EUR-Lex -  62003CO0552 - NL

Zaak C‑552/03 P

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, voorheen Van den Bergh Foods Ltd

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening – Artikelen 85 en 86 EG-Verdrag (thans artikelen 81 EG en 82 EG) – Impulsijs – Terbeschikkingstelling van vrieskasten aan detailhandelaren – Exclusiviteitsbeding – Recht op eerlijk proces – Bewijslast”

Beschikking van het Hof (Zesde kamer) van 28 september 2006 

Samenvatting van de beschikking

1.     Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

2.     Mededinging – Mededingingsregelingen – Aantasting van mededinging

[EG-Verdrag, art. 85, lid 1 (thans art. 81, lid 1, EG)]

3.     Mededinging – Mededingingsregelingen – Verbod – Ontheffing

[EG-Verdrag, art. 85, lid 3 (thans art. 81, lid 3, EG)]

4.     Mededinging – Gemeenschapsregels – Beoordeling door nationale rechterlijke instanties van verenigbaarheid met gemeenschapsrecht van exclusiviteitsbeding

5.     Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip

[EG-Verdrag, art. 86 (thans art. 82, EG)]

1.     De contractuele beperkingen die aan de detailhandelaren worden opgelegd door een geheel van distributieovereenkomsten met een exclusiviteitsbeding, die de detailhandelaren de mogelijkheid geven hun overeenkomsten op elk moment op zeer korte termijn op te zeggen, moeten niet alleen louter formeel vanuit juridisch oogpunt worden onderzocht, maar daarbij dient ook rekening te worden gehouden met de specifieke economische context van deze overeenkomsten. Bijgevolg, aangezien de mogelijkheid om de distributieovereenkomsten op te zeggen, geenszins belet dat deze overeenkomsten daadwerkelijk worden toegepast zolang van deze opzegmogelijkheid geen gebruik is gemaakt, moet bij de beoordeling van de gevolgen van de distributieovereenkomsten op de relevante markt rekening worden gehouden met de daadwerkelijke duur van deze overeenkomsten.

(cf. punten 2, 54-55)

2.     Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben. Om te beoordelen of meerdere distributieovereenkomsten met een exclusiviteitsbeding de toegang tot de betrokken markt belemmeren, moeten dus de aard en de omvang worden bepaald van alle soortgelijke overeenkomsten die een groot aantal verkooppunten aan enkele nationale producenten binden. De invloed van dit netwerk van overeenkomsten op de toegang tot de markt hangt met name af van het aantal aldus aan de producenten gebonden verkooppunten ten opzichte van het aantal niet-gebonden verkooppunten, de duur van de aangegane verplichtingen en de hoeveelheid producten waarop die verplichtingen betrekking hebben.

(cf. punten 84‑85)

3.     Wanneer om vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag (thans artikelen 81, lid 3, EG) wordt verzocht, staat het in de eerste plaats aan de betrokken ondernemingen, ten overstaan van de Commissie te bewijzen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan.

(cf. punt 102)

4.     De communautaire rechterlijke instanties kunnen niet gebonden zijn aan het oordeel van een nationale rechter inzake de verenigbaarheid van een exclusiviteitsbeding van een distributieovereenkomst met het gemeenschapsrecht.

(cf. punt 128)

5.     Het begrip misbruik van machtspositie is een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie, die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging reeds is afgezwakt, en die de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie verhinderen met andere middelen dan gebruikelijk zijn bij een normale mededinging met goederen of diensten op basis van ondernemersprestaties. Dienaangaande sluit het feit dat overeenkomsten zijn gesloten op verzoek van de contractpartners van de onderneming met een machtspositie, misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag niet uit.

(cf. punt 129)

BESCHIKKING VAN HET HOF (Zesde kamer)

28 september 2006 (*)

„Hogere voorziening – Artikelen 85 et 86 EG-Verdrag (thans artikelen 81 EG en 82 EG) – Impulsijs – Terbeschikkingstelling van vrieskisten aan detailhandelaren – Exclusiviteitsbeding – Recht op eerlijk proces – Bewijslast”

In zaak C‑552/03 P,

betreffende een hogere voorziening krachtens artikel 56 van het Statuut van het Hof van Justitie, ingesteld op 24 december 2003,

Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, voorheen Van den Bergh Foods Ltd, gevestigd te Dublin (Ierland), vertegenwoordigd door M. Nicholson en M. Rowe, solicitors, bijgestaan door M. Biesheuvel en M. De Grave, advocaten, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

rekwirante,

andere partijen bij de procedure:

Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door W. Wils, B. Doherty en A. Whelan als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

verweerster in eerste aanleg,

Masterfoods Ltd, gevestigd te Dublin, vertegenwoordigd door P. Collins en M. Levitt, solicitors,

Richmond Ice Cream Ltd, voorheen Richmond Frozen Confectionery Ltd, gevestigd te Northallerton (Verenigd Koninkrijk), vertegenwoordigd door I. Forrester, QC, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg,

interveniënten in eerste aanleg,

geeft

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

samengesteld als volgt: J. Malenovský, kamerpresident, J.‑P. Puissochet (rapporteur) en U. Lõhmus, rechters,

advocaat-generaal: J. Kokott,

griffier: R. Grass,

de advocaat-generaal gehoord,

de navolgende

Beschikking

1       Met haar hogere voorziening vordert Unilever Bestfoods (Ireland) Ltd, voorheen Van den Bergh Foods Ltd en dáárvoor HB Ice Cream Ltd (hierna: „HB”), vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, Jurispr. blz. II‑4653; hierna: „bestreden arrest”), waarbij is verworpen haar beroep tot nietigverklaring van beschikking 98/531/EG van de Commissie van 11 maart 1998 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het EG-Verdrag (zaken IV/34.073, IV/34.395 & IV/35.436 ? Van den Bergh Foods Limited) (PB L 246, blz. 1; hierna: „litigieuze beschikking”). Verder vraagt HB het Hof, de litigieuze beschikking nietig te verklaren dan wel, subsidiair, de zaak naar het Gerecht te verwijzen.

 Feiten

2       De feiten van het geding, de litigieuze beschikking alsmede het procesverloop en de conclusies voor het Gerecht zijn samengevat in de punten 2 tot en met 40 van het bestreden arrest, waarnaar wordt verwezen. De essentie van de zaak blijkt uit de hierna weergegeven punten van het arrest:

„2.      [HB], een 100 % dochtermaatschappij van de Unilever-groep, is de voornaamste producent van consumptie-ijs in Ierland, in het bijzonder van afzonderlijk verpakte porties impulsijs. Sinds enkele jaren stelt HB de detailhandelaren van consumptie-ijs ‚gratis’ of tegen een geringe huurprijs vrieskisten ter beschikking, die haar eigendom blijven. Voorwaarde daarbij is, dat de vrieskisten uitsluitend worden gebruikt om door HB geleverd consumptie-ijs op te slaan (hierna: ‚exclusiviteitsbeding’). Blijkens de bepalingen van het modelcontract inzake de vrieskisten, kan deze overeenkomst op elk moment door een van de partijen worden opgezegd mits een opzegtermijn van twee maanden in acht wordt genomen. HB onderhoudt haar vrieskisten op haar kosten behoudens in geval van nalatigheid van de detailhandelaren

3.      Masterfoods Ltd (hierna: ‚Mars’), een dochteronderneming van de Amerikaanse vennootschap Mars Inc., betrad in 1989 de Ierse consumptie-ijsmarkt.

4.      In de zomer van 1989 gingen talrijke detailhandelaren die over door HB verstrekte vrieskisten beschikten, ertoe over om daarin producten van Mars te bewaren en aan te bieden. Daarop vorderde HB nakoming van het exclusiviteitsbeding.”

3       Een en ander vormde de aanleiding voor een geschil tussen Mars en HB, dat aanhangig werd gemaakt bij de Ierse rechter en dat onder meer heeft geleid tot een arrest van het Hof van 14 december 2000, Masterfoods en HB (C‑344/98, Jurispr. blz. I‑11369), waarin prejudiciële vragen van de Supreme Court (Ierland) zijn beantwoord.

4       In het bestreden arrest stelt het Gerecht tevens vast:

„9.      Parallel aan deze gerechtelijke procedures bij de Ierse rechterlijke instanties heeft Mars op 18 september 1991 krachtens artikel 3 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PB 1962, 13, blz. 204), bij de Commissie [van de Europese Gemeenschappen] een klacht tegen HB ingediend. Deze klacht had betrekking op het feit, dat HB aan een groot aantal detailhandelaren vrieskisten ter beschikking had gesteld die uitsluitend voor producten van dat merk mochten worden gebruikt.

10.      Op 22 juli 1992 heeft ook Valley Ice Cream (Ireland) Ltd bij de Commissie een klacht tegen HB ingediend.

11.      Op 29 juli 1993 heeft de Commissie zich in de tot HB gerichte mededeling van punten van bezwaar op het standpunt gesteld, dat het distributiestelsel van deze onderneming in strijd was met de artikelen 85 en 86 van het [EG‑]Verdrag [thans artikelen 81 EG en 82 EG] [...]

12.      Na besprekingen met de Commissie heeft HB, ofschoon zij het standpunt van de Commissie betwistte, wijzigingen van onder meer haar distributiestelsel voorgesteld, met het oog op een ontheffing krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag. Op 8 maart 1995 zijn deze wijzigingen betekend aan de Commissie, die in een persmededeling van 10 maart 1995 te kennen heeft gegeven dat HB daardoor op het eerste gezicht in aanmerking kon komen voor een ontheffing. Op 15 augustus 1995 is een mededeling overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17 in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen (PB C 211, blz. 4) bekendgemaakt.

13.      Van mening dat de wijzigingen niet het verwachte resultaat in de zin van vrije toegang tot de verkooppunten hadden opgeleverd, heeft de Commissie op 22 januari 1997 een nieuwe mededeling van punten van bezwaar tot HB gericht [...]. HB heeft haar standpunt inzake de aangevoerde punten van bezwaar meegedeeld.

14.      Op 11 maart 1998 heeft de Commissie de litigieuze beschikking gegeven.

[...]

15.      De Commissie stelt in de litigieuze beschikking dat de HB-distributieovereenkomsten die een exclusiviteitsbeding bevatten, niet stroken met de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Zij definieert de relevante productmarkt als die van afzonderlijk verpakte porties impulsijs en de relevante geografische markt als Ierland (punten 138 en 140 van de considerans). Zij stelt vast dat de positie van HB op de relevante markt bijzonder sterk is, hetgeen onder meer blijkt uit haar marktaandeel gedurende vele jaren (zie hierna, punt 21). Deze sterke positie blijkt verder uit de numerieke (79 %) en gewogen (94 %) distributie van de in geding zijnde producten van HB in de maanden augustus en september 1995, alsmede uit de sterkte van het merk en het brede assortiment en de populariteit ervan. De positie van HB op deze markt wordt bovendien versterkt door de sterke positie van Unilever, niet alleen op de andere consumptie-ijsmarkten in Ierland (meeneemijs en horeca-ijs), maar ook op de internationale consumptie-ijsmarkten en op de markten voor diepvrieslevensmiddelen en consumentenproducten in het algemeen (punt 141 van de considerans).

16.      De Commissie merkt op dat alle distributieovereenkomsten van HB met betrekking tot op verkooppunten geplaatste vrieskisten tot gevolg hebben dat de mogelijkheid van de detailhandelaren die deze overeenkomsten hebben gesloten om in hun winkels impulsproducten van concurrerende leveranciers te bewaren en te koop aan te bieden, beperkt is wanneer de enige vrieskist voor het bewaren van impulsijs op het verkooppunt is geplaatst door HB, wanneer het onwaarschijnlijk is dat de aanwezige HB-vrieskist wordt vervangen door een vrieskist die eigendom is van de detailhandelaar of door een vrieskist die door een concurrent van HB wordt verstrekt, en wanneer het economisch niet rendabel is om een bijkomende vrieskist te plaatsen. Deze beperking heeft volgens de Commissie tot gevolg, dat concurrerende leveranciers wordt verhinderd hun producten aan deze verkooppunten te verkopen, waardoor de mededinging tussen de leveranciers op de relevante markt wordt beperkt (punt 143 van de considerans). [...] Bij de beoordeling van deze mededingingsbeperkende gevolgen is rekening gehouden met de gevolgen van alle vergelijkbare netten van vrieskistovereenkomsten die door de andere consumptie-ijsleveranciers op de relevante markt zijn gesloten alsook met andere voorwaarden die deze markt kenmerken (punten 144 en 145 van de considerans).

17.      De Commissie heeft vervolgens de beperkende gevolgen van de distributieovereenkomsten van HB gekwantificeerd, teneinde aan te tonen dat zij aanzienlijk zijn. Zij merkt in dat verband op dat de beperkende gevolgen van netten van overeenkomsten waarbij een vrieskist wordt verstrekt die uitsluitend is voorbehouden aan de producten van de leverancier, voortvloeien uit het onvermijdelijke plaatsgebrek op de verkooppunten. [...]

18.      De Commissie stelt dat slechts een klein aantal detailhandelaren in Ierland, namelijk 17 % volgens het onderzoek door Lansdowne, in het bezit is van andere dan exclusiviteitsvrieskisten. [...] Wat de andere verkooppunten betreft – 83 % volgens het onderzoek door Lansdowne – waarop de leveranciers vrieskisten hebben geplaatst, is de Commissie van mening dat de andere leveranciers er geen rechtstreekse toegang toe kunnen hebben met het oog op de afzet van hun producten zonder eerst aanzienlijke belemmeringen te overwinnen. Zij stelt dat aldus ‚nieuwkomers van het verkooppunt uitgesloten zijn’ en dat hoewel ‚deze uitsluiting niet absoluut is in die zin dat het de detailhandelaar niet contractueel is verboden om producten van andere leveranciers te verkopen, [...] er toch sprake [is] van een afgeschermd verkooppunt, daar de toegang tot het verkooppunt voor concurrerende leveranciers ten zeerste wordt bemoeilijkt’ (punt 149 van de considerans).

19.      De Commissie stelt vast dat op ongeveer 40 % van alle verkooppunten in Ierland, alle vrieskisten voor het bewaren van impulsijs zijn verstrekt door HB (punt 156 van de considerans). Zij merkt op dat een ‚leverancier die voor de verkoop van zijn impulsijsproducten toegang wenst te krijgen tot een verkooppunt (dat wil zeggen een „nieuwkomer” voor het verkooppunt), waar zich ten minste één exclusiviteitsvrieskist bevindt, [...] hierin slechts [slaagt] wanneer dit verkooppunt één of meer andere dan exclusiviteitsvrieskisten heeft [...], of wanneer hij de detailhandelaar ertoe kan brengen een reeds geplaatste exclusiviteitsvrieskist te vervangen, dan wel een extra vrieskist te plaatsen naast de reeds aanwezige exclusiviteitsvrieskist(en)’ (punt 157 van de considerans). Op basis van het onderzoek door Lansdowne is zij van mening (punten 158‑183 van de considerans) dat het onwaarschijnlijk is dat detailhandelaren een van beide maatregelen nemen wanneer zij een of meer door HB verstrekte vrieskisten bezitten en concludeert zij dat 40 % van de betrokken verkooppunten de facto met HB zijn verbonden (punt 184 van de considerans). De toegang van concurrerende leveranciers tot deze verkooppunten is bijgevolg afgesneden, zulks met miskenning van artikel 85, lid 1, van het Verdrag.

20.      In de litigieuze beschikking is ook vastgesteld dat de overeenkomsten die een exclusiviteitsbeding bevatten, niet in aanmerking komen voor een ontheffing op basis van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, aangezien zij niet bijdragen tot een verbetering van de distributie van producten (punten 222‑238 van de considerans), de gebruiker geen billijk aandeel in de eruit voortvloeiende voordelen geven (punten 239 en 240 van de considerans), niet onmisbaar zijn voor de verwezenlijking van de gestelde voordelen (punt 241 van de considerans) en HB de mogelijkheid geven de mededinging op de relevante markt grotendeels uit te schakelen (punten 242‑246 van de considerans).

21.      Wat de toepassing van artikel 86 van het Verdrag betreft, is de Commissie van mening dat HB een machtspositie op de relevante markt inneemt, met name op grond dat HB sinds lang een marktaandeel, in volume en waarde, van 75 % van die markt heeft (punten 259 en 261 van de considerans).

22.      Volgens de Commissie maakt HB misbruik van ‚haar machtspositie op de relevante markt [...], omdat zij detailhandelaren [...], die niet zelf over een (gekochte of door een andere leverancier verstrekte) vrieskist beschikken voor de opslag van impulsijs, aanzet tot het sluiten van vrieskistovereenkomsten op voorwaarde van exclusiviteit’, en bestaat deze schending van artikel 86 ‚in het aanbod om een vrieskist aan detailhandelaren te leveren en het onderhoud daarvan te verzorgen zonder dat deze detailhandelaren hiervoor een rechtstreekse vergoeding hoeven te betalen’ (punt 263 van de considerans).”

 Het bestreden arrest

5       Volgens punt 41 van het bestreden arrest heeft HB ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking zeven middelen aangevoerd, „ontleend aan, in de eerste plaats, kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten, leidend tot dwaling ten aanzien van het recht, in de tweede plaats, schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag, in de derde plaats, schending van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, in de vierde plaats, schending van artikel 86 van het Verdrag, in de vijfde plaats, schending van eigendomsrechten met miskenning van algemene rechtsbeginselen en van artikel 222 van het [EG‑]Verdrag [thans artikel 295 EG], in de zesde plaats, schending van artikel 190 EG-Verdrag [thans artikel 253 EG] en, in de zevende plaats, miskenning van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht en schending van wezenlijke vormvereisten”.

6       De eerste twee middelen, waarmee HB stelt dat de Commissie een reeks kennelijke vergissingen heeft begaan bij de beoordeling van het bestaan en van de graad van afscherming van de relevante markt als gevolg van de door HB met detailhandelaren in Ierland gesloten distributieovereenkomsten (hierna: „distributieovereenkomsten”), worden door het Gerecht samen onderzocht.

7       In punt 80 van het bestreden arrest merkt het Gerecht op dat allereerst moet worden nagegaan, of de Commissie afdoende heeft aangetoond dat het exclusiviteitsbeding in werkelijkheid bepaalde verkooppunten een exclusiviteit oplegt en of zij de daaruit voortvloeiende graad van afscherming van de relevante markt juist heeft gekwantificeerd. Het preciseert dat vervolgens, zo nodig, moet worden nagegaan of de afschermingsgraad hoog genoeg is om schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag op te leveren. In punt 82 van het bestreden arrest wijst het Gerecht erop, dat het niet enkel de gevolgen van het exclusiviteitsbeding afzonderlijk in aanmerking kan nemen en uitsluitend kan refereren aan contractuele beperkingen die de detailhandelaren door de distributieovereenkomsten worden opgelegd. In punt 83 van het arrest verklaart het:

„[...] volgens de rechtspraak [dient] te worden nagegaan, of uit alle op de relevante markt gesloten soortgelijke overeenkomsten en uit de overige elementen van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomsten blijkt, dat die overeenkomsten het cumulatief effect hebben, nieuwe concurrenten de toegang tot die markt te beletten. Indien blijkt dat dit niet het geval is, kunnen de individuele overeenkomsten die tot het netwerk van overeenkomsten behoren, de mededinging niet beperken in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Blijkt uit het onderzoek daarentegen, dat de markt moeilijk toegankelijk is, dan moet vervolgens worden nagegaan, in hoeverre de litigieuze overeenkomsten bijdragen tot het cumulatief effect, met dien verstande dat alleen verboden zijn de overeenkomsten die in aanzienlijke mate bijdragen tot een eventuele afscherming van de markt (zie [arrest Hof van 28 februari 1991], Delimitis [C‑234/89, Jurispr. blz. I‑935], punten 23 en 24, en [arrest Gerecht van 8 juni 1995], Langnese-Iglo/Commissie, [T‑7/93, Jurispr. blz. II‑1533], punt 99).”

8       Op basis van onweersproken onderzoeksgegevens waarop de Commissie zich heeft gebaseerd, stelt het Gerecht in punt 86 van het bestreden arrest vast dat slechts 17 % van de detailverkooppunten voor impulsijs beschikt over vrieskisten die aan de detailhandelaar toebehoren en bijgevolg consumptie-ijs van eender welk merk in voorraad kunnen nemen. De andere verkooppunten, die 83 % van het totale aantal verkooppunten uitmaken, beschikken over door de ijsleveranciers verstrekte vrieskisten, waarin uitsluitend ijs van het merk van de betrokken leverancier mag worden opgeslagen. Bovendien is volgens de gegevens waarop het Gerecht zich heeft gebaseerd, meer dan 60 % van die vrieskisten eigendom van HB.

9       In punt 87 van het bestreden arrest stelt het Gerecht voorts vast, dat de verkooppunten met de hoogste verkoopcijfers van impulsijs doorgaans klein zijn. Gelet op de beperkte ruimte waarover deze verkooppunten beschikken, zou het lastig zijn een tweede vrieskist te plaatsen. Het argument van HB dat de Commissie de ruimte waarover de detailhandelaren dienen te beschikken, heeft overschat, kan volgens het Gerecht niet worden aanvaard. In de punten 89 en 90 van het bestreden arrest bevestigt het Gerecht de vaststelling door de Commissie, dat de „gratis” verstrekking van vrieskisten door HB, de populariteit van haar producten, haar ruime assortiment en de aan de verkoop van haar producten verbonden voordelen de detailhandelaren die over één of meer aan HB toebehorende vrieskisten beschikken, ervan weerhouden hun situatie te wijzigen, waarbij het wijst op de machtspositie die HB op de markt inneemt.

10     In de punten 93 tot en met 98 van het bestreden arrest voert het Gerecht verschillende feitelijke elementen aan ten bewijze dat het exclusiviteitsbeding de mededinging beperkt. Met name wijst het erop dat in een jaar waarin de detailhandelaren zich weinig aan het exclusiviteitsbeding gelegen lieten liggen, Mars erin slaagde een marktaandeel in volume van 42 % te bereiken, dat weer tot minder dan 20 % terugviel na de kortgedingbeschikking tegen Mars door de High Court (Ierland) in 1990, waarbij deze onderneming werd verboden de detailhandelaren ertoe aan te zetten, haar ijs in HB-vrieskisten op te slaan. In punt 98 stelt het Gerecht dan ook vast,

„dat de Commissie terecht heeft geoordeeld dat, gelet op de specificiteiten van het betrokken product en de economische context in casu, het netwerk van distributieovereenkomsten van HB en de ‚gratis’ verstrekking van exclusiviteitsvrieskisten, de detailhandelaren in vrij veel gevallen ervan doen afzien hun eigen vrieskist of die van een andere producent te plaatsen en daardoor de facto de verkooppunten die enkel over HB-vrieskisten beschikken, te weten 40 % van de verkooppunten van de relevante markt, binden. Ondanks het feit dat detailhandelaren die enkel over HB-vrieskisten beschikken in theorie consumptie-ijs van andere producenten kunnen verkopen, heeft het exclusiviteitsbeding tot gevolg dat de commerciële vrijheid van de detailhandelaren om de op hun verkooppunten te verkopen producten te kiezen, wordt beperkt”.

11     In de punten 99 tot en met 104 van het bestreden arrest wijst het Gerecht voorts de verschillende argumenten af waarmee HB wil aantonen, dat het percentage verkooppunten waar geen ijs van andere producenten dan HB kan worden verkocht, niet 40 % bedraagt, zoals in de litigieuze beschikking wordt gezegd, maar slechts 6 %, zodat de mededinging op de relevante markt niet aanzienlijk wordt beperkt.

12     In punt 105 van zijn arrest voegt het Gerecht daaraan toe:

„Aangaande het argument van HB dat de door het exclusiviteitsbeding opgelegde vrieskistexclusiviteit niet mag worden beschouwd als een exclusiviteit die aan de verkooppunten wordt opgelegd omdat de detailhandelaren over de mogelijkheid beschikken hun distributieovereenkomsten met HB op elk moment op te zeggen, is het Gerecht van oordeel dat deze mogelijkheid geenszins belet dat de betrokken overeenkomsten daadwerkelijk worden toegepast, zolang geen gebruik is gemaakt van de opzegmogelijkheid. Derhalve moet het Gerecht bij de beoordeling van de gevolgen van de distributieovereenkomsten op de relevante markt rekening houden met de daadwerkelijke duur van deze overeenkomsten (zie, naar analogie, arrest Langnese-Iglo/Commissie, reeds aangehaald, punt 111). [...] Zoals de Commissie evenwel heeft aangetoond [...] [worden] de distributieovereenkomsten van HB gemiddeld na acht jaar [...] opgezegd. Hieruit volgt dat het argument dat de distributieovereenkomsten van HB kunnen worden opgezegd, niet overtuigend is aangezien deze mogelijkheid in feite niet bijdraagt tot vermindering van de graad van afscherming van de relevante markt.”

13     Volgens het Gerecht faalt ook het argument van HB, dat een schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag pas kan worden vastgesteld nadat met toepassing van een „rule of reason” is nagegaan, of de eventuele beperking van de vrijheid van de detailhandelaren om zich op een bepaalde manier te gedragen, daadwerkelijk een beperking van de mededinging oplevert.

14     Verder stelt het Gerecht in de punten 108 tot en met 111 van het bestreden arrest vast, dat niet alleen het geïdentificeerde deel van het netwerk van distributieovereenkomsten, dat betrekking heeft op ongeveer 40 % van alle verkooppunten op de markt, de markt afschermt, maar dat dit ook geldt voor de door andere ijsleveranciers dan HB op de relevante markt opgezette netwerken van overeenkomsten, die de detailhandelaren vergelijkbare voorwaarden opleggen, ook al hebben die andere leveranciers niet dezelfde positie of dezelfde populariteit op de relevante markt als HB. Het Gerecht concludeert dan ook dat de op de relevante markt opgezette netwerken van overeenkomsten betrekking hebben op 83 % van de verkooppunten.

15     In de punten 113 tot en met 118 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht bovendien dat, behalve de bindingsgraad die uit de netwerken van distributieovereenkomsten voortvloeit, ook andere elementen van de economische en juridische context van die overeenkomsten, zoals de uitgaven die gemoeid zijn met de aanschaf van een vrieskistenbestand voor plaatsing op verkooppunten teneinde de producten van een leverancier rendabele distributieniveaus te verzekeren, en het feit dat de marktaandelen van de andere producenten van impulsijs op de relevante markt zeer beperkt zijn, aantonen dat de distributieovereenkomsten de mededinging aanzienlijk ongunstig kunnen beïnvloeden in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag en op aanmerkelijke wijze bijdragen tot een afscherming van de relevante markt.

16     De eerste twee door HB tot staving van haar beroep aangevoerde middelen kunnen volgens het Gerecht dan ook niet slagen.

17     Met betrekking tot het derde middel van HB, inzake rechtsdwalingen ten aanzien van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, stelt het Gerecht in punt 138 van het bestreden arrest vast, dat de Commissie de distributieovereenkomsten heeft onderzocht tegen de achtergrond van elk van de vier in deze bepaling gestelde voorwaarden.

18     Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, volgens welke overeenkomsten die in aanmerking komen voor vrijstelling van het in artikel 85, lid 1, van het Verdrag neergelegde verbod, moeten „bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang”, brengt het Gerecht in punt 139 van het bestreden arrest in herinnering, dat

„[...] verbetering niet samenvalt met ieder voordeel dat partijen voor hun productie of distributie aan de overeenkomst ontlenen. Die verbetering moet met name zodanige aanmerkelijke, objectieve voordelen met zich brengen, dat zij de nadelen op het vlak van de mededinging opheft (zie arrest Hof van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 429, 502, en arrest Langnese-Iglo/Commissie, reeds aangehaald, punt 180)”.

19     In de punten 140 en 141 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht, dat de Commissie bij de toetsing van de distributieovereenkomsten aan de eerste voorwaarde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag terecht rekening heeft gehouden met de belemmeringen die het exclusiviteitsbeding veroorzaakt voor de toegang tot de relevante markt en, bijgevolg, met de eruit voortvloeiende verzwakking van de mededinging. In punt 142 van het arrest wijst het Gerecht erop dat de voordelen die de betrokken overeenkomsten opleveren, voortvloeien uit de „gratis” verstrekking van vrieskisten aan detailhandelaren en ook zonder exclusiviteitsbeding kunnen worden verwezenlijkt.

20     In punt 143 van het bestreden arrest merkt het Gerecht voorts op, dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen, dat het onwaarschijnlijk is dat HB detailhandelaren definitief niet langer vrieskisten zou verstrekken, wanneer zij zou worden beperkt in haar mogelijkheden om een exclusiviteitsbeding op te leggen.

21     In punt 144 van het bestreden arrest concludeert het Gerecht dan ook, dat de eerste van de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag genoemde voorwaarden niet is vervuld, zodat het derde middel van HB moet worden afgewezen.

22     Met betrekking tot het vierde middel van HB, inzake dwaling ten aanzien van het recht bij de toepassing van artikel 86 van het Verdrag, bevestigt het Gerecht in punt 156 van het bestreden arrest het oordeel van de Commissie, dat HB voor vele detailhandelaren op de relevante markt een onmisbare partner is en dat zij op deze markt een machtspositie bekleedt. In punt 158 brengt het daarom in herinnering dat op HB een bijzondere verantwoordelijkheid rust om ervoor te zorgen, dat haar gedrag geen beletsel vormt voor een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de gemeenschappelijke markt.

23     In punt 159 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht, dat de verstrekking van vrieskisten op basis van exclusiviteit weliswaar een veel voorkomend gebruik vormt op de relevante markt, dat bij normale mededinging niet kan worden verboden, maar dat dit anders ligt wanneer wegens de machtspositie van een van de operatoren de mededinging op die markt beperkt is. Volgens het Gerecht heeft de Commissie dan ook terecht geoordeeld dat HB misbruik maakt van haar machtspositie op de relevante markt, omdat zij detailhandelaren aanzet tot het sluiten van vrieskistovereenkomsten op basis van exclusiviteit.

24     In punt 161 van het bestreden arrest wijst het Gerecht het op de conclusie van advocaat-generaal Jacobs bij het arrest van 26 november 1998, Bronner (C‑7/97, Jurispr. blz. I‑7791), gebaseerde argument van de hand, omdat de Commissie in de litigieuze beschikking niet heeft verklaard dat de HB-vrieskisten „essential facilities” zijn en deze beschikking HB niet verplicht om een deel activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet heeft gekozen.

25     In punt 162 van het bestreden arrest verwerpt het Gerecht ook het argument van HB, dat de Commissie bij haar beoordeling met betrekking tot artikel 86 van het Verdrag de feiten die een schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag opleveren, slechts heeft „gerecycleerd”.

26     Met betrekking tot het vijfde middel, ontleend aan dwaling ten aanzien van het recht in verband met niet-inachtneming van het eigendomsrecht en schending van artikel 222 van het Verdrag, overweegt het Gerecht in punt 171 van het bestreden arrest, dat de litigieuze beschikking HB niet het eigendomsrecht op haar vrieskistenbestand ontneemt en haar evenmin belet deze activa te exploiteren door ze tegen commerciële voorwaarden te verhuren, noch een ongegronde beperking aanbrengt op de uitoefening van haar eigendomsrecht.

27     Volgens punt 172 van het bestreden arrest faalt ook het argument van HB aangaande de nadelen die zijn verbonden aan de heffing van een afzonderlijke huur voor het gebruik van haar vrieskisten. Het door HB aangevoerde argument dat zij wordt benadeeld ten opzichte van concurrenten die vrieskisten gratis mogen blijven verstrekken, wijst het Gerecht van de hand met de overweging dat de distributieovereenkomsten van HB, anders dan die van haar concurrenten, in aanzienlijke mate bijdragen tot afscherming van de relevante markt, terwijl bovendien een van de operatoren een machtspositie bekleedt.

28     Ook het zesde door HB tot staving van haar beroep aangevoerde middel, ontleend aan schending van artikel 190 van het Verdrag, faalt volgens het Gerecht. Met name beklemtoont het Gerecht in punt 178 van het betreden arrest, dat de Commissie haar beslissing om terug te komen op haar gunstige oorspronkelijke oordeel, vervat in haar mededeling van 15 augustus 1995, rechtens afdoende heeft gemotiveerd door te overwegen dat de door HB voorgestelde wijzigingen van haar distributiestelsel niet de verhoopte resultaten hadden inzake vrije toegang tot de verkooppunten.

29     Het zevende middel van HB, ontleend aan miskenning van fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, wordt door het Gerecht eveneens van de hand gewezen.

30     Volgens de punten 193 en 194 van het bestreden arrest faalt om te beginnen de door HB aangevoerde grief betreffende schending van gewettigd vertrouwen, met name omdat de Commissie HB geen nauwkeurige toezeggingen heeft gedaan over het lot van de verbintenissen die deze onderneming haar bij brief van 8 maart 1995 heeft betekend, en omdat de mededeling van 15 augustus 1995 slechts een voorafgaand standpunt van de Commissie was, dat, met name op basis van opmerkingen van derden, kon worden gewijzigd.

31     In de punten 197 tot en met 200 van het bestreden arrest verklaart het Gerecht ook de grieven van HB inzake schending van de beginselen van subsidiariteit, loyale medewerking en rechtszekerheid ongegrond.

32     In punt 202 van het bestreden arrest overweegt het Gerecht dat de litigieuze beschikking geen ongegronde of ongerechtvaardigde beperking van het eigendomsrecht van HB op haar vrieskisten inhoudt, noch een willekeurige of discriminerende aantasting vormt van haar vermogen om met andere leveranciers te concurreren. Volgens punt 205 van het arrest faalt ook het door HB aangevoerde argument dat artikel 4 van de litigieuze beschikking, waarin zij wordt aangemaand de vastgestelde inbreuken onmiddellijk te beëindigen en zich te onthouden van enige maatregel met hetzelfde doel of hetzelfde gevolg, onevenredig is.

33     Ten slotte wijst het Gerecht in punt 207 van het bestreden arrest de grief van HB inzake schending van wezenlijke vormvoorschriften en onvoldoende motivering van de litigieuze beschikking van de hand, alsmede het argument dat de onderhandelingen hadden moeten worden verlengd teneinde een oplossing te vinden voor het mislukken van de „deal van 1995”.

34     Bijgevolg heeft het Gerecht het beroep van HB in zijn geheel verworpen en deze vennootschap verwezen in de door de Commissie gemaakte kosten. Het heeft ook bepaald dat Mars en Richmond Ice Cream Ltd (hierna: „Richmond”) hun eigen kosten moeten dragen.

 Conclusies van partijen

35     Met haar hogere voorziening concludeert HB dat het het Hof behage:

–       het bestreden arrest volledig of gedeeltelijk te vernietigen, met uitzondering van punt 3 van het dictum, bepalende dat Mars en Richmond hun eigen kosten zullen dragen;

–       de beschikking van de Commissie volledig of gedeeltelijk nietig te verklaren, dan wel, subsidiair, de zaak te verwijzen naar het Gerecht, en

–       de Commissie te verwijzen in de kosten van beide instanties.

36     De Commissie verzoekt het Hof, de hogere voorziening als niet-ontvankelijk en ongegrond af te wijzen en HB in de kosten van deze instantie te verwijzen.

37     Mars en Richmond concluderen eveneens tot afwijzing van de hogere voorziening en tot verwijzing van HB in de kosten.

 Hogere voorziening

38     Krachtens artikel 119 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, op rapport van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, bij met redenen omklede beschikking de hogere voorziening afwijzen.

 Eerste middel: schending van artikel 85, lid 1, van het Verdrag

39     Met haar eerste middel betwist HB het oordeel van het Gerecht, dat het exclusiviteitsbeding de mededinging aanzienlijk ongunstig kan beïnvloeden en ertoe bijdraagt dat de relevante markt wordt afgeschermd. Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel stelt HB, dat het Gerecht de gevolgen van het exclusiviteitsbeding voor de mededinging verkeerd heeft beoordeeld en dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd. Met het tweede onderdeel verwijt zij het Gerecht een onjuiste beoordeling van de mate waarin haar concurrenten tot de afscherming van de markt bijdragen.

 Eerste onderdeel van het eerste middel

–       Argumenten van partijen

40     HB bestrijdt het standpunt van het Gerecht, dat het exclusiviteitsbeding de keuzemogelijkheden van de detailhandelaren vervalst.

41     Het feit dat de detailhandelaren in de praktijk zelden gebruik maken van de hun geboden mogelijkheid de distributieovereenkomsten op te zeggen, is volgens HB irrelevant voor de beoordeling van het mededingingsbeperkende effect van het exclusiviteitsbeding. Zij verwijst in dit verband onder meer naar het reeds aangehaalde arrest Delimitis.

42     HB betwist de „objectieve en nauwkeurige aanwijzingen” waarop het Gerecht zich in de punten 93 tot en met 95 van het bestreden arrest baseert om aan te tonen dat in Ierland vraag bestaat naar consumptie-ijs van andere producenten wanneer dit beschikbaar is, alsmede het in punt 97 van het arrest vermelde feit dat een aanzienlijk aantal detailhandelaren bereid is impulsijs van meerdere producenten in voorraad te nemen, mits zij dit in één vrieskist kunnen opslaan. Zij stelt bovendien dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd. De bewijzen die Richmond tijdens de mondelinge behandeling voor het Gerecht heeft aangevoerd met betrekking tot haar ervaring op de markt van het Verenigd Koninkrijk, zijn volgens HB niet alleen te laat overgelegd en om die reden niet-ontvankelijk, maar ook onjuist en irrelevant voor de analyse van de relevante markt.

43     HB wijst ook op een tegenstrijdigheid tussen punt 92 van het bestreden arrest, waarin wordt verklaard dat detailhandelaren in dezelfde vrieskist ijs van andere merken naast dat van HB opslaan, wanneer het hun vrijstaat dit te doen, en punt 94 van hetzelfde arrest, dat refereert aan een onderzoek waaruit blijkt dat bijna 40 % van de detailhandelaren bereid zou zijn andere ijsproducten dan die van HB op te slaan, indien de distributieovereenkomsten geen exclusiviteitsbeding meer bevatten, wat volgens HB betekent dat 60 % van de detailhandelaren te kennen heeft gegeven dat zij daartoe niet bereid zouden zijn indien het exclusiviteitsbeding niet bestond.

44     Anders dan het Gerecht in de punten 89 en 111 van het bestreden arrest suggereert, leidt het schrappen van de exclusiviteitsvoorwaarde volgens HB geenszins tot opzegging van de met de betrokken detailhandelaren gesloten distributie‑ of leveringsovereenkomsten.

45     HB stelt bovendien dat het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd omdat daarin niet wordt ingegaan op de bonusregeling die zij toepast ten aanzien van detailhandelaren die over hun eigen vrieskist beschikken (hierna: „bonusregeling”). In haar repliek merkt zij op dat het bestaan van deze bonusregeling niet wordt aangevoerd als een afzonderlijk middel, maar als onderdeel van het tegen de litigieuze beschikking opgeworpen middel volgens hetwelk de Commissie en het Gerecht niet naar behoren rekening hebben gehouden met de mogelijkheden voor de concurrenten om toegang te krijgen tot de markt. In genoemde memorie en tijdens de mondelinge behandeling voor het Gerecht heeft HB het belang van dit argument beklemtoond.

46     De Commissie, Mars en Richmond zijn van mening dat de argumenten van HB puur feitelijk en derhalve niet-ontvankelijk zijn. Zij achten die argumenten bovendien ongegrond.

47     Mars en Richmond merken op dat overeenkomstig het arrest Delimitis voor de toepassing van artikel 85, lid 1, van het Verdrag de daadwerkelijke duur van de distributieovereenkomsten moet worden beoordeeld. Richmond beklemtoont tevens dat het Gerecht niet slechts heeft vastgesteld, dat het in theorie voor de detailhandelaren mogelijk is om in hun verkooppunten concurrerende producten op te slaan, maar terecht heeft onderzocht of er voor de concurrenten reële en concrete mogelijkheden zijn om op de relevante markt voet aan de grond te krijgen.

48     Richmond stelt dat haar marktaandeel in het Verenigd Koninkrijk juist is berekend.

49     De Commissie brengt in herinnering, dat zij ervoor heeft gezorgd dat sinds 1995 de bonusregeling wordt toegepast, aangezien zij bezwaar had gemaakt tegen het feit dat HB alle detailhandelaren de kosten van een vrieskist in rekening bracht, ongeacht of zij al dan niet een vrieskist van haar in gebruik hadden.

50     De Commissie en Richmond stellen dat HB de bonusregeling in eerdere fasen van de procedure nooit als een zelfstandige grond voor nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft aangevoerd en dat het desbetreffende argument daarom niet-ontvankelijk is. De Commissie voegt daaraan toe, dat HB het bestaan van deze bonusregeling in feite slechts heeft gebruikt tot staving van haar argument dat zij de levering van ijsproducten niet koppelde aan de verstrekking van vrieskisten, welk argument het Gerecht in de punten 113 en 114 van het bestreden arrest heeft onderzocht. Mars merkt op dat de verwijzingen van HB naar de beschikking en naar het verzoekschrift uitsluitend de feitelijke werking van de bonusregeling betreffen en geen enkel juridisch argument bevatten.

51     De Commissie en Richmond beklemtonen dat het Gerecht niet alle argumenten van elk der partijen volledig behoeft te beantwoorden. De Commissie verwijst in dit verband naar de arresten van 10 december 1998, Schröder e.a./Commissie, C‑221/97 P, Jurispr. blz. I‑8255, punt 24, en 6 maart 2001, Connolly/Commissie, C‑274/99 P, Jurispr. blz. I‑1611, punt 121).

52     Mars stelt bovendien dat de bonusregeling niet de door HB gestelde openstelling van de relevante markt tot gevolg heeft en dat het reeds aangehaalde arrest Delimitis niet verlangt, dat de Commissie of het Hof de situatie onderzoekt in vergelijking tot de verkooppunten die niet zijn afgeschermd. Richmond meent bovendien dat de in het kader van die regeling toegekende bonus ontoereikend was om de detailhandelaren ertoe te bewegen hun eigen vrieskist aan te schaffen.

–       Beoordeling door het Hof

53     Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben (zie onder meer arresten van 12 december 1967, Brasserie de Haecht, 23/67, Jurispr. blz. 512, 524, en Delimitis, reeds aangehaald, punt 14).

54     Hieruit volgt dat, zoals het Gerecht in punt 84 van het bestreden arrest preciseert, de aan de detailhandelaren opgelegde contractuele beperkingen niet alleen louter formeel vanuit juridisch oogpunt moeten worden onderzocht, maar dat daarbij ook rekening dient te worden gehouden met de specifieke economische context van de distributieovereenkomsten.

55     Het Gerecht heeft bijgevolg niet van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door in punt 105 van het bestreden arrest te overwegen dat, aangezien de mogelijkheid om de distributieovereenkomsten op te zeggen, geenszins belet dat deze overeenkomsten daadwerkelijk worden toegepast zolang van deze opzegmogelijkheid geen gebruik is gemaakt, bij de beoordeling van de gevolgen van de distributieovereenkomsten op de relevante markt rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke duur van deze overeenkomsten.

56     Het in dit verband door HB aangevoerde argument is dan ook kennelijk ongegrond.

57     Bovendien is het niet aan het Hof om zich in het kader van een hogere voorziening uit te laten over de beoordeling van de feiten en de bewijsmiddelen door het Gerecht, behoudens in het geval van een kennelijk verkeerde opvatting van die gegevens (zie in die zin onder meer arrest van 29 april 2004, Parlement/Ripa di Meana e.a., C‑470/00 P, Jurispr. blz. I‑4167, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58     Voor zover HB de verschillende feitelijke elementen betwist waarop het Gerecht zich in de punten 93 tot en met 95 van het bestreden arrest baseert ter bepaling van de gevolgen van het exclusiviteitsbeding op de relevante markt, stelt zij de feitelijke beoordeling door het Gerecht ter discussie, zonder daarbij aan te tonen dat het op dit punt de feiten onjuist heeft vastgesteld dan wel de bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat.

59     Bovendien is ook de vraag of het schrappen van de exclusiviteitsvoorwaarde al dan niet in de praktijk tot opzegging van de distributieovereenkomsten leidt, van feitelijke aard.

60     De desbetreffende argumenten van HB zijn dan ook kennelijk niet-ontvankelijk.

61     HB voert ook geen enkel belangrijk gegeven aan ten bewijze dat punt 92 van het bestreden arrest, waarin wordt verklaard dat detailhandelaren ijs van andere merken naast dat van HB opslaan wanneer zij de mogelijkheid hebben dit te doen, in tegenspraak is met punt 94 van hetzelfde arrest, waarin deze bewering onder meer wordt gestaafd met de vaststelling dat een aanmerkelijk deel van de detailhandelaren, te weten bijna 40 %, in het kader van het B & A‑onderzoek te kennen heeft gegeven dat zij een groter assortiment producten zouden opslaan indien de exclusiviteitsbedingen werden geschrapt.

62     Dit argument van HB is bijgevolg kennelijk ongegrond.

63     Bij het door HB aangevoerde argument, ten slotte, dat het Gerecht de door haar toegepaste bonusregeling onbesproken heeft gelaten, dient te worden aangetekend dat het Gerecht, zoals de Commissie terecht memoreert, niet elk argument van partijen in detail behoeft te beantwoorden, met name wanneer het argument niet voldoende duidelijk en nauwkeurig is en niet berust op een omstandig bewijs (zie onder meer arrest Connolly/Commissie, reeds aangehaald, punt 121).

64     Dienaangaande blijkt uit het dossier niet, dat HB de bonusregeling voor het Gerecht heeft aangevoerd als een essentieel argument om haar standpunt dat het exclusiviteitsbeding de mededinging niet beperkt, kracht bij te zetten.

65     Bovendien wijst HB weliswaar op het belang van de bonusregeling die voor detailhandelaren met een eigen vrieskist geldt, maar voert zij geen nauwkeurige gegevens aan waaruit blijkt dat het Gerecht de gevolgen van het exclusiviteitsbeding op de relevante markt wellicht anders zou hebben beoordeeld indien het het bestaan van deze regeling in aanmerking had genomen.

66     Het Gerecht kan dan ook niet het verwijt worden gemaakt, dat het niet meer in detail heeft geantwoord op een argument dat, gelet op zijn beoordeling van de gevolgen van het exclusiviteitsbeding voor de commerciële vrijheid van de detailhandelaren om de in hun verkooppunten verkochte producten te kiezen, als niet ter zake dienend moet worden beschouwd.

67     Bijgevolg is dit argument kennelijk niet-ontvankelijk.

68     Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel ten dele kennelijk niet-ontvankelijk en ten dele kennelijk ongegrond is.

 Tweede onderdeel van het eerste middel

–       Argumenten van partijen

69     HB betoogt dat het Gerecht het effect van de door haar concurrenten gesloten distributieovereenkomsten op de afscherming van de relevante markt verkeerd heeft beoordeeld. Haars inziens heeft het Gerecht ten onrechte geconcludeerd, dat het op deze markt opgezette netwerk van overeenkomsten betrekking heeft op 83 % van de verkooppunten, aangezien 27 % van deze verkooppunten aantoonbaar niet is afgeschermd, voor zover de detailhandelaren ervoor hebben gekozen vrieskisten van meer dan één producent te plaatsen. Volgens HB heeft het Gerecht bovendien de door haar gesloten distributieovereenkomsten en die van haar concurrenten ten onrechte over één kam geschoren, aangezien haar concurrenten noch dezelfde positie noch dezelfde populariteit op de markt hebben. Het Gerecht had de contractuele en feitelijke duur van die overeenkomsten moeten onderzoeken. HB bestrijdt ook dat zij heeft erkend dat 83 % van de detailhandelszaken in Ierland is afgeschermd.

70     In haar repliek stelt HB dat het Gerecht het cumulatieve marktafschermende effect van het netwerk van distributieovereenkomsten schromelijk heeft overdreven en daarmee de bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat.

71     HB bestrijdt de constatering door het Gerecht, dat er geen objectief verband bestaat tussen de verstrekking van exclusiviteitsvrieskisten en de verkoop van impulsijs. Deze vaststelling is volgens haar in tegenspraak met de bewering in punt 143 van het bestreden arrest, volgens welke de ruime beschikbaarheid van vrieskisten op verkooppunten, die de gehele geografische markt bestrijkt, een objectief voordeel oplevert. HB stelt bovendien dat de praktijk om de detailhandelaren in Noord-Ierland een huur aan te rekenen voor haar vrieskisten, neerkomt op de facturering van een nominaal bedrag, dat veelal niet eens wordt geïnd. Die praktijk biedt haars inziens dan ook geen steun aan het standpunt van het Gerecht, dat zij op dezelfde wijze van de detailhandelaren in Ierland een huur zou kunnen verlangen, die de kosten van de terbeschikkingstelling en het onderhoud van een vrieskist zou kunnen dekken.

72     HB komt ook op tegen de vaststelling door het Gerecht in punt 113 van het bestreden arrest, dat de leverancier in het kader van de relevante markt bereid moet zijn een gratis vrieskist aan te bieden en het onderhoud ervan te verzekeren. Haars inziens houdt het Gerecht onvoldoende rekening met, in de eerste plaats, het feit dat in 17 % van de verkooppunten de detailhandelaren over een eigen vrieskist beschikken, en, in de tweede plaats, het bestaan van een bonusregeling voor de Ierse detailhandelaren die door haar geproduceerde ijsproducten opslaan, maar geen vrieskisten van haar hebben geplaatst

73     Ten slotte heeft het Gerecht volgens HB onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de geringe marktaandelen van haar concurrenten ten dele zijn toe te schrijven aan het exclusiviteitsbeding, alsmede van een verkeerde rechtsopvatting blijk gegeven door te concluderen, dat de door haar gesloten vrieskistexclusiviteitsovereenkomsten de toegang van die concurrenten tot de markt bemoeilijken.

74     De Commissie meent dat de argumenten van HB gebaseerd zijn op feitelijke waarderingen en om die reden niet-ontvankelijk zijn. Zij acht die argumenten hoe dan ook ongegrond.

75     De vaststelling in punt 111 van het bestreden arrest, dat de op de relevante markt opgezette netwerken van overeenkomsten betrekking hebben op 83 % van de verkooppunten, weerspiegelt volgens de Commissie het feit dat slechts 17 % van de detailhandelaren over een eigen vrieskist beschikt, wat relevant is voor de vraag, of de toegang tot deze markt wordt belemmerd.

76     De Commissie betwist het bestaan van een objectief verband tussen het exclusieve gebruik van een HB‑vrieskist en de levering van ijsproducten. Zij acht het betoog van HB op dit punt incoherent, voor zover deze onderneming stelt dat dit exclusieve gebruik van zeer groot belang is, maar tegelijkertijd erkent dat ook ijsproducten kunnen worden geleverd zonder die exclusiviteitsvoorwaarde. De voordelen van de ruime beschikbaarheid van impulsijsproducten vloeien volgens de Commissie voort uit de terbeschikkingstelling van een vrieskist en niet uit het exclusiviteitsbeding. Ook kan volgens de Commissie moeilijk staande worden gehouden, dat een onderneming als HB haar detailhandelaren niet een economisch gerechtvaardigde huurprijs voor het gebruik van haar vrieskisten in rekening zou kunnen brengen.

77     Volgens de Commissie is in de litigieuze beschikking aangetoond, dat er een causaal verband bestaat tussen het exclusiviteitsbeding en het geringe marktaandeel van de concurrenten van HB op de relevante markt. Zij verwijst in dit verband met name naar de punten 143 tot en met 184 en 185 tot en met 200 van de beschikking.

78     Het betoog van Mars en Richmond stemt in grote lijnen met dat van de Commissie overeen.

79     Mars beklemtoont bovendien dat HB niet heeft aangetoond, dat er ondanks het bestaan van netwerken van distributieovereenkomsten betreffende het exclusieve gebruik van aan haar toebehorende vrieskisten, die betrekking hebben op 83 % van de verkooppunten op de relevante markt, voor de leveranciers reële en concrete mogelijkheden bestaan om tot deze markt door te dringen of er hun marktaandeel te vergroten.

80     Mars bestrijdt het standpunt van HB, dat het objectieve verband tussen het exclusiviteitsbeding en de levering van ijsproducten de conclusie rechtvaardigt dat dit beding de toegang van haar concurrenten tot de relevante markt niet bemoeilijkt. Elk mogelijk voordeel in termen van de ruimere beschikbaarheid van impulsijsproducten moet volgens Mars worden beoordeeld in het kader van het algehele effect van een netwerk van distributieovereenkomsten.

81     De conclusie van het Gerecht betreffende de geringe marktaandelen van de concurrenten van HB is volgens Mars gebaseerd op de analyse van de nadelige gevolgen van het exclusiviteitsbeding in het bestreden arrest.

82     HB heeft haar bewering dat het Gerecht de bewijsmiddelen verkeerd heeft opgevat door de graad van afscherming van de relevante markt schromelijk te overdrijven, volgens Mars met geen enkel juridisch argument gestaafd.

83     Richmond beklemtoont dat het Gerecht, anders dan HB stelt, niet heeft geoordeeld dat 83 % van de verkooppunten voor de concurrentie is „afgeschermd”, maar dat de op de relevante markt opgezette netwerken van distributieovereenkomsten „betrekking hebben op” die verkooppunten. Zij is dan ook van mening dat dit argument van HB als niet ter zake dienend van de hand moet worden gewezen. Ook stelt zij dat het feit dat andere leveranciers niet dezelfde populariteit op de relevante markt genieten als HB, nog niet betekent dat de graad van afscherming daardoor vermindert.

–       Beoordeling door het Hof

84     Bij de beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst voor de mededinging moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarbinnen deze overeenkomst geldt en samen met andere overeenkomsten een cumulatief effect op de mededinging kan hebben (reeds aangehaalde arresten Brasserie de Haecht, blz. 524, en Delimitis, punt 14).

85     Om te beoordelen of meerdere overeenkomsten de toegang tot de betrokken markt belemmeren, moeten de aard en de omvang worden bepaald van alle soortgelijke overeenkomsten die een groot aantal verkooppunten aan enkele nationale producenten binden. De invloed van dit netwerk van overeenkomsten op de toegang tot de markt hangt met name af van het aantal aldus aan de producenten gebonden verkooppunten ten opzichte van het aantal niet-gebonden verkooppunten, de duur van de aangegane verplichtingen en de hoeveelheid producten waarop die verplichtingen betrekking hebben (zie in die zin arrest Delimitis, reeds aangehaald, punt 19).

86     In punt 111 van het bestreden arrest oordeelt het Gerecht, dat de Commissie bij het onderzoek van een eventueel cumulatief effect terecht niet uitsluitend de door HB gesloten distributieovereenkomsten in aanmerking heeft genomen, maar ook de door andere leveranciers in Ierland gesloten vrieskistexclusiviteitsovereenkomsten. Het feit dat die leveranciers onder vergelijkbare voorwaarden detailhandelaren ook vrieskisten ter beschikking stellen, waarvoor dezelfde plaats nodig is, rechtvaardigt volgens het Gerecht de conclusie dat de moeilijkheden om de detailhandelaren op de uitsluitend met HB-vrieskisten uitgeruste verkooppunten ervan te overtuigen, deze vrieskisten te vervangen of extra vrieskisten te plaatsen, ook gelden voor elke exclusiviteitsvrieskist, zelfs wanneer andere leveranciers niet dezelfde positie of dezelfde populariteit op de relevante markt als HB hebben.

87     Door dit oordeel te betwisten, wil HB in feite de door het Gerecht verrichte feitelijke beoordeling ter discussie te stellen. Zij heeft bovendien op geen enkele wijze aangetoond, dat het Gerecht de feiten of de bewijsmiddelen betreffende de kenmerken van de door andere leveranciers dan HB gesloten overeenkomsten verkeerd heeft opgevat.

88     Bijgevolg is het tweede onderdeel van het eerste middel van HB op dit punt kennelijk niet-ontvankelijk.

89     HB heeft ook geen nauwkeurige gegevens aangevoerd ten bewijze dat het Gerecht een verkeerde rechtsopvatting heeft vertolkt door het feit dat zij de detailhandelaren in Noord-Ierland een afzonderlijke huur voor haar vrieskisten in rekening brengt, relevant te achten voor de beoordeling van de mogelijkheid om ook de detailhandelaren in Ierland huur te laten betalen voor het gebruik van haar vrieskisten. Het Gerecht heeft zich hierbij overigens niet uitsluitend gebaseerd op de praktijk van HB in Noord‑Ierland, maar in punt 114 van het bestreden arrest tevens vastgesteld dat HB rechtens niet afdoende heeft aangetoond dat het niet praktisch zou zijn een afzonderlijke huur voor de verstrekking van vrieskisten in Ierland te verlangen, wat door HB niet wordt betwist.

90     HB heeft ook geen elementen aangedragen op grond waarvan de vaststelling door het Gerecht in punt 113 van het bestreden arrest, dat in het kader van de relevante markt de leverancier bereid moet zijn een gratis vrieskist aan te bieden en het onderhoud ervan te verzekeren, ter discussie kan worden gesteld. Hoe dan ook toont de door haar in herinnering geroepen omstandigheid dat in 17 % van de verkooppunten de detailhandelaren over hun eigen vrieskist beschikken, nog niet aan dat het Gerecht de feiten en de bewijsmiddelen op dit punt verkeerd heeft opgevat. Bovendien maakt HB uitsluitend melding van het bestaan van de bonusregeling en voert zij geen enkel gegeven aan om haar standpunt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting door deze regeling bij zijn analyse in dit verband buiten beschouwing te laten, te staven.

91     Ten slotte heeft het Gerecht zijn oordeel dat de geringe marktaandelen van de concurrenten van HB, althans gedeeltelijk, zijn toe te schrijven aan de door HB toegepaste praktijk van gratis verstrekking van vrieskisten op voorwaarde van exclusiviteit, gemotiveerd met de vaststelling dat de marktaandelen van Mars en van de vennootschappen Valley en Leadmore zijn gedaald in de jaren die zijn voorafgegaan aan de vaststelling van de litigieuze beschikking. HB voert ook niets aan waaruit blijkt dat het Gerecht het recht zou hebben geschonden door niet nader in te gaan op het causaal verband tussen het exclusiviteitsbeding en het beperkte marktaandeel van de concurrenten van HB, noch op de andere ? overigens door HB niet expliciet genoemde ? mogelijke factoren die dat geringe marktaandeel zouden kunnen verklaren.

92     Met haar verschillende argumenten wil HB in feite de door het Gerecht verrichte beoordeling van de feiten ter discussie te stellen.

93     Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel van HB kennelijk niet-ontvankelijk is, zodat dit middel in zijn geheel moet worden afgewezen.

 Tweede middel: schending van artikel 85, lid 3, van het Verdrag

 Argumenten van partijen

94     HB betoogt dat het Gerecht het recht heeft geschonden bij de toepassing van de eerste voorwaarde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag, doordat het de regels inzake de bewijslast verkeerd heeft toegepast.

95     Zij meent dat zij heeft aangetoond dat het exclusiviteitsbeding de detailhandelaren een voordeel oplevert in de vorm van een ruimere geografische beschikbaarheid van impulsijs, en dat dit voordeel minder zou zijn indien het exclusiviteitsbeding werd verboden.

96     In deze situatie is het volgens HB aan de Commissie om aan te tonen, dat het objectieve voordeel van de distributieovereenkomsten teniet wordt gedaan door de negatieve gevolgen ervan voor de mededinging, waarbij zij zich uitsluitend op voldoende nauwkeurige en overeenstemmende bewijsmiddelen kan baseren.

97     HB betwist in het bijzonder de verklaring van de Commissie volgens welke het, zelfs wanneer het exclusiviteitsbeding werd verboden, onwaarschijnlijk is dat zij haar afnemers niet langer vrieskisten zou verstrekken, behoudens in een klein aantal gevallen. Het bestreden arrest is haars inziens op dit punt ook ontoereikend gemotiveerd.

98     Volgens de Commissie komt dit middel erop neer dat een door het Gerecht verrichte beoordeling van feiten, namelijk de wijze waarop HB zich zou gedragen indien het exclusiviteitsbeding werd verboden, ter discussie wordt gesteld, en moet het daarom niet-ontvankelijk worden geacht.

99     Het aangevoerde middel is volgens de Commissie bovendien ongegrond. Zij beklemtoont dat wanneer om vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag wordt verzocht, het aan de betrokken onderneming is om te bewijzen dat aan alle voorwaarden van deze bepaling is voldaan. Voor de verlening van de vrijstelling kan niet worden volstaan met vast te stellen dat de overeenkomst bepaalde voordelen oplevert, aangezien de rechtspraak het bewijs verlangt dat die voordelen de overhand hebben op de uit de overeenkomst voortvloeiende nadelen. De Commissie verwijst in dit verband naar het reeds aangehaalde arrest Consten en Grundig/Commissie. HB had volgens de Commissie dan ook moeten aantonen, dat de verkregen voordelen voortvloeiden uit het exclusiviteitsbeding en dat deze voordelen de nadelen op het vlak van de mededinging compenseerden. Dit bewijs heeft HB naar het oordeel van de Commissie niet geleverd.

100   De Commissie verwijst ook naar de punten 222 tot en met 247 van de considerans van de litigieuze beschikking, waarin de verschillende in artikel 85, lid 3, van het Verdrag gestelde cumulatieve voorwaarden worden onderzocht, en beklemtoont dat HB de vaststelling dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat een billijk aandeel in de uit de distributieovereenkomsten voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede moet komen, niet heeft betwist.

101   Het betoog van Mars en Richmond stemt in grote lijnen met dat van de Commissie overeen.

 Beoordeling door het Hof

102   Het Gerecht brengt in punt 136 van het bestreden arrest terecht in herinnering, dat wanneer om vrijstelling krachtens artikel 85, lid 3, van het Verdrag wordt verzocht, het in de eerste plaats aan de betrokken ondernemingen staat, ten overstaan van de Commissie te bewijzen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan (zie onder meer arrest van 17 januari 1984, VBVB en VBBB/Commissie, 43/82 en 63/82, Jurispr. blz. 19, punt 52).

103   Het was dan ook aan HB om het bewijs te leveren, dat het exclusiviteitsbeding aan de in artikel 85, lid 3, van het Verdrag gestelde cumulatieve voorwaarden voldeed. Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, diende zij met name aan te tonen dat het exclusiviteitsbeding bijdroeg tot verbetering van de productie of van de verdeling van de betrokken producten en dat een dergelijke verbetering dus niet meer zou kunnen worden gerealiseerd indien beperkingen werden gesteld aan de mogelijkheid om het beding toe te passen.

104   In punt 143 van het bestreden arrest erkent het Gerecht dat de ruime beschikbaarheid van vrieskisten op verkooppunten voor de verkoop van impulsijsproducten, die de gehele geografische markt bestrijkt en voor een groot deel het gevolg is van het vrieskistennet van HB, kan worden beschouwd als een objectief voordeel inzake de verdeling van die producten. Niettemin is het volgens het Gerecht onwaarschijnlijk dat HB detailhandelaren definitief niet langer vrieskisten zou verstrekken, behoudens in een klein aantal gevallen, wanneer zij zou worden beperkt in haar mogelijkheden een exclusiviteitsverplichting voor deze vrieskisten op te leggen. Met name heeft HB volgens het Gerecht niet aangetoond, dat de Commissie een kennelijke vergissing heeft begaan door te oordelen dat een onderneming als HB, die haar positie op de relevante markt wenst te behouden, vanuit handelsoogpunt op zo veel mogelijk verkooppunten aanwezig wil zijn. Het Gerecht beklemtoont bovendien dat, in tegenstelling tot wat HB stelt, de Commissie niet slechts heeft verondersteld dat zij vrieskisten op de relevante markt zou blijven verstrekken, maar een prognose heeft opgemaakt van de werking van deze markt na de vaststelling van de litigieuze beschikking

105   Uit het bestreden arrest blijkt dan ook dat de Commissie aan de hand van nauwkeurige gegevens heeft aangetoond, dat het exclusiviteitsbeding niet bijdraagt tot verbetering van de productie of van de verdeling van impulsijsproducten en dat HB niet het bewijs heeft geleverd, dat aan de eerste voorwaarde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag is voldaan.

106   Hieruit volgt dat het Gerecht de regels op het gebied van de bewijslast niet verkeerd heeft toegepast en dat het middel inzake onjuiste toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag kennelijk ongegrond is.

 Derde middel: schending van artikel 86 van het Verdrag

 Argumenten van partijen

107   HB wijst op een tegenstrijdigheid in de redenering van het Gerecht, voor zover het Gerecht eerst erkent dat het exclusiviteitsbeding niet tot doel heeft de mededinging te beperken (punt 80 van het bestreden arrest), een veel voorkomend gebruik vormt op de relevante markt (punt 159 van het arrest) en op verzoek van de detailhandelaren is ingevoerd (punt 160 van het arrest), maar vervolgens vaststelt dat er sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het Verdrag. HB meent ook dat het Gerecht onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het tot een andere conclusie is gekomen dan de High Court, die meende dat het exclusiviteitsbeding vanuit handelsoogpunt gerechtvaardigd was.

108   HB stelt bovendien dat het Gerecht bij de toepassing van artikel 86 van het Verdrag in tweeërlei opzicht blijk heeft gegeven van een verkeerde rechtsopvatting, zodat zijn beoordeling ook ontoereikend is gemotiveerd.

109   Om te beginnen maakt het Gerecht volgens HB niet duidelijk waarom het van mening is, dat het exclusiviteitsbeding de keuzemogelijkheden van de detailhandelaren vervalst. Dit aspect van het betoog van het Gerecht is volgens HB een „derivaat” van zijn conclusies met betrekking tot artikel 85, lid 1, van het Verdrag. HB stelt dat het exclusiviteitsbeding een veel voorkomend gebruik is, dat op zichzelf noch een beperking van de mededinging noch misbruik oplevert en dat in feite door het Gerecht slechts wordt bekritiseerd wegens de vermeende marktafschermende gevolgen ervan. Het beding moet haars inziens dan ook uitsluitend worden getoetst aan artikel 85 van het Verdrag en niet aan artikel 86.

110   Aangezien de terbeschikkingstelling van een vrieskist een verkoopmogelijkheid voor impulsijsproducten creëert die anders niet zou bestaan, kan volgens HB niet worden geconcludeerd dat deze praktijk misbruik oplevert.

111   Volgens HB mocht uit de aan het Gerecht voorgelegde bewijselementen niet worden afgeleid, dat de distributieovereenkomsten de detailhandelaren in de uitoefening van hun keuzevrijheid belemmeren en zelfs tot gevolg kunnen hebben, dat helemaal geen concurrerende producten worden verkocht.

112   Volgens HB is het bestreden arrest tegenstrijdig voor zover het Gerecht in punt 108 vaststelt, dat het feit dat de distributieovereenkomsten betrekking hebben op 40 % van de verkooppunten, onvoldoende reden is om te concluderen dat de mededinging wordt vervalst, terwijl het in punt 160 constateert dat HB, door 40 % van de verkooppunten aan zich te binden, in werkelijkheid in strijd met haar bijzondere verantwoordelijkheid de mededinging vervalst.

113   Het Gerecht heeft volgens HB in de tweede plaats van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te concluderen, dat de draagwijdte van het reeds aangehaalde arrest Bronner beperkt is tot „essential facilities”. Ofschoon uit dit arrest volgt, dat enkel wanneer een distributiesysteem als een „essential facility” kan worden beschouwd, de eigenaar ervan kan worden verplicht derden toegang tot dit systeem te verlenen, brengt het arrest volgens HB namelijk ook mee, dat wanneer een dergelijk systeem geen „essential facility” is, de verplichting voor de eigenaar om de mededinging te bevorderen door derden toegang tot dit systeem te verlenen, een minder dwingend karakter moet hebben. HB meent dan ook dat de Commissie, nu haar vrieskistenbestand niet als een „essential facility” is aangemerkt, niet van haar kan verlangen dat zij een aanzienlijk gedeelte van dit bestand openstelt voor concurrerende producten, en haar daarmee een verplichting tot bevordering van de mededinging en tot verlening van toegang aan derden oplegt die op zijn minst gelijk is aan die welke voor de eigenaren van „essential facilities” geldt.

114   Ook de conclusie in punt 161 van het bestreden arrest, dat HB op basis van de litigieuze beschikking geen activa behoeft af te stoten of overeenkomsten moet sluiten met personen die zij niet heeft gekozen, geeft volgens HB blijk van een verkeerde rechtsopvatting, aangezien van haar wordt verlangd dat zij activa, namelijk vrieskistruimte, beschikbaar stelt aan concurrenten die zij niet heeft gekozen.

115   HB stelt bovendien dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd.

116   De Commissie werpt tegen dat deze argumenten ten dele ongegrond en ten dele niet-ontvankelijk zijn.

117   Zij beklemtoont om te beginnen, dat het de taak van het Gerecht is om de wettigheid van de litigieuze beschikking te toetsen in het licht van de erin vervatte motivering en van de door partijen aangevoerde argumenten, zonder dat het daarbij gebonden is aan de uitspraak van een nationale rechterlijke instantie.

118   Voorts is zij van mening dat HB haar stelling, dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de litigieuze beschikking opgenomen beoordelingen met betrekking tot artikel 86 van het Verdrag niet slechts de „recyclage” vormen van die betreffende artikel 85 van het Verdrag, niet heeft onderbouwd.

119   Voor zover HB met haar betoog wil aantonen, dat gangbare handelspraktijken die ertoe leiden dat de relevante markt voor een groot deel wordt afgeschermd wanneer zij worden toegepast door een onderneming met een machtspositie, enkel aan artikel 85 van het Verdrag en niet aan artikel 86 kunnen worden getoetst, is er volgens de Commissie sprake van een nieuw middel, dat bijgevolg niet-ontvankelijk, maar ook kennelijk ongegrond is.

120   De door HB aangevoerde argumenten dat de verstrekking van vrieskisten verkoopmogelijkheden creëert en dat er in de redenering van het Gerecht een tegenstrijdigheid zit, zijn volgens de Commissie niet-ontvankelijk voor zover daarmee de economische beoordeling van de feiten ter discussie wordt gesteld.

121   De Commissie beklemtoont ook dat het Gerecht niet heeft geoordeeld, dat de door een onderneming met een machtspositie toegepaste praktijken als gevolg waarvan in 40 % van de verkooppunten het exclusiviteitsbeding wordt toegepast, niet zonder meer misbruik kunnen opleveren, maar dat er sprake is van kennelijk misbruik wanneer een dergelijke onderneming een zo groot percentage van de beschikbare verkooppunten ? overeenkomend met een vergelijkbaar aandeel in de totale verkopen van de betrokken producten ? ontoegankelijk tracht te maken voor concurrerende producten. Zij acht het door HB aangevoerde argument dan ook ongegrond.

122   Het argument van HB betreffende de „essential facilities” is volgens de Commissie kennelijk ongegrond, aangezien de door haar geproduceerde ijsproducten worden gedistribueerd via onafhankelijke detailhandelaren, aan wie zij tegen een vergoeding vrieskisten ter beschikking stelt. Het betreft hier geen activa die HB voor eigen gebruik reserveert. Het misbruik vloeit volgens de Commissie voort uit het feit dat HB zeggenschap tracht te houden over het gebruik van de vrieskisten door die onafhankelijke detailhandelaren. Het Gerecht heeft volgens de Commissie terecht opgemerkt, dat de litigieuze beschikking HB niet verplicht een deel activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet heeft gekozen.

123   Volgens de Commissie verbiedt artikel 86 van het Verdrag een praktijk die het uitvloeisel is van de wijze waarop een onderneming met een machtspositie producten of diensten verhandelt, wanneer deze praktijk ertoe strekt de afnemers op het punt van hun bevoorradingsbronnen iedere keuzemogelijkheid te ontnemen dan wel deze mogelijkheid te beperken, dan wel de handhaving of ontwikkeling van de bestaande marktconcurrentie tegen te gaan, of wanneer het risico bestaat dat concurrenten worden uitgeschakeld. Zij verwijst in dit verband met name naar de arresten van 13 februari 1997, Hoffmann-La Roche/Commissie (85/76, Jurispr. blz. 461), en 14 november 1996, Tetra Pak/Commissie (C‑333/94 P, Jurispr. blz. I‑5951, punt 44).

124   Mars beklemtoont dat het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest ? in navolging van de Commissie ? heeft vastgesteld, dat de Unilever-groep, waarvan HB een dochter is, van mening was dat het voor het commercieel succes van HB van groot belang was, dat het exclusiviteitsbeding voor het gebruik van de vrieskisten werd gehandhaafd, alsook dat dit beding de mededinging beoogde te beperken. Zij verwijst in dit verband naar de in de punten 65 tot en met 68 van de considerans van de litigieuze beschikking aangehaalde documenten, waaraan het Gerecht in punt 96 van het bestreden arrest refereert.

125   Bovendien sluit het feit dat een praktijk op de markt veel voorkomt of dat het exclusiviteitsbeding op verzoek van de detailhandelaren is overeengekomen, het bestaan van misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag niet uit. Mars verwijst in dit verband naar het reeds aangehaalde arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 89, en naar de arresten van 3 juli 1991, AKZO/Commissie (C‑62/86, Jurispr. blz. I‑3359, punt 149), en 6 april 1995, BPB Industries en British Gypsum/Commissie (C‑310/93 P, Jurispr. blz. I‑865).

126   Mars is van mening dat het Gerecht zijn oordeel dat het exclusiviteitsbeding de keuzemogelijkheden van de detailhandelaren vervalst, genoegzaam heeft gemotiveerd. Zij verwijst in dit verband naar de punten 92, 102 en 160 van het bestreden arrest. Zij stelt bovendien dat de overwegingen van het Gerecht met betrekking tot artikel 86 van het Verdrag, niet in tegenspraak kunnen zijn met punt 108 van het arrest, aangezien dit punt een onderdeel vormt van de op zichzelf staande en onafhankelijke analyse inzake artikel 85 van het Verdrag.

127   Mars en Richmond stellen dat meergenoemd arrest Bronner in casu irrelevant is, aangezien het hier niet gaat om een zaak betreffende de toegang van derden tot „essential facilities” Richmond beklemtoont bovendien het verschil met het in de litigieuze beschikking vastgestelde misbruik, dat betrekking heeft op de praktijken die HB toepast om de detailhandelaren ertoe aan te zetten haar vrieskisten te gebruiken, en niet op het feit dat detailhandelaren die het exclusiviteitsbeding niet hebben onderschreven, die vrieskisten niet mogen gebruiken. Ook zijn Mars en Richmond van mening dat de litigieuze beschikking HB niet verplicht om activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet heeft gekozen. Richmond voegt daaraan toe dat de Commissie bevoegd is alle voor de beëindiging van de inbreuk noodzakelijke positieve maatregelen te gelasten

 Beoordeling door het Hof

128   Er zij op gewezen dat de communautaire rechterlijke instanties niet gebonden kunnen zijn aan het oordeel van een nationale rechter inzake de verenigbaarheid van een exclusiviteitsbeding met het gemeenschapsrecht.

129   Het begrip misbruik van machtspositie is een objectief begrip dat betrekking heeft op gedragingen van een onderneming met een machtspositie, die invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de aanwezigheid van die onderneming, de mededinging reeds is afgezwakt, en die de handhaving of ontwikkeling van de nog bestaande marktconcurrentie verhinderen met andere middelen dan gebruikelijk zijn bij een normale mededinging met goederen of diensten op basis van ondernemersprestaties (arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, reeds aangehaald, punt 91). Het feit dat overeenkomsten zijn gesloten op verzoek van de contractpartners van de onderneming met een machtspositie, sluit misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag niet uit (zie onder meer arrest Hoffmann-La Roche/Commissie, punt 89).

130   Ook moet worden gepreciseerd, dat het Gerecht in punt 80 van het bestreden arrest niet verklaart dat het exclusiviteitsbeding niet ertoe strekt de mededinging op de relevante markt te beperken, maar, meer bepaald, dat dit beding „formeel” geen exclusieve aankoopverplichting met een dergelijk doel is.

131   Het argument van HB betreffende de tegenstrijdigheid in het bestreden arrest is bijgevolg kennelijk ongegrond.

132   Bovendien is het vaste rechtspraak dat een hogere voorziening duidelijk moet aangeven, tegen welke onderdelen van het arrest waarvan de vernietiging wordt gevorderd, zij is gericht, en welke juridische argumenten die vordering specifiek staven (zie onder meer beschikking van 17 september 1996, San Marco/Commissie, C‑19/95 P, Jurispr. blz. I‑4435, punt 37).

133   Het door HB aangevoerde argument dat de vaststelling door het Gerecht, dat de distributieovereenkomsten de keuzemogelijkheden van de detailhandelaren vervalsen, in feite een „derivaat” is van hetgeen deze rechterlijke instantie in verband met artikel 85, lid 1, van het Verdrag heeft geconcludeerd, zodat er geen zelfstandige betekenis aan toekomt, voldoet niet aan de in het voorgaande punt gememoreerde voorwaarden. Met name blijkt uit dit argument niet duidelijk, of HB hiermee wil zeggen dat het bestreden arrest op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, dan wel kritiek wil uitoefenen op de „recyclage” van de beoordeling met betrekking tot artikel 85 van het Verdrag of op de eigenlijke toepassing van artikel 86 van het Verdrag op het onderhavige geval. Wat deze laatste twee hypothesen betreft, voert HB ook geen juridische argumenten aan die haar vordering specifiek staven.

134   Dit argument van HB moet derhalve als kennelijk niet-ontvankelijk worden beschouwd.

135   Het door HB aangevoerde argument, dat het exclusiviteitsbeding geen misbruik in de zin van artikel 86 van het Verdrag oplevert omdat het een verkoopmogelijkheid voor ijsproducten creëert die anders niet zou bestaan, komt erop neer dat het Hof wordt verzocht de feiten opnieuw te beoordelen, zodat het eveneens kennelijk niet-ontvankelijk is.

136   Verder zijn de punten 108 en 160 van het bestreden arrest niet met elkaar in tegenspraak, aangezien zij op zichzelf staande beoordelingen behelzen betreffende, respectievelijk, de artikelen 85 en 86 van het Verdrag. Bovendien moeten de overwegingen van het Gerecht in punt 160 van het bestreden arrest worden gelezen in hun context, in het bijzonder in verband met de punten 158 en 159 van het arrest, waarin wordt gewezen op de bijzondere verantwoordelijkheid van een onderneming met een machtspositie en op het feit dat wegens deze machtspositie de mededinging op de relevante markt reeds beperkt is. Hieruit volgt dat dit argument van HB eveneens kennelijk ongegrond is.

137   Ten slotte is ook het argument van HB betreffende de verkeerde toepassing van de in het arrest Bronner geformuleerde rechtsbeginselen kennelijk ongegrond. Zoals het Gerecht in punt 161 van het bestreden arrest vaststelt, verplicht de litigieuze beschikking HB immers hoe dan ook niet om activa af te stoten dan wel overeenkomsten te sluiten met personen die zij niet heeft gekozen. Zoals de Commissie beklemtoont, verschilt de situatie in de onderhavige zaak in zoverre van die in de zaak Bronner, dat de vrieskisten geen activa zijn die HB voor eigen gebruik reserveert. De vrieskisten worden integendeel op vrijwillige basis ter beschikking gesteld van zelfstandige ondernemingen, die voor het gebruiksrecht betalen. De bewering van HB dat de litigieuze beschikking haar een verplichting oplegt die op zijn minst even zwaar is als die welke voor de eigenaar van een „essential facility” geldt, is dan ook kennelijk ongefundeerd. In dit verband blijkt evenmin dat het Gerecht zijn beoordeling uitsluitend heeft gebaseerd op de vaststelling dat er geen sprake is van een „essential facility”, noch dat het zijn arrest op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd.

138   Hieruit volgt dat het derde middel ten dele kennelijk niet-ontvankelijk en ten dele kennelijk ongegrond is, zodat het moet worden afgewezen.

 Vierde middel: schending van wezenlijke procedurevoorschriften

 Argumenten van partijen

139   HB stelt om te beginnen dat het Gerecht artikel 48, lid 1, van zijn Reglement voor de procesvoering en het recht op een eerlijk proces heeft geschonden, voor zover het heeft toegelaten dat Richmond tijdens de mondelinge behandeling bewijzen betreffende haar ervaringen in het Verenigd Koninkrijk heeft overgelegd, zonder dat HB daarop heeft kunnen reageren en zonder dat Richmond een verklaring heeft gegeven voor die late productie.

140   Volgens HB heeft het Gerecht haar recht op een eerlijk proces ook geschonden door zich te baseren op het feit dat zij de detailhandelaren in Noord-Ierland een huur aanrekent voor het gebruik van haar vrieskisten, aangezien dit argument noch in de litigieuze beschikking, noch in de door de Commissie bij het Gerecht ingediende memorie van bijzondere betekenis was geweest.

141   HB stelt tot slot dat het Gerecht bij zijn onderzoek of aan de voorwaarden van artikel 85, lid 3, van het Verdrag was voldaan, de regels inzake de bewijslast verkeerd heeft toegepast.

142   Met betrekking tot de door Richmond overgelegde bewijzen stelt de Commissie, dat artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet van toepassing is op bewijsaanbiedingen van interveniënten. Zij is van mening dat artikel 116, lid 6, van genoemd Reglement, dat interveniënten toestaat om uitsluitend mondelinge opmerkingen in te dienen, zinledig zou worden indien in het kader van die opmerkingen geen bewijzen mochten worden overgelegd.

143   Hoe dan ook verlangt artikel 48, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering volgens de Commissie enkel, dat de vertraging waarmee een bewijsaanbod geschiedt, wordt gemotiveerd, en stelt het geen algemeen verbod op de overlegging van bewijsmateriaal. Ook indien deze bepaling wel moest worden toegepast ten aanzien van interveniënten, zou zij in casu dus niet zijn geschonden, aangezien het bewijsaanbod afkomstig was van een interveniënt die zich voor het eerst tot het Gerecht wendde.

144   De Commissie en Mars beklemtonen dat HB tijdens de terechtzitting op de door Richmond ingebrachte bewijzen heeft kunnen reageren en dat de vaststelling door het Gerecht, dat veel detailhandelaren bereid zouden zijn in dezelfde vrieskist andere ijsproducten naast die van HB op te slaan, indien het hun vrijstond dit te doen, hoe dan ook door de andere aan het Gerecht voorgelegde bewijzen voldoende wordt gestaafd.

145   Met betrekking tot het feit dat HB de detailhandelaren in Noord-Ierland huur in rekening brengt voor het gebruik van haar vrieskisten, voert de Commissie aan dat deze vennootschap in geen enkel stadium van de procedure bezwaar heeft gemaakt tegen hetgeen in punt 127 van de litigieuze beschikking over deze praktijk wordt gezegd. De Commissie beklemtoont dat in punt 219 van haar beschikking ook wordt gewezen op de mogelijkheid voor HB om van de detailhandelaren in Ierland huur te verlangen, en dat partijen uitvoerig hebben gedebatteerd over de algemene vraag, of voor het gebruik van een vrieskist een vergoeding kan worden gevraagd. Zij meent bovendien dat het Gerecht de conclusie waartoe het mogelijk zal komen of de specifieke elementen van het dossier waarop het zich zal baseren, niet op voorhand kenbaar behoeft te maken.

146   Mars is van mening dat de omstandigheid dat HB de detailhandelaren in Noord‑Ierland een huur in rekening brengt, het bestreden arrest inhoudelijk niet heeft beïnvloed, aangezien de litigieuze beschikking op dit punt volledig en naar behoren is gemotiveerd. Ook de bewering van HB, dat het Gerecht in het kader van artikel 85, lid 3, van het Verdrag de regels op het gebied van de bewijslast heeft geschonden, acht zij ongefundeerd.

147   Richmond stelt dat de gegevens betreffende haar positie op de markt van het Verenigd Koninkrijk niet als nieuw bewijs kunnen worden beschouwd en dat zij slechts zijn aangevoerd om het argument dat veel detailhandelaren bereid zouden zijn een tweede merk ijsproducten in dezelfde vrieskist op te slaan, indien zij daartoe de mogelijkheid hadden, te verduidelijken en kracht bij te zetten. Zij beklemtoont dat het aan het Gerecht is om alle aan hem voorgelegde bewijzen te beoordelen, behoudens in het geval van een verkeerde opvatting van die bewijzen. Richmond verwijst in dit verband naar het arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C‑7/95 P, Jurispr. blz. I‑3111, punt 118). Haars inziens staat artikel 116 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht interveniënten toe, hun argumenten zowel tijdens de schriftelijke als tijdens de mondelinge behandeling met bewijsmiddelen te staven. De door haar ter terechtzitting ingebrachte bewijzen zijn door HB niet betwist.

 Beoordeling door het Hof

148   Volgens vaste rechtspraak van het Hof hebben, zodra een van de door het Gerecht uitgesproken rechtsoverwegingen het dictum van zijn arrest voldoende onderbouwt, de tekortkomingen die aan een andere in het betrokken arrest voorkomende rechtsoverweging kleven, hoe dan ook geen invloed op het dictum, zodat het middel dat hierop is gegrond, ondeugdelijk is en moet worden afgewezen (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Jurispr. blz. I‑3801, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

149   In het bestreden arrest is het aan de ervaringen van Richmond in het Verenigd Koninkrijk ontleende argument slechts een van vele argumenten die het Gerecht aanvoert voor zijn oordeel, dat veel detailhandelaren in dezelfde vrieskist ijs van andere merken dan van HB opslaan, wanneer het hun vrijstaat dit te doen.

150   Deze vaststelling wordt immers genoegzaam gestaafd door de andere feitelijke elementen waarop het Gerecht zich in de punten 93 tot en met 97 van het bestreden arrest baseert.

151   Dit argument van HB dient bijgevolg als ondeugdelijk te worden afgewezen.

152   Zoals de Commissie beklemtoont, was bovendien reeds in punt 127 van de considerans van de litigieuze beschikking het feit ter sprake gebracht dat HB de detailhandelaren in Noord-Ierland huur in rekening brengt voor het gebruik van haar vrieskisten, en hebben partijen uitvoerig gedebatteerd over de algemene vraag, of deze onderneming huur kan verlangen van de detailhandelaren die vrieskisten van haar gebruiken. Zoals in punt 89 van de onderhavige beschikking wordt gepreciseerd, heeft het Gerecht ook niet uitsluitend op basis van de praktijk van HB in Noord-Ierland geoordeeld dat deze vennootschap de detailhandelaren die op de relevante markt een van haar vrieskisten in gebruik hebben, huur kan laten betalen, maar heeft het daartoe in punt 114 van het bestreden arrest bovendien vastgesteld, dat HB rechtens niet afdoende heeft aangetoond dat het niet praktisch zou zijn een afzonderlijke huur voor de verstrekking van vrieskisten in Ierland te verlangen, wat door HB niet wordt betwist.

153   Dit argument van HB is bijgevolg kennelijk ongegrond.

154   Aangezien het door HB aangevoerde argument dat het Gerecht in het kader van artikel 85, lid 3, van het Verdrag de bewijslast heeft omgekeerd, in punt 106 van de onderhavige beschikking van de hand is gewezen, behoeft dit argument niet opnieuw te worden onderzocht.

155   Het vierde middel moet derhalve als kennelijk ongegrond worden afgewezen.

156   Aangezien geen van de door HB tot staving van haar hogere voorziening aangevoerde middelen kan slagen, dient deze in haar geheel te worden afgewezen.

 Kosten

157   Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 118 van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien HB in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie, Mars en Richmond in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer) beschikt:

1)      De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)      Unilever Bestfoods (Ireland) wordt in de kosten verwezen.

ondertekeningen

* Procestaal: Engels.

Full & Egal Universal Law Academy