CONCLUSÕES DO ADVOGADO-GERAL
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
apresentadas em 15 de Julho de 2004(1)
Processo C-445/03
Comissão das Comunidades Europeias
contra
Grão-Ducado do Luxemburgo
«Incumprimento – Livre prestação de serviços – Requisitos impostos às empresas de outro Estado-Membro que destacam temporariamente trabalhadores nacionais de Estados terceiros»
1. A Comissão pede, neste processo, que seja declarado que o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE, tendo em conta os requisitos exigidos às empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro que destacam trabalhadores nacionais de Estados terceiros para prestação de serviços em território luxemburguês.
I – Enquadramento jurídico comunitário
2. O artigo 49.° CE dispõe no seu primeiro parágrafo que, «[n]o âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados‑Membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação».
II – Legislação nacional relevante
3. O Regulamento grão‑ducal de 12 de Maio de 1972 (a seguir «regulamento de 1972») (2) impõe, como princípio geral, que nenhum estrangeiro exerça, sem autorização, uma ocupação no território luxemburguês, o que não se aplica aos trabalhadores nacionais de um Estado‑Membro da União Europeia ou de um Estado parte no Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (artigo 1.°).
4. Esta autorização pode ser de quatro tipos, cada um deles sujeito ao cumprimento de diferentes requisitos (artigos 2.° e 3.°), sendo proibido oferecer uma colocação a um trabalhador estrangeiro que não tenha a autorização em causa sem antes informar a Administração do lugar que vai ocupar (artigo 4.°).
5. Tal autorização é concedida, recusada ou revogada pelo Ministro do Trabalho ou pela entidade em quem o mesmo delegar, ponderada a situação, evolução e organização do mercado de trabalho (artigo 8.°).
6. Está prevista, em casos excepcionais, uma autorização colectiva para os trabalhadores destacados temporariamente para o Luxemburgo por conta de qualquer empresa, mesmo nacional, sendo para o efeito necessário um contrato de duração indeterminada, com início pelo menos seis meses antes da deslocação. De qualquer maneira, a autorização não pode exceder oito meses, incluída a sua eventual renovação por uma só vez (artigo 9.°).
7. As autorizações individuais e as autorizações colectivas são concedidas quando o empresário tenha prestado uma garantia bancária cujo valor ultrapasse 60 000 francos (3) por trabalhador (artigo 9.°‑A).
8. O incumprimento das obrigações impostas pelo regulamento de 1972 é punido com multa e, segundo as circunstâncias, com prisão (artigo 12.°) (4) .
III – Fase pré‑contenciosa do processo
9. Em 19 de Maio de 1999, a Comissão chamou a atenção do Governo luxemburguês para as condições impostas para a prestação de serviços transfronteiriços por trabalhadores estrangeiros, incompatíveis, na sua opinião, com o artigo 49.° CE.
10. A Representação Permanente do Luxemburgo apresentou observações por escrito em 16 de Setembro de 1999, solicitando esclarecimentos sobre a posição da Comissão; uma vez fornecidos, apresentou uma resposta complementar em 8 de Abril de 2002, apesar de lhe ter sido enviado, em 21 de Março de 2002, um parecer fundamentado ao qual não respondeu.
IV – Delimitação do problema
11. O enquadramento jurídico descrito demonstra que a Comissão questiona, pela sua incompatibilidade com o Tratado, os requisitos exigidos pelo regulamento de 1972 para a prestação de serviços no Luxemburgo por empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros da Comunidade, que incluem nos seus trabalhadores alguns nacionais de Estados terceiros.
12. Não se trata, pois, de verificar a existência de uma discriminação contrária ao direito comunitário, uma vez que os requisitos devem também ser cumpridos pelas empresas luxemburguesas que disponham de trabalhadores estrangeiros (5) , mas de uma possível restrição à livre prestação de serviços proibida pelo artigo 49.° CE.
13. Não são, assim, de aceitar certas alegações do Estado demandado, no sentido de que se poderia verificar uma desigualdade de tratamento em detrimento das empresas luxemburguesas. As situações não são, porém, comparáveis: as empresas estabelecidas noutros Estados‑Membros já satisfizeram as formalidades legais correspondentes para a contratação de trabalhadores de Estados terceiros, enquanto as luxemburguesas não.
14. Também não se discute agora o tratamento dispensado aos trabalhadores que não são nacionais dos Estados‑Membros e se encontram em situação legal no território comunitário.
15. Para abordar o problema suscitado convém examinar sucintamente alguns aspectos da prestação de serviços transnacional por trabalhadores estrangeiros, bem como verificar o estado de evolução do direito comunitário tendo em conta, além disso, como depois explicaremos, que não é a primeira vez que o Tribunal de Justiça tem ocasião de se pronunciar sobre temas semelhantes.
V – Alguns aspectos da prestação de serviços transnacional através de trabalhadores estrangeiros
16. Segundo o artigo 3.°, n.° 1, alínea c), CE, um dos objectivos da Comunidade consiste na abolição, entre os Estados‑Membros, dos obstáculos à livre circulação de serviços, o que inclui o direito de efectuar a prestação no território de qualquer desses países através da deslocação do pessoal de que se disponha, mesmo que se trate de nacionais de Estados terceiros que estão legalmente na Comunidade.
17. Os prestadores de serviços que pretendam exercer este direito deparam‑se com várias desvantagens. Uma deriva da necessidade de obter uma autorização cuja concessão, além de discricionária, não se consegue facilmente e implica trâmites administrativos mais ou menos longos, complexos e dispendiosos. Outra decorre dos controlos que acrescem, quando não os duplicam, aos que o Estado de estabelecimento efectua. Todos estes trâmites implicam, frequentemente, a renúncia à prestação ou atrasos prejudiciais.
18. No entanto, o Estado onde se pretende realizar o serviço também não recebe garantias quanto à regularidade da situação dos trabalhadores destacados temporariamente, bem como de que a sua actividade principal é levada a cabo no Estado onde o prestador se encontra estabelecido, nem de que regressarão ao lugar de proveniência no fim da prestação.
19. Neste sentido, não se pode impedir o Estado em que se projecta efectuar a prestação de inspeccionar as condições do seu exercício, fundamentalmente a fim de evitar a imigração clandestina, de lutar contra a contratação abusiva e fraudulenta ou de ter em conta outras razões de ordem pública, de segurança e de saúde públicas.
20. Por último, é evidente que as características da prestação influenciam as condições e a duração das deslocações.
VI – Estado de evolução do direito comunitário
A – Na legislação
21. Vem de longe a preocupação comunitária com os problemas derivados da prestação de serviços por empresas de um Estado‑Membro noutro Estado‑Membro através de trabalhadores que não são nacionais deste último.
22. Deixando de lado os aspectos relativos à segurança social, há várias hipóteses em que, como indicámos, confluem interesses de índole diversa; as duas mais significativas referem‑se à situação dos trabalhadores nacionais de Estados‑Membros diferentes daquele em que se efectua a prestação e à dos trabalhadores provenientes de Estados terceiros.
23. O primeiro caso está regulado pela Directiva 96/71/CE (6) , pois embora não distinga entre trabalhadores nacionais dos Estados‑Membros e estrangeiros, dada a sua razão de ser e a sua finalidade, parece restringir o seu âmbito de aplicação aos trabalhadores comunitários.
24. Pelo contrário, não existe uma norma semelhante sobre as condições de destacamento dos trabalhadores nacionais de um Estado terceiro no âmbito de uma prestação de serviços transnacional.
25. Há, porém, uma proposta de directiva (7) que gira à volta de um documento denominado «cartão de prestação de serviços CE», de carácter temporário, emitido pelo Estado‑Membro de estabelecimento, que garante a regularidade da situação do prestador e do trabalhador deslocado, a sua readmissão no fim da prestação, e que o Estado‑Membro em que seja efectuado o serviço não imponha as suas próprias exigências relativamente à entrada, permanência e acesso a uma actividade assalariada temporária – em especial um visto, autorização de residência, autorização de trabalho ou outra condição equivalente –, embora salvaguarde a sua faculdade de exigir a declaração da presença e das prestações para as que se efectua a deslocação e de adoptar as medidas necessárias por razões de ordem pública, de segurança e de saúde publicas.
B – Na jurisprudência
26. Como atrás referimos, o Tribunal de Justiça já abordou alguns dos problemas agora colocados em relação ao destacamento temporário de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços transnacional (8) .
27. Segundo jurisprudência assente, o artigo 59.° do Tratado «exige não só a eliminação de qualquer discriminação contra o prestador de serviços estabelecido noutro Estado‑Membro em razão da sua nacionalidade, mas também a supressão de qualquer restrição, ainda que indistintamente aplicada a prestadores nacionais e de outros Estados‑Membros, quando seja susceptível de impedir, perturbar ou tornar menos atractivas as actividades do prestador estabelecido noutro Estado‑Membro, onde preste legalmente serviços análogos» (9) , na medida em que «[tal aplicação] implica despesas bem como encargos administrativos e económicos suplementares» (10) .
28. Mesmo nos casos de ausência de norma comunitária – como acontece aqui –, o Tribunal de Justiça declarou que «[a] livre prestação de serviços, enquanto princípio fundamental do Tratado, só pode ser limitada por regulamentações justificadas por razões imperativas de interesse geral e que se apliquem a qualquer pessoa ou empresa que exerça uma actividade no território do Estado‑Membro de acolhimento, na medida em que esse interesse não esteja salvaguardado pelas regras a que o prestador está sujeito no Estado‑Membro em que está estabelecido» (11) , invocando, apesar de não o referir expressamente, o princípio da proporcionalidade, já que «[a] aplicação das regulamentações nacionais de um Estado‑Membro aos prestadores estabelecidos noutros Estados‑Membros deve ser adequada para garantir a realização do objectivo que as mesmas prosseguem e não ultrapassar o necessário para atingir esse objectivo» (12) .
29. Entre as razões imperiosas de interesse geral que o Tribunal de Justiça reconheceu consta a protecção dos trabalhadores (13) , tendo recusado que considerações de ordem meramente administrativa justifiquem qualquer «derrogação […] às regras do direito comunitário, e isto tanto mais quanto a derrogação em causa equivale à exclusão ou à restrição do exercício de uma das liberdades fundamentais» da União Europeia (14) .
30. Também observou que «os trabalhadores empregados por uma empresa estabelecida num Estado‑Membro e que são temporariamente enviados para outro Estado‑Membro para aí efectuarem uma prestação de serviços não pretendem, de modo algum, aceder ao mercado de trabalho desse segundo Estado, uma vez que regressam ao seu país de origem ou de residência após o cumprimento da sua missão» (15) , pelo que não há que considerar que «[fazem] parte do mercado de trabalho desse Estado» (16) .
31. Contudo, referiu que, na medida em que o conceito de prestação de serviços abrange actividades de natureza diferente, não se impõem as mesmas conclusões em todos os casos, admitindo‑se a possibilidade de os Estados‑Membros fixarem controlos, que respeitem as exigências do direito comunitário e, em especial, as decorrentes da liberdade de prestação de serviços, que não pode ser tornada ilusória e cujo exercício não deve estar sujeito à discricionariedade da Administração (17) .
VII – Análise jurídica
32. Perante o exposto, há que analisar, sucessivamente, se a regulamentação luxemburguesa constitui uma restrição à livre prestação de serviços; se assim for, se a mesma se justifica por razões imperiosas de interesse geral e se esse interesse já está salvaguardado pelas normas do Estado‑Membro em que está estabelecido o prestador; e, finalmente, se não se pode alcançar o mesmo resultado através de normas menos restritivas.
33. A análise terá de fazer‑se relativamente aos requisitos previstos no regulamento de 1972: a autorização prévia; um contrato de trabalho de duração indeterminada e anterior, pelo menos seis meses, ao destacamento, e a prestação de garantia bancária.
A – Quanto à existência de uma restrição à livre prestação de serviços
34. Há que partir da hipótese de uma empresa, estabelecida num Estado‑Membro, que presta serviços num outro Estado‑Membro utilizando os seus próprios trabalhadores, sendo todos ou alguns nacionais de países terceiros, dando lugar ao destacamento temporário desses trabalhadores; se o Estado de acolhimento aplicar uma regulamentação de trabalho que o entrave, indirectamente dificultará a actividade da empresa de que dependem (18) .
35. Não parece haver qualquer dúvida de que os referidos requisitos do regulamento de 1972, considerados em conjunto ou isoladamente, constituem uma restrição à livre prestação de serviços, pois obrigam a empresa comunitária que pretende utilizar os seus trabalhadores estrangeiros a cumprir formalidades que não lhe seriam exigidas se realizasse a prestação no seu Estado de estabelecimento.
B – Quanto à existência de justificação e à proporcionalidade
36. O regulamento de 1972 insere‑se no âmbito do direito do trabalho, embora esteja relacionado com as normas luxemburguesas sobre estrangeiros (19) . O próprio Governo luxemburguês considera que através dessa regulamentação se assegura melhor a eficácia da legislação social nacional, reforçando o seu rigor em matérias como o salário mínimo, a segurança no trabalho e a duração dos contratos (20) .
37. Da sua simples leitura se infere que um dos seus objectivos principais é a regulação do mercado de trabalho. Note‑se que a concessão, a recusa ou a retirada da autorização individual competem ao Ministro do Trabalho ou à entidade em que este delegar, ponderando «a situação, evolução e organização do mercado de trabalho» (artigo 8.°) (21) .
38. Tanto a autorização prévia como a exigência de contratos com determinadas características e a prestação de uma caução contribuem para a protecção dos trabalhadores, que, de acordo com o acima referido (22) , constitui uma razão imperiosa de interesse geral que justificaria a restrição. Também funcionam como meios para evitar fraudes, impedindo, por exemplo, que a empresa prestadora do serviço empregue os trabalhadores estrangeiros com o fim exclusivo de os pôr à disposição de outras empresas.
39. Nesse sentido, como foi exposto (23) , o Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade dos controlos criados para o efeito, desde que respeitem os limites impostos pelo direito comunitário, em especial os que decorrem da livre prestação de serviços, e sejam proporcionais à finalidade prosseguida.
40. Revela‑se, pois, fundamental o exame da proporcionalidade das normas luxemburguesas relativamente à protecção dos trabalhadores estrangeiros, para verificar se se obteria o mesmo resultado através de normas menos restritivas da liberdade de estabelecimento.
41. Perante a ausência de regulamentação comunitária sobre a matéria, não é de defender a eliminação de todos os tipos de restrições impostas pelas legislações nacionais dos Estados em que empresas com trabalhadores estrangeiros prestem serviços, nem de deixar todo o controlo nas mãos do Estado de estabelecimento. Afigura‑se que o direito comunitário envereda por outros caminhos, tendo em conta os interesses em jogo (24) .
42. Neste momento, na falta de um sistema organizado de cooperação ou de intercâmbio de informação entre os Estados‑Membros, o artigo 49.° CE não os obriga a eliminar as medidas que sejam proporcionadas e se justifiquem para protecção dos trabalhadores destacados, sempre e quando não reproduzam as medidas do Estado de estabelecimento ou, se for o caso, obedeçam a razões de ordem pública, de segurança e de saúde públicas.
C – Aplicação da teoria referida às medidas previstas no regulamento de 1972
1. Autorização prévia
43. O primeiro requisito exigido pelo Luxemburgo para que os estrangeiros trabalhem no seu território, no âmbito de uma prestação de serviços realizada por um empresa de outro Estado‑Membro (25) , consiste em obter, previamente, uma autorização individual ou uma autorização colectiva de trabalho.
44. Não se compreende como é que esta medida contribui para a protecção dos trabalhadores. Se se procura, legitimamente, ter conhecimento da sua presença, das prestações executadas e das condições do seu desenvolvimento, para os sujeitar às normas do Estado (26) , não seria necessária uma medida tão rigorosa, bastando uma comunicação que referisse as circunstâncias que interessam (27) .
45. Se se pretende aplicar‑lhes a legislação social nacional, nem a autorização prévia, nos termos em que está concebida, provoca essa consequência nem o direito comunitário o impede, uma vez que, como declarou o Tribunal de Justiça, nada se opõe a que os trabalhadores fiquem sujeitos às normas do Estado para o qual se deslocam temporariamente (28) .
46. Também não é afectado o princípio da prioridade no emprego dos nacionais comunitários, consagrado no Regulamento (CEE) n.° 1612/68 (29) , invocado pelo Governo luxemburguês (30) , uma vez que não se discute a contratação de trabalhadores nem, por conseguinte, o seu acesso ao mercado de trabalho (31) , mas a prestação de serviços por uma empresa de outro Estado‑Membro, que os tem no seu quadro de pessoal, após ter cumprido uma série de requisitos.
47. Importa não esquecer, por outro lado, que a autorização de trabalho é concedida ou recusada de forma discricionária, pois, como lembra o Governo luxemburguês, embora sem excluir um controlo judicial posterior, tem de se basear em fundamentos legais e não em razões de oportunidade, e os únicos conceitos jurídicos indeterminados previstos para efeitos da autorização individual de trabalho referem‑se à «situação, evolução e organização do mercado de trabalho» (artigos 8.° e 10.°) (32) .
48. De qualquer forma, a existência de um controlo judicial não obsta ao que foi dito. Pelo contrário, se o pedido de autorização for recusado à empresa de outro Estado‑Membro que pretende destacar os seus trabalhadores estrangeiros pela Administração luxemburguesa no exercício do seu poder discricionário, tendo aquela que recorrer aos tribunais, deparará com outro obstáculo à livre prestação de serviços que, sem dúvida, seria menor se a autorização fosse regulamentada ou substituída por uma comunicação, também prévia, da qual constassem os dados de interesse para os controlos permitidos pelo direito comunitário (33) .
49. Além disso, se a autorização prévia tem em vista, entre os seus objectivos principais, regular o acesso dos trabalhadores de países terceiros ao mercado de trabalho luxemburguês, trata‑se de um requisito que excede o necessário para a prestação de serviços, como declarou a jurisprudência em hipóteses semelhantes, uma vez que o pessoal da empresa estabelecida num Estado‑Membro, enviado temporariamente para outro, não pretende aceder ao mercado de trabalho deste segundo país, já que regressa ao seu país de origem ou de residência depois de ter finalizado a sua tarefa (34) .
2. Requisitos dos contratos de trabalho
50. Na hipótese de autorização colectiva, a regulamentação luxemburguesa não só exige a autorização prévia, mas ainda que a empresa estabelecida noutro Estado‑Membro tenha celebrado, pelo menos seis meses antes, com os trabalhadores estrangeiros destacados nesse país um contrato de duração indeterminada (artigo 9.°, n.° 1).
51. Sem dúvida que estes requisitos, independentemente de servirem outros propósitos, concedem maior protecção aos trabalhadores estrangeiros destacados e evitam fraudes, como os contratos ad hoc ou os descritos pelo Governo luxemburguês relativos à exploração abusiva de mão‑de‑obra proveniente de Estados terceiros e à perturbação da concorrência por práticas de «dumping» social. Mas, à margem destas considerações, tendo em conta a generalidade e a amplitude com que estão formulados, acabam por ser desproporcionados relativamente à protecção dos trabalhadores estrangeiros destacados por empresas comunitárias no âmbito de uma prestação de serviços transnacional. Não consideramos que um contrato de duração indeterminada ou com certa antiguidade possa conceder, nestas ocasiões, uma protecção maior ou diferente da de outro tipo de contratos, pela simples razão de a prestação ocorrer no Luxemburgo (35) . Um contrato dessa índole favoreceria a estabilidade do emprego, mas tal acontece sempre, e não apenas quando haja deslocação para outro Estado‑Membro no âmbito de uma prestação de serviços transnacional.
52. Pelo contrário, esses requisitos implicam, como indica a Comissão, a exclusão de sectores nos quais é frequente a contratação temporária, acabando por ser desproporcionados e por tornar ilusória a liberdade comunitária em matéria de prestação de serviços ocasionais ou de curta duração (36) . Também obstam a que, por exemplo, uma empresa recentemente criada desenvolva actividades no Luxemburgo com recurso a trabalhadores estrangeiros, já que a exigência da antiguidade dos contratos laborais de, pelo menos, seis meses se traduz na imposição de que a empresa tenha sido constituída pelo menos há esse tempo.
53. É verdade, como acrescenta o Governo demandado, que o acórdão Vander Elst (37) interpretou os artigos 59.° e 60.° do Tratado «no sentido de que se opõem a que um Estado‑Membro obrigue as empresas que, estabelecidas num outro Estado‑Membro, se deslocam ao seu território para aí prestarem serviços e que empregam, regular e habitualmente, nacionais de países terceiros, a obterem, para estes trabalhadores, uma autorização de trabalho junto de um organismo nacional de imigração e a pagarem as respectivas despesas, sob pena de lhes ser aplicada uma multa administrativa» (38) , mas tal não permite identificar o requisito da regularidade e da habitualidade no trabalho com um tipo concreto de contrato – por tempo indeterminado e celebrado, pelo menos, seis meses antes do destacamento.
54. Embora a existência de um contrato que satisfaça as exigências do regulamento de 1972 sirva para demonstrar um emprego «regular e habitual», existem outros contratos que também mereceriam essa qualificação, pelo que não se devem excluir a priori. O correspondente controlo de cada caso pode efectuar‑se através da comunicação que atrás referimos, em que se incluiriam todos estes pontos (39) .
3. Garantia bancária
55. Por fim, cumulativamente, é necessário, para as autorizações individuais como para as autorizações colectivas, que o empresário constitua uma garantia bancária de determinado montante fixo por cada trabalhador (artigo 9.°‑A).
56. Este requisito, independentemente do valor da garantia e das despesas a que a sua constituição e manutenção dêem lugar (40) e de, na prática, como alegou o Governo luxemburguês, raramente ser executado, implica uma restrição à livre prestação de serviços e, em nossa opinião, também não parece proporcional ao fim prosseguido. A garantia assegura, como se conclui da própria norma, a cobertura das despesas de repatriação do trabalhador estrangeiro destacado, mas é exagerada, porque o empresário de um Estado‑Membro que decidiu o destacamento é obrigado a responder pelo seu regresso, existindo medidas que melhor respeitam tal liberdade comunitária, como a adopção de injunções para pagamento das despesas ocasionadas, sem necessidade de as garantir previamente.
O próprio Estado demandado está consciente desta situação, uma vez que tomou uma iniciativa legislativa para derrogar este requisito 41 –Segundo parágrafo da p. 15 da contestação..
VIII – Considerações finais
57. Consequentemente, consideramos que o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE ao impor os requisitos já referidos do regulamento de 1972 para a prestação de serviços no seu território por empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro através de trabalhadores estrangeiros.
58. Tais condições, que implicam uma restrição à livre prestação de serviços, mesmo que esta se justifique algumas vezes pela protecção dispensada a esses trabalhadores, afiguram‑se desproporcionadas, dado existirem outras medidas alternativas mais de acordo com o direito comunitário.
59. Tudo quanto foi exposto não obsta a que, no âmbito normativo, se avance na linha traçada pela proposta de directiva existente (42) e a que se apliquem aos trabalhadores estrangeiros enviados para o Grão‑Ducado do Luxemburgo disposições que regulam os diferentes aspectos da relação de trabalho (43) .
IX – Quanto às despesas
60. Por força do artigo 69.°, n.° 2, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas, se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo‑o a Comissão requerido e tendo o Grão‑Ducado do Luxemburgo sido vencido, há que condená‑lo nas despesas.
X – Conclusão
61. De acordo com o raciocínio exposto, propomos ao Tribunal de Justiça que:
1) Declare que o Grão‑Ducado do Luxemburgo não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força do artigo 49.° CE ao impor, para a prestação de serviços no seu território por empresas estabelecidas noutro Estado‑Membro através de trabalhadores estrangeiros, os seguintes requisitos: a) a obtenção de uma autorização de trabalho individual, cuja concessão é discricionária, ou de uma autorização colectiva que é concedida excepcionalmente, sempre que os contratos de trabalho tenham duração indeterminada e tenham sido celebrados pelo menos seis meses antes do destacamento; e b) a prestação, em ambos os casos, de uma garantia bancária.
2) Condenar o Grão‑Ducado do Luxemburgo nas despesas.
1 – Língua original: espanhol.
2 – Regulamento grão‑ducal de 12 de Maio de 1972, sobre as medidas aplicáveis à contratação de trabalhadores estrangeiros no território do Grão‑Ducado do Luxemburgo (Mém. A. 1972, p. 945), alterado pelos Regulamentos grão‑ducais de 29 de Julho de 1977 (Mém. A. 1977, p. 1345), de 17 de Junho de 1994 (Mém. A. 1994, p. 1034) e de 29 de Abril de 1999 (Mém. A. 1999, n.° 48). Baseia‑se na Lei de 28 de Março de 1972, relativa à entrada, permanência, inspecção médica e emprego de estrangeiros (Mém. A. 1972, p. 818).
3 – 1 487 euros, aproximadamente.
4 – Estas penalidades já estão previstas no artigo 34.° da Lei de 28 de Março de 1972, referida na nota 2.
5 – Não consideramos que se aplique ao caso a jurisprudência do Tribunal de Justiça que consta do n.° 12 do acórdão de 27 de Março de 1990, Rush Portuguesa (C‑113/89, Colect., p. I‑1417), que declara que «[o]s artigos 59.° [do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 49.° CE] e 60.° do Tratado [actual artigo 50.° CE] opõem‑se, por conseguinte, a que um Estado‑Membro proíba a um prestador de serviços estabelecido noutro Estado‑Membro deslocar‑se livremente no seu território com o seu pessoal, ou a que este Estado‑Membro sujeite a deslocação do pessoal em questão a condições restritivas, tais como uma condição de contratação no local ou uma obrigação de autorização de trabalho. Com efeito, o facto de impor tais condições ao prestador de serviços de um outro Estado‑Membro constitui uma discriminação em relação aos seus concorrentes estabelecidos no país de acolhimento que podem servir‑se do seu pessoal afectando, além disso, a sua capacidade de fornecer a prestação». Neste processo a situação é diferente, uma vez que, se uma empresa luxemburguesa pretender recorrer aos seus trabalhadores estrangeiros, deve cumprir os mesmos requisitos exigidos à empresa de outro Estado‑Membro. A diferença é somente temporal: uma já o fez e a outra deve fazê‑lo antes da prestação. Sem esquecer que, como indicámos, a empresa do outro Estado‑Membro teve que se sujeitar aos requisitos previstos para a contratação de trabalhadores estrangeiros.
6 – Directiva do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços (JO L 18, p. 1)
7 – Proposta de directiva do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às condições de destacamento dos trabalhadores por conta de outrem nacionais de um país terceiro no âmbito de uma prestação transfronteiriça de serviços (JO C 67, p. 12), apresentada pela Comissão em 12 de Fevereiro de 1999. Na mesma data, deu entrada outra proposta de directiva do Conselho, que estende a livre prestação de serviços transfronteiriça aos nacionais de um Estado terceiro estabelecidos na Comunidade. As propostas alteradas de ambas as directivas datam de 8 de Maio de 2000.
8 – Nas conclusões do processo que deu lugar ao acórdão de 23 de Novembro de 1999, Arblade e Leloup (C‑369/96 e C‑376/96, Colect., p. I‑8453), abordámos também estas questões.
9 – N.° 16 do acórdão de 24 de Janeiro de 2002, Portugaia Construções (C‑164/99, Colect., p. I‑787). V., no mesmo sentido, acórdãos de 25 de Outubro de 2001, Finalarte e o. (C‑49/98, C‑50/98, C‑52/98 a C‑54/98 e C‑68/98 a C‑71/98, Colect., p. I‑7831), e de 23 de Novembro de 1999, Arblade e Leloup, referido na nota 8; este último refere os acórdãos de 25 de Julho de 1991, Säger (C‑76/90, Colect., p. I‑4221); de 9 de Agosto de 1994, Vander Elst (C‑43/93, Colect., p. I‑3803); de 28 de Março de 1996, Guiot (C‑272/94, Colect., p. I‑1905); de 12 de Dezembro de 1996, Reisebüro Broede (C‑3/95, Colect., p. I‑6511), e de 9 de Julho de 1997, Parodi (C‑222/95, Colect., p. I‑3899).
10 – N.° 30 do acórdão Finalarte e o., já referido, que, por sua vez, se baseia no acórdão de 15 de Março de 2001, Mazzoleni e ISA (C‑165/98, Colect., p. I‑2189).
11 – N.° 31 do mesmo acórdão Finalarte e o. V. também acórdãos Portugaia Construções, Arblade e Leloup, Säger, Vander Elst e Guiot, já referidos, bem como acórdãos de 17 de Dezembro de 1981, Webb (279/80, Recueil, p. 3305), e de 26 de Fevereiro de 1991, Comissão/Itália (C‑180/89, Colect., p. I‑709), e Comissão/Grécia (C‑198/89, Colect., p. I‑727).
12 – N.° 32 do acórdão Finalarte e o. Também se encontra este raciocínio nos acórdãos Portugaia Construções, Arblade e Leloup, Säger, Guiot, Comissão/Itália e Comissão/Grécia, já referidos, bem como nos acórdãos de 31 de Março de 1993, Kraus (C‑19/92, Colect., p. I‑1663), e de 30 de Novembro de 1995, Gebhard (C‑55/95, Colect., p. I‑4165).
13 – Acórdão de 3 de Fevereiro de 1982, Seco e Desquenne & Giral (62/81 e 63/81, Recueil, p. 223), além dos acórdãos Finalarte e o., Mazzoleni e ISA, Arblade e Leloup, Rush Portuguesa e Webb, já referidos.
14 – N.° 37 do acórdão Arblade e Leloup, aludindo ao acórdão de 26 de Janeiro de 1999, Terhoeve (C‑18/95, Colect., p. I‑345).
15 – N.° 22 do acórdão Finalarte e o., identificado na nota 9, que refere os acórdãos Rush Portuguesa e Vander Elst, também já referidos.
16 – N.° 47 do acórdão Finalarte e o.
17 – N.os 16 e 17 do acórdão Rush Portuguesa, já referido.
18 – Foi isto mesmo que o advogado‑geral G. Tesauro expôs no n.° 1 das conclusões apresentadas no processo que deu lugar ao acórdão Vander Elst, já referido.
19 – O seu artigo 1.° reproduz essencialmente os artigos 26.° e 28.° da Lei de 28 de Março de 1972, relativa à entrada, permanência, inspecção médica e emprego dos estrangeiros, referida na nota 2. Também, por exemplo, o artigo 10.°, n.° 1, se baseia no artigo 27.° da mesma lei.
20 – O mesmo governo refere a este propósito que o regulamento de 1972 deve ser interpretado em conjugação com a Lei de 24 de Maio de 1989, sobre o contrato de trabalho.
21 – Critério que não é observado para a concessão ou recusa da autorização colectiva, que é excepcional (artigo 9.°).
22 – No n.° 29 das presentes conclusões.
23 – No n.° 28 das presentes conclusões.
24 – Também se inclina para uma orientação diferente, como expusemos no n.° 25 destas conclusões, a proposta de directiva relativa às condições de deslocação dos trabalhadores assalariados, nacionais de um Estado terceiro, no âmbito da prestação de serviços transfronteiriça.
25 – É verdade que tanto este requisito como os restantes são exigíveis a todas as empresas, incluindo as do Luxemburgo, relativamente a qualquer trabalhador estrangeiro, mas o que interessa aqui é a sua influência sobre a livre prestação de serviços.
26 – Especialmente em matéria de salário mínimo e de segurança no trabalho que, como alega o Governo luxemburguês, são mais rigorosas; embora não se precise o termo de comparação, parece referir‑se às normas de qualquer outro Estado‑Membro, o que resulta numa simples afirmação não demonstrada por qualquer elemento probatório.
27 – Neste sentido se manifestou o advogado‑geral G. Tesauro nas conclusões apresentadas no processo Vander Elst, já referido. Na comunicação em causa, por outro lado, poderiam ser exigidos dados dos trabalhadores, dos contratos que os unem à empresa, do objecto e das condições do destacamento, entre outros.
28 – Segundo o acórdão Vander Elst, já referido, «o direito comunitário não se opõe a que os Estados‑Membros tornem a sua legislação ou as convenções colectivas de trabalho celebradas pelos parceiros sociais relativas aos salários mínimos extensivas a toda e qualquer pessoa que efectue um trabalho assalariado, ainda que de carácter temporário, no seu território, seja qual for o país de estabelecimento do empregador; o direito comunitário também não proíbe que os Estados‑Membros imponham o respeito destas normas pelos meios adequados» (n.° 23), entre os quais não é de incluir a autorização prévia exigida pelo regulamento de 1972. Igual raciocínio se encontra nos acórdãos Rush Portuguesa e Seco, também já referidos. A Directiva 96/71, mencionada pelo Governo luxemburguês, também se orienta neste sentido, embora não exija uma autorização prévia para a aplicação das leis ou das convenções colectivas.
29 – Regulamento do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77).
30 – Referido também no artigo 10.° do regulamento de 1972.
31 – V. n.° 49 destas conclusões.
32 – Por mais que, como se deduz dos acórdãos do Tribunal Administrativo luxemburguês juntos à contestação, nesses conceitos se integrem os aspectos relativos ao salário, à existência de vagas, à ocupação irregular, à prioridade no emprego ou outros semelhantes.
33 – Nesta linha, o advogado‑geral G. Tesauro, nas conclusões já referidas nas notas 18 e 27, defendeu que «o controlo exercido com este objectivo deve ter um carácter formal e não conduzir a uma apreciação de tipo discricionário; isto é, verificada a existência de um contrato de trabalho regular, a autorização do destacamento dos trabalhadores deve ser concedida automaticamente» (n.° 27). Embora talvez fosse conveniente verificar se esse contrato regular comprova também um emprego regular e habitual nos termos fixados pelo acórdão Vander Elst (n.° 26), já referido, o que será abordado com mais pormenor nos n.os 53 e 54 destas conclusões.
34 – Acórdãos Rush Portuguesa, Vander Elst e Finalarte e o., já referidos. V. a este respeito o n.° 30 das presentes conclusões.
35 – Na Directiva 96/71, exige‑se a existência de uma relação laboral de origem entre a empresa de procedência, de trabalho temporário ou de colocação do trabalhador à disposição, conforme os casos, e o trabalhador, durante o período de destacamento (artigo 1.°, n.° 3).
36 – São hipóteses semelhantes aos contratos para trabalhos de «reduzido volume», a que se refere o n.° 5 do artigo 3.° da Directiva 96/71.
37 – Já referido na nota 9.
38 – Sublinhado nosso.
39 – No n.° 44 destas conclusões.
40 – Estas últimas ascendem, de acordo com informações fornecidas pelo demandado, a 25 euros/semestre.
41 – Segundo parágrafo da p. 15 da contestação.
42 – V. n.° 25 das presentes conclusões.
43 – N.ﾰ 25 do acórdão Vander Elst, já referido. V., em sentido análogo, artigo 3.° da Directiva 96/71. V. n.° 45 das presentes conclusões.
Full & Egal Universal Law Academy