moeten voldoen om in de handel te kunnen worden gebracht, zijn van directe invloed op de inhoud van deze producten.

114. Deze voorschriften strekken er namelijk toe de invoeging van advertenties in reclamedragers zoals kranten, tijdschriften of magazines, waarvan zij een integrerend bestanddeel uitmaken, te voorkomen. Aldus dwingen deze voorschriften de in andere lidstaten gevestigde persbedrijven, die aldaar niet aan dergelijke voorschriften zijn gebonden, ertoe de inhoud van hun publicaties die niet aan deze voorwaarden voldoen, te wijzigen.

115. Bijgevolg ben ik geneigd om overeenkomstig het arrest van 26 juni 1997, Familiapress(74), aan te nemen dat de maatregelen houdende verbod of beperking van de reclame voor tabaksproducten, ook al zijn zij gericht tegen een methode om de verkoop van goederen te bevorderen, zich niet beperken tot de regeling van eenvoudige verkoopmodaliteiten in de zin van de uit het arrest Keck en Mithouard(75) stammende rechtspraak, zodat zij niet kunnen ontsnappen aan het in artikel 28 EG vervatte verbod van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve invoerbeperkingen.(76)

116. Zelfs wanneer het verbod of de beperking van de reclame voor tabaksproducten door middel van de pers geacht zou worden betrekking te hebben op eenvoudige verkoopmodaliteiten van deze producten (te onderscheiden van persproducten), blijft het hoe dan ook een feit dat ook vanuit dit gezichtspunt dergelijke maatregelen de toegang tot de markt voor tabaksproducten uit andere lidstaten meer bemoeilijken dan voor nationale producten het geval is.

117. Zoals advocaat-generaal Jacobs in zijn conclusie in de zaak Gourmet International Products(77) immers heeft aangevoerd, is de rol van reclame van primordiaal belang om een nieuw product te lanceren of tot een nieuwe markt door te dringen. Afgezien van de stijging van het verbruik van bepaalde producten door vergroting van de klantenkring, beogen de reclamemakers in feite in de eerste plaats degenen die een dergelijk product al gebruiken te overreden om van merk te veranderen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat het zonder reclame weinig waarschijnlijk is dat de betrokkenen van hun gebruiksgewoonten afzien.

118. Deze analyse, die werd ontwikkeld naar aanleiding van een Zweedse regeling die het adverteren voor alcoholhoudende dranken verbood, inzonderheid in tijdschriften die zich tot consumenten richten, kan worden toegepast op nationale maatregelen die reclame voor tabaksproducten in persartikelen zoals kranten, tijdschriften en magazines die zich eveneens tot consumenten richten, verbieden of beperken. Dit geldt des te meer omdat de gebruiksgewoonten betreffende tabaksproducten buitengewoon taai zijn en de consumenten gehecht blijven aan het product van het een of ander merk (meestal één enkel product), dat zij aanvankelijk hebben gekozen en dat hun vertrouwd is geworden.

119. Zoals het Hof in het aangehaalde arrest Gourmet International Products heeft geoordeeld – daarbij de redenering van de rechtspraak uit het arrest Keck en Mithouard herhalend – volgt hieruit dat dergelijke maatregelen, die de handel in tabaksproducten uit andere lidstaten sterker beïnvloeden dan nationale maatregelen, een bij artikel 28 EG verboden belemmering van het vrije verkeer van goederen vormen.(78)

120. Ik leid hieruit af dat naar het voorbeeld van nationale voorschriften betreffende de vervaardiging, aanbieding en verkoop van tabaksproducten(79), die betreffende de reclame – door middel van de pers – voor diezelfde producten, naar hun aard, bij afwezigheid van harmonisatie op communautair niveau, belemmeringen voor het vrije verkeer van goederen kunnen vormen.

121. Aan dit effect op het vrije verkeer van pers‑ of tabaksproducten dient het effect op het vrij verrichten van reclamediensten te worden toegevoegd.

122. Een regeling van een lidstaat die het plaatsen van advertenties in de pers voor goederen als tabaksproducten verbiedt of beperkt, beperkt de mogelijkheid voor de in die lidstaat gevestigde persbedrijven om aan de in andere lidstaten gevestigde adverteerders ruimte voor reclame aan te bieden.(80) Ik voeg hieraan toe dat een dergelijke regeling van bijzondere invloed is op het grensoverschrijdend aanbod van reclameruimte, gezien het internationale karakter van de markt voor de reclame voor tabaksproducten.(81)

123. Gelet op al deze ontwikkelingen betreffende persproducten ben ik van mening dat de ten tijde van de aanneming van de bestreden richtlijn bestaande verschillen tussen de nationale regelingen op het gebied van reclame – in de pers – voor tabaksproducten (die voor het merendeel beogen een dergelijke reclame te beperken of te verbieden) onvermijdelijk tot gevolg hebben gehad dat niet alleen het vrije verkeer van goederen maar eveneens het vrij verrichten van diensten wordt belemmerd. Bovendien lag het uitermate voor de hand dat, gezien de evolutie van die nationale voorschriften in voortdurend striktere zin, dergelijke belemmeringen zich zouden versterken en tot nieuwe lidstaten uitstrekken.

124. Ik ben van mening dat een soortgelijke conclusie onvermijdelijk is ten aanzien van de reclame voor tabaksproducten in de radio en in de diensten van de informatiemaatschappij.

125. Zoals wij immers hebben gezien, hadden talrijke lidstaten reeds ten tijde van de vaststelling van de bestreden richtlijn op dit gebied wetten aangenomen of stonden zij op het punt dit te doen, zij het met betrekking tot de radio (aanknopend aan de TVZG-richtlijn die, als uiteengezet, iedere vorm van televisiereclame voor tabaksproducten verbiedt) dan wel de diensten van de informatiemaatschappij (aanknopend aan de richtlijn betreffende de elektronische handel.)(82) Die nationale regelgevingen tonen eveneens het groeiend bewustzijn bij het publiek aan van het schadelijk karakter voor de gezondheid van de consumptie van tabaksproducten, omdat zij beogen de reclame voor dergelijke producten te verbieden of te beperken.

126. Dergelijke maatregelen zijn echter van invloed op het grensoverschrijdend aanbod van reclameruimte door radio‑omroeporganisaties of dienstverrichters van de informatiemaatschappij, die gevestigd zijn in een lidstaat (waarin deze voorschriften van kracht zijn), ten behoeve van adverteerders die in een andere lidstaat zijn gevestigd (waar zulke regels niet bestaan).

127. Bovendien, en in verband daarmee, kunnen deze maatregelen die de reclame voor tabaksproducten verbieden of beperken, zich verzetten tegen de distributie in de lidstaten van radio-uitzendingen en elektronische mededelingen (die onder de diensten van de informatiemaatschappij vallen) wanneer die uitzendingen of mededelingen reclame voor genoemde producten bevatten.

128. Bijgevolg vormden deze nationale regelgevingen, die al bestonden ten tijde van de aanneming van de bestreden richtlijn of toen de totstandkoming daarvan waarschijnlijk was, daadwerkelijke of potentiële belemmeringen van het vrij verrichten van diensten.

129. Ditzelfde geldt voor de sponsoring van radio-uitzendingen door marktdeelnemers uit de tabaksector. Deze activiteit ontsnapte niet aan de striktere evolutie van de nationale wetgevingen betreffende de promotiemodaliteiten voor dergelijke producten. Verschillen tussen de nationale regelgevingen ter zake waren reeds aan de dag getreden bij de aanneming van de bestreden richtlijn of stonden waarschijnlijk op het punt aan de dag te treden.

130. Zulke verschillen kunnen evenwel beperkingen aanbrengen op het vrij verrichten van diensten, met name doordat zij de in een lidstaat (waar een verbodsmaatregel bestaat) gevestigde radio-omroeporganisaties belet als ontvanger te profiteren van de diensten van sponsoring door fabrikanten van of handelaren in tabaksproducten, die in een andere lidstaat (waar een dergelijke maatregel niet bestaat) zijn gevestigd.

131. Al deze beperkingen op het vrij verrichten van diensten op het gebied van de radio en de diensten van de informatiemaatschappij, alsmede die betreffende het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten op het gebied van de pers, vormden een volledige rechtvaardiging voor de tussenkomst van de communautaire wetgever op de grondslag van artikel 95 EG, om een einde te maken aan de steeds nadrukkelijker afwijkingen tussen de relevante nationale regelingen, die er aanmerkelijk toe bijdroeg dat de interne markt werd gefragmenteerd.

132. Onder deze omstandigheden is het van weinig belang of de verschillen tussen deze regelingen (bestaande of toekomstige) eveneens mededingingsverstoringen binnen de Gemeenschap konden veroorzaken.

133. Daarentegen is het – om te verzekeren dat de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn in de door de artikelen 3 en 4 daarvan bestreken gebieden zijn vervuld – van belang om ten slotte nog na te gaan of die artikelen 3 en 4 inderdaad de opheffing of de voorkoming van dergelijke belemmeringen beogen.

iii) De doelstelling van de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn

134. Naar mijn mening hebben de artikelen 3 en 4 juncto artikel 8 van de bestreden richtlijn inderdaad (zoals voorzien in artikel 1 daarvan)(83) zowel de opheffing van de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten als het voorkomen van het te verwachten ontstaan van nieuwe belemmeringen tot doel.

135. Men kan zich op het eerste gezicht afvragen hoe het verbod van bepaalde vormen van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, als voorzien in die artikelen 3 en 4, kan bijdragen aan de opheffing van handelsbelemmeringen op dit gebied. Is het niet zo dat de tussenkomst van de communautaire wetgever er uiteindelijk op neerkomt dat dergelijke belemmeringen worden gehandhaafd en juist niet opgeheven, waarbij de belemmeringen die het gevolg zijn van nationale regelingen worden vervangen door die van de artikelen 3 en 4?

136. Hoe paradoxaal deze situatie ook mag lijken, het blijft niettemin een feit dat de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn in verschillende opzichten inderdaad bijdragen aan de opheffing van handelsbelemmeringen, zowel met betrekking tot goederen als diensten.

137. Zoals het Hof reeds in het arrest Duitsland/Parlement en Raad heeft erkend, beoogt het verbod van reclame voor tabaksproducten in tijdschriften, magazines en kranten (zoals dit in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn is gesteld) om te beginnen het garanderen van het vrije verkeer van die persproducten, naar het bijvoorbeeld van de TVZG-richtlijn die (zoals reeds uiteengezet) televisiereclame voor tabaksproducten verbiedt teneinde de vrijheid van televisie-uitzendingen te bevorderen.(84)

138. De invoering van een dergelijke verbodsmaatregel, bestemd om op uniforme wijze in de gehele Gemeenschap te worden toegepast, beoogt namelijk te voorkomen dat het intracommunautaire verkeer van persproducten niet naar believen van elke lidstaat op grond van de een of andere bestaande of toekomstige nationale regeling op dit gebied wordt belemmerd.

139. Naast het belang dat deze maatregel voor de duidelijkheid en stabiliteit van het rechtskader voor de verhandeling van deze persproducten heeft, en hetgeen slechts kan bijdragen aan het garanderen van het vrije verkeer daarvan, dient er speciaal op te worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn uitdrukkelijk het maken van reclame voor tabaksproducten in bepaalde publicaties toestaat, inzonderheid in publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel.(85) Aldus herhaalt artikel 3, lid 1, het beginsel dat dit genre publicaties in aanmerking komt om vrijelijk binnen de Gemeenschap te worden verspreid, zelfs wanneer die publicaties reclameboodschappen voor tabaksproducten bevatten.

140. Er zij bovendien aan herinnerd dat artikel 8 van de bestreden richtlijn, anders dan de nietig verklaarde richtlijn, uitdrukkelijk bepaalt dat „[d]e lidstaten [...] het vrije verkeer van producten of diensten die aan deze richtlijn voldoen, niet [mogen] verbieden of beperken”.

141. Dit geldt des te meer wanneer, het zij herhaald, de bestreden richtlijn, anders dan de vorige richtlijn (86), geen enkele veiligheidsclausule bevat die aan de lidstaten de mogelijkheid biedt om met inachtneming van het Verdrag strengere vereisten (dan voorzien in de betreffende richtlijn) voor te schrijven die zij nodig achten voor de bescherming van de gezondheid van personen op het gebied van de reclame of sponsoring voor tabaksproducten.

142. Aldus mogen de lidstaten zich krachtens artikel 8 van de bestreden richtlijn met name niet verzetten tegen het intracommunautaire verkeer van publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor in de tabakshandel werkzame personen, op de enkele grond dat zij advertenties voor tabaksproducten bevatten omdat, juist in dit geval, deze persproducten volledig voldoen aan de voorschriften van artikel 3, lid 1, van die richtlijn.

143. Door middel van dit artikel 8 heeft de communautaire wetgever ervoor gezorgd dat rekening wordt gehouden met de lessen uit het arrest Duitsland/Parlement en Raad. Er zij aan herinnerd dat het ontbreken van een clausule ter verzekering van het vrije verkeer in samenhang met een beschermingsclausule, ongetwijfeld van groot belang is geweest voor de beslissing van het Hof om richtlijn 98/43 nietig te verklaren.(87)

144. Het belang dat het Hof aan het bestaan van een clausule ter verzekering van het vrije verkeer heeft toegekend, is later bevestigd in het arrest BAT aangaande richtlijn 2001/37 (betreffende, zoals bekend, de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten). In dit arrest heeft het Hof er immers op gewezen dat deze richtlijn, in tegenstelling tot de nietig verklaarde richtlijn, een bepaling bevat die het vrije verkeer waarborgt en op grond daarvan geconcludeerd dat door deze bepaling „die de lidstaten verbiedt zich om redenen die verband houden met aspecten die de richtlijn harmoniseert te verzetten tegen de invoer, de verkoop en het gebruik van tabaksproducten die in overeenstemming zijn met de richtlijn [2001/37], [...] de richtlijn haar volledige werking [kan] ontplooien aangaande haar doelstelling, de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren”.(88)

145. Een soortgelijke conclusie gaat op voor de bestreden richtlijn. Dankzij artikel 8 daarvan kan zij haar volledige werking ontplooien met betrekking tot haar in artikel 1, lid 2, beoogde doelstelling, de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren.(89)

146. Zoals wij zojuist hebben gezien, is dit het geval met betrekking tot het vrije verkeer van goederen. Evenzeer geldt dit voor het vrij verrichten van diensten dat eveneens onder artikel 8 valt en waarvan de doelstelling bij de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn in onderlinge samenhang daarmee wordt nagestreefd.

147. Om te beginnen beoogt artikel 3, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn (90) de terbeschikkingstelling van reclameruimte door in een lidstaat gevestigde bedrijven aan adverteerders die in een andere lidstaat zijn gevestigd, toe te staan in publicaties die bij uitsluiting bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel. Dit artikel 3, lid 1, eerste alinea, strekt er eveneens toe het verrichten van reclamediensten – bestaande in het plaatsen van advertenties voor tabaksproducten in publicaties die zijn gedrukt en worden uitgegeven in derde landen en niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt zijn bestemd – door reclamebureaus in een lidstaat aan adverteerders in een andere lidstaat toe te staan. Door dergelijke dienstverrichtingen toe te staan, draagt artikel 3, lid 1, eerste alinea, ertoe bij dat bestaande of waarschijnlijke belemmeringen op het gebied van de reclame voor tabaksproducten worden opgeheven.

148. Bovendien, en in de eerste plaats, beoogt de definitie in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn van een verbod van de bewuste vormen van reclame en sponsoring, dat bestemd is om in de gehele Gemeenschap op uniforme wijze te worden toegepast, in het algemeen te voorkomen dat het vrij verrichten van diensten in de betrokken media naar goeddunken van elke lidstaat op grond van de een of andere bestaande of toekomstige regeling ter zake, wordt belemmerd.

149. Dit geldt inzonderheid voor de distributie tussen de lidstaten van radioprogramma’s en elektronische mededelingen die tot het gebied van de diensten van de informatiemaatschappij behoren. Naar het voorbeeld van artikel 13 van de TVZG-richtlijn, dat televisiereclame voor tabaksproducten verbiedt teneinde de vrijheid van televisie-uitzendingen te bevorderen(91), beogen de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1, van de bestreden richtlijn, waarin reclame voor deze producten op de radio en in de diensten van de informatiemaatschappij wordt verboden, de vrijheid van radio-uitzendingen en diensten van de informatiemaatschappij te bevorderen.

150. Zoals het Parlement, de Raad en de Commissie hebben gesteld, blijkt het reclameverbod voor tabaksproducten in de diensten van de informatiemaatschappij bovendien en hoe dan ook noodzakelijk te zijn, gelet op het fenomeen van de convergentie der media, teneinde te voorkomen dat het verbod van dergelijke reclame in gedrukte media langs elektronische weg wordt omzeild.(92) Zoals ik al heb uiteengezet, beoogt dit laatste verbod inderdaad de opheffing van handelsbelemmeringen, inzonderheid op het gebied van het vrije verkeer van goederen. Artikel 3, lid 2, van de bestreden richtlijn draagt derhalve in ieder geval bij aan de werking van de interne markt, zodat het beroep op artikel 95 EG voor de vaststelling van dit artikel 3, lid 2, kennelijk gerechtvaardigd is.(93)

151. De daarmee door de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn gezamenlijk geleverde bijdrage aan de opheffing van belemmeringen van het vrij verrichten van diensten wordt nog versterkt door de clausule in artikel 8 van die richtlijn betreffende het vrije verkeer. Door te beletten dat de lidstaten het vrije verkeer van diensten, zoals dat van goederen, die aan de bestreden richtlijn voldoen, verbieden of beperken, verleent artikel 8 aan die richtlijn haar volle werking ten aanzien van haar doelstelling, de voorwaarden voor de werking van de interne markt te verbeteren.

152. Ik ben van mening dat uit al deze ontwikkelingen blijkt dat aan de voorwaarden voor het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn, is voldaan voor de vaststelling van de artikelen 3 en 4, zonder dat het nodig is na te gaan of deze laatste ook bijdragen aan de opheffing van eventuele mededingingsverstoringen.

153. In tegenstelling tot hetgeen verzoekster betoogt, kan aan deze conclusie niet worden afgedaan door het feit dat, zoals blijkt uit de derde, de achtste en de negende overweging van de bestreden richtlijn, de bescherming van de volksgezondheid de door de communautaire wetgever gehanteerde keuzes bij de vaststelling van genoemde richtlijn in ruime mate heeft geïnspireerd, inzonderheid wat de artikelen 3 en 4 daarvan betreft. Ik verwijs hiervoor naar de door mij reeds uiteengezette vaste rechtspraak van het Hof.(94)

154. Mijns inziens kan aan diezelfde conclusie evenmin worden afgedaan door de stelling van verzoekster, dat het in de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de bestreden richtlijn neergelegde verbod in wezen betrekking heeft op lokale of nationale reclamedragers die niet tussen de lidstaten worden verspreid.

155. Om te beginnen ben ik er niet van overtuigd dat de uitdrukking „gedrukte publicaties” in artikel 3 alsmede in artikel 1, lid 1, sub a, van diezelfde richtlijn zo ruim moet worden uitgelegd als verzoekster beweert, dat wil zeggen dat het betrekking heeft op krantjes van lokale verenigingen (met een sportief, sociaal, cultureel, politiek of religieus doel), programmabladen voor evenementen of tentoonstellingen (vooral van culturele aard), affiches, telefoonboeken, diverse plakkaten en prospectussen, en niet alleen maar op kranten, tijdschriften en magazines.

156. Ofschoon het juist is dat deze uitdrukking als zodanig de gedachte kan doen postvatten dat het in artikel 3, lid 1, genoemde verbod zich uitstrekt tot alle soorten publicaties die boodschappen of inlichtingen op papier overbrengen, blijft het een feit dat om een dergelijke uitdrukking uit te leggen rekening moet worden gehouden met de context waarin zij is geplaatst.

157. In dit opzicht moet worden bedacht dat de bestreden richtlijn is vastgesteld in een zeer bijzondere context, gekenmerkt door het feit dat het Hof kort tevoren de voorafgaande relevante richtlijn in haar geheel nietig heeft verklaard.

158. In het arrest Duitsland/Parlement en Raad waarin aldus is geoordeeld, heeft het Hof evenwel aangegeven dat het „in beginsel dus mogelijk [zou] zijn om op basis van artikel 100 A van het Verdrag een richtlijn vast te stellen die tabaksreclame in kranten, tijdschriften en magazines verbiedt om het vrije verkeer van die persorganen te garanderen”(95), daarbij preciserende dat het verbod van reclame in bepaalde reclamedragers, zoals onder meer affiches, het handelsverkeer binnen de interne markt geenszins vergemakkelijkte.(96)

159. Onder deze omstandigheden zou het verbazing wekken wanneer de communautaire wetgever, ofschoon zijn handelen door middel van de nietigverklaring van de volledige voorafgaande richtlijn door het Hof is afgekeurd, besluit met deze jurisprudentiële gegevens geen rekening te houden bij de vaststelling van de bestreden richtlijn en zich aldus bloot te stellen aan het risico dat zijn handelen opnieuw ter discussie wordt gesteld.

160. Naar mijn mening geldt dit des te meer aangezien de reikwijdte van het verbod van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, voorzien in de nietig verklaarde richtlijn, in sommige opzichten merkbaar is verminderd, juist om rekening te houden met het arrest Duitsland/Parlement en Raad, dat trouwens in de zestiende overweging van deze laatste richtlijn wordt genoemd. Op het in de vorige richtlijn gestelde quasi-algemene verbod, volgt een verbod dat zich beperkt tot bepaalde uitputtend opgesomde vormen van reclame of sponsoring van die producten.

161. Zo vallen de in punt 99 van het arrest genoemde reclamedragers, zoals parasols, asbakken of andere in hotels, restaurants en cafés gebruikte voorwerpen, evenals reclameboodschappen in de bioscoop, voortaan niet meer onder een dergelijk verbod. Evenzo werd het verbod van sponsoring van evenementen beperkt tot evenementen of activiteiten met grensoverschrijdend effect (artikel 5, lid 1, van de bestreden richtlijn). In de lijn van deze bepalingen is het verbod van verspreiding om niet van tabaksproducten gereduceerd tot juist dit type sponsoring (artikel 5, lid 2, van genoemde richtlijn).

162. Deze verschillende maatregelen ter beperking van het verbod van reclame en sponsoring voor tabaksproducten alsmede het invoeren van een clausule over het vrije verkeer en samenhangend daarmee de opheffing van een beschermingsclausule tonen duidelijk het streven van de communautaire wetgever aan om zich te voegen naar de door het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad geformuleerde vereisten.

163. Derhalve kan ik niet inzien waarom de communautaire wetgever het reclameverbod van artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn zo ruim zou willen uitleggen als verzoekster suggereert; dan zou hij namelijk zichzelf en het Hof tegenspreken.

164. De vierde overweging van die richtlijn bevestigt mijn uitlegging. Ik herinner eraan dat deze luidt als volgt: „Het vrije verkeer in de interne markt van publicaties zoals tijdschriften, kranten en magazines kan aanzienlijk worden belemmerd door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten die tabaksreclame in die media verbieden of reglementeren.” Voorts heet het daarin dat „[t]eneinde het vrije verkeer van al deze media in de interne markt te waarborgen, het noodzakelijk is de tabaksreclame daarin te beperken tot die magazines en tijdschriften die niet voor het grote publiek bestemd zijn, zoals publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel en in derde landen gedrukte en uitgegeven publicaties, die niet in de eerste plaats voor de communautaire markt bestemd zijn”.

165. Uit deze overweging, die spoort met artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn, leid ik af dat dit artikel uitsluitend van toepassing is op kranten, tijdschriften en magazines (de enige genoemd in punt 98 van het arrest Duitsland/Parlement en Raad), dat wil zeggen op voor het grote publiek bestemde periodieken.

166. Dit was trouwens voorzien in het voorstel voor een richtlijn. In de lijn van de vierde overweging die eveneens verwees naar publicaties zoals tijdschriften, kranten en magazines, hadden de artikelen 1, eerste alinea, sub a, en 3 van dit voorstel uitsluitend betrekking op publiciteit „in de pers en andere gedrukte publicaties”, terwijl juist dit artikel 3 het kopje had „Reclame in de gedrukte media en in diensten van de informatiemaatschappij”. Naar mijn mening versterkt de handhaving van deze titel de uitlegging dat, anders dan verzoekster beweert, het reclameverbod van tabaksproducten „in gedrukte publicaties”, vervat in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn, zich beperkt tot kranten, tijdschriften en magazines, overeenkomstig hetgeen het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad had verlangd om het beroep op artikel 100 A van het Verdrag te schragen.

167. Ten slotte is het, anders dan verzoekster eveneens betoogt, mijns inziens voor het beroep op artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn van weinig belang dat het verbod in artikel 3, lid 1, niet uitsluitend of hoofdzakelijk van toepassing is op grensoverschrijdende situaties.

168. In het arrest van 20 mei 2003, Österreichischer Rundfunk e.a., heeft het Hof namelijk met betrekking tot richtlijn 95/46 geoordeeld dat „voor een beroep op artikel 100 A van het Verdrag als rechtsgrondslag niet [is] vereist, dat in elke situatie die valt onder een op deze grondslag gebaseerde handeling een daadwerkelijk verband met het vrije verkeer tussen de lidstaten bestaat”.(97) Ter onderbouwing van deze stelling heeft het eraan herinnerd dat volgens inmiddels vaste rechtspraak „artikel 100 A van het Verdrag als rechtsgrondslag [kan] worden gebruikt wanneer de op die grondslag vastgestelde handeling daadwerkelijk tot doel heeft de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren”.(98) Het heeft daaraan toegevoegd dat „[i]edere andere uitlegging [...] het gevaar met zich [brengt] dat de grenzen van de werkingssfeer van de richtlijn bijzonder onzeker en vaag worden, hetgeen strijdig zou zijn met de voornaamste doelstelling van de richtlijn, namelijk de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten teneinde de belemmeringen van de werking van de interne markt die voortvloeien uit de verschillen tussen nationale wetgevingen, weg te nemen”.(99)

169. Deze uitspraak is door het Hof bevestigd in het arrest van 6 november 2003, Lindqvist(100), met betrekking tot dezelfde richtlijn 95/46.

170. Ik ben van mening dat wat voor die richtlijn geldt, eveneens voor de bestreden richtlijn geldt.

171. Evenals het Parlement, de Raad en de Commissie (101), ben ik namelijk van mening dat bij een eventuele beperking van het verbod van reclame voor tabaksproducten in de pers tot alleen de publicaties die binnen de Gemeenschap grensoverschrijdend worden gedistribueerd, en niet tot de publicaties die geacht worden van zuiver lokale of nationale aard te zijn, het risico zou bestaan dat de grenzen van het toepassingsgebied van een dergelijk verbod bijzonder onzeker en vaag zouden worden. Dit vooruitzicht zou in strijd zijn met zowel de eisen van de rechtszekerheid als met het nagestreefde doel van de bestreden richtlijn die, zoals bekend, volgens haar artikel 1 „de onderlinge aanpassing beoogt van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan”, teneinde „het vrije verkeer van de betrokken media en aanverwante diensten te waarborgen en de belemmeringen voor de werking van de interne markt op te heffen”.

172. Dezelfde overwegingen gelden voor radio-uitzendingen. Overigens is artikel 13 van de TVZG-richtlijn dat, zoals bekend, bepaalt dat „[t]elevisiereclame en telewinkelen, in welke vorm dan ook, met betrekking tot sigaretten en tabaksproducten zijn verboden”, bedoeld om te worden toegepast ongeacht de reikwijdte (grensoverschrijdend of zuiver intern) van de bewuste uitzendingen.

173. Op grond hiervan concludeer ik dat de bestreden richtlijn in de door de artikelen 3 en 4 bestreken gebieden terecht is aangenomen op de grondslag van artikel 95 EG. Bijgevolg moeten de middelen gebaseerd op de vermeende verkeerde keuze van een dergelijke rechtsgrondslag worden afgewezen.

174. Aansluitend bij deze argumenten, dient te worden nagegaan of het middel gebaseerd op de vermeende schending van de motiveringsplicht van artikel 253 EG, gegrond is.

B –    Het middel ontleend aan schending van de motiveringsplicht van artikel 253 EG

175. Verzoekster betoogt dat de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn ontoereikend zijn gemotiveerd, en dus in strijd zijn met artikel 253 EG.

176. Aangaande het in artikel 3, lid 2, van deze richtlijn vervatte verbod betreffende de diensten van de informatiemaatschappij en het verbod in artikel 4, lid 1, van die richtlijn betreffende radio-uitzendingen, betoogt zij dat daarin noch van het bestaan van daadwerkelijke handelsbelemmeringen noch van mededingingsverstoringen sprake is. De loutere verwijzing naar het bestaan van verschillen tussen de nationale regelingen (eerste overweging) of naar het grensoverschrijdend karakter van deze media (zesde overweging) zou niet volstaan om daarop de bevoegdheid van de communautaire wetgever te baseren en zou aan het Hof niet het recht geven op dit punt zijn toezicht uit te oefenen.

177. Betreffende het verbod in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn aangaande de pers en andere gedrukte publicaties, houdt verzoekster staande dat de algemene verwijzing naar dergelijke verschillen alsmede de bewering dat men reeds op bepaalde belemmeringen van het handelsverkeer op dit gebied is gestuit (eerste overweging), hetgeen volgens haar onjuist is, niet voldoet aan de motiveringseisen die voortspruiten uit punt 84 van het arrest Duitsland/Parlement en Raad.(102) Zij voegt daaraan enerzijds toe dat nergens gewag wordt gemaakt van het eventuele bestaan van merkbare mededingingsverstoringen, en anderzijds dat ter rechtvaardiging van de uitbreiding van het bewuste verbod tot situaties die niet van grensoverschrijdende aard zijn, geen enkele verklaring wordt gegeven.

178. Het Parlement, de Raad en de Commissie, alsmede de andere interveniënten bestrijden dit middel met een beroep op de rechtspraak van het Hof betreffende de reikwijdte van de motiveringsplicht en door eraan te herinneren dat het niet van belang is dat niet op het eventuele bestaan van mededingingsverstoringen wordt gewezen, aangezien de richtlijn daadwerkelijk tot doel heeft de handelsbelemmeringen op te heffen.

179. Ook ik ben van mening dat dit middel niet gegrond is.

180. Er zij namelijk aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak „de door artikel 253 EG vereiste motivering weliswaar de redenering van de gemeenschapsinstelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en het Hof zijn toezicht kan uitoefenen, doch het is niet noodzakelijk, dat alle relevante gegevens, feitelijk of rechtens, erin worden gespecificeerd”.(103)

181. Vaststaat eveneens dat „[b]ij de vraag of de motiveringsplicht is nagekomen, [...] niet alleen acht [moet] worden geslagen op de bewoordingen van de aangevochten handeling, doch ook op de context waarin zij is vastgesteld, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. Indien de essentie van het door de instelling nagestreefde doel uit de betwiste handeling blijkt, zou het derhalve nutteloos zijn, voor elke technische keuze van deze instelling een specifieke motivering te verlangen”.(104)

182. Wat nu de bestreden richtlijn betreft, blijkt duidelijk uit de eerste, de tweede, de derde en de twaalfde overweging dat de door haar ingevoerde reclameverboden tot doel hebben om door middel van het nader tot elkaar brengen van de voorschriften betreffende bepaalde vormen van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, de belemmeringen van het vrije verkeer van producten of diensten (waarmee een dergelijke reclame of sponsoring wordt ondersteund) weg te nemen, die het gevolg zijn van de ter zake bestaande verschillen tussen de nationale regelgevingen (ingegeven door de zorg om te voorkomen dat jonge mensen door de aanprijzing van tabak op jeugdige leeftijd beginnen te roken en daaraan verslaafd raken), en tegelijkertijd een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid te verzekeren.

183. De rechtvaardigingen voor de vaststelling van dergelijke maatregelen zijn vervolgens gepreciseerd voor elke vorm van reclame en sponsoring die met name zijn vermeld in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn. Dit geldt voor reclame in bepaalde publicaties (vierde overweging) alsmede voor reclame in radio-uitzendingen en via diensten van de informatiemaatschappij, waarvan het grensoverschrijdende en aantrekkelijke karakter voor jonge consumenten wordt onderstreept (zesde overweging). Dit geldt eveneens voor bepaalde soorten sponsoring met grensoverschrijdend effect, zoals de sponsoring van radio-uitzendingen, waarvan het verbod wordt voorgesteld als een middel om met name te voorkomen dat de beperkingen voor directe reclame worden omzeild (vijfde overweging).

184. Het komt mij voor dat deze overwegingen de wezenlijke doelstelling van het Parlement en de Raad aantonen, zodat zij volstaan om te voldoen aan de motiveringsplicht van artikel 253 EG.

185. Dit geldt des te meer omdat het door de Commissie uitgewerkte voorstel voor een richtlijn, dat deel uitmaakt van de context waarin de bestreden richtlijn is vastgesteld, was voorzien van uitvoerige uiteenzettingen betreffende de gegevens, feitelijk en rechtens, die bij haar vaststelling een belangrijke rol hebben gespeeld, inzonderheid, zoals wij hebben gezien, in rechtsvergelijkende zin.

186. Ik herinner er bovendien aan dat het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad al had erkend dat „[g]elet op de evolutie van de nationale wettelijke regelingen, die met betrekking tot tabaksreclame steeds strikter worden, wegens de overtuiging dat de tabaksconsumptie als gevolg van die reclame sterk stijgt [...], belemmeringen van het vrije verkeer van persorganen in de toekomst waarschijnlijk [zijn]”, zodat „[h]et [...] in beginsel dus mogelijk [zou] zijn om op basis van artikel 100 A van het Verdrag een richtlijn vast te stellen die tabaksreclame in kranten, tijdschriften en magazines verbiedt om het vrije verkeer van die persorganen te garanderen, zoals bijvoorbeeld de [TVZG]-richtlijn”.(105) Uit deze jurisprudentiële overwegingen, die een deel van de context vormen en als zodanig in de beschouwing moeten worden betrokken, volgt dat een gedetailleerde motivering van het verbod van reclame voor de betrokken producten in de gedrukte media (artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn) volstrekt niet noodzakelijk was.

187. Daaruit volgt mijns inziens, dat de bewoordingen en de context van deze richtlijn in de eerste plaats de belanghebbende kringen gelegenheid geven kennis te nemen van de rechtvaardigingen van de verboden in artikel 3 en 4 van de richtlijn en in de tweede plaats aan het Hof alle noodzakelijke elementen verschaffen opdat het in staat is zijn toezicht betreffende de keuze van artikel 95 EG als rechtsgrondslag voor de bestreden richtlijn (op de door de artikelen 3 en 4 bestreken gebieden) uit te oefenen. De zojuist door mij ontwikkelde analyse met betrekking tot de middelen gebaseerd op de vermeende onjuiste keuze van een dergelijke rechtsgrondslag, vormt hiervan het bewijs.

188. Ik concludeer hieruit dat ook het middel gebaseerd op een vermeende schending van de motiveringsplicht betreffende de door de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn bestreken gebieden, moet worden afgewezen.

C –    Het middel ontleend aan schending van de voorschriften van artikel 251 EG betreffende de medebeschikkingsprocedure bij de vaststelling van de bestreden richtlijn

189. Verzoekster zet uiteen dat de bestreden richtlijn werd aangenomen met schending van de voorschriften van artikel 251 EG, die de medebeschikkingsprocedure regelen. Volgens haar zou de Raad zich namelijk niet hebben beperkt tot de vaststelling van het voorstel voor een richtlijn in haar door het Parlement geamendeerde versie, overeenkomstig de procedure van artikel 251, lid 2, tweede alinea, eerste streepje, EG, maar zou hij in dit voorstel wezenlijke wijzigingen hebben aangebracht waarover het Parlement zich niet heeft uitgesproken, ofschoon de Raad krachtens artikel 251, lid 2, tweede alinea, derde streepje, EG een gemeenschappelijk standpunt had moeten vaststellen en dit aan het Parlement had moeten meedelen opdat het zich daarover had kunnen uitspreken.

190. Volgens verzoekster zou een dergelijke onregelmatigheid zijn begaan met betrekking tot artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn, toen [in de Franse versie] de uitdrukking „publications imprimées” zou zijn vervangen door „médias imprimés”. Ditzelfde zou gelden voor enerzijds artikel 10, lid 2, van deze richtlijn dat door de Raad eenzijdig zou zijn toegevoegd(106), en anderzijds voor artikel 11 van die richtlijn die onder dezelfde omstandigheden wezenlijk zou zijn gewijzigd.(107)

191. Het Parlement, de Raad, de Commissie, alsmede het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek hebben geconcludeerd tot afwijzing van dit middel.

192. De Raad, die door dit middel rechtstreeks wordt geraakt, is van mening dat de betwisting betreffende de artikelen 10, lid 2, en 11 van de bestreden richtlijn zonder voorwerp is, aangezien die artikelen al dienovereenkomstig zijn gecorrigeerd.(108) Bovendien zou een dergelijke betwisting hoe dan ook niets van doen hebben met het voorwerp van het onderhavige beroep, dat zich beperkt tot de nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn.

193. Aangaande artikel 3, lid 1, van de richtlijn voert de Raad aan dat geen enkele wijziging is aangebracht in de bij de onderhandelingen gebruikte Engelse versie, en dat wanneer er wijzigingen zijn in andere taalversies van de richtlijn, zij zijn aangebracht door de juristen-vertalers op grond van hun taak de verschillende taalversies van de bestreden richtlijn aan te passen aan de als referentie dienende Engelse versie, zodat dergelijke wijzigingen niet als substantiële wijzigingen kunnen worden gezien. Bovendien is de definitieve versie van de richtlijn zowel door de Raad als door het Parlement ondertekend. Bijgevolg is het Parlement daarmee volledig akkoord gegaan.

194. Het Parlement voegt aan deze argumentatie, waarmee het zich verenigt, toe dat de Engelse versie niet de enige is waarin geen wijzigingen zijn aangebracht (dit zou eveneens het geval zijn met de Spaanse en de Nederlandse versies) en dat bij de andere versies, die inderdaad zijn gewijzigd, zulks op marginale wijze is gedaan teneinde de verschillende taalversies te harmoniseren. Nog steeds volgens het Parlement zou het verzekeren van een strikte overeenstemming van de door hem goedgekeurde tekst en de tekst die ten slotte in de medebeslissingsprocedure is vastgesteld, onverenigbaar zijn met de eisen van redactionele kwaliteit, die het gevolg is van het bestaan van elf officiële talen (ten tijde van de vaststelling van de bestreden richtlijn), wat binnenkort door de uitbreiding van de Europese Unie tot meer dan twintig zal toenemen.

195. De Commissie alsmede het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek zijn het met deze analyse eens.

196. Naar mijn mening dient de vraag naar de inachtneming van de voorschriften van artikel 251 EG voor de vaststelling van de artikelen 10 en 11 van de bestreden richtlijn, als zonder meer irrelevant te worden afgedaan. Deze vraag is zonder voorwerp geraakt op grond van de correctie die door het Parlement en de Raad gezamenlijk is aangebracht na de formulering van het bewuste middel. Overigens kan ik, zelfs wanneer een dergelijke correctie niet zou hebben plaatsgehad, niet inzien hoe verzoeksters bezwaren aangaande de artikelen 10 en 11 de nietigverklaring van de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn, de enige waarvan de geldigheid ter discussie wordt gesteld, zou kunnen rechtvaardigen.

197. Wat artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn betreft, komt het mij voor dat wanneer wijzigingen hebben plaatsgehad in sommige taalversies, dergelijke wijzigingen niet de grenzen hebben overschreden die bij het in overeenstemming brengen van de verschillende taalversies van een communautaire handeling in acht moeten worden genomen.

198. Op grond hiervan kom ik tot de conclusie dat ook het middel ontleend aan schending van de voorschriften van artikel 251 EG bij de vaststelling van de bestreden richtlijn, moet worden afgewezen.

199. Thans moet nog de gegrondheid worden onderzocht van verzoeksters laatste middel, ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel.

D –    Het middel ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel

1.      Argumenten van partijen

200. Verzoekster stelt dat de verboden in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn onevenredig zijn. Ter staving van die stelling voert zij wederom aan dat deze verboden in wezen betrekking hebben op zuiver lokale of regionale situaties en dat in de enkele gevallen waarin zij van toepassing zijn op grensoverschrijdende situaties, het betreffende handelsverkeer niet op enige, bestaande of potentiële, belemmering stuit die een verbodsmaatregel kan rechtvaardigen, of althans verbodsmaatregelen van zo algemene aard als die genoemd in de artikelen 3 en 4. Dienaangaande beklemtoont zij dat deze verbodsmaatregelen alleen hadden mogen gelden voor reclamedragers die tussen de lidstaten worden verspreid, zoals enerzijds voorzien in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn voor publicaties uit derde landen die niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt bestemd zijn (en daarom niet onder het onderhavige verbod vallen), en anderzijds in artikel 5 van de richtlijn voor de sponsoring van evenementen (die alleen onder een dergelijk verbod valt wanneer die evenementen grensoverschrijdend effect hebben).

201. Nog steeds volgens verzoekster zou de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel juist daarom meer aandacht hebben verdiend waar de onderhavige verbodsmaatregelen ernstig afbreuk doen aan een fundamenteel recht als de vrijheid van meningsuiting.

202. Aangezien namelijk de reclame in artikel 2, sub b, van de bestreden richtlijn is gedefinieerd als „elke vorm van commerciële mededeling die de aanprijzing van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft”, is het verbod van een dergelijke reclame (in de artikelen 3 en 4 van die richtlijn) bedoeld om ruim te worden uitgelegd, zelfs zodanig dat het enerzijds betrekking heeft op zogenoemde „diversificatie”-producten (dat wil zeggen producten die onder een tabaksmerk worden verkocht zonder een tabaksproduct te zijn) en anderzijds op bepaalde persartikelen of andere publicaties (geschreven door journalisten over onderwerpen die met de vervaardiging van of handel in tabaksproducten te maken hebben).

203. Aldus zouden de onderhavige verbodsmaatregelen aan de persorganen belangrijke reclame-inkomsten kunnen onthouden, die een belangrijk deel van hun ontvangsten vormen, met name in de lidstaten waar, zoals in Duitsland, de betrokken sector geen staatssteun ontvangt. Een dergelijk inkomstenverlies zou een merkbare vermindering van de redactionele inhoud, of zelfs de sluiting van sommige uitgeverijen tot gevolg kunnen hebben, hetgeen ertoe zou bijdragen dat het pluralisme van de pers en bijgevolg de vrijheid van meningsuiting op belangrijke wijze wordt afgezwakt.

204. Ofschoon volgens verzoekster het fundamentele recht op die vrijheid kan worden beperkt op grond van een dwingende maatschappelijke noodzaak, zoals de bescherming van de volksgezondheid tegen de gevaren van nicotineverslaving, blijft het nochtans een feit dat een dergelijke beperking slechts aanvaardbaar is wanneer geen ander, minder beperkend, middel bestaat om in die noodzaak te voorzien, een situatie die volgens haar in casu niet aanwezig is. Verzoekster trekt hieruit de conclusie dat de betrokken verbodsmaatregelen ook op dit punt onevenredig zijn.

205. Het Parlement, de Raad, de Commissie alsmede het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek hebben geconcludeerd tot afwijzing van dit middel.

206. Dienaangaande voeren zij aan dat de communautaire wetgever volgens het arrest BAT ter zake over een ruime beoordelingsmarge beschikt, zodat alleen een op dit gebied vastgestelde kennelijk ongeschikte maatregel de rechtmatigheid ervan zou kunnen beïnvloeden. Zij voegen hieraan toe dat het Hof in het arrest van 25 maart 2004, Karner(109), heeft erkend dat op een terrein dat zo ingewikkeld en fluctuerend is als dat van de reclame, de controle van de rechtmatigheid van een nationale regeling uit het oogpunt van de vrijheid van meningsuiting eveneens beperkt is. Ditzelfde moet opgaan voor een communautaire regeling zoals de bestreden richtlijn.

207. Zij zijn van mening dat bij een dergelijke toetsing blijkt dat de verbodsmaatregelen voorzien in de artikelen 3 en 4 van de richtlijn niet kennelijk onevenredig zijn. Deze artikelen 3 en 4 bevatten namelijk niet een volledig verbod van reclame of sponsoring, maar een gedeeltelijk verbod dat, anders dan verzoekster beweert, niet bedoeld is om zich te verzetten tegen indirecte reclame, diversificatieproducten of de publicatie van persartikelen over tabaksproducten.

208. Volgens het Parlement, de Raad, de Commissie alsmede het Koninkrijk Spanje en de Franse Republiek zou het nog verder beperken van de verbodsmaatregelen van de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn door aan hun werkingssfeer alle situaties zonder grensoverschrijdend effect te onttrekken, enerzijds in strijd zijn met de in artikel 95, lid 1, EG genoemde doelstellingen, aangezien mededingingsverstoringen alsmede rechtsonzekerheid daarvan het gevolg zouden zijn, en anderzijds met het in artikel 95, lid 3, EG genoemde vereiste volgens hetwelk de communautaire wetgever verplicht is een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid te waarborgen. In dit verband beklemtoont de Franse Republiek dat het van belang is de samenhang te bewaren tussen de bestreden richtlijn (betreffende de reclame voor tabaksproducten) en richtlijn 2001/37 (betreffende de waarschuwingen tegen de gevaarlijke eigenschappen van die producten).

2.      Beoordeling

209. Volgens vaste rechtspraak vergt het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, dat de middelen die door een communautaire bepaling worden ingezet, geschikt zijn voor de verwezenlijking van het nagestreefde doel en niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit te bereiken, met dien verstande, dat wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.(110)

210. In het arrest BAT(111) heeft het Hof evenwel erkend dat in het kader van de rechterlijke toetsing aan het evenredigheidsbeginsel „de gemeenschapswetgever op een gebied als het thans aan de orde zijnde over een ruime discretionaire bevoegdheid [beschikt], waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en waarin hij ingewikkelde beoordelingen moet maken [zodat] een op dit gebied vastgestelde maatregel slechts onrechtmatig [is], wanneer hij kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel”.

211. Ik ben van mening dat hetgeen geldt voor het gebied van de vervaardiging, presentatie en verkoop van tabaksproducten, als bedoeld in dit arrest, eveneens en noodzakelijkerwijs geldt voor het gebied van de reclame en de sponsoring voor diezelfde producten, die onder de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn vallen.

212. Ook wanneer namelijk algemeen wordt erkend dat deze vormen van promotie van tabaksproducten van invloed zijn op het gebruik ervan, is het bij de huidige stand van de wetenschap niet eenvoudig de werkelijke of potentiële invloed van dergelijke vormen van reclame of sponsoring nauwkeurig te bepalen, en omgekeerd die van het verbod ervan in de een of andere publicatie, op de omvang van het gebruik van de producten.(112) Het betreft hier delicate en ingewikkelde vragen die van de communautaire wetgever beslissingen van zowel politieke, economische als sociale aard verlangen.

213. Een vergelijkbare benadering is door het Europees Hof voor de rechten van de mens toegepast voor het onderzoek of de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting door een nationale reclamebeperkende maatregel evenredig is.

214. Hoewel dit Hof namelijk heeft erkend dat de vrijheid van meningsuiting, gegarandeerd bij artikel 10 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”), niet alleen geldt voor bepaalde categorieën van inlichtingen, ideeën of uitdrukkingsmodaliteiten die deel uitmaken van een debat van algemeen belang (politiek, wetenschappelijk, artistiek of religieus), doch eveneens voor mededelingen van commerciële aard(113), heeft het toch geoordeeld dat voor bestaande nationale maatregelen op dit gebied een minder strenge controle van de evenredigheid dient te gelden, op grond dat voor de vaststelling of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting op evenredige wijze beantwoordt aan een „dwingende maatschappelijke behoefte”, de beoordelingsmarge van de nationale autoriteiten „op commercieel gebied bijzonder noodzakelijk is en met name op een dermate ingewikkeld en fluctuerend terrein als de reclame”.(114)

215. Ik voeg hieraan toe dat dit des te meer geldt wanneer een dergelijke nationale maatregel beantwoordt aan een maatschappelijke behoefte die zo dwingend is als de bescherming van de volksgezondheid. Zoals het Hof immers in het aangehaalde arrest Karner heeft beklemtoond, staat het vast „dat de beoordelingsmarge waarover de bevoegde autoriteiten beschikken om het juiste evenwicht tussen de vrijheid van meningsuiting en de [in artikel 10, lid 2, EVRM bedoelde doelstellingen van algemeen belang] te bepalen, varieert al naar gelang het doel op grond waarvan de beperking van dit recht gerechtvaardigd is en afhankelijk van de activiteiten waar het om gaat”.(115) Ik leid hieruit af dat de evenredigheidstoets van een nationale regeling op reclamegebied bijzonder beperkt zou moeten zijn wanneer het met deze regeling nagestreefde doel bestaat in de bescherming van de volksgezondheid, en niet alleen maar de bescherming van de goede naam of de rechten van derden.(116)

216. Het is in het licht van deze overwegingen dat moet worden vastgesteld of de verboden van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, bepaald in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn, geacht moeten worden redelijk evenredig of kennelijk ongeschikt te zijn ten opzichte van het door die richtlijn nagestreefde doel.

217. Zoals ik al heb uiteengezet(117), heeft de bestreden richtlijn tot doel om door middel van het nader tot elkaar brengen van de voorschriften die van toepassing zijn op reclame en sponsoring voor tabaksproducten, de belemmeringen voor het handelsverkeer die het gevolg zijn van bestaande of potentiële verschillen tussen de nationale regelingen ter zake en die de instelling of de werking van de interne markt belemmeren, weg te nemen. Bovendien volgt uit de derde overweging van die richtlijn dat in het kader van de verwezenlijking van een dergelijke doelstelling, de communautaire instellingen zullen uitgaan van een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid, overeenkomstig artikel 95, lid 3, EG.

218. Naar mijn mening zijn de verboden van reclame en sponsoring voor tabaksproducten, voorzien in de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn, geschikt om een dergelijke doelstelling te verwezenlijken en gaan zij niet kennelijk verder dan voor de verwezenlijking daarvan nodig is.

219. Wat om te beginnen artikel 3, lid 1, van die richtlijn betreft, komt het mij namelijk voor dat de communautaire wetgever niet de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid heeft overschreden door ervan uit te gaan dat het verbod van dergelijke reclame in gedrukte publicaties, waaronder die welke in wezen slechts lokaal worden gedistribueerd en niet uitsluitend grensoverschrijdend, in aanzienlijke mate zou kunnen bijdragen aan de opheffing van handelsbelemmeringen alsmede aan de beperking van de nicotineverslaving.

220. De beperking van het verbod van de onderhavige reclame tot alleen publicaties die grensoverschrijdend tussen de lidstaten worden gedistribueerd, zou in strijd zijn zowel met de eisen van de rechtszekerheid als met de doelstelling van de bestreden richtlijn, die, zoals gezegd, daarin bestaat dat het verkeer van producten en diensten in de interne markt vlotter verloopt en tegelijkertijd een hoog beschermingsniveau van de volksgezondheid wordt gewaarborgd.(118)

221. In feite had de communautaire wetgever goede gronden om aan te nemen dat een beperking van het verbod bepaald in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn kennelijk onvoldoende zou zijn en zelfs geen enkele zin zou hebben voor de bescherming van de volksgezondheid. Talrijke studies van toonaangevende onderzoekers hebben namelijk al aangetoond (vóór de vaststelling van de richtlijn) dat een fragmentarisch of gedeeltelijk verbod van reclame voor tabaksproducten van zeer geringe invloed is op de consumptie van tabak, omdat een dergelijke maatregel onvermijdelijk leidt tot een verplaatsing van de reclame naar andere media (die niet onder dit verbod vallen), zodat de bevolking met omvangrijke reclame geconfronteerd blijft, terwijl het algemene verbod daarvan in de media zeer waarschijnlijk van grote invloed op het totale niveau van het verbruik en op nicotineverslaving zou zijn.(119)

222. Hieruit volgt mijns inziens dat het verbod van reclame voor tabaksproducten, voorzien in artikel 3, lid 1, van de bestreden richtlijn niet geacht kan worden kennelijk onevenredig te zijn.

223. Dezelfde conclusie moet gelden voor het verbod van reclame voor tabaksproducten in de diensten van de informatiemaatschappij en op de radio, bepaald in de artikelen 3, lid 2, en 4, lid 1, van die richtlijn.

224. Dit geldt des te meer aangezien, zoals de zesde overweging van de richtlijn beklemtoont, die media naar hun aard grensoverschrijdend zijn en, zoals de televisie, bijzonder aantrekkelijk voor de jeugd. Deze laatste groep vormt dan ook een bevoorrechte doelgroep voor adverteerders wegens hun natuurlijke beïnvloedbaarheid en hun geneigdheid langer van tabaksproducten afhankelijk te zijn dan oudere personen. Bijgevolg is het verbod van reclame voor deze producten in die media, evenals dat van artikel 13 van de TVZG-richtlijn, geenszins onevenredig. Meer in het bijzonder ten aanzien van het verbod betreffende de diensten van de informatiemaatschappij, moet bovendien worden erkend dat een dergelijke maatregel in de huidige context van convergentie van de media, onmisbaar is om een omzeiling van het verbod dat op gedrukte publicaties en radio-uitzendingen van toepassing is, te voorkomen.

225. Ofschoon het, wat het verbod van sponsoring van de uitzendingen van radioprogramma’s door op de markt van tabaksproducten werkzame ondernemers, voorzien in artikel 4, lid 2, van de bestreden richtlijn betreft, juist is dat men zich op het eerste gezicht kan afvragen of een dergelijk verbod qua consumptieniveau van deze producten dezelfde gevolgen kan hebben als dat betreffende de reclame voor die producten, blijft het mijns inziens een feit dat de gemeenschapswetgever de grenzen van zijn beoordelingsbevoegdheid niet heeft overschreden door ervan uit te gaan, zoals de vijfde overweging van deze richtlijn suggereert, dat het verbod van een dergelijke sponsoring de voor de hand liggende voortzetting van het reclameverbod vormt. Overigens bepaalt artikel 17, lid 2, van de TVZG‑richtlijn (eerder vastgesteld dan de bestreden richtlijn) in nagenoeg gelijke bewoordingen, dat „[t]elevisieprogramma’s [...] niet [mogen] worden gesponsord door ondernemingen waarvan de hoofdactiviteit bestaat in de productie of verkoop van sigaretten en andere tabaksproducten”. Deze op de sponsoring van televisie-uitzendingen betrekking hebbende bepalingen versterken mijn opvatting dat het in artikel 4, lid 2, van de bestreden richtlijn voorziene verbod betreffende de sponsoring van radio-uitzendingen niet kennelijk onevenredig is.

226. Derhalve gaat naar mijn mening geen enkel verbod, voorzien in de artikelen 3 en 4 van de richtlijn, kennelijk verder dan nodig is om de door die richtlijn nagestreefde doelen te bereiken, zodat het middel ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel moet worden afgewezen.

227. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de stelling dat het verbod van de onderhavige reclame, door het aan de persorganen ontnemen van belangrijke reclame-inkomsten, tot een merkbare vermindering van de redactionele inhoud en zelfs tot sluiting van enige uitgeverijen zou leiden, hetgeen ertoe zou bijdragen dat het pluralisme van de pers en bijgevolg de vrijheid van meningsuiting aanmerkelijk zouden worden verzwakt. Zelfs gesteld dat de bewuste maatregelen tot dergelijke extreme gevolgen kunnen leiden, ben ik van mening dat de gemeenschapswetgever, in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens, de grenzen van de aan hem toegekende beoordelingsbevoegdheid niet heeft overschreden, omdat het een regeling betreft voor een zo ingewikkeld en fluctuerend gebied als de reclame en de sponsoring, die in het kader van de verwezenlijking van de interne markt beantwoordt aan een zo dwingende maatschappelijke behoefte als de bescherming van de volksgezondheid, die bovendien van hoog niveau moet zijn.

228. Op grond hiervan concludeer ik dat dit laatste middel, ontleend aan schending van het evenredigheidsbeginsel, moet worden afgewezen en daarmee het beroep in zijn geheel.

V –    Conclusie

229. Mitsdien geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      De Bondsrepubliek Duitsland wordt in de kosten verwezen.

3)      De Franse Republiek, het Koninkrijk Spanje, de Republiek Finland en de Commissie van de Europese Gemeenschappen dragen hun eigen kosten.

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

2 – PB L 152, blz. 16, hierna: „bestreden richtlijn” of „richtlijn 2003/33”.

3 – PB L 213, blz. 9, hierna: „vorige richtlijn”, „nietig verklaarde richtlijn” of „richtlijn 98/43”.

4 – C‑376/98, Jurispr. blz. I‑8419. Kort na de instelling van dit beroep tot nietigverklaring van richtlijn 98/43 werd het Hof door een Engelse rechter geadieerd met een prejudiciële vraag naar de geldigheid van die richtlijn. Aangezien deze laatste bij het arrest Duitsland/Parlement en Raad nietig was verklaard, oordeelde het Hof bij het op dezelfde dag gewezen arrest Imperial Tobacco e.a. (C‑74/99, Jurispr. blz. I‑8599), dat die prejudiciële vraag niet behoefde te worden beantwoord.

5 – Eigenlijk betreft het het derde beroep van de Bondsrepubliek Duitsland tot nietigverklaring van een richtlijn betreffende tabaksproducten. Zij had voordien om gedeeltelijke nietigverklaring verzocht van richtlijn 2001/37/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 juni 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten (PB L 194, blz. 26). Dit beroep werd door het Hof wegens de te late instelling ervan kennelijk niet-ontvankelijk verklaard [beschikking van 17 mei 2002 in de zaak Duitsland/Parlement en Raad (C‑406/01, Jurispr. blz. I‑4561)]. Nadien moest het Hof evenwel de geldigheid van deze richtlijn 2001/37 of van enige bepalingen ervan beoordelen in het kader van enige verzoeken om een prejudiciële beslissing van een Engelse en een Duitse rechterlijke instantie. Zie arrest van 10 december 2002, British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco (C‑491/01, Jurispr. blz. I‑11453, hierna „arrest BAT”), alsmede arresten van 14 december 2004, Arnold André (C-434/02, Jurispr. blz. I‑11825), en Swedish Match (C‑210/03, Jurispr. blz. I‑11893).

6 – Dit artikel 95, lid 1, EG vervangt artikel 100 A, lid 1, EG‑Verdrag, dat bij de Europese Akte is ingevoerd. De in artikel 95, lid 1, EG genoemde maatregelen zijn precies dezelfde als die welke vroeger in artikel 100 A, lid 1, van het Verdrag werden genoemd. Zo is met name het begrip interne markt in precies dezelfde bewoordingen gedefinieerd [in artikel 7 A, lid 2, EG‑Verdrag (thans, na wijziging, artikel 14, lid 2, EG), te weten: „De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd volgens de bepalingen van dit Verdrag.”] Daarentegen is de procedure voor de vaststelling van die maatregelen wel gewijzigd.

7 – Reclame werd in artikel 2, punt 2, van die richtlijn gedefinieerd als „elke vorm van commerciële mededeling die het aanprijzen van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame die, zonder het tabaksproduct rechtstreeks te noemen, het reclameverbod tracht te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct”.

8 – Sponsoring werd in artikel 2, punt 3, van diezelfde richtlijn gedefinieerd als „iedere openbare of particuliere bijdrage aan evenementen of activiteiten, die het promoten van een tabaksproduct tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft”.

9 – Zo werd aanvankelijk vanaf 30 juli 1998 het gebruik van dezelfde naam voor zowel tabaksproducten als voor andere producten of diensten verboden, behoudens – en onder voorbehoud dat aan bepaalde voorwaarden werd voldaan – voor producten of diensten welke vóór die datum onder dezelfde naam als ook voor een tabaksproduct werd gebruikt, in de handel zijn gebracht (artikel 3, lid 2, van de nietig verklaarde richtlijn). Vervolgens mochten vanaf 30 juli 2001 de tabaksproducten de naam, het merk, het symbool en enig ander onderscheidend teken van een ander product of een andere dienst dragen, tenzij dit tabaksproduct reeds onder die naam of dat merk of symbool, dan wel met enig ander onderscheidend teken, in de handel was gebracht (artikel 3, lid 3, sub a, van die richtlijn). Andere methodes voor de temporele aanpassing van de omzetting van het in artikel 3, lid 1, van de richtlijn vervatte verbod waren voorzien in artikel 6, lid 3, van die richtlijn.

10 – Het verbod van iedere vorm van reclame of sponsoring van tabaksproducten in de Gemeenschap was vervat in artikel 3, lid 1, van richtlijn 98/43 „onverminderd het bepaalde in richtlijn 89/552/EEG [van de Raad van 3 oktober 1989 betreffende de coördinatie van bepaalde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de lidstaten inzake de uitoefening van televisie‑omroepactiviteiten (PB L 298, blz. 23), zoals gewijzigd bij richtlijn 97/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1999 (PB L 202, blz. 60, hierna: ‚TVZG‑richtlijn’)].” De achtste overweging van de nietig verklaarde richtlijn preciseerde de betekenis van deze formule met de overweging „dat er sprake is van interdependentie tussen alle vormen van mondelinge, geschreven en gedrukte reclame en radio‑, televisie- en filmreclame en dat, teneinde elk risico van verstoring van de mededinging of van omzeiling van de regelgeving te voorkomen, deze richtlijn moet gelden voor alle reclamevormen en reclamemedia behalve televisiereclame, die reeds wordt bestreken door de TVZG‑richtlijn”.

11 – Zie arrest Duitsland/Parlement en Raad, punt 118.

12 – Ibidem, punt 78.

13 – Ibidem, punt 79.

14 – Ibidem, punten 83 - 87 (waarop ik later terugkom).

15 – Ibidem, punten 96‑ 98.

16 – Ibidem, punt 105.

17 – Ibidem, punt 99.

18 – Idem.

19 – Ibidem, punt 100.

20 – Ibidem, punt 101.

21 – Ibidem, punt 103.

22 – Ibidem, punt 104. Het Hof verwijst met name naar artikel 7, lid 1, van richtlijn 90/239/EEG van de Raad van 17 mei 1990 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake het maximale teergehalte in sigaretten (PB L 137, blz. 36), alsmede naar artikel 8, lid 1, van richtlijn 89/622/EEG van de Raad van 13 november 1989 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de etikettering van tabaksproducten (PB L 359, blz. 1).

23 – Ibidem, punt 105.

24 – Ibidem, punt 114.

25 – Ibidem, punt 109.

26 – Ibidem, punten 110 en 111.

27 – Ibidem, punt 113.

28 – Idem.

29 – Ibidem, punt 114.

30 – Ibidem, punt 117.

31 – Zie de twaalfde en de veertiende overweging van richtlijn 2003/33, waarbij de reclame in de televisie en de sponsoring van televisie-uitzendingen van haar werkingssfeer worden uitgesloten. Het onderwerp en de werkingssfeer van deze richtlijn zijn in haar artikel 1 als volgt gepreciseerd:

„1. Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan:

a) in de pers en andere gedrukte publicaties;

b) op de radio;

c) in diensten van de informatiemaatschappij, en

d) door middel van sponsoring van tabak, waaronder het om niet verspreiden van tabaksproducten.

2. Deze richtlijn beoogt het vrije verkeer van de betrokken media en aanverwante diensten te waarborgen en de belemmeringen voor de werking van de interne markt op te heffen.”

Artikel 2 van die richtlijn definieert bepaalde daarin gebruikte begrippen (tabaksproducten, publiciteit, sponsoring, diensten van de informatiemaatschappij).

32 – Zie met name arresten van 30 september 2003, Duitsland/Commissie (C‑239/01, Jurispr. blz. I‑10333, punt 33); 24 mei 2005, Frankrijk/Parlement en Raad (C‑244/03, Jurispr. blz. I‑4021, punt 12), en 30 maart 2006, Spanje/Raad (C‑36/04, Jurispr. blz. I-2981, punt 12). Zie eveneens in deze zin arresten van 28 juni 1972, Jamet (37/71, Jurispr. blz. 483, punt 11); 23 oktober 1974, Transocean Marine Paint (17/74, Jurispr. blz. 1063, punt 21); 31 mei 1998, Frankrijk e.a./Commissie (C‑68/94 en C‑30/95, Jurispr. blz. I‑11375, punt 256); 10 december 2002, Commissie/Raad (C‑29/99, Jurispr. blz. I‑11221, punt 45), en 21 januari 2003, Commissie/Parlement en Raad (C‑378/00, Jurispr. blz. I‑937, punten 29 en 30).

33 – Zie arresten Frankrijk/Parlement en Raad (punt 13) en Spanje/Raad (punt 13), alsmede, in deze zin, arresten Frankrijk e.a./Commissie (punt 257), Commissie/Raad (punt 46), en Duitsland/Commissie (punt 34).

34 – Zie arresten Duitsland/Commissie (punt 37); Frankrijk/Parlement en Raad (punt 14), alsmede Spanje/Raad (punt 14).

35 – Zie voor een vergelijkbare redenering de arresten Jamet (punt 11) en Transocean Marine Paint (punt 21), alsmede de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in de zaak die heeft geleid tot het arrest Frankrijk e.a./Commissie (punten 142 en 144).

36 – Anders dan het geval was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Frankrijk/Parlement en Raad, waarbij het daar aan de orde zijnde beroep tot gedeeltelijke nietigverklaring niet-ontvankelijk werd verklaard, zou de eventuele nietigverklaring van de bewuste bepalingen in de onderhavige zaak niet tot gevolg hebben dat de gehandhaafde bepalingen een volstrekt andere betekenis krijgen en dat aldus aan de bedoeling van de communautaire wetgever ernstig afbreuk zou worden gedaan.

37 – Zie de in voetnoot 31 van deze conclusie genoemde begrippen.

38 – Zie punt 117 van het arrest (aangehaald in punt 29 van deze conclusie), dat aanknoopt aan punt 127 van de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in die zaak.

39 – De Raad verwijst naar richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (PB L 281, blz. 31), richtlijn 92/100/EEG van de Raad van 19 november 1992 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van de intellectuele eigendom (PB L 346, blz. 61), en richtlijn 84/450/EEG van de Raad van 10 september 1984 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake misleidende reclame (PB L 250, blz. 17).

40 – Volgens de Commissie wordt in het arrest BAT de gegrondheid betwist van de voordien door het Hof in het arrest Duitsland/Parlement en Raad gemaakte analyse, door te onderzoeken of richtlijn 2001/37 zowel aan de doelstelling van de wegneming van handelsbelemmeringen alsmede de doelstelling van de opheffing van merkbare mededingingsbeperkingen voldeed. Volgens haar zou uit deze recente rechtspraak volgen dat het vereiste van het nastreven van deze doeleinden alternatief en niet cumulatief moet worden uitgelegd. Daarom is de Commissie niet ingegaan op de eventuele samenhang tussen de artikelen 3 en 4 van de bestreden richtlijn en de opheffing van merkbare mededingingsbelemmeringen. Het Parlement deelt weliswaar deze beoordeling van de rechtspraak (zie punten 41-43 van zijn memorie van antwoord), maar is evenals de Raad van mening dat een beperking van de litigieuze artikelen tot grensoverschrijdende situaties ongetwijfeld tot mededingingsbelemmeringen zou hebben geleid, zodat de communautaire wetgever door van een dergelijke beperking af te zien uiteindelijk het ontstaan van deze belemmeringen heeft voorkomen, veeleer dan het bestaan ervan op te heffen.

41 – Zie punt 69 van deze conclusie.

42 – C‑300/89, Jurispr. blz. I‑2867.

43 – Punten 14, 15 en 23. Zie eveneens de conclusie van advocaat-generaal Tesauro in deze zaak (punt 10). Het Hof heeft de bewuste richtlijn nietig verklaard omdat zij had moeten worden aangenomen op de grondslag van artikel 100 A EEG-Verdrag (daarna artikel 100 A EG-Verdrag), en niet op die van artikel 130 S EEG-Verdrag (daarna artikel 130 S EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 175 EG) (betreffende het milieu), gelet op de gevolgen van de nationale voorschriften betreffende de behandeling van afval welke de richtlijn beoogde te harmoniseren, op de productiekosten in de titaandioxyde-industrie en bijgevolg op de mededingingsvoorwaarden in die sector. Zoals advocaat-generaal Jacobs in punt 45 van zijn conclusie in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 juli 1995, Spanje/Raad (C‑350/92, Jurispr. blz. I‑1985) beklemtoonde, was het moeilijk in de betrokken richtlijn een bijdrage aan het vrije verkeer van afvalstoffen of eindproducten te ontwaren.

44 – Zie dienaangaande met name punten 53, 71, 81, 85 en 89 van de memorie van repliek van de Bondsrepubliek Duitsland. Ik herinner eraan dat deze uitlegging van het arrest Duitsland/Parlement en Raad, zowel door het Parlement en de Raad als de Republiek Finland is betwist.

45 – De conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de zaak die heeft geleid tot het arrest Duitsland/Parlement en Raad gaat trouwens in diezelfde richting. In punt 83 beklemtoont hij dat artikel 100 A van het Verdrag geen algemene regelgevende bevoegdheid aan de Gemeenschap toekent maar beperkte bevoegdheden voor zover zij uitsluitend zijn bestemd hetzij om de uitoefening van de fundamentele vrijheden te vergemakkelijken, hetzij om de concurrentievoorwaarden onderling aan te passen. In punt 93 voegt hij daaraan toe dat om te bepalen of een gemeenschapsmaatregel internemarktdoelstellingen heeft, in de eerste plaats moet worden bepaald of is voldaan aan de voorafgaande voorwaarden voor harmonisatie, dat wil zeggen dat de ongelijkheid van de nationale wetten hetzij belemmeringen vormt voor de uitoefening van de fundamentele vrijheden, hetzij de concurrentievoorwaarden in een economische sector verstoort, teneinde vervolgens na te gaan of de op grondslag van artikel 100 A van het Verdrag vastgestelde maatregelen het vrije verkeer vergemakkelijken of de concurrentievoorwaarden in een bepaalde sector onderling nader tot elkaar brengen. In punt 117 onderzoekt de advocaat-generaal of het in richtlijn 98/43 voorziene verbod van tabakspromoting een geschikt middel is om de verstoringen van de mededinging weg te nemen uitsluitend met betrekking tot bepaalde onder dit verbod vallende reclamedragers, die volgens hem geen verband hielden met het doel handelsbelemmeringen op te heffen.

46 – Punt 60 van het arrest (cursivering van mij).

47 – Zie punten 64-75 van het arrest.

48 – Zie punten 38-42 van het arrest Arnold André, en punten 37-42 van het arrest Swedish Match.

49 – C‑154/04 en C‑155/04, Jurispr. blz. I‑6451, punten 35-38.

50 – PB L 183, p. 51.

51 – Arresten Arnold André (punt 30); Swedish Match (punt 29), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 28), die verwijzen naar de arresten Duitsland/Parlement en Raad (punten 84 en 95) en BAT (punt 60).

52 – Arresten Arnold André (punt 31); Swedish Match (punt 30), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 29), die verwijzen naar arrest van 13 juli 1995, Spanje/Raad (punt 35); arresten Duitsland/Parlement en Raad (punt 86), en BAT (punt 61), alsmede naar arrest van 9 oktober 2001, Nederland/Parlement en Raad (C‑377/98, Jurispr. blz. I‑7079, punt 15).

53 – Ik herinner eraan dat het Hof in punt 100 van het arrest Duitsland/Parlement en Raad heeft erkend dat „[e]en op basis van de artikelen 100 A, 57, lid 2 en 66 van het Verdrag vastgestelde handeling […] bepalingen [kan] bevatten die weliswaar niet tot de opheffing van belemmeringen van de fundamentele vrijheden bijdragen, maar die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat verbodsbepalingen die een dergelijk doel hebben, worden omzeild”. Deze uitspraak is met name bevestigd in het arrest BAT (punt 82).

54 – Zie in deze zin het arrest Titaandioxyde (punt 23) en arrest van 13 juli 1995, Spanje/Raad (punten 32-36 en 40).

55 – Arresten BAT (punt 62); Arnold André (punt 32); Swedish Match (punt 31), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 30), die exact in de lijn liggen van het arrest Duitsland/Parlement en Raad (punt 88).

56 – Punten 77 en 78.

57 – Punt 88. Deze argumenten zijn in dezelfde bewoordingen herhaald in de arresten BAT (punt 62); Arnold André (punt 33); Swedish Match (punt 32), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 31).

58 – Het betreft de redenering die ik in punt 90 van deze conclusie heb samengevat.

59 – Zie punt 96.

60 – Punt 97.

61 – Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame en sponsoring voor tabaksproducten (COM/2001/283 def., hierna: „voorstel voor een richtlijn”). Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft uiteengezet, was ten tijde van de indiening van dit voorstel de reclame en/of sponsoring van dergelijke producten in zes lidstaten (Bondsrepubliek Duitsland, Helleense Republiek, Koninkrijk Spanje, Groothertogdom Luxemburg, Republiek Oostenrijk en Koninkrijk Zweden) gedeeltelijk verboden, in vier andere lidstaten (Franse Republiek, Italiaanse Republiek, Portugese Republiek en Republiek Finland) totaal verboden, terwijl in vijf andere (Koninkrijk België, Koninkrijk Denemarken, Ierland, Koninkrijk der Nederlanden en Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland) wetsvoorstellen in voorbereiding waren met het oog op een volledig verbod.

62 – De eerste overweging vermeldt dat „[e]r […] verschillen [bestaan] tussen de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de sponsoring op dat gebied”. De derde overweging benadrukt dat „[d]e onderling aan te passen wetgeving van de lidstaten […] de volksgezondheid [moet] beschermen door de aanprijzing van tabak te regelen, een verslavend product dat jaarlijks verantwoordelijk is voor meer dan een half miljoen sterfgevallen in de Gemeenschap, en moet voorkomen dat mensen door de reclame op jonge leeftijd met roken beginnen en eraan verslaafd raken”.

63 – Bij de mondelinge behandeling heeft de Commissie gepreciseerd dat enige nieuwe lidstaten (zoals de Tsjechische Republiek, de Republiek Letland en de Republiek Litouwen) van plan waren een totaalverbod van reclame en sponsoring van tabaksproducten in te voeren, terwijl andere (zoals de Republiek Hongarije en de Republiek Malta) dit van plan waren onder voorbehoud van de inachtneming van bepaalde voorwaarden.

64 – Tot op heden is zij door drie lidstaten nog niet geratificeerd, ook al hebben zij de WHO‑overeenkomst na haar aanneming ondertekend. Het betreft de Tsjechische Republiek, de Italiaanse Republiek en de Republiek Polen.

65 – Zoals de Franse Republiek in punt 30 van haar memorie heeft uiteengezet, kunnen radioprogramma’s, naar gelang van de gebruikte frequentiebanden, over duizenden kilometers vanaf de plaats van uitzending worden ontvangen. Dit is de reden waarom bepaalde radioprogramma’s juist gericht zijn op buitenlandse luisteraars (BBC World, Radio France International, Deutsche Welle).

66 – Dit verslag, dat door de Commissie aan het dossier is toegevoegd, draagt het kopje „Newspaper distribution and pricing structure of crossborder printed press within the Member States and its effect on the free circulation of printed media within the European Union”.

67 – Inzonderheid kunnen worden genoemd The Times of Le Monde, en voor de gespecialiseerde pers, The Financial Times, The Economist, Newsweek dan wel Handelsblatt.

68 – Zie inzonderheid arresten BAT (punt 64); Arnold André (punt 39), en Swedish Match (punt 38).

69 – Het Hof heeft dit met name beklemtoond in de arresten Duitsland/Parlement en Raad (punt 97, aangehaald in punt 96 van deze conclusie); BAT (punt 67); Arnold André (punten 38 en 40), en Swedish Match (punten 37 en 39).

70 – Het is overigens van belang eraan te herinneren dat het groenboek van de Commissie inzake de commerciële communicatie in de interne markt, opgesteld in 1996 (dat door diverse geïnteresseerde kringen op ruime schaal is geraadpleegd), al aan het licht had gebracht dat het verschil tussen de nationale regelingen inzake reclame en sponsoring in het algemeen door de marktdeelnemers (reclamebureaus, adverteerders, pers- en radio-organen) gezien werd als een belangrijke bron van problemen voor de ontplooiing van hun desbetreffende grensoverschrijdende activiteiten, bijna in dezelfde mate als de culturele bijzonderheden van de een of andere lidstaat [COM/1996/192 def. (eerste deel)].

71 – Zie in deze zin arrest Duitsland/Parlement en Raad (punt 97, met betrekking tot persproducten).

72 – Dit volgt uit een rechtsvergelijkende studie in punt 4 van de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn (zie punt 97 van deze conclusie). Volgens deze studie verboden het Koninkrijk Zweden, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek en de Portugese Republiek alle vormen van reclame voor tabaksproducten in de pers, waaronder eveneens die afkomstig uit andere lidstaten. Wat Ierland en het Koninkrijk de Nederlanden betreft, zij stonden op het punt ditzelfde te doen. Volgens diezelfde studie was de Republiek Finland onder alle toenmalige lidstaten de enige die uitdrukkelijk had bepaald dat de buitenlandse pers, waarvan de reclame voor tabak niet het voornaamste doel was, niet onder een dergelijk verbod viel, terwijl het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, het Koninkrijk Denemarken en het Koninkrijk België, die op het punt stonden hun regeling ter zake te versterken, naar het schijnt een soortgelijke uitzondering overwogen.

73 – Spaanse wet van 26 december 2005 houdende sanitaire maatregelen tegen nicotineverslaving en tot regeling van de verkoop, de levering en het gebruik van tabaksproducten, alsmede de reclame voor tabak [Ley de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco (BOE nr. 309, van 27 december 2005, blz. 42241)]. Artikel 9, lid 1, van deze wet introduceert het beginsel dat sponsoring van tabaksproducten alsmede iedere vorm van reclame en promotie van dergelijke producten met welk middel of reclamedrager dan ook (met inbegrip van automaten en diensten van de informatiemaatschappij) zijn verboden, behoudens limitatief vermelde uitzonderingen. Aangaande persproducten wordt op dit principiële verbod alleen een uitzondering gemaakt voor publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel, alsmede publicaties die worden gedrukt en uitgegeven in derde landen, mits deze publicaties niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt bestemd zijn en behoudens wanneer zij zich hoofdzakelijk tot minderjarigen richten. Deze nieuwe bepalingen komen dicht in de buurt van de bepalingen die in artikel 3 van de bestreden richtlijn zijn voorzien. Zie punt 4.1.3 van de toelichting bij het voorstel voor een richtlijn om het belang te onderkennen van de door de Spaanse regeling op dit gebied ondernomen stappen.

74 – C‑368/95, Jurispr. blz. I‑3689 (zie punten 11 en 12). Volgens de Oostenrijkse regeling waarom het in die zaak ging, was het uitgevers van tijdschriften verboden om consumenten voor te stellen aan een loterij deel te nemen. Deze regeling had tot gevolg dat in Oostenrijk de distributie door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming van een in laatstgenoemde lidstaat geproduceerd tijdschrift was verboden, wanneer dat tijdschrift prijsraadsels of prijsvragen bevatte.

75 – Arrest van 24 november 1993 (C‑267/91 en C‑268/91, Jurispr. blz. I‑6097).

76 – Punten 15 en 16 van het arrest Keck en Mithouard.

77 – Arrest van 8 maart 2001 (C‑405/98, Jurispr. blz. I‑1795, punt 36).

78 – Ibidem (punten 18-25).

79 – Zie arresten BAT (punt 64); Arnold André (punt 39), en Swedish Match (punt 38).

80 – Zie in dezelfde zin arrest Gourmet International Products, (punt 38).

81 – Ibidem (punt 39).

82 – Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PB L 178, blz. 1). Deze richtlijn, die is aangenomen op de grondslag van artikel 95 EG, bevat enkele bepalingen betreffende commerciële mededelingen die, al zijn zij niet specifiek van toepassing op de reclame voor tabaksproducten, evenals de maatregelen van de WHO-overeenkomst hebben kunnen bijdragen aan de vaststelling van nationale regelgevingen op dit punt. Zie bijvoorbeeld de Spaanse wet van 26 december 2005, aangehaald in voetnoot 73 van deze conclusie.

83 – Ik herinner eraan dat artikel 1 van de bestreden richtlijn luidt als volgt:

„1. Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de reclame voor tabaksproducten en de aanprijzing daarvan:

a) in de pers en andere gedrukte publicaties;

b) op de radio;

c) in diensten van de informatiemaatschappij, en

d) door middel van sponsoring van tabak, waaronder het om niet verspreiden van tabaksproducten.

2. Deze richtlijn beoogt het vrije verkeer van de betrokken media en aanverwante diensten te waarborgen en de belemmeringen voor de werking van de interne markt op te heffen.”

84 – Zie punt 98 (aangehaald in punt 19 van deze conclusie).

85 – Deze bepalingen zijn identiek aan die van artikel 3, lid 5, eerste streepje, van de nietig verklaarde richtlijn.

86 – Zie artikel 5 van de nietig verklaarde richtlijn (genoemd in punt 13 van deze conclusie).

87 – Zie punten 101-104 van het arrest (aangehaald in punt 22 van deze conclusie).

88 – Punt 74.

89 – Ik herinner eraan dat dit artikel 1, lid 2, bepaalt dat „[d]eze richtlijn beoogt het vrije verkeer van de betrokken media en aanverwante diensten te waarborgen en de belemmeringen voor de werking van de interne markt op te heffen”.

90 – Ik herinner eraan dat dit artikel 3, lid 1, eerste alinea, bepaalt: „Reclame in de pers en andere gedrukte publicaties is alleen toegestaan voor publicaties die uitsluitend bestemd zijn voor personen die werkzaam zijn in de tabakshandel en voor publicaties die worden gedrukt en uitgegeven in derde landen, mits deze publicaties niet hoofdzakelijk voor de communautaire markt bestemd zijn.”

91 – Ik herinner eraan dat het Hof dit heeft beklemtoond in het arrest Duitsland/Parlement en Raad (punt 98).

92 – Zie punt 73 van deze conclusie.

93 – Zie voor een soortgelijke redenering arresten Duitsland/Parlement en Raad (punt 100) en BAT (punt 82).

94 – Zie punten 91 en 92 van deze conclusie.

95 – Punt 98.

96 – Zie punt 99.

97 – C‑465/00, C‑138/01 en C‑139/01, Jurispr. blz. I‑4989 (punt 41).

98 – Idem. Het Hof verwees naar de arresten Duitsland/Parlement en Raad (punt 85) en BAT (punt 60).

99 – Arrest Österreichischer Rundfunk e.a., punt 42.

100 – C‑101/01, Jurispr. blz. I‑12971 (punten 40 en 41). Zie eveneens in deze zin met betrekking tot het verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), arrest van 1 maart 2005, Owusu (C‑281/02, Jurispr. blz. 1383, punt 34) alsmede mijn conclusie in de zaak die tot laatstgenoemd arrest heeft geleid (punten 197-203).

101 – Zie punt 68 van deze conclusie.

102 – Verzoekster herinnert eraan dat het Hof in punt 84 van dit arrest, zoals bekend, heeft geoordeeld dat „[z]o de loutere vaststelling van verschillen tussen nationale regelingen en het abstracte risico van daaruit voortvloeiende belemmeringen van de fundamentele vrijheden of mededingingsverstoringen volstond om de keuze van artikel 100 A als rechtsgrondslag te rechtvaardigen, […] het rechterlijk toezicht op de eerbiediging van de rechtsgrondslag niet doeltreffend meer [zou] kunnen zijn”.

103 – Zie inzonderheid arresten Arnold André (punt 61); Swedish Match (punt 63), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 133). Zie eveneens in deze zin arrest van 29 februari 1996, Commissie/Raad (C‑122/94, Jurispr. blz. I‑881, punt 29) en arrest BAT (punt 165).

104 – Zie inzonderheid arresten Arnold André (punt 62); Swedish Match (punt 64), en Alliance for Natural Health e.a. (punt 134). Zie eveneens in deze zin arrest van 5 juli 2001, Italië/Raad en Commissie (C‑100/99, Jurispr. blz. I‑5217, punt 64), en arrest BAT (punt 166).

105 – Punten 97 en 98.

106 – Aan artikel 10 van de bestreden richtlijn zou lid 2 zijn toegevoegd, luidende: „De lidstaten delen de Commissie de tekst mede van de belangrijkste bepalingen van intern recht die zij op het onder deze richtlijn vallende gebied vaststellen.”

107 – De datum waarop de bestreden richtlijn in werking zou treden, zou aldus zijn vervroegd: oorspronkelijk vastgesteld op de twintigste dag na de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie, zou zij vervolgens zijn vastgesteld op de dag van bekendmaking ervan.

108 – Rectificatie van de bestreden richtlijn (PB 2004, L 67, blz. 34). Krachtens deze correctie, die heeft plaatsgehad na de instelling van het onderhavige beroep, wordt artikel 10, lid 2, van de bestreden richtlijn ingetrokken en moet artikel 11 van diezelfde richtlijn worden gelezen als volgt: „Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag volgend op haar bekendmaking”, in plaats van: „Deze richtlijn treedt in werking op de dag van haar bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie”.

109 – C‑71/02, Jurispr. blz. I‑3025.

110 – Zie inzonderheid arresten van 13 november 1990, Fedesa e.a. (C‑331/88, Jurispr. blz. I‑4023, punt 13); 5 oktober 1994, Crispoltoni e.a. (C‑133/93, C‑300/93 en C‑362/93, Jurispr. blz. I‑4863, punt 41), en 5 mei 1998, National Farmers’ Union e.a. (C‑157/96, Jurispr. blz. I‑2211, punt 60).

111 – Punt 123. Zie met name betreffende andere gebieden, arresten van 12 november 1996, Verenigd Koninkrijk/Raad (C‑84/94, Jurispr. blz. I‑5755, punt 58); en 13 mei 1997, Duitsland/Parlement en Raad (C‑233/94, Jurispr. blz. I‑2405, punten 55 en 56), alsmede reeds aangehaald arrest National Farmers’ Union e.a., (punt 61).

112 – Vergelijk in deze zin het door de Wereldbank in 1999 opgestelde verslag genaamd „Curbing the Epidemic: Governments and the Economics of Tobacco Control” (blz. 52-55), en het werk van Roemer R., Legislative Action to combat the World Smoking Epidemic, tweede druk, WHO, Genève (blz. 25-30).

113 – Zie inzonderheid EHRM arresten Markt intern Verlag GmbH en Klaus Beermann tegen Bondsrepubliek Duitsland van 20 november 1989 (serie A nr. 165, § 25 en 26); Groppera Radio AG. e.a. tegen Zwitserland van 28 maart 1990 (serie A nr. 173, § 54 en 55); Casado Coca tegen Spanje van 23 februari 1994 (serie A nr. 285, § 35), en Jacubowski tegen Duitsland van 23 juni 1994 (serie A nr. 291-A, § 25).

114 – Zie inzonderheid het reeds aangehaalde arrest Casado Coca tegen Spanje, (§ 50), en arresten VGT Verein gegen Tierfabriken tegen Zwitserland van 28 juni 2001 (Recueil des arrêts et décisions 2001-VI, § 66-69), en Demuth tegen Zwitserland van 5 november 2002 (Recueil des arrêts et décisions 2002-IX, § 42). Het Hof heeft naar deze rechtspraak verwezen in het arrest van 23 oktober 2003, RTL Television (C‑245/01, Jurispr. blz. I‑12489, punt 73) alsmede in het arrest Karner (punt 51).

115 – Punt 51.

116 – Het is deze doelstelling van bescherming van de goede naam en de rechten van derden (eveneens genoemd in artikel 10, lid 2, EVRM als mogelijke rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van meningsuiting) die aan de bron ligt van de meeste nationale maatregelen op het gebied van de reclame die voor het Europees Hof voor de rechten van de mens ter discussie zijn gesteld uit hoofde van inbreuk op de vrijheid van meningsuiting.

117 – Zie mijn uiteenzettingen betreffende het eerste en het tweede middel.

118 – Zie mijn voorafgaande uiteenzettingen in punt 171 van deze conclusie.

119 – Zie in deze zin het rapport en het werk dat ik al in voetnoot 112 heb aangehaald, alsmede de punten 161-163 van de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 5 oktober 2000, Duitsland/Parlement en Raad.

Full & Egal Universal Law Academy