EUR-Lex -  62003TJ0012 - DA

Sag T-12/03

Itochu Corp.

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Konkurrence – aftaler – markedet for videospilkonsoller og -spilkassetter kompatible med Nintendo-spilkonsoller – beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF – begrænsning af paralleleksport – tilregnelse af ulovlig adfærd – bøder – differentieret behandling – afskrækkende virkning – overtrædelsens varighed – formildende omstændigheder – samarbejde under den administrative procedure«

Sammendrag af dom

1.      Konkurrence – fællesskabsregler – overtrædelser – ansvar – moder- og datterselskaber – økonomisk enhed – bedømmelseskriterier – formodning for moderselskabets afgørende indflydelse på dets helejede datterselskaber

(Art. 81 EF og 82 EF)

2.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – inddeling af de berørte virksomheder i kategorier, der har et identisk specifikt udgangspunkt – betingelser

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens meddelelse 98/C 9/03, punkt 1 A)

3.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – afskrækkende virkning – kriterier for vurderingen af den afskrækkelsesfaktoren

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens beslutning 98/C 9/03)

4.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens varighed

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2)

5.      Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – påstået tvungen deltagelse

(Art. 81, stk. 1, EF; Rådets forordning nr. 17, art. 3)

6.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens varighed – overtrædelser af lang varighed – forhøjelse af grundbeløbet med 10% pr. år

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens beslutning 98/C 9/03, punkt 1 B)

7.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – overtrædelsens grovhed – formildende omstændigheder – virksomhedens passive rolle eller rolle som medløber

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens beslutning 98/C 9/03, punkt 3)

8.      Konkurrence – bøder – størrelse – fastsættelse – kriterier – formildende omstændigheder – en aftales manglende reelle anvendelse – vurdering

(Rådets forordning nr. 17, art. 15, stk. 2; Kommissionens beslutning 98/C 9/03, punkt 3, andet afsnit)

9.      Konkurrence – administrativ procedure – meddelelse af klagepunkter – nødvendigt indhold – overholdelse af retten til forsvar

(Rådets forordning nr. 17, art. 19, stk. 1; Kommissionens forordning nr. 99/63, art. 2 og 4)

1.      Fællesskabets konkurrenceret tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme gruppe, udgør en økonomisk enhed og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF’s og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet.

I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af datterselskabet, som er skyldig i en ulovlig adfærd, foreligger der en formodning om, at moderselskabet har øvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Det påhviler følgelig moderselskabet, der for Fællesskabets retsinstanser anfægter Kommissionens beslutning om at pålægge det en bøde for datterselskabets adfærd, at afkræfte formodningen ved at føre tilstrækkelige beviser for, at datterselskabet har været uafhængigt.

Med andre ord er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at konkludere, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på datterselskabets handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at holde moderselskabet solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre moderselskabet beviser, at dets datterselskab ikke i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, men handler selvstændigt på markedet.

Den omstændighed, at sagsøgeren ikke har præsenteret sig som enerepræsentant for Kommissionen under den administrative procedure og flere gange har bestridt Kommissionens valg af at tilsende den de pågældende dokumenter, kan ikke afkræfte denne formodning. Den omstændighed, at en koncern er kendetegnet ved en decentraliseret og selvstændig organisation af dets datterselskabers og datterdatterselskabers aktiviteter, kan heller ikke tages til følge, eftersom der ikke er fremlagt noget forhold til støtte for denne påstand, men der er herved alene fremført den irrelevante omstændighed, at nævnte datterselskaber har et stort antal lokale ansatte.

For at tilregne et moderselskab dets datterselskabers handlinger kræves det endvidere på ingen måde, at nævnte moderselskab har været direkte indblandet i eller haft kendskab til den anklagede adfærd.

(jf. præmis 47, 49, 51 og 52 samt 56-58)

2.      Den metode, der består i at inddele medlemmerne af et kartel i kategorier med henblik på at foretage en differentieret behandling af dem ved fastsættelsen af bødernes grundbeløb, hvis princip Retten i øvrigt har stadfæstet i sin praksis, selv om der dermed ses bort fra størrelsesforskellene mellem virksomheder i én og samme kategori, medfører, at der fastsættes det samme grundbeløb for virksomhederne i samme kategori. En sådan inddeling skal overholde ligebehandlingsprincippet, og endvidere skal bøden i det mindste stå i rimeligt forhold til de faktorer, som indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed. Ved undersøgelsen af, om en inddeling af medlemmerne af et kartel i kategorier overholder ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, skal Fællesskabets retsinstanser som led i sin efterprøvelse af lovligheden af det skøn, Kommissionen råder over på området, imidlertid kun påse, at inddelingen er sammenhængende og objektivt begrundet. Kommissionens valg af gruppeinddelingen af virksomheder med en markedsandel for distribution af de pågældende varer i samme kategori som virksomheder med en markedsandel under en vis grænse kan ikke kvalificeres som vilkårlig og går ikke ud over det skøn, Kommissionen besidder på området.

Den omstændighed, at grundbeløbene for hver af disse kategorier ikke er strengt proportionelle med de pågældende virksomheders respektive markedsandele, kan ikke kritiseres, idet dette blot er resultatet af ordningen om en opdeling i kategorier og en beløbsfastsættelse, som ordningen medfører. Selv om visse virksomheder som følge af inddelingen i grupper er blevet pålagt identiske grundbøder, skønt de har forskellig størrelse, er denne forskelsbehandling nemlig objektivt begrundet i den forrang, overtrædelsens art er givet i forhold til virksomhedernes størrelse ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed. Kommissionens mulighed for at foretage en inddeling i kategorier ville blive frataget en stor del af sin relevans, hvis enhver afvigelse mellem markedsandele, selv hvis den er vigtig i relative tal, og selv hvis den svarer til en meget ringe afvigelse i procentpoint, var til hinder for inddelingen af forskellige virksomheder i én og samme kategori.

(jf. præmis 73, 74, 76, 77 og 81)

3.      Kommissionen har kompetence til at fastsætte bødernes størrelse således, at deres afskrækkende virkning forstærkes, når en bestemt form for overtrædelse på grund af den fortjeneste, som visse virksomheder kan opnå herved, stadig er forholdsvis hyppig, skønt ulovligheden heraf er blevet fastslået siden begyndelsen af Fællesskabets fælles konkurrencepolitik. Eftersom målsætningen om afskrækkende virkning vedrører virksomhedernes adfærd inden for Fællesskabet eller Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS), vurderes afskrækkelsesfaktoren ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation.

Kommissionen kan anvende den samme forhøjelse med henblik på afskrækkende virkning på to virksomheder, der deltager i et kartel, når der tages hensyn til deres samlede størrelse og midler. En virksomhed kan derfor ikke under henvisning til de forskelle, der foreligger i de pågældende virksomheders respektive roller i overtrædelsen, bestride ensartetheden og forholdsmæssigheden af de bødeforhøjelser, der er foretaget med henblik på den afskrækkende virkning.

(jf. præmis 93, 94 og 98)

4.      Artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 17 foreskriver, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse ud over overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til dens varighed. Når en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, ikke er blevet gennemført, skal der alligevel tages hensyn til varigheden, hvorunder denne aftale har eksisteret, dvs. den periode, der er forløbet fra aftalens indgåelse til dens ophør. Den omstændighed, at aftalens bestemmelser ikke har været iværksat i lange perioder, er på ingen måde relevant som led i fastsættelsen af overtrædelsesperioden.

(jf. præmis 109 og 112)

5.      En virksomhed, der har deltaget med andre i konkurrencebegrænsende aktiviteter, kan ikke påberåbe sig den omstændighed, at den deltog heri under pres fra de andre deltagere, eftersom den kunne have angivet det eventuelle pres, den er blevet udsat for, til de kompetente myndigheder og have indgivet en klage til Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 frem for at deltage i de pågældende aktiviteter.

(jf. præmis 114 og 140)

6.      Kommissionen kan i medfør af punkt 1 B i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten for langvarige overtrædelser (over fem år) forhøje det beløb, der fastlægges for overtrædelsens grovhed, med 10% for hvert overtrædelsesår. Den blotte omstændighed, at Kommissionen er givet mulighed for at foretage en forhøjelse på indtil 10% for hvert overtrædelsesår, forpligter den på ingen måde til at fastsætte denne sats ud fra overtrædelsens intensitet eller ud fra graden af hver lovovertræders indblanding. Nævnte punkt 1 B betinger ikke forhøjelsen som følge af varigheden af et bevis for, at den pågældende overtrædelse har medført skadelige virkninger og været langvarig for forbrugerne.

Konstateringen, hvorefter Kommissionen hvad angår en overtrædelse af stærkt varierende intensitet skulle have fastsat en væsentligt lavere forhøjelse for i hvert fald en del af den fastsatte periode, kan ikke tages til følge. Forhøjelsen af bøden på grund af varigheden er nemlig ikke forbeholdt tilfælde, hvor der er direkte forbindelse mellem varigheden og den skade, der er blevet forvoldt de ved konkurrencereglerne tilstræbte fællesskabsformål.

(jf. præmis 116, 118, 120 og 123)

7.      Når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været, for at fastslå, om der foreligger skærpende eller formildende omstændigheder. I henhold til punkt 3, første led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten udgør det særligt en formildende omstændighed, hvis det godtgøres, at en virksomhed »kun har spillet en passiv rolle eller en rolle som medløber« ved overtrædelsen, hvorved det skal præciseres, at denne passive rolle indebærer, at den pågældende virksomhed holder en »lav profil«, dvs. afstår fra en aktiv deltagelse i tilblivelsen af den konkurrencebegrænsende aftale/de konkurrencebegrænsende aftaler. En virksomhed, som har indgået den anfægtede distributionsaftale med henblik på begrænsning af parallelhandelen, og som dermed har udvist sit samtykke i princippet om en sådan begrænsning, har ikke spillet en passiv rolle i overtrædelsen. Endvidere udgør en virksomheds adfærd, der udviser mindre iver i gennemførelsen af kartellet, uden at det rejser tvivl om, at virksomheden var fuldt ud inddraget heri, ikke et bevis for en »udelukkende« passiv deltagelse. Det er ikke tilstrækkeligt, at den pågældende virksomhed i visse perioder eller i forhold til visse bestemmelser i aftalen har holdt en »lav profil«.

(jf. præmis 134, 135, 137 og 138)

8.      I henhold til punkt 3, første led, i retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten kan det udgøre en formildende omstændighed, at »en virksomhed ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler eller ulovlige former for praksis«. Kommissionen er ikke forpligtet til at anerkende, at der foreligger en formildende omstændighed, fordi et kartel ikke er blevet gennemført, medmindre den virksomhed, der påberåber sig denne omstændighed, kan bevise, at den klart og virkningsfuldt har modsat sig gennemførelsen af dette kartel, således at den har forstyrret selve dettes funktion, og at den ikke tilsyneladende har tilsluttet sig aftalen og dermed tilskyndet andre virksomheder til at gennemføre det pågældende kartel. Det ville være for let for virksomhederne at mindske risikoen for at skulle betale en stor bøde, hvis de kunne få gavn af et ulovligt kartel og derefter opnå en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at de kun havde spillet en begrænset rolle i gennemførelsen af overtrædelsen, selv om de ved deres holdning tilskyndede andre virksomheder til at udvise en adfærd, der var til større skade for konkurrencen.

(jf. præmis 144 og 145)

9.      Kravet om, at klagepunktsmeddelelsen skal indeholde en fremstilling af klagepunkterne affattet i tilstrækkeligt klare vendinger, der kan være summariske, for at give de berørte mulighed for at få godt kendskab til den adfærd, Kommissionen foreholder dem, er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

Når klagepunktsmeddelelsen indeholder en klar fremstilling af arten af de konkurrenceretlige overtrædelser, som tilskrives den omhandlede virksomhed, og de omstændigheder, som herved gøres gældende, er denne virksomhed i stand til at besvare denne beskyldning og forsvare sine rettigheder. En efterfølgende fremstilling af klagepunkterne i den af Kommissionen vedtagne beslutning, der kvalificerer en økonomisk aftale som »vertikal« eller »horisontal«, udgør ikke en materiel ændring af klagepunkterne, således som disse er beskrevet i klagepunktsmeddelelsen.

(jf. præmis 168 og 169)

RETTENS DOM (Ottende Afdeling)

30. april 2009 (*)

»Konkurrence – aftaler – markedet for videospilkonsoller og -spilkassetter kompatible med Nintendo-spilkonsoller – beslutning om overtrædelse af artikel 81 EF – begrænsning af paralleleksport – tilregnelse af ulovlig adfærd – bøder – differentieret behandling – afskrækkende virkning – overtrædelsens varighed – formildende omstændigheder – samarbejde under den administrative procedure«

I sag T-12/03,

Itochu Corp., Tokyo (Japan), ved avocats Y. Shibasaki, G. van Gerven og T. Franchoo,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved P. Hellström og O. Beynet, derefter ved F. Castillo de la Torre og O. Beynet, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af artikel 3 og 5 i Kommissionens beslutning af 30. oktober 2002 om en procedure efter […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/35.587 PO Videospil, sag COMP/35.706 PO Nintendo-distribution og sag COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT 2003 L 255, s. 33), for så vidt som de vedrører sagsøgeren eller, subsidiært, nedsættelse af den pålagte bøde,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS
(Ottende Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, E. Martins Ribeiro, samt dommerne S. Papasavvas og N. Wahl (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig J. Plingers,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 20. maj 2008,

afsagt følgende

Dom

 Sagens baggrund

1.     De omhandlede virksomheder

1        Nintendo Co., Ltd (herefter »NCL« eller »Nintendo«), et børsnoteret selskab med hjemsted i Kyoto (Japan), er hovedselskabet i Nintendo-koncernen og specialiseret i fremstilling og distribution af videospilkonsoller og -spilkassetter til brug sammen med disse spilkonsoller.

2        Nintendos virksomhed inden for Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) udøves på visse geografiske områder af datterselskaber, som det ejer 100%. Det væsentligste datterselskab er Nintendo of Europe GmbH (herefter »NOE« eller »Nintendo«). På tidspunktet for sagens faktiske omstændigheder samordnede NOE visse af Nintendos forretningsaktiviteter i Europa og var selskabets enedistributør i Tyskland.

3        På andre geografiske salgsområder har Nintendo udpeget uafhængige enedistributører. Således blev The Games Ltd, en handelsafdeling af John Menzies Distribution Ltd, et datterselskab, der ejes 100% af John Menzies plc, i august 1995 Nintendos enedistributør i Det Forenede Kongerige og Irland og udøvede denne virksomhed indtil i hvert fald den 31. december 1997.

4        Itochu Hellas EPE, som er et datterselskab, der ejes direkte eller indirekte 100% af sagsøgeren, Itochu Corp., som er et selskab med hjemsted og etableret i Japan, eller af dets datterselskaber (herunder Itochu Europe), var for sit vedkommende Nintendos uafhængige enedistributør i Grækenland fra den 14. maj 1991 til den 28. februar 1997.

2.     Den administrative procedure

 Undersøgelse af sektoren for videospil (sag IV/35.587 PO Video Games)

5        Kommissionen indledte i marts 1995 en undersøgelse af videospilsektoren (sag IV/35.587 PO Video Games). Som led i denne undersøgelse sendte Kommissionen den 26. juni og den 19. september 1995 anmodninger om oplysninger til Nintendo i henhold til artikel 11 i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962: Første forordning om anvendelse af bestemmelserne i […] artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 1954-1962, s. 81), med henblik på at indhente oplysninger om navnlig dets distributører og datterselskaber, om officielle distributionsaftaler indgået med disse virksomheder og om dets almindelige salgsbetingelser. NOE besvarede disse anmodninger ved skrivelser af 31. juli og af 26. september 1995

 Supplerende undersøgelse udelukkende af Nintendos distributionsordning (sag IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

6        Efter sine indledende konklusioner indledte Kommissionen i september 1995 en supplerende undersøgelse udelukkende af Nintendos distributionsordning (sag IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

7        Som led i denne undersøgelse sendte Kommissionen den 9. oktober 1995 en anmodning om oplysninger til Nintendo. Nintendos repræsentanter og Kommissionen holdt flere møder om Nintendos distributionspolitik. Nintendo fremlagde desuden forskellige udgaver af de aftaler, selskabet havde indgået med visse af dets distributører.

 Undersøgelse på foranledning af en klage indgivet af Omega Electro BV (sag IV/36.321 Omega – Nintendo)

8        Den 26. november 1996 indgav Omega Electro, der importerer og sælger elektroniske spil, i henhold til artikel 3, stk. 2, litra b), i forordning nr. 17 en klage, der primært vedrørte distributionen af Nintendos spilkassetter og -konsoller og indeholdt en række påstande, bl.a. at Nintendo hindrede parallelhandel og opretholdt bindende videresalgspriser i Nederlandene. På baggrund af denne klage udvidede Kommissionen sin undersøgelse (sag IV/36.321 Omega – Nintendo). Den 7. marts 1997 sendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til Nintendo og John Menzies. Nintendo indrømmede i sit svar af 16. maj 1997, at visse af selskabets distributionsaftaler og visse af dets almindelige betingelser indeholdt begrænsninger af parallelhandlen inden for EØS. I oktober 1997 sendte Kommissionen en ny anmodning om oplysninger til John Menzies, som denne besvarede den 1. december 1997 ved at fremlægge visse oplysninger om det omstridte kartel.

9        Ved skrivelse af 23. december 1997 angav Nintendo over for Kommissionen, at selskabet var blevet opmærksomt på »et alvorligt problem vedrørende parallelhandel inden for Fællesskabet«, og udtrykte ønske om at samarbejde med Kommissionen.

10      Den 13. januar 1998 fremlagde John Menzies yderligere oplysninger. Den 21. januar, 1. april og 15. maj 1998 fremsendte Nintendo hundredvis af dokumenter til Kommissionen. Den 15. december 1998 blev der afholdt et møde mellem Kommissionen og repræsentanter for Nintendo, hvorunder spørgsmålet om den eventuelle tildeling af kompensation til skadelidte tredjemænd ved det omstridte kartel blev diskuteret.

11      Endvidere har Nintendo efter sin indrømmelse truffet forholdsregler til at sikre fremtidig overholdelse af fællesskabsretten og har tilbudt økonomisk kompensation til tredjemænd, der har lidt økonomiske tab som følge af Nintendos handlinger.

12      Kommissionen har ved skrivelse af 9. juni 1999 anmodet Itochu Hellas om at meddele den, om dokumenterne vedrørende selskabet, som var tilført Kommissionens sagsakter, indeholdt fortrolige oplysninger. Kommissionen anførte i denne skrivelse ligeledes, at den planlagde at indlede en formel procedure over for visse selskaber, herunder Itochu Hellas.

13      Kommissionen sendte den 26. april 2000 en klagepunktsmeddelelse til Nintendo og de andre omhandlede virksomheder, særlig Itochu med kopi til Itochu Hellas, om tilsidesættelse af artikel 81, stk. 1, EF og artikel 53, stk. 1, i aftalen om EØS (herefter »EØS-aftalen«). Nintendo og de andre berørte virksomheder har som svar på de af Kommissionen fremsatte klagepunkter indgivet bemærkninger, hvori Nintendo og flere af disse virksomheder har anmodet om anvendelse af Kommissionens meddelelse af 18. juli 1996 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 207, s. 4, herefter »samarbejdsmeddelelsen«). Ingen af parterne har anmodet om afholdelse af en formel høring. Nintendo har ikke anfægtet det materielle indhold af de faktiske omstændigheder, der blev fremlagt i klagepunktsmeddelelsen.

14      Kommissionen tilsendtes et svar på klagepunktsmeddelelsen i Itochu og Itochu Hellas’ navn den 28. juli 2000. Det var heri navnlig anført, at der med henblik på proceduren skulle ses bort fra Itochu, da selskabet ikke kontrollerede Itochu Hellas’ aktiviteter.

15      Den 31. oktober 2001 sendte Kommissionen en anmodning til Itochu Europe navnlig med henblik på at få oplysninger om Itochu Hellas’ og Itochu Europes vedtægter og interne forvaltning. Anmodningen blev besvaret i de to selskabers navn ved skrivelse af 26. november 2001. Ved skrivelse af 9. september 2002 fremsendte Kommissionen en anmodning til Itochu, som navnlig vedrørte selskabets årsregnskab. Denne blev besvaret den 27. september 2002.

3.     Den anfægtede beslutning

16      Den 30. oktober 2002 vedtog Kommissionen beslutning 2003/675/EF om en procedure efter […] artikel 81 [EF] og EØS-aftalens artikel 53 (sag COMP/35.587 PO Videospil, sag COMP/35.706 PO Nintendo-distribution og sag COMP/36.321 Omega – Nintendo) (EUT 2003 L 255, s. 33, herefter »beslutningen«). Beslutningen blev meddelt Itochu den 11. november 2002.

17      Beslutningen indeholder bl.a. følgende bestemmelser:

»Artikel 1

Følgende virksomheder har overtrådt traktatens artikel 81, stk. 1, og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, ved i de angivne perioder at have deltaget i et kompleks af aftaler og samordnet praksis på markederne for spilkonsoller og spilkassetter, der er kompatible med spilkonsoller fremstillet af Nintendo, der havde til formål og til følge at begrænse paralleleksporten af Nintendo-spilkonsoller og -spilkassetter:

[…]

–        Itochu Corporation fra den 16. december 1991 til den 28. februar 1997

[…]

Artikel 3

De i artikel 1 nævnte virksomheder pålægges herved følgende bøder for den i samme artikel omhandlede overtrædelse:

[…]

–        Itochu Corporation, en bøde på 4,5 mio. EUR

[…]

Artikel 5

Denne beslutning er rettet til:

[…]

–        Itochu

[…]«

18      Kommissionen har ved beregningen af bøderne i beslutningen anvendt den metode, der følger af retningslinjerne for beregningen af bøder i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne«). Den har til gengæld besluttet ikke at tage hensyn til samarbejdsmeddelelsen som følge af overtrædelsens vertikale karakter.

19      Kommissionen har for det første fastsat bødernes grundbeløb på baggrund af overtrædelsens grovhed og varighed.

20      Kommissionen har herved først og fremmest fastslået, at de pågældende virksomheder havde begået en meget grov overtrædelse ud fra dennes karakter, dens konkrete indvirkning på markedet og det pågældende geografiske markeds udstrækning.

21      Eftersom den pågældende eneste og fortsatte overtrædelse vedrørte flere virksomheder af meget forskellig størrelse, fastslog Kommissionen endvidere, at det var nødvendigt at foretage en differentieret behandling af de pågældende virksomheder for at tage hensyn til hver enkelt virksomheds konkrete vægt og dermed deres ulovlige adfærds faktiske påvirkning af konkurrencen. De pågældende virksomheder er med henblik herpå blevet inddelt i tre grupper efter deres enkeltvise respektive betydning i forhold til Nintendo som distributører af de pågældende varer inden for EØS. Sammenligningen er blevet foretaget under henvisning til hver virksomheds andel i det samlede antal Nintendo spilkonsoller og -kassetter erhvervet med henblik på deres distribution i EØS i 1997, som var det sidste år, hvori overtrædelsen blev begået. På denne baggrund blev Nintendo placeret alene i den første gruppe, mens John Menzies var alene i den anden gruppe. Kommissionen har for disse virksomheder fastsat det foreløbige grundbeløb ud fra overtrædelsens grovhed til 23 mio. EUR for Nintendo og til 8 mio. EUR for John Menzies. Hvad angår Itochu og de andre omhandlede virksomheder blev der fastsat et foreløbigt grundbeløb på 1 mio. EUR.

22      Kommissionen har endvidere for at sikre, at bøden har tilstrækkelig afskrækkende virkning, samt for at tage hensyn til Nintendos, John Menzies’ og Itochus størrelse og samlede midler forhøjet disse grundbeløb. Hvad nærmere bestemt angår Nintendo har Kommissionen anført, at der ud over selskabets størrelse, der var klart mindre end Itochus, skulle tages hensyn til, at selskabet fremstillede de varer, der var genstand for overtrædelsen. Under hensyn til disse forhold har Kommissionen anvendt en multiplikator på 3 på de beløb, der var fastsat for Nintendo og Itochu, og på 1,25 for John Menzies, hvorved grundbeløbene blev fastsat til 69 mio. EUR for Nintendo, 10 mio. EUR for John Menzies og 3 mio. EUR for Itochu.

23      Hvad angår varigheden af hver virksomheds overtrædelse er grundbeløbet blevet forhøjet med 10% pr. år, hvilket medførte en forhøjelse på 50% for Itochu.

24      Kommissionen har følgelig pålagt Itochu en bøde på 4,5 mio. EUR.

25      For det andet er grundbeløbet i Nintendos bøde som følge af skærpende omstændigheder blevet forhøjet med 50%, fordi denne virksomhed havde en førende rolle i og tilskyndede til overtrædelsen, samt med 25%, fordi selskabet havde fortsat overtrædelsen efter udfærdigelsen af de første undersøgelsesdokumenter i juni 1995 som led i Kommissionens undersøgelse. Grundbeløbet i John Menzies’ bøde er blevet forhøjet med 20%, der for det første svarer til en forhøjelse på 10% for at tage hensyn til, at selskabet havde fortsat overtrædelsen efter indledningen af Kommissionens undersøgelse, og for det andet en forhøjelse på 10% for at have afvist at samarbejde med Kommissionen.

26      For det tredje har Kommissionen som led i undersøgelsen af formildende omstændigheder først og fremmest fundet det berettiget at nedsætte bøden for den ene af de omfattede virksomheder, nemlig Concentra – Produtos para crianças, SA (herefter »Concentra«), som var Nintendos enedistributør i Portugal, idet selskabet udelukkende havde spillet en passiv rolle i hoveddelen af den pågældende periode. Kommissionen har endvidere indrømmet Nintendo en nedsættelse på 300 000 EUR for at tage hensyn til den økonomiske kompensation, som denne virksomhed havde tilbudt skadelidte tredjemænd som følge af det omstridte kartel, som var blevet identificeret i klagepunktsmeddelelsen. Endelig er John Menzies og Nintendo blevet indrømmet nedsættelser på henholdsvis 40% og 25% i betragtning af deres effektive samarbejde med Kommissionen. For de øvrige virksomheders vedkommende er der derimod ikke blevet anerkendt formildende omstændigheder.

 Retsforhandlingerne og parternes påstande

27      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 16. januar 2003 har sagsøgeren anlagt denne sag.

28      På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Ottende Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.

29      Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret spørgsmål fra Retten i retsmødet den 20. maj 2008.

30      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

–        Beslutningens artikel 1, 3 og 5 annulleres, for så vidt som Kommissionen herved fastslår, at sagsøgeren har overtrådt artikel 81, stk. 1, EF, pålægger denne en bøde og adresserer denne beslutning til selskabet, eller, subsidiært, bøden nedsættes væsentligt.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

31      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

 Retlige bemærkninger

32      Sagsøgeren har principalt påstået, at beslutningen annulleres delvist, og subsidiært, at den pålagte bøde annulleres eller nedsættes.

1.     Påstanden om delvis annullation af beslutningen

 Parternes argumenter

33      Sagsøgeren har til støtte for sin annullationspåstand fremført et anbringende vedrørende urigtig retsanvendelse derved, at beslutningen er adresseret til selskabet. Det har anført, at det ikke kan holdes ansvarligt for en overtrædelse, der i denne sag er begået af Itochu Hellas, og derfor ikke kan angives som modtager for beslutningen.

34      Sagsøgeren har indledningsvis understreget, at det er et japansk »General Trading Company« (sogo shosha), hvis aktiviteter hovedsageligt er koncentreret om det japanske marked. Dets decentraliserede opbygning medfører, at dets datterselskaber handler selvstændigt. I denne sag skal det understreges, at udelukkende Itochu Hellas har indgået en aftale om enedistribution og udveksling af oplysninger med NCL. Endvidere ejer Itochu kun direkte en ringe del af aktierne i Itochu Hellas. På samme måde udgjorde Itochu Hellas’ omsætning kun 0,004% af Itochus omsætning i 1997. Endvidere udøver Itochu hverken hierarkiske beføjelser eller kontrol over Itochu Hellas’ aktiviteter.

35      Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen for at holde et moderselskab ansvarligt for datterselskabets handlinger skal godtgøre, at moderselskabet rent faktisk har øvet afgørende indflydelse på datterselskabet. Det følger nemlig af Domstolens dom af 16. november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (sag C-286/98 P, Sml. I, s. 9925), samt generaladvokat Mischos forslag til afgørelse i denne sag (Sml. I, s. 9928), at den blotte omstændighed, at et datterselskab ejes af et moderselskab, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre moderselskabets ansvar.

36      Det påhviler navnlig Kommissionen at fremlægge beviser for, at datterselskabet ikke handler selvstændigt, og at godtgøre, at moderselskabet rent faktisk har udøvet kontrol over sit datterselskab »som led i den påståede overtrædelse« (Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/69, Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619). Eftersom moderselskabets udøvelse af en abstrakt kontrol ikke er tilstrækkeligt, må Kommissionen med risiko for at skade retten til forsvar alvorligt ikke lægge til grund, at der er en formodning for kontrol, fordi Itochu Hellas ejes direkte og fuldstændigt af Itochu.

37      Kommissionen har i denne sag ikke været i stand til at fremlægge selv begrænsede indikationer af Itochus deltagelse i overtrædelsen. Den har navnlig ikke kunnet fremlægge en korrespondance mellem Itochu Hellas og Itochu vedrørende Nintendos aktiviteter.

38      I denne forbindelse har sagsøgeren for det første anført, at Kommissionen med urette i betragtning 360 til beslutningen har fastslået, at svaret på klagepunktsmeddelelsen »blev fremlagt af Itochu […] på vegne [af] Itochu […] og Itochu Hellas«. Sagsøgeren har anført, at selskabet som modtager af klagepunktsmeddelelsen netop måtte besvare denne for at afklare karakteren af dets forhold til Itochu Hellas. Det er sagsøgerens opfattelse, at dette svar udgør en del af selskabets udøvelse af retten til forsvar.

39      Sagsøgeren har præciseret., at det, såfremt selskabet havde valgt ikke at besvare klagepunktsmeddelelsen, kunne fortolkes som en accept af Kommissionens valg af at udpege selskabet som adressat. Kommissionen har således i den sag, der lå til grund for Rettens dom af 14. maj 1998, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen (sag T-354/94, Sml. II, s. 2111), netop fastslået, at de manglende kommentarer i svaret på klagepunktsmeddelelsen hvad angår Storas ansvar over for sine datterselskaber måtte anses for en egentlig indrømmelse af dette ansvar.

40      Sagsøgeren har for det andet gjort gældende, at Kommissionen med urette har anset selskabet for enerepræsentant under den administrative procedure. Selskabet har anført, at Retten i dommen af 14. maj 1998 i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, jf. præmis 39 ovenfor (præmis 41-48), som stadfæstet ved dom af 16. november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, jf. præmis 35 ovenfor (præmis 27-29), fastslog, at sagsøgeren fremstod som enerepræsentant for selskaberne i Stora-koncernen i forhold til Kommissionen for så vidt angik overtrædelsen, hovedsagelig under to forhold, nemlig at der kun var givet én fuldmagt til at repræsentere Stora Kopparbergs Bergslags AB, moderselskabet, og dets forskellige datterselskaber, samt at moderselskabet aldrig under den administrative procedure havde bestridt at være den rette modtager af Kommissionens korrespondance eller klagepunktsmeddelelsen.

41      Det er åbenbart, at disse forhold ikke foreligger i denne sag.

42      Hvad angår det første forhold har sagsøgeren først og fremmest anført, at Itochu Hellas og Itochu fra begyndelsen har givet særskilte fuldmagter til deres bestyrelser uafhængigt og på forskellige tidspunkter under den indledende sagsbehandling. Det følger klart heraf, i modsætning til den situation, der var omhandlet af dommen af 14. maj 1998, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, jf. præmis 39 ovenfor, at Itochu aldrig har »samordnet« skrivelser fra Itochu Hellas eller Itochu Europe til Kommissionen.

43      Hvad angår det andet forhold har sagsøgeren anført, at selskabet flere gange har anfægtet Kommissionens valg af at tilsende det dokumenterne vedrørende den påståede overtrædelse. Sagsøgeren har således i svaret på klagepunktsmeddelelsen, som var selskabets første mulighed for at afklare sit forhold til Itochu Hellas, klart angivet, at det ikke kunne holdes ansvarlig for overtrædelsen og derfor ikke kunne være modtager for beslutningen. Karakteren af forholdet mellem Itochu, Itochu Europe og Itochu Hellas blev ligeledes klargjort i forskellige skrivelser til Kommissionen af henholdsvis 26. november 2001 og 27. september 2002 (jf. præmis 15 ovenfor).

44      Sagsøgeren har for det tredje anført, at det, såfremt Retten skulle forkaste selskabets argument om, at det ikke har fremstået som enerepræsentant over for Kommissionen under den administrative procedure, eller såfremt Retten skulle fastslå, at det påhvilede sagsøgeren at fremlægge beviser for Itochu Hellas’ selvstændige adfærd, skal henvise til nedenstående argumenter. Først og fremmest bemærkes, at Itochu som et General Trading Company, der handler decentraliseret, ikke griber ind i sine datterselskabers daglige virksomhed, der selv er ansvarlige for deres handelspolitik, og hvoraf visse, herunder Itochu Hellas, har et betydeligt antal ansatte. På samme måde virker Itochu Europe decentraliseret og overvåger blot sine datterselskabers væsentligste aktiviteter og deres økonomiske resultater. Endvidere er salg og distribution af videospilkonsoller og -spilkassetter overhovedet ikke Itochu Europe og Itochus væsentligste aktiviteter. Det skal nævnes, at det var Itochu Hellas og ikke Itochu, der underskrev distributionsaftalen med Nintendo. Itochu har i videre omfang nært og på afstand aldrig været indblandet i forhandling, indgåelse og udførelse af denne distributionsaftale. De restriktive bestemmelser i denne aftale er de eneste forhold, som Kommissionen har støttet sig på for at fastslå, at Itochu Hellas har begået en overtrædelse.

45      Sagsøgeren har i sin replik i modsætning til, hvad Kommissionen har påstået, anført, at de beviser, selskabet har fremlagt, ikke er nye, eftersom de blev meddelt i dets svar på klagepunktsmeddelelsen. Sagsøgeren kan endvidere ikke foreholdes at have fremlagt alle de nødvendige beviser for Retten for at tilbagevise disse påstande, eftersom Kommissionen havde ændret den argumentation, der var fremsat i klagepunktsmeddelelsen. Under alle omstændigheder skal der tages hensyn til disse beviser, idet det i modsætning til, hvad der er tilladt i en undersøgelsesprocedure vedrørende anmeldt statsstøtte, tilkommer Kommissionen at indsamle de nødvendige beviser for sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen.

46      Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter. Den har i det væsentlige anført, at det i denne sag er ubestrideligt, at Itochu Hellas ejes 100% af Itochu, om end indirekte. Kommissionen har således med rette kunnet formode, at moderselskabet, Itochu, faktisk øvede afgørende indflydelse på sit datterselskab Itochu Hellas’ handelspolitik, og dermed pålægge selskabet ansvaret for den ulovlige adfærd (betragtning 355 til beslutningen). Endvidere har sagsøgeren ikke fremlagt beviser, der er tilstrækkelige til at afkræfte denne formodning.

 Rettens bemærkninger

47      Det bemærkes, at Fællesskabets konkurrenceret tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme gruppe, udgør en økonomisk enhed og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF’s og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet (Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 290).

48      Den omstændighed, at datterselskabet er en selvstændig juridisk person, udelukker ikke, at ansvaret for dets adfærd eventuelt pålægges moderselskabet, navnlig når datterselskabet trods sin status som selvstændig juridisk person ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet (Domstolens dom i sagen Cour Imperial Chemical Industries mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 132 og 133, domme af 14.7.1972, sag 52/69, Geigy mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 225, org.ref.: Rec. s. 787, præmis 44, og sag 53/69, Sandoz mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 229, org.ref.: Rec. s. 845, præmis 13, samt dom af 21.2.1973, sag 6/72, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen, Sml. s. 215, præmis 15).

49      Domstolen har i det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af datterselskabet, som er skyldig i en ulovlig adfærd, i sin dom af 25. oktober 1983, AEG-Telefunken mod Kommissionen (sag 107/82, Sml. s. 3151, præmis 50) fastslået, at det er ufornødent at undersøge, om det nævnte selskab faktisk øvede indflydelse på sit datterselskabs handelspolitik, da datterselskabet nødvendigvis følger den politik, der er fastsat af de samme vedtægtsmæssige organer, som fastlægger moderselskabets politik. I en sådan situation foreligger der en formodning om, at moderselskabet har øvet afgørende indflydelse på datterselskabets adfærd. Det påhviler følgelig moderselskabet at afkræfte formodningen ved at føre tilstrækkelige beviser for, at datterselskabet har været uafhængigt (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-314/01, Avebe mod Kommissionen, Sml. II, s. 3085, præmis 136, jf. ligeledes i denne retning dommen af 16. november 2000 i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 35 ovenfor, præmis 29).

50      Selv om det, som sagsøgeren med rette har anført, er korrekt, at Domstolen i præmis 28 og 29 i dommen af 16. november 2000, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, jf. præmis 35 ovenfor – ud over ejerskab af 100% af datterselskabets kapital – har henvist til andre omstændigheder, som f.eks. den manglende bestridelse af den indflydelse, som moderselskabet har udøvet på datterselskabets handelspolitik, og den fælles repræsentation af de to virksomheder under den administrative procedure, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen kun henviste til de nævnte omstændigheder for at redegøre for de forskellige forhold, som Retten havde baseret sig på med henblik på at konkludere, at dens afgørelse ikke udelukkende var støttet på, at moderselskabet besad hele kapitalen i datterselskabet. Den omstændighed, at Domstolen har bekræftet Rettens vurdering i den pågældende sag, kan derfor ikke medføre, at princippet fastsat i præmis 50 i dommen i sagen AEG-Telefunken mod Kommissionen, nævnt i præmis 49 ovenfor, ændres.

51      Det er under disse omstændigheder tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at konkludere, at moderselskabet udøver en afgørende indflydelse på datterselskabets handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at holde moderselskabet solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre moderselskabet beviser, at dets datterselskab ikke i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, men handler selvstændigt på markedet.

52      Det står i denne sag fast, at sagsøgeren i den relevante periode fra den 16. december 1991 til den 28. februar 1997 direkte eller indirekte ejede 100% af Itochu Hellas’ kapital.

53      Kommissionen kunne således med rette formode, at Itochu rent faktisk øvede en afgørende indflydelse på Itochu Hellas’ handelspolitik. På baggrund heraf påhviler det derfor sagsøgeren at fremlægge beviser for, at selskabets datterselskab fastlagde sin handelspolitik selvstændigt, således at det ikke udgjorde en økonomisk enhed med sagsøgeren og dermed én virksomhed i henhold til artikel 81 EF.

54      Sagsøgeren har anført, at svaret på klagepunktsmeddelelsen i det væsentlige var afgivet i Itochu Hellas’ navn, at sagsøgeren ikke har præsenteret sig som enerepræsentant for Kommissionen, at selskabet i sin egenskab af General Trading Company ikke greb direkte ind i sine datterselskabers handelsaktiviteter (og endnu mindre i sine indirekte datterselskabers aktiviteter som Itochu Hellas), at salg og distribution af varerne omhandlet i denne sag ikke var selskabets hovedaktivitet, at det aldrig har været indblandet i forhandlingen, indgåelsen eller iværksættelsen af enedistributionsaftalen indgået mellem Itochu Hellas og Nintendo, og endelig, at førstnævnte havde et stort antal lokale ansatte.

55      Disse argumenter vedrører i det væsentlige sagsøgerens holdning under den administrative procedure samt Itochu-koncernens organisation og virkemåde.

56      Argumenterne vedrørende afviklingen af den administrative procedure må erklæres ugrundede. Selv om det antages, at sagsøgeren ikke har præsenteret sig som enerepræsentant for Kommissionen under nævnte procedure og flere gange har bestridt Kommissionens valg af at tilsende den de pågældende dokumenter, kan dette ikke afkræfte ovennævnte formodning. I lighed med opfattelsen i dommen af 16. november 2000 i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, jf. præmis 35 ovenfor, er betragtningerne om sagsøgerens holdning under den administrative procedure, gengivet i betragtning 361 til beslutningen, anført for fuldstændighedens skyld og kan kun underbygge Kommissionens konklusion vedrørende tilregnelsen af Itochu Hellas’ ulovlige adfærd og dermed Kommissionens valg af beslutningens modtager.

57      Argumenterne om Itochu-koncernens organisation og virkemåde, som er skabt som et japansk General Trading Company, der angiveligt er kendetegnet ved en decentraliseret og selvstændig organisation af dets datterselskabers og datterdatterselskabers aktiviteter, kan heller ikke tages til følge, eftersom sagsøgeren ikke har fermlagt konkrete forhold til støtte for denne påstand, men alene herved har fremført den irrelevante omstændighed, at Itochu Hellas har et stort antal lokale ansatte.

58      Der kan endvidere heller ikke tages hensyn til, at sagsøgeren aldrig har været indblandet i forhandlingen, indgåelsen og iværksættelsen af distributionsaftalen indgået med Nintendo, eller at Itochu Hellas hvad angår Nintendos varer havde udviklet en aktivitet, der var forskellig fra Itochu-koncernens hovedaktivitet. For at tilregne et moderselskab dets datterselskabers handlinger kræves det nemlig på ingen måde, at nævnte moderselskab har været direkte indblandet i eller haft kendskab til den anklagede adfærd. Det er ikke et spørgsmål om initiativ vedrørende overtrædelsen mellem moderselskabet og datterselskabet, eller – så meget desto mindre – førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse – men den omstændighed, at virksomhederne udgør en virksomhed i henhold til artikel 81 EF, som giver Kommissionen beføjelse til at rette beslutningen, hvorved der pålægges en bøde, til moderselskabet for en gruppe virksomheder. I denne sag har sagsøgeren blot anført, at selskabet ikke var bekendt med Itochu Hellas’ aktiviteter, og ikke havde støttet dem aktivt, uden at have fremlagt beviser for, at selskabet ikke øvede en afgørende indflydelse på Itochu Hellas’ adfærd eller beviser for sidstnævntes selvstændighed.

59      Det følger heraf, at sagsøgeren ikke ved tilstrækkelige beviser har afkræftet formodningen for, at selskabet rent faktisk øvede en afgørende indflydelse på sit datterselskab Itochu Hellas’ adfærd.

60      Dette anbringende kan derfor ikke tages til følge.

2.     Påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden

61      Sagsøgeren har til støtte for sin påstand om annullation eller nedsættelse af den pålagte bøde fremsat seks anbringender. Det første vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten fastsat i artikel 253 EF samt af principperne om ligebehandling og proportionalitet, for så vidt som Itochu som følge af Kommissionens differentierede behandling er blevet pålagt en bøde, der er proportionelt højere end de andre bøder til beslutningens øvrige adressater. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af principperne om proportionalitet og ligebehandling, for så vidt som Kommissionen har forhøjet Itochus bøde som en afskrækkende virkning. Sagsøgeren har ved sit tredje anbringende anført, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesat proportionalitetsprincippet ved at forhøje Itochus bøde med 50% på grund af overtrædelsens varighed. Det fjerde anbringende vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten samt af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, for så vidt som Kommissionen uden fornøden begrundelse har undladt at tage hensyn til visse formildende omstændigheder. Det femte anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, for så vidt som Kommissionen har pålagt en bøde, der overstiger 10% af Itochu Hellas’ omsætning i det foregående regnskabsår. Endelig har sagsøgeren ved sit sjette anbringende anført, at Kommissionen har tilsidesat retten til forsvar.

62      Det skal, inden gennemgangen af sagsøgerens anbringender påbegyndes, bemærkes, at det følger af betragtning 366-464 til beslutningen, at Kommissionen har pålagt bøderne for overtrædelsen af artikel 81, stk. 1, EF og EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, i henhold til artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, og at Kommissionen, som den udtrykkeligt har bekræftet, har fastsat bøderne under anvendelse af den i retningslinjerne fastsatte metode.

63      Selv om retningslinjerne ikke kan anses for retsregler, som vedkommende myndighed under alle omstændigheder er forpligtet til at overholde, fastsætter de dog vejledende regler for den praksis, der skal følges, og som vedkommende myndighed ikke kan fravige i konkrete tilfælde uden at angive grunde, som er i overensstemmelse med princippet om ligebehandling (jf. Domstolens dom af 18.5.2006, sag C-397/03 P, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. I, s. 4429, præmis 91 og den deri nævnte retspraksis).

 Det første anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten samt af principperne om ligebehandling og proportionalitet ved Kommissionens differentierede behandling

 Parternes argumenter

64      For det første har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den ikke har angivet den præcise omsætning, den har lagt til grund for sin inddeling af virksomhederne i tre kategorier. Særligt har Kommissionen ikke angivet hver af de pågældende virksomheders omsætning og andele af Nintendo-varer inden for EØS i 1997 med undtagelse af Nintendos og John Menzies’. Sagsøgeren er derfor blevet hindret i effektivt at udøve sin ret til forsvar og i at efterprøve begrundelsen for Kommissionens differentierede behandling. Kommissionen har herved tilsidesat begrundelsespligten i henhold til artikel 253 EF.

65      Sagsøgeren har i sin replik præciseret, at det følger af retspraksis, at det påhviler Kommissionen at begrunde sit valg af tærskler mellem de forskellige kategorier, den har skabt. Sagsøgeren har ligeledes tilføjet, at der ikke kan tages hensyn til den sene afsløring af markedsandelen tildelt Itochu Hellas i Kommissionens svarskrift ved vurderingen af, om Kommissionen har overholdt Itochus ret til forsvar.

66      For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat principperne om ligebehandling og proportionalitet. De af Kommissionen få fremlagte taloplysninger antyder, at Itochu Hellas’ markedsandel er lavere end 0,5%. Kommissionen har ved at placere sagsøgeren i samme kategori som andre involverede distributører, selv om deres respektive situationer på markedet var yderst forskellige, ikke taget hensyn til de pågældende virksomheders konkrete vægt.

67      Sagsøgeren har i sin replik anført, at Kommissionens skøn ved fastsættelsen af bøder ikke er ubegrænset, eftersom Kommissionen skal overholde de almindelige retsprincipper. Følgelig skal Kommissionen, når den beslutter at foretage differentieret behandling, overholde principperne om ligebehandling og proportionalitet. Endvidere skal den differentierede behandling i det mindste afspejle virksomhedens adfærds reelle påvirkning af konkurrencen. Kommissionen har uforholdsmæssigt placeret de seks resterende selskaber i én kategori. Kommissionen burde have oprettet en fjerde kategori for de mindste virksomheder og anvendt et grundbeløb på under 1 mio. EUR for denne kategori. Den relative størrelsesforskel i forhold til Nintendo mellem John Menzies og den største virksomhed i den tredje kategori er nemlig langt mindre end forskellen mellem sidstnævnte og Itochu Hellas.

68      Kommissionen har bestridt de af sagsøgeren fremsatte argumenter.

 Rettens bemærkninger

69      Ifølge den metode, der er fastsat i retningslinjerne, tager Kommissionen for at beregne den bøde, de pågældende virksomheder skal pålægges, udgangspunkt i et beløb fastsat efter overtrædelsens grovhed. Ved vurderingen af overtrædelsens grovhed skal der tages hensyn til overtrædelsens art, overtrædelsens konkrete indvirkning på markedet – når den kan måles – og det berørte markeds udstrækning (punkt 1 A, første afsnit). Som led heri er overtrædelserne klassificeret i tre kategorier, nemlig »lidet alvorlige overtrædelser«, hvor bødernes påregnelige beløbsramme er mellem 1 000 og 1 mio. EUR, »alvorlige overtrædelser, hvor bødernes påregnelige beløbsramme er mellem 1 og 20 mio. EUR, og »meget alvorlige overtrædelser«, hvor bødernes påregnelige beløbsramme er 20 mio. EUR og derover (punkt 1 A, andet afsnit, første – tredje led). Inden for hver af disse kategorier gør bødeskalaen det muligt at variere behandlingen af virksomhederne alt efter overtrædelsens art (punkt 1 A, tredje afsnit). Det er desuden nødvendigt at tage hensyn til de overtrædende virksomheders faktiske økonomiske muligheder for at påføre andre økonomiske beslutningstagere, herunder forbrugerne, alvorlig skade og at fastsætte bødens størrelse på et niveau, der har en tilstrækkelig afskrækkende virkning (punkt 1 A, fjerde afsnit).

70      Ifølge retningslinjerne kan det i visse tilfælde være nødvendigt at variere de bødebeløb, der fastlægges inden for hver af de tre således fastsatte kategorier, for at tage hensyn til den specifikke vægt og dermed de faktiske konkurrencemæssige konsekvenser af den rolle, som hver enkelt virksomhed har spillet som led i overtrædelsen, navnlig når der er tale om betydelige størrelsesforskelle mellem virksomheder, der har begået en overtrædelse af samme art, og følgelig tilpasse grundbeløbet hver virksomheds konkrete art (punkt 1 A, sjette afsnit).

71      I denne sag har sagsøgeren hverken bestridt den pågældende overtrædelses meget grove karakter eller de vurderinger, Kommissionen har lagt til grund for at fastslå, at nævnte overtrædelse var meget alvorlig. Disse vurderinger vedrører overtrædelsens art, dens reelle påvirkning af markedet og udstrækningen af det pågældende marked (betragtning 374-384 til beslutningen). Sagsøgeren har heller ikke bestridt selve princippet om fordelingen af kartelmedlemmerne i flere kategorier. Sagsøgeren har derimod foreholdt Kommissionen at have tilsidesat principperne om ligebehandling og proportionalitet ved at placere selskabet i samme kategori som andre og større virksomheder samt at have tilsidesat sin begrundelsespligt desangående.

72      Hvad angår klagekritikpunktet vedrørende en tilsidesættelse af principperne om ligebehandling og proportionalitet ved placeringen i kategorier har sagsøgeren i det væsentlige anført, at Kommissionen ved at placere selskabet i samme kategori som andre indblandede selskaber, skønt deres respektive situationer på markedet var yderst forskellige, ikke har taget hensyn til de pågældende virksomheders konkrete vægt. Sagsøgeren har præciseret, at den differentierede behandling i det mindste skal afspejle virksomhedens adfærds reelle påvirkning af konkurrencen, og at Kommissionen burde have oprettet en fjerde kategori for de mindste virksomheder og anvendt et grundbeløb på under 1 mio. EUR for denne kategori.

73      Retten bemærker herved, at den metode, der består i at inddele medlemmerne af et kartel i kategorier med henblik på at foretage en differentieret behandling af dem ved fastsættelsen af bødernes grundbeløb, hvis princip Retten i øvrigt har stadfæstet i sin praksis, selv om der dermed ses bort fra størrelsesforskellene mellem virksomheder i én og samme kategori (jf. Rettens dom af 15.3.2006, sag T-26/02, Daiichi Pharmaceutical mod Kommissionen, Sml. II, s. 713, præmis 83 og den heri nævnte retspraksis), medfører, at der fastsættes det samme grundbeløb for virksomhederne i samme kategori.

74      Det er korrekt, at en sådan inddeling i kategorier skal overholde ligebehandlingsprincippet, som forbyder, at ensartede situationer behandles forskelligt, og at forskellige situationer behandles ens, medmindre en sådan behandling er objektivt begrundet. Endvidere skal bøden ifølge retspraksis i det mindste stå i rimeligt forhold til de faktorer, som indgår i vurderingen af overtrædelsens grovhed. Ved undersøgelsen af, om en inddeling af medlemmerne af et kartel i kategorier overholder ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, skal Retten som led i sin efterprøvelse af lovligheden af det skøn, Kommissionen råder over på området, imidlertid kun påse, at inddelingen er sammenhængende og objektivt begrundet (dommen i sagen Daiichi Pharmaceutical mod Kommissionen, nævnt i præmis 73 ovenfor, præmis 84 og 85).

75      I denne sag har Kommissionen fastslået, at »de pågældende virksomheder principielt [kan] opdeles i tre grupper efter deres relative betydning for Nintendo […] som distributører af Nintendo-produkter (og kun Nintendo-produkter) inden for EØS, målt ud fra hver parts andel af den samlede mængde Nintendo-spilkonsoller og -spilkassetter, der blev købt med henblik på distribution inden for EØS i 1997, det sidste år, hvor overtrædelsen bestod« (betragtning 386 til beslutningen). Nintendo (hvis markedsandel er vurderet til [fortroligt] (1) %) og John Menzies (hvis markedsandel udgør [fortroligt]%) er således blevet placeret i henholdsvis den første og den anden gruppe. De øvrige omfattede virksomheder (med markedsandele mellem [fortroligt] og [fortroligt]%), herunder Itochu, er blevet placeret i den tredje gruppe.

76      Kommissionens valg af gruppeinddelingen af virksomheder med en markedsandel for distribution af de pågældende varer, der er lavere end [fortroligt]%, kan ikke kvalificeres som vilkårlig og går ikke ud over det skøn, Kommissionen besidder på området.

77      Den omstændighed, at grundbeløbene for hver af disse kategorier ikke er strengt proportionelle med de pågældende virksomheders respektive markedsandele, kan ikke kritiseres, idet dette blot er resultatet af en inddeling i kategorier og en beløbsfastsættelse, som det medfører. Det skal nemlig bemærkes, at selv om visse virksomheder som følge af inddelingen i grupper er blevet pålagt identiske grundbøder, skønt de har forskellig størrelse, må det fastslås, at denne forskelsbehandling er objektivt begrundet i den forrang, overtrædelsens art er givet i forhold til virksomhedernes størrelse ved fastlæggelsen af overtrædelsens grovhed (jf. Rettens dom af 19.3.2003, sag T-213/00, CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 913, præmis 411 og den deri nævnte retspraksis).

78      Selv om der i denne sag ganske vist er forskelle i forholdet mellem markedsandelene for virksomheder placeret i samme gruppe, er disse forskelle dog ikke ubetinget af en sådan størrelse, at de berettiger til, at sagsøgeren placeres i en anden gruppe. Særligt har den af Kommissionen valgte metode ikke medført et groft fordrejet billede af de pågældende markeder (jf. i den retning Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 159). Det pågældende marked, dvs. markedet for distribution af Nintendo-varer, var nemlig på tidspunktet for de faktiske omstændigheder domineret af Nintendo og dets datterselskaber. De uafhængige distributører, med undtagelse af John Menzies, havde kun en relativ beskeden markedsandel inden for den pågældende distributionsordning (jf. betragtning 388-390 til beslutningen).

79      I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, var Kommissionen heller ikke forpligtet til at differentiere de pågældende virksomheder ud fra deres markedsandele i distributionen af de pågældende varer. Eftersom den af Kommissionen valgte tilgang, som det følger af ovenstående betragtninger, hverken er usammenhængende eller objektivt ubegrundet i forhold til den forrang, overtrædelsens grovhed skal gives, er det irrelevant, om en inddeling af medlemmerne i fire kategorier frem for tre, som sagsøgeren har hævdet, i højere grad havde afspejlet de pågældende virksomheders relative vægt.

80      Endvidere kan sagsøgeren ikke påberåbe sig, at den pålagte bøde var uforholdsmæssig under hensyn til selskabets adfærds begrænsede påvirkning af markedet, eftersom der, som det er bemærket i præmis 70 ovenfor, og som det følger af betragtning 385-390 til beslutningen, som led i den differentierede behandling er blevet taget hensyn til sagsøgerens konkrete vægt i det samlede antal Nintendo-spilkonsoller og -kassetter erhvervet med henblik på deres distribution inden for EØS i 1997 og dermed dets ulovlige adfærds reelle påvirkning af konkurrencen.

81      Det må derfor fastslås, at forekomsten af relativt store forskelle mellem markedsandelene for de virksomheder, der hører til den sidste kategori, som i sagens natur beror på ordningen med inddeling i kategorier og den beløbsfastsættelse, det medfører, er objektivt begrundet. Kommissionens mulighed for at foretage en inddeling i kategorier ville blive frataget en stor del af sin relevans, hvis enhver afvigelse mellem markedsandele, selv hvis den er vigtig i relative tal, og selv hvis den svarer til en meget ringe afvigelse i procentpoint, var til hinder for inddelingen af forskellige virksomheder i én og samme kategori.

82      Hvad angår klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten ved inddelingen i kategorier skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at med hensyn til bødefastsættelsen i forbindelse med overtrædelse af konkurrenceretten opfylder Kommissionen sin begrundelsespligt, når den i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, den har lagt til grund for bedømmelsen af grovheden og varigheden af overtrædelsen, uden at den er forpligtet til at opgive en mere detaljeret redegørelse for metoden eller taloplysninger vedrørende bødeberegningen (jf. i denne retning Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-279/98 P, Cascades mod Kommissionen, Sml. I, s. 9693, præmis 38-47, og Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 – T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 1522 og 1523). Med hensyn til angivelsen af taloplysninger vedrørende fremgangsmåden for bødeberegningen, uanset hvor nyttige sådanne oplysninger er, er de ikke uundværlige, for at begrundelsespligten er overholdt (jf. Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-182/99 P, Salzgitter mod Kommissionen, Sml. I, s. 10761, præmis 75 og den deri nævnte retspraksis).

83      I denne sag har Kommissionen i beslutningen klart oplyst de forhold, den har taget hensyn til for at vurdere overtrædelsens grovhed (jf. betragtning 373 ff.), herunder beregningsmetoden ved deres inddeling i kategorier. Den omstændighed, at Kommissionen ikke har angivet markedsandelene for virksomhederne i den tredje kategori separat, har ikke hindret sagsøgeren i konkret at bestride dette aspekt af den anfægtede beslutning detaljeret. Det følger heraf, at Kommissionen ikke har tilsidesat begrundelsespligten hvad angår placeringen i kategorier.

84      I betragtning heraf kan dette anbringende ikke tages til følge.

 Det andet anbringende om en tilsidesættelse af principperne om proportionalitet og ligebehandling derved, at Kommissionen har forhøjet Itochus bøde af hensyn til en afskrækkende virkning

 Parternes argumenter

85      Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat principperne om proportionalitet og ligebehandling ved at finde, at grundbeløbet for selskabets bøde skulle multipliceres med tre for at sikre en afskrækkende virkning.

86      For det første har sagsøgeren anført, at der bortset fra, at Kommissionen på grund af sagsøgerens egenskab som moderselskab ikke kunne pålægge det en bøde og følgelig basere sig på dets størrelse og samlede midler, ikke var nogen grund til at forhøje dette beløb under hensyn til Itochu Hellas’ meget begrænsede omsætning. I henhold til retningslinjernes punkt 1 A, andet afsnit, fjerde led, burde Kommissionen have vurderet, om Itochu Hellas’ og ikke Itochus størrelse og samlede midler berettigede en forhøjelse af bødens grundbeløb med henblik på afskrækkende virkning. Sagsøgeren har anført, at Itochu Hellas’ omsætning som gengivet i klagepunktsmeddelelsen var betydeligt ringere end de øvrige omhandlede virksomheders omsætning, samt at denne omsætning faldt væsentligt efter 1997. Kommissionen burde derfor have taget hensyn til, at Itochu Hellas som meddelt i svaret på klagepunktsmeddelelsen efter 1997 ikke længere var Nintendos distributør.

87      For det andet og subsidiært har sagsøgeren, såfremt Retten skulle finde, at Kommissionen med rette har adresseret beslutningen til Itochu, gjort gældende, at multiplikationen af grundbeløbet af selskabets bøde ligeledes er i strid med principperne om ligebehandling og proportionalitet. Sagsøgeren har herved anført, at Kommissionen har anvendt den samme multiplikator for Nintendo og kun 1,25 for John Menzies, selv om denne distributør i modsætning til Itochu Hellas spillede en aktiv og betydelig rolle i overtrædelsen. Endelig har Kommissionen ikke taget hensyn til Itochus decentraliserede opbygning, selv om en multiplikator som afskrækkende virkning kun kan anvendes, hvor moderselskabet faktisk har deltaget i overtrædelsen. Sagsøgeren har anført, at distributionen af Nintendo-varer under hensyn til, at selskabet er et General Trading Company, aldrig har været en del af dets handelsaktiviteter, og at selskabet aldrig har været indblandet i korrespondance vedrørende denne distributionsaktivitet. Denne omstændighed adskiller selskabet væsentligt fra de andre adressater for beslutningen.

88      Kommissionen har påstået frifindelse for samtlige sagsøgerens anbringender.

 Rettens bemærkninger

89      Hvad angår dette anbringendes første led bemærkes, at dette er støttet på en formodning om, at Kommissionen med urette har adresseret beslutningen til Itochu. Sidstnævnte har i øvrigt implicit anerkendt, at gennemgangen af dette led af anbringendet, der er støttet på en påstand om, at Kommissionen skulle have vurderet, om Itochu Hellas’ og ikke Itochus størrelse og samlede ressourcer berettigede en forhøjelse af bøden med henblik på afskrækkende virkning, ikke er nødvendig, såfremt Retten finder, at Kommissionen ikke har foretaget urigtig retsanvendelse ved at adressere beslutningen til Itochu.

90      Eftersom anbringendet til støtte for den delvise annullation af beslutningen ikke er taget til følge, er det ufornødent at undersøge dette led, som er irrelevant.

91      Hvad angår det andet anbringendes andet led foreholdes Kommissionen i det væsentlige at have tilsidesat principperne om ligebehandling og proportionalitet ved med henblik på at sikre bødernes afskrækkende virkning at have anvendt den samme forhøjelsesfaktor for Itochu og Nintendo, selv om deres respektive roller i den påståede overtrædelse var væsentligt forskellige, samt en klart mindre forhøjelsesfaktor for John Menzies, selv om sidstnævnte havde spillet en aktiv og betydelig rolle i nævnte overtrædelse.

92      Retten bemærker herved, at Kommissionens kompetence til at pålægge de virksomheder bøder, som forsætligt eller uagtsomt overtræder artikel 81, stk. 1, EF eller artikel 82 EF, er et af de midler, som Kommissionen har fået tildelt, for at den kan udføre sin tilsynsopgave ifølge fællesskabsretten. Denne opgave indebærer en pligt til at forfølge en generel politik med henblik på at anvende de i traktaten fastsatte principper på konkurrenceområdet og til at påvirke virksomhedernes adfærd i denne retning (Domstolens dom af 7.6.1983, forenede sager 100/80-103/80, Musique diffusion française m.fl. Kommissionen, Sml. s. 1825, præmis 105, og Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 297).

93      Kommissionen har følgelig kompetence til at fastsætte bødernes størrelse således, at deres afskrækkende virkning forstærkes, når en bestemt form for overtrædelse på grund af den fortjeneste, som visse virksomheder kan opnå herved, stadig er forholdsvis hyppig, skønt ulovligheden heraf er blevet fastslået siden begyndelsen af Fællesskabets fælles konkurrencepolitik (dommen i sagen Musique Diffusion française m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 92 ovenfor, præmis 108, og dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 92 ovenfor, præmis 298). Eftersom målsætningen om afskrækkende virkning vedrører virksomhedernes adfærd inden for Fællesskabet eller EØS, vurderes afskrækkelsesfaktoren ud fra en række forhold og ikke alene ud fra den omhandlede virksomheds særlige situation (Domstolens dom af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Showa Denko mod Kommissionen, Sml. I, s. 5859, præmis 23, jf. ligeledes i denne retning dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 92 ovenfor, præmis 300).

94      Sagsøgeren kan derfor ikke under henvisning til de forskelle, der foreligger i de pågældende virksomheders respektive roller i overtrædelsen, bestride ensartetheden og forholdsmæssigheden af de bødeforhøjelser, der er foretaget med henblik på den afskrækkende virkning.

95      Desuden følger det i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, på ingen måde af beslutningen, at Kommissionen ved fastsættelsen af bødernes afskrækkelsesfaktor udelukkende har baseret sig på den rolle, hver af deltagerne i overtrædelsen rent faktisk har spillet.

96      I dette tilfælde har Kommissionen fundet det nødvendigt at forhøje bødens grundbeløb for visse virksomheder, nemlig Nintendo, John Menzies og Itochu, for at tage hensyn til disse virksomheders størrelse og samlede ressourcer. Grundbeløbet for Nintendos og Itochus bøder er følgelig blevet multipliceret med 3. Multiplikatoren for John Menzies’ bøde er for dennes vedkommende blevet fastsat til 1,25.

97      Anvendelsen af en multiplikator på 3 på grundbeløbene for Nintendos og Itochus bøder er således begrundet i betragtning 393-395 til beslutningen:

»Hvad angår Nintendo […], John Menzies […]og Itochu […] bør grundbeløbet opjusteres for at tage hensyn til selskabernes størrelse og samlede ressourcer.

Itochu […]har gjort gældende, at da selskabet i mellemtiden er ophørt med at distribuere Nintendo-produkter, er der ingen grund til at forhøje bøden for at opnå en afskrækkende virkning […]. Den afskrækkende virkning bør imidlertid sikres, uanset om selskabet efter overtrædelsens ophør har opretholdt bilaterale forbindelser med andre deltagere i overtrædelsen eller ej.

Det er især nødvendigt at sikre, at Nintendo […] afskrækkes, fordi – bortset fra selskabets størrelse (det er betydelig større end Itochu […]) – det fremstiller de af overtrædelsen omfattede produkter […]«

98      Det fremgår heraf, at Kommissionen under henvisning til, at Nintendo fremstillede varerne, hvilket er et forhold, der henviser til et kendetegn for en virksomhed uafhængigt af dens rolle i den pågældende overtrædelse, har fokuseret på virksomhedernes størrelse og navnlig Itochus meget betydelige størrelse.

99      Det følger heraf, at dette anbringende ikke kan tages til følge.

 Det tredje anbringende om anlæggelse af et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved forhøjelse af bøden på grund af overtrædelsens varighed

 Parternes argumenter

100    For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen hvad angår Itochu Hellas ikke kunne fastslå, at overtrædelsen var begyndt på datoen for distributionsaftalen indgået med Nintendo, dvs. den 16. december 1991, og at den fortsatte indtil udløbet af nævnte aftale, dvs. den 28. februar 1997. Kommissionen skulle snarere have fastsat den periode, hvorunder den påståede adfærd, der omfattede Itochu Hellas, opretholdtes.

101    Det er sagsøgerens opfattelse, at Kommissionen har støttet denne »formalistiske opfattelse« på visse bestemmelser i distributionsaftalen, som ifølge Kommissionen dels bestemte, at Itochu Hellas kun måtte sælge de pågældende varer til agenter med hjemsted i Grækenland og godkendt af Nintendo, dels ligeledes begrænsede Itochu Hellas’ kunders paralleleksport inden for EØS. I svaret på klagepunktsmeddelelsen blev Kommissionens opmærksomhed henledt på adskillige beviser, som angiver, at parterne ikke havde gennemført disse klausuler. Itochu Hellas har herved navnlig anført, at Nintendo først og fremmest aldrig havde godkendt selskabets agenter og aldrig havde deltaget i udpegningen af disse. Itochu Hellas havde endvidere ikke pålagt sine ca. 300 kunder og/eller agenter den mindste restriktion, og endelig havde selskabet selv foretaget parallelhandel ved at forsøge at erhverve varer fra andre kilder og ved at sælge Nintendo-varer til kunder uden for Grækenland. Sagsøgeren har i sin replik præciseret, at selskabet ligeledes i sit svar på klagepunktsmeddelelsen havde anført, at Kommissionen ikke blot kunne tage hensyn til affattelsen af distributionsaftalen.

102    Sagsøgeren har endvidere anført, at der ikke forelå en »faktisk aftale« mellem Itochu Hellas og Nintendo med disse restriktive klausuler, fordi der ikke var frivillig enighed mellem disse to selskaber. Kommissionen burde have undersøgt, hvornår Itochu Hellas havde foretaget sig eller planlagde at foretage restriktiv adfærd i lighed med, hvad den gjorde angående distributøren Nortec AE. Sagsøgeren har i sin replik anført, at Nintendo havde pålagt selskabet betingelserne i distributionsaftalen. Nintendos adfærd er således ensidig, og det tilkommer derfor Kommissionen at godtgøre, at Itochu Hellas har samtykket, udtrykkeligt eller stiltiende (Rettens dom af 26.10.2000, sag T‑41/96, Bayer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3383, præmis 71 og 72).

103    Det fremgår ligeledes af retningslinjernes punkt 1 B, at Kommissionen kun kan forhøje bødens grundbeløb på grund af overtrædelsens varighed, såfremt denne forhøjelse vedrører begrænsninger, der har medført varige skadelige virkninger for forbrugerne. Følgelig er ingen forhøjelse af det nævnte beløb som følge af varigheden berettiget, såfremt overtrædelsen i en bestemt periode ikke har medført skadelige virkninger for forbrugerne.

104    I denne sag har Kommissionen ikke kunnet fremlægge det mindste bevis for Itochu Hellas’ deltagelse i Nintendos »plan« om at bekæmpe parallelhandel med undtagelse af visse hændelser i 1996 og et isoleret tilfælde i 1993. Overtrædelsesperioden er for så vidt angår Itochu Hellas følgelig væsentlig kortere end det i beslutningen fastslåede.

105    For det andet og subsidiært har sagsøgeren anført, at Kommissionen i det mindste og i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet burde have taget hensyn til Itochu Hellas’ passive rolle eller til, at den påståede overtrædelse, der foregik fra december 1991 til februar 1997, omfattede lange perioder, hvorunder Itochu Hellas ikke var indblandet og spillede en passiv rolle i den påståede overtrædelse. Sagsøgeren har følgelig foreslået, at Kommissionen, såfremt den skulle finde, at overtrædelsen varede over et år, skulle forhøje Itochus bødes grundbeløb som følge af varigheden med procentsats under 10% (f.eks. 5%), under hensyn til Itochu Hellas’ passive rolle. Denne foranstaltning er i overensstemmelse med Kommissionens beslutningspraksis i de såkaldte »Volkswagen«- og »rørkartel«-sagen (henholdsvis Kommissionens beslutning 98/273/EF af 28.1.1998 om en procedure i henhold til EF-[…] artikel [81 EF] (sag IV/35.733 – VW) (EFT L 124, s. 60) og Kommissionens beslutning 1999/60/EF af 21.10.1998 om en procedure efter […] artikel [81 EF] (sag IV/35.691/E-4: Rørkartel (præisolerede rør) (EFT 1999 L 24, s. 1)). Endnu mere subsidiært burde Kommissionen i det mindste have anvendt en lavere procentsats til forhøjelse for varigheden for de år, hvor den påståede overtrædelse var meget sporadisk, dvs. ikke eksisterende. En sådan procentsats burde under alle omstændigheder i hvert fald anvendes for de perioder, hvor Kommissionen ikke har fremlagt det mindste bevis for Itochu Hellas’ deltagelse i den påståede overtrædelse (dvs. for perioden indtil april-maj 1995 og fra maj 1996 til februar 1997). Sagsøgeren har endvidere anført, at Itochu Hellas’ ansatte, der medvirkede i distributionen af Nintendos varer, i den sidste periode havde forladt virksomheden, og at Nintendo allerede planlagde at bringe aftalen med Itochu Hellas til ophør.

106    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens argumenter.

 Rettens bemærkninger

107    Dette anbringende omfatter i det væsentlige i to led. Under det første led har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har anlagt et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at selskabet deltog i den påståede overtrædelse fra den 16. december 1991 til den 28. februar 1997, og ved at beslutte, at grundbeløbet skulle forhøjes med 50% i medfør af retningslinjernes punkt 1 B, første afsnit. Under det andet led, der er påberåbt subsidiært, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen skulle have anvendt en tillægssats pr. overtrædelsens år på mindre end 10% under hensyn til Itochu Hellas’ passive rolle og de lange perioder, hvor sidstnævnte ikke var indblandet i overtrædelsen. Kommissionen har ved at undlade at gøre dette tilsidesat proportionalitetsprincippet.

–       Det første led om anlæggelsen af et åbenbart urigtigt skøn ved fastsættelsen af den periode, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen

108    Det skal indledningsvis fastslås, at sagsøgeren kun har påberåbt sig anbringendet om overtrædelsens varighed subsidiært til støtte for en påstand om annullation eller nedsættelse af den pålagte bøde. Det følger dog af sagsøgerens processkrifter, at selskabet i det væsentlige bestrider beslutningens lovlighed, for så vidt som det, som det er anført i artikel 1 i dens dispositive del, fastslår, at overtrædelsen omfatter en periode fra den 16. december 1991 til den 28. februar 1997. Det skal ligeledes fastslås, at sagsøgeren i sine processkrifter udtrykkeligt har påstået annullation af beslutningens artikel 1. Derfor må det antages, at sagsøgeren ved dette anbringende ikke blot tilsigter annullation eller nedsættelse af bøden, men ligeledes en delvis annullation af beslutningen og navnlig artikel 1 i dens dispositive del, for så vidt som Kommissionen heri med urette har fastslået, at overtrædelsen blev foretaget fra den 16. december 1991 til den 28. februar 1997 (jf. i denne retning Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 210-213).

109    Hvad angår fastsættelsen af perioden for overtrædelsen bemærkes, at artikel 15, stk. 2, sidste afsnit, i forordning nr. 17 foreskriver, at der ved fastsættelsen af bødens størrelse ud over overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til dens varighed. Det skal herved ligeledes bemærkes, at artikel 81, stk. 1, EF forbyder aftaler, som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet. Når en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen, ikke er blevet gennemført, skal der alligevel tages hensyn til varigheden, hvorunder denne aftale har eksisteret, dvs. den periode, der er forløbet fra aftalens indgåelse til dens ophør (Rettens dom i sagen CMA CGM m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 77 ovenfor, præmis 280, og dom af 27.7.2005, forenede sager T-49/02 – T-51/02, Brasserie nationale m.fl. Kommissionen, Sml. II, s. 3033, præmis 185).

110    I denne sag er det ubestridt, at Itochu Hellas har indgået en distributionsaftale med Nintendo med henblik på at begrænse parallelhandel. Eftersom overtrædelsen er skabt på grundlag af denne aftale, kunne Kommissionen med rette fastslå, at overtrædelsesperioden svarede til denne aftales varighed.

111    Kommissionen har således i betragtning 351 til beslutningen anført, at Itochu Hellas’ deltagelse i overtrædelsen varede fra den 16. december 1991 (datoen for underskrivelsen af distributionsaftalen) til den 28. februar 1997 (datoen for distributionsaftalens ophør), altså i fem år og to måneder.

112    Under disse omstændigheder er det, modsat det af sagsøgeren anførte, på ingen måde relevant, at aftalens bestemmelser, hvis det forudsættes bevist, ikke har været iværksat i lange perioder.

113    Endvidere kan sagsøgeren herved ikke gøre gældende, at Nortec har været begunstiget af en fordelagtigere behandling, fordi Kommissionen, selv om denne virksomhed havde indgået en distributionsaftale med Nintendo, besluttede at tage hensyn til den faktiske periode, hvor dette selskab havde deltaget i overtrædelsen. Distributionsaftalen indgået mellem Nintendo og Nortec indeholdt nemlig ingen restriktive klausuler for konkurrencen i modsætning til aftalen indgået mellem Nintendo og Itochu Hellas, som udtrykkeligt begrænsede muligheden for at paralleleksportere de pågældende varer (jf. betragtning 264 til beslutningen). Kommissionen har for at godtgøre Nortecs deltagelse i den pågældende overtrædelse således ikke støttet sig på affattelsen af en tilfældig distributionsaftale, men på en række skrivelser, som den havde udvekslet med Nintendo.

114    Sagsøgeren kan heller ikke påberåbe sig den omstændighed, at affattelsen af aftalen er blevet pålagt Itochu Hellas, for så vidt som sidstnævnte ikke havde andet valg end at acceptere den. Sagsøgeren har nemlig ikke forklaret, hvorledes denne omstændighed kan have betydning for fastsættelsen af den periode, hvorunder selskabet har deltaget i overtrædelsen. Endvidere kunne sagsøgeren have angivet det eventuelle pres, selskabet er blevet udsat for, til de kompetente myndigheder og indgivet en klage til Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 frem for at deltage i de pågældende aktiviteter (jf. i denne retning Rettens dom af 20.3.2002, sag T-17/99, KE KELIT mod Kommissionen, Sml. II, s. 1647, præmis 50, og af 29.11.2005, sag T-62/02, Union Pigments mod Kommissionen, Sml. II, s. 5057, præmis 63).

115    Endvidere skal vurderingen af Itochus eventuelt passive rolle foretages ved undersøgelsen af de formildende omstændigheder.

116    Hvad angår Itochus øvrige argumenter om, at overtrædelsen angiveligt ikke havde skadelige virkninger, vedrører disse reelt vurderingen af overtrædelsens reelle grovhed og ikke dens varighed. I modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, indeholder retningslinjernes punkt 1 B, hvorefter »[…] tillægget for langvarige overtrædelser [generelt set] fremover [vil] blive sat betydeligt i vejret i forhold til den hidtidige praksis for virkelig at sanktionere begrænsninger, der har medført varige skadelige virkninger for forbrugerne«, ingen bestemmelse om, at tillægget som følge af varigheden er betinget af et bevis for, at den pågældende overtrædelse har medført skadelige virkninger og været langvarig for forbrugerne.

117    Det følger heraf, at dette anbringendes første led ikke kan tages til følge.

–       Det andet led om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastsættelsen af en tillægssats pr. overtrædelsesår

118    I henhold til retningslinjernes punkt 1 B kan Kommissionen for langvarige overtrædelser (over fem år) forhøje det beløb, der fastlægges for overtrædelsens grovhed, med 10% for hvert overtrædelsesår.

119    I denne sag har Kommissionen i betragtning 403 til beslutningen fastslået, at sagsøgeren deltog i overtrædelsen i fem år og to måneder, dvs. langvarigt i henhold til retningslinjerne, og har som følge heraf forhøjet bøden med 50%. Kommissionen har herved overholdt de regler, den har pålagt sig selv ved retningslinjerne. Endvidere er denne forhøjelse på 50% i denne sag ikke åbenbart uforholdsmæssig, set i forhold til overtrædelsens varighed.

120    Den blotte omstændighed, at Kommissionen er givet mulighed for at foretage en forhøjelse på indtil 10% for hvert overtrædelsesår, forpligter den på ingen måde til at fastsætte denne sats ud fra overtrædelsens intensitet eller ud fra graden af hver lovovertræders indblanding.

121    Argumentet om, at Kommissionen skulle have anvendt en lavere tillægssats, fordi sagsøgeren kun har spillet en passiv rolle i overtrædelsen eller i hvert fald til, at den adfærd, det foreholdes, har været sporadisk eller sjælden, kan ikke tages til følge. Det skal nemlig bemærkes, at vurderingen af den relative grovhed af deltagelsen i overtrædelsen for hver af de pågældende virksomheder i henhold til den metode, der er fastsat i retningslinjerne, særligt under hensyn til deres aktivitet eller passivitet, foretages på tidspunktet for bedømmelsen af skærpende og formildende omstændigheder i henhold til retningslinjernes punkt 2 og 3 (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 265).

122    I denne sag har Kommission netop og i overensstemmelse med metoden fastsat i retningslinjerne ved gennemgangen af de formildende omstændigheder undersøgt, om sagsøgeren spillede en passiv rolle.

123    Hvad herefter angår konstateringen, hvorefter Kommissionen, da den af sagsøgeren foreholdte overtrædelse var af stærkt varierende intensitet, skulle have fastsat en væsentligt lavere tillægssats for i hvert fald en del af den fastsatte periode, bemærkes alene, at en forhøjelse af bøden på grund af varigheden ikke er forbeholdt tilfælde, hvor der er direkte forbindelse mellem varigheden og den skade, der er blevet forvoldt de ved konkurrencereglerne tilstræbte fællesskabsformål (Rettens dom af 12.7.2001, forenede sager T-202/98, T-204/98 og T-207/98, Tate & Lyle m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2035, præmis 106, og dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 47 ovenfor, præmis 278).

124    Vedrørende sagsøgerens henvisning til Kommissionens beslutninger i henholdsvis Volkswagen- og rørkartelsagerne bemærkes alene, at det følger af fast retspraksis, at Kommissionens faste beslutningspraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at beslutninger vedrørende andre sager kun er af vejledende karakter for så vidt angår den eventuelle forekomst af forskelsbehandling, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne, såsom markedet, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder, er identiske (Domstolens dom af 21.9.2006, sag C-167/04 P, JCB Service mod Kommissionen, Sml. I, s. 8935, præmis 201 og 205, og af 7.6.2007, sag C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 60).

125    Det følger heraf, at anbringendet vedrørende forhøjelsen af bøden som følge af varigheden ikke kan tages til følge.

 Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten samt af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, fordi der ikke er taget hensyn til visse formildende omstændigheder

 Parternes argumenter

126    For det første har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ved uden tilstrækkelig begrundelse ikke at have nedsat selskabets bøde som følge af Itochu Hellas’ passive rolle i den påståede overtrædelse har tilsidesat artikel 253 EF. Endvidere har Kommissionen ved at fastslå, at denne formildende omstændighed foreligger for Concentras vedkommende, men ikke for Itochu, tilsidesat ligebehandlingsprincippet.

127    Sagsøgeren har først og fremmest gjort gældende, at der, såfremt det findes berettiget, at beslutningen er blevet adresseret til selskabet, skal tages hensyn til selskabets rent passive rolle i den anfægtede overtrædelse. Sagsøgeren har endvidere anført, at Itochu Hellas i sit svar på klagepunktsmeddelelsen havde angivet, at Kommissionens sagsakter kun indeholdt yderst begrænsede beviser for selskabets deltagelse i den påståede overtrædelse. Itochu Hellas er i denne forbindelse som en mindre distributør af Nintendo-varer inden for EØS en ubetydelig aktør i den verdensomspændende mekanisme, Nintendo har udviklet for at bekæmpe parallelimport.

128    Endvidere er det sagsøgerens opfattelse, at Itochu Hellas’ rolle i hvert fald var lige så passiv som Concentras rolle. Kommissionen har nedsat Concentras bødes grundbeløb med 50% som følge af denne passivitet (betragtning 212, 213 og 421 til beslutningen). Ifølge sagsøgeren har Itochu Hellas blot oplyst Nintendo om parallelhandel, ganske som Concentra har gjort. Det eneste anderledes forhold, som Kommissionen har påberåbt sig, er, at Itochu Hellas har rapporteret til Nintendo »i forventning om, at NOE ville løse problemet«. En sådan forventning, som Kommissionen har identificeret, kan ikke anses for et bevis for, at Itochu Hellas har spillet en aktiv rolle i overtrædelsen.

129    Det skal herved bemærkes, at distributionsaftalen, som Itochu Hellas indgik med Nintendo, var en standardaftale, og at sagsøgeren ikke havde noget spillerum til at forhandle affattelsen heraf. Følgelig må situationen for Nintendos uafhængige distributører, og særligt situationen for Itochu Hellas, som ikke havde andet valg end at samtykke i den nævnte aftale, adskilles fra situationen for koncessionshaverne omhandlet i Domstolens dom af 12. juli 1979, BMW Belgium m.fl. mod Kommissionen (forenede sager 32/78, 36/78-82/78, Sml. s. 2435). Sagsøgeren har præciseret, at Itochu Hellas under hensyn til Nintendos stilling i Grækenland og den risiko for tab, selskabet kunne pådrage sig, ikke havde andet valg end at acceptere distributionsaftalens bestemmelser. Nintendos aktiviteter udgjorde således en stor del af Itochu Hellas’ virksomhed fra 1991 til 1996 og tabet heraf i 1997 påvirkede Itochu Hellas alvorligt. På tidspunktet for Nintendos ophævelse af aftalen i 1998-1999 faldt selskabets omsætning med 12 eller 13% i forhold til dets omsætning i 1997.

130    For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 253 EF ved uden tilstrækkelig begrundelse at have afvist at tage hensyn til, at Itochu Hellas ikke havde iværksat den pågældende restriktive adfærd. Sagsøgeren har herved anført, at Itochu Hellas har eksporteret Nintendo-varer med oprindelse i Grækenland, og at selskabet har gennemført et vist antal salg inden for EØS, navnlig i Spanien. Den anfægtede klausul i distributionsaftalen, hvorefter Itochu Hellas kun måtte sælge til videreforhandlere i Grækenland godkendt af Nintendo, har aldrig eksisteret eller været bragt i anvendelse. Faktisk har Nintendo selv aldrig blandet sig i Itochu Hellas’ valg eller udpegelse af videreforhandlere og har aldrig fremsat kommentarer hertil. Sagsøgeren har endvidere anført, at det følger af Kommissionens sagsakter, at der var en fast og betydelig parallelimport til Grækenland i perioden for den påståede overtrædelse. Dette godtgør, at Itochu Hellas ikke har modsat sig parallelhandel med Nintendo-varer. Endelig har sagsøgeren benægtet at have forsøgt at udnytte overtrædelsen til sin egen fordel, hvilket er godtgjort ved de tab, selskabet led i løbet af den pågældende periode.

131    Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgerens klagepunkter.

 Rettens bemærkninger

132    Det skal i denne sag undersøges, om Kommissionen med rette og uden at tilsidesætte begrundelsespligten har afvist for det første at anerkende, at sagsøgeren havde spillet en passiv rolle i overtrædelsen, og for det andet at fastslå, at sagsøgeren ikke havde iværksat den nævnte overtrædelse.

–       Sagsøgerens passive rolle i overtrædelsen

133    Det må indledningsvis med henblik på undersøgelsen af anbringendet til støtte for påstanden om delvis annullation af beslutningen fastslås, at sagsøgerens argumenter ikke kan tages til følge, for så vidt som deres formål er at bestride Itochus personlige indblanding i det anfægtede kartel.

134    I henhold til retspraksis skal der endvidere, når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 623, og af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partecipazioni, Sml. I, s. 4125, præmis 150), for at fastslå, om der foreligger skærpende eller formildende omstændigheder.

135    Navnlig bemærkes, at det i henhold til retningslinjernes punkt 3, første led, udgør en formildende omstændighed, hvis det godtgøres, at en virksomhed »kun har spillet en passiv rolle eller en rolle som medløber« ved overtrædelsen, hvorved det skal præciseres, at denne passive rolle indebærer, at den pågældende virksomhed holder »lav profil«, dvs. afstår fra en aktiv deltagelse i tilblivelsen af den konkurrencebegrænsende aftale/de konkurrencebegrænsende aftaler (Rettens dom af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jedang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 167).

136    I denne sag har sagsøgeren hovedsageligt hævdet, at Itochu Hellas kun var en mindre aktør i den verdensomspændende mekanisme, Nintendo har udviklet for at bekæmpe parallelimport, og at selskabets rolle ligeledes var i hvert fald lige så passiv som Concentras rolle. Sagsøgeren har endvidere anført, at Itochu Hellas på grund af selskabets økonomiske situation ikke kunne afvise distributionsaftalens bestemmelse, som Nintendo havde pålagt det.

137    Det skal herved for det første fastslås, at sagsøgeren, eftersom Itochu Hellas rent faktisk havde indgået den anfægtede distributionsaftale og dermed formelt havde udvist sit samtykke i princippet om en begrænsning af parallelhandel, ikke kan påberåbe sig, Itochu Hellas kun har spillet en passiv rolle i overtrædelsen.

138    Hvad for det andet angår argumentet om, at Itochu Hellas kun var en ubetydelig aktør i den verdensomspændende mekanisme for bekæmpelse af parallelimport, skal det, som Kommissionen har understreget i betragtning 206 og 429 til beslutningen, bemærkes, at Itochu Hellas gentagne gange spontant har givet Nintendo oplysninger om parallelimport til sit geografiske område. Selskabet har herved deltaget i den mekanisme, Nintendo havde oprettet, og dets adfærd afslører i det mindste, at det var positivt indstillet over for og aktiv i kartellets kontrol. Den omstændighed, at Itochu Hellas ikke har hindret eller forsøgt at hindre parallelimport af de pågældende varer, udgør på ingen måde et bevis for sidstnævntes »udelukkende« passive deltagelse i den pågældende overtrædelse. En sådan adfærd vidner nemlig blot om en mindre iver i gennemførelsen af kartellet, men rejser ikke tvivl om, at sagsøgeren var fuldt ud inddraget heri (jf. i denne retning Rettens dom af 6.12.2005, sag T-48/02, Brouwerij Haacht mod Kommissionen, Sml. II, s. 5259, præmis 80). Det er således ikke tilstrækkeligt, at den pågældende virksomhed i visse perioder eller i forhold til visse bestemmelser i aftalen har holdt »lav profil«.

139    Sagsøgeren kan heller ikke hævde, at selskabet skulle begunstiges af formildende omstændigheder, fordi Itochu Hellas var tvunget til at indgå distributionsaftalen. Selv om det antages, at Nintendo har pålagt bestemmelserne i distributionsaftalen, hvilket langt fra er tilfældet, har selskabet nemlig ikke desto mindre handlet i overensstemmelse med nævnte aftale ved at afgive oplysninger om parallelhandel uden at spille en rent passiv rolle eller en rolle som medløber ved gennemførelsen af overtrædelsen.

140    Selv om det antages, at sagsøgeren var tvunget til at indgå den anfægtede distributionsaftale, kan selskabet under alle omstændigheder under hensyn til den økonomiske afhængighed, der kendetegner dets forhold til Nintendo, ikke påberåbe sig dette, eftersom det kunne have angivet det eventuelle pres, det er blevet udsat for, til de kompetente myndigheder og indgivet en klage til Kommissionen i henhold til artikel 3 i forordning nr. 17 frem for at deltage i de pågældende aktiviteter (jf. retspraksis nævnt i præmis 114 ovenfor).

141    Klagepunktet om, at Kommissionen har tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at indrømme Concentra og ikke sagsøgeren en formildende omstændighed for selskabets udelukkende passive rolle, kan heller ikke tages til følge. Det følger nemlig af Kommissionens fastlæggelse af de faktiske omstændigheder, som sagsøgeren ikke har bestridt, at disse to virksomheders rolle i overtrædelsen ikke kunne sammenlignes. Selv om begge spontant har givet Nintendo oplysninger om parallelhandel med Nintendo-varer og anmodet denne om dens hjælp i denne forbindelse, skal det fastslås, at korrespondancen mellem Nintendo og Concentra, som skete fire gange mellem januar 1996 og november 1997, var mere sporadisk end korrespondancen mellem Nintendo og Itochu (jf. betragtning 206, 212 og 213 til beslutningen). Det følger endvidere og især af de faktiske omstændigheder fremlagt af Kommissionen, at Itochu har givet Nintendo præcise oplysninger om parallelhandlens indvirkning og oprindelse, og at Itochus korrespondance i hvert fald i et tilfælde har gjort det muligt at bringe paralleleksport fra Det Forenede Kongerige til ophør (jf. betragtning 206 og 429 til beslutningen). Kommissionen kunne således adskille sagsøgerens rolle i overtrædelsen fra Concentras rolle og dermed kun indrømme sidstnævnte en bødenedsættelse som formildende omstændighed ud fra den passive karakter af selskabets rolle i overtrædelsen.

142    Hvad endelig angår kritikpunktet vedrørende tilsidesættelse af begrundelsespligten henvises først til retspraksis nævnt i præmis 82 ovenfor, hvorefter det skal fastslås, at Kommissionen ved ikke at indrømme sagsøgeren den påberåbte formildende omstændighed i beslutningen (jf. betragtning 427-429) har angivet forhold, der førte den til ikke i forhold til sagsøgeren at opretholde en formildende omstændighed for selskabets rent passive rolle eller rolle som medløber. Følgelig har Kommissionen desangående ikke tilsidesat den begrundelsespligt, der påhviler den.

143    Det skal således fastslås, at Kommissionen med rette og med tilstrækkelig begrundelse har afvist at anvende den påberåbte formildende omstændighed. Dette anbringendes første led kan derfor ikke tages til følge.

–       Sagsøgerens reelle iværksættelse af overtrædelsen

144    I henhold til retningslinjernes punkt 3, andet led, kan det ligeledes udgøre en formildende omstændighed, at »en virksomhed ikke reelt har fulgt de ulovlige aftaler eller ulovlige former for praksis«.

145    Det fremgår af retspraksis, at Kommissionen ikke er forpligtet til at anerkende, at der foreligger en formildende omstændighed, fordi et kartel ikke er blevet gennemført, medmindre den virksomhed, der påberåber sig denne omstændighed, kan bevise, at den klart og virkningsfuldt har modsat sig gennemførelsen af dette kartel, således at den har forstyrret selve dettes funktion, og at den ikke tilsyneladende har tilsluttet sig aftalen og dermed tilskyndet andre virksomheder til at gennemføre det pågældende kartel. Det ville være for let for virksomhederne at mindske risikoen for at skulle betale en stor bøde, hvis de kunne få gavn af et ulovligt kartel og derefter opnå en nedsættelse af bøden med den begrundelse, at de kun havde spillet en begrænset rolle i gennemførelsen af overtrædelsen, selv om de ved deres holdning tilskyndede andre virksomheder til at udvise en adfærd, der var til større skade for konkurrencen (Rettens dom af 8.7.2004, sag T-44/00, Mannesmannröhren-Werke mod Kommissionen, Sml. II, s. 2223, præmis 277 og 278).

146    De af sagsøgeren påberåbte omstændigheder under dette led giver ikke mulighed for at fastslå, at selskabet klart og virkningsfuldt har modsat sig gennemførelsen af aftalen indgået med Nintendo, således at det har forstyrret selve dennes funktion.

147    På samme måde kan Itochu ikke gyldigt påberåbe sig, at selskabet ikke har forsøgt at udnytte overtrædelsen til sin fordel, fordi det i løbet af overtrædelsesperioden har lidt tab og været i visse økonomiske vanskeligheder. Ud over at Kommissionen ikke er forpligtet til at tage hensyn til sådanne elementer som led i vurderingen af tilstedeværelsen af formildende omstændigheder (jf. i denne retning vedrørende karteller Rettens dom af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 – T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1181, præmis 345), er det ikke godtgjort, at disse påståede vanskeligheder reelt har forbindelse med ikke at have fulgt de anfægtede forholdsregler. Det skal navnlig bemærkes, at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen selv har erkendt, at Itochu Hellas’ middelmådige resultat i overtrædelsesperioden kan forklares ved en række faktorer, der er uafhængige af den aftale, selskabet havde indgået med Nintendo.

148    Hvad endvidere angår klagepunktet om tilsidesættelse af begrundelsespligten henvises først til retspraksis nævnt i præmis 82 ovenfor, hvorefter skal fastslås, at Kommissionen ved at nægte sagsøgeren at være begunstiget af den påberåbte formildende omstændighed i beslutningen har angivet (jf. betragtning 434-437) de forhold, der førte den til ikke i forhold til sagsøgeren at opretholde en formildende omstændighed for ikke at have fulgt den anfægte aftale. Følgelig har Kommissionen desangående ikke tilsidesat den begrundelsespligt, der påhviler den.

149    Under disse omstændigheder er Itochu heller ikke berettiget til en nedsættelse af bøden som følge af denne formildende omstændighed.

150    Dette anbringende må derfor forkastes som ugrundet.

 Det femte anbringende om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, for så vidt som der er fastsat en bøde, der overstiger 10% af omsætningen i det foregående regnskabsår

 Parternes argumenter

151    Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, for så vidt som selskabet pålægges en bøde, der overstiger 10% af Itochu Hellas’ omsætning i regnskabsåret forud for vedtagelsen af beslutningen. Sagsøgeren har anført, at beslutningen skulle have været adresseret til Itochu Hellas, og at en eventuel bøde skulle pålægges dette selskab. Loftet på 10% burde således have været vurderet på baggrund af Itochu Hellas’s omsætning i 2001, som udgjorde 423 475 EUR. Kommissionen har ved at pålægge en bøde på 4,5 mio. EUR, som svarer til mere end 50% af Itochu Hellas’ årlige omsætning siden 1991, med undtagelse af 1994, tilsidesat dette loft. Sagsøgeren har følgelig påstået, at Retten nedsætter den i henhold til beslutningens artikel 3 pålagte bøde til et beløb, der ikke overstiger 42 348 EUR, dvs. et beløb svarende til 10% af Itochu Hellas’ omsætning i 2001.

152    Sagsøgeren har i sin replik bestridt Kommissionens argument om, at dette anbringende modsiger anbringendet om urigtig tilregnelse af overtrædelsen til sagsøgeren for så vidt angår de nedlagte påstande. Sagsøgeren har fastslået, at Retten kan beslutte ikke at annullere beslutningen, men genvurdere bødens størrelse under hensyntagen til Itochu Hellas’ stilling på markedet. Dette anbringende er følgelig ligeledes påberåbt subsidiært, såfremt Retten ikke annullerer beslutningen, således som sagsøgeren principalt har nedlagt påstand om.

153    Kommissionen har påstået dette anbringende forkastet.

 Rettens bemærkninger

154    Artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 bestemmer, at Kommissionen kan pålægge virksomheder, som har overtrådt artikel 81 EF eller 82 EF, bøder, der kan forhøjes til »10% af omsætningen i det sidste regnskabsår i hver af de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen«.

155    I denne sag har Itochu gjort gældende, at Kommissionen skulle fastsætte bødens størrelse under hensyn til Itochu Hellas’ omsætning, som alene var ansvarlig for overtrædelsen.

156    Som det fremgår af undersøgelsen af Itochus anbringende fremsat til støtte for selskabets påstand om delvis annullation af beslutningen, har Kommissionen med rette adresseret beslutningen til Itochu, idet selskabet måtte holdes ansvarligt for overtrædelsen.

157    Dette anbringende kan derfor ikke tages til følge, da Kommissionen ved anvendelsen af loftet på 10% skal tage hensyn til omsætningen for den berørte virksomheds, dvs. den virksomhed, som er blevet tilregnet overtrædelsen, og som derfor er blevet fundet ansvarlig og har fået tilsendt beslutningen om bødepålæggelse (Rettens dom af 4.7.2006, sag T-304/02, Hoek Loos mod Kommissionen, Sml. II, s. 1887, præmis 116; jf. ligeledes i denne retning Rettens dom af 15.6.2005, forenede sager T-71/03, T-74/03, T-87/03 og T-91/03, Tokai Carbon m.fl. mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 390).

158    Dette anbringende må derfor forkastes.

 Det sjette anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar

 Parternes argumenter

159    Sagsøgeren har gjort gældende, at Itochu Hellas og Itochu af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen har udledt, at Kommissionen angiveligt havde identificeret en overtrædelse af artikel 81, stk. 1, EF af såvel vertikal som horisontal karakter. Svaret på klagepunktsmeddelelsen afgivet på vegne af Itochu Hellas og Itochu er ved en undersøgelse af de horisontale aspekter i den påståede overtrædelse blevet affattet med henblik på en anvendelse af samarbejdsmeddelelsen, som alene anvendes ved et samarbejde med Kommissionen for de virksomheder, der er indblandet i et hemmeligt horisontalt kartel.

160    Følgelig har Itochu Hellas et Itochu flere gange i deres svar på klagepunktsmeddelelsen valgt ikke at bestride Kommissionens fortolkning af de faktiske omstændigheder. De har derfor ikke kunnet udøve deres ret til forsvar i enhver henseende eller har i hvert fald valgt en forsvarsstrategi, som de måske ikke havde anvendt, hvis de ikke var blevet vildledt af Kommissionens. Itochu Hellas, som ikke besidder dokumenter vedrørende distributionen af Nintendo-varer, kunne således udelukkende samarbejde med Kommissionen ved ikke at bestride det materielle indhold af de faktiske omstændigheder.

161    Sagsøgeren har anført, at Kommissionen ved i beslutningen at begrænse den retlige vurdering af overtrædelsen til en vertikal aftale har opnået, at de omfattede virksomheder ikke kunne begunstiges af en bødenedsættelse i henhold til samarbejdsmeddelelsen. En sådan uredelig metode tilsidesætter de omfattede virksomheders ret til forsvar, eftersom de kunne have udviklet en anden forsvarsstrategi end den, der blot bestod i ikke at bestride de faktiske omstændigheder.

162    Det er sagsøgerens opfattelse, at denne ændring i opfattelsen har medført, at Itochu ikke kan indrømmes en nedsættelse på 10% af sin bøde, der er pålagt som følge af Itochu Hellas’ adfærd som led i den vertikale overtrædelse, hvorimod selskabet kunne have opnået en sådan nedsættelse, såfremt det havde medvirket i et horisontalt kartel. Sagsøgeren har heraf udledt, at Itochu, såfremt Retten skulle finde, at Kommissionen ikke har tilsidesat selskabets ret til forsvar, alligevel bør indrømmes af en bødenedsættelse på i hvert fald 10%, fordi det ikke materielt har bestridt de faktiske forhold, der er fastlagt i Kommissionens klagepunktsmeddelelse.

163    Sagsøgeren har i sin replik anført, at bødenedsættelsen, såfremt der, som Kommissionen har anført, kan tages hensyn til ethvert reelt samarbejde som formildende omstændighed uden for rammerne for samarbejdsmeddelelsen, i henhold hertil ikke er underlagt de samme betingelser. Særligt kræver denne meddelelse ikke, at et sådant samarbejde for at opnå en bødenedsættelse, fordi selskabet ikke bestrider de faktiske omstændigheder, skal foreligge i et tilfælde, hvor klagepunktsmeddelelsen er støttet på en række komplekse, internt forbundne faktiske omstændigheder.

164    Kommissionen har hertil anført, at sagsøgerens argumenter er såvel faktisk som retligt ugyldige. Den af sagsøgeren påberåbte bødenedsættelse som følge af selskabets påståede samarbejde kan under alle omstændigheder ikke anerkendes.

 Rettens bemærkninger

165    Det skal først og fremmest bemærkes, at det i modsætning til, hvad sagsøgeren tilsyneladende antyder, på ingen måde følger af klagepunksmeddelelsen, at Kommissionen under den administrative procedure ville begrænse sin retlige vurdering til den påståede overtrædelses horisontale aspekt.

166    Herved kan den omstændighed, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen har henvist til den terminologi og retspraksis, der vedrører horisontale karteller, ikke i sig selv have vildledt sagsøgeren.

167    Endvidere viser sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen klart, at det er selskabets opfattelse, at den påståede overtrædelse vedrørte et vertikalt forhold.

168    Endvidere kan den omstændighed, at Kommissionen besluttede at frafalde klagepunkterne om overtrædelsens eventuelle horisontale aspekter, på ingen måde komme sagsøgeren til skade. Det skal herved bemærkes, at kravet om, at klagepunktsmeddelelsen skal indeholde en fremstilling af klagepunkterne affattet i tilstrækkeligt klare vendinger, der kan være summariske, for at give de berørte mulighed for at få godt kendskab til den adfærd, Kommissionen foreholder dem, er opfyldt, hvis beslutningen ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om.

169    Når klagepunktsmeddelelsen indeholder en klar fremstilling af arten af de konkurrenceretlige overtrædelser, som tilskrives den omhandlede virksomhed, og de omstændigheder, som herved gøres gældende, er denne virksomhed i stand til at besvare denne beskyldning og forsvare sine rettigheder. En efterfølgende fremstilling af klagepunkterne i den af Kommissionen vedtagne beslutning, der kvalificerer en økonomisk aftale som »vertikal« eller »horisontal«, udgør ikke en materiel ændring af klagepunkterne, som disse er beskrevet i klagepunktsmeddelelsen (Rettens dom af 15.9.2005, sag T‑325/01, DaimlerChrysler mod Kommissionen, Sml. II, s. 3319, præmis 188, 189 og 192).

170    Følgelig har Kommissionen ikke tilsidesat sagsøgerens ret til forsvar i den anfægtede beslutning ved at have begrænset beskrivelsen af den pågældende overtrædelse til dennes vertikale aspekter.

171    Under alle omstændigheder har Kommissionens ændring i affattelsen på ingen måde bevirket, at selskabets samarbejde ikke tages i betragtning, idet selskabet aldrig har påstået at være omfattet af samarbejdsmeddelelsen i henhold til dennes punkt E, og de pågældende virksomheders reelle samarbejde blev taget i betragtning uden for denne meddelelses anvendelsesområde (jf. betragtning 454-464 til beslutningen).

172    Dette anbringende kan derfor heller ikke tages til følge.

173    Herefter bør Kommissionen frifindes i det hele.

 Sagens omkostninger

174    I henhold til artikel 87, stk. 2, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges selskabet at betale sagens omkostninger i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Ottende Afdeling)

1)      Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber frifindes.

2)      Itochu Corp. betaler sagens omkostninger.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 30. april 2009.

Underskrifter

Indhold

Sagens baggrund

1.  De omhandlede virksomheder

2.  Den administrative procedure

Undersøgelse af sektoren for videospil (sag IV/35.587 PO Video Games)

Supplerende undersøgelse udelukkende af Nintendos distributionsordning (sag IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Undersøgelse på foranledning af en klage indgivet af Omega Electro BV (sag IV/36.321 Omega – Nintendo)

3.  Den anfægtede beslutning

Retsforhandlingerne og parternes påstande

Retlige bemærkninger

1.  Påstanden om delvis annullation af beslutningen

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

2.  Påstanden om annullation eller nedsættelse af bøden

Det første anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten samt af principperne om ligebehandling og proportionalitet ved Kommissionens differentierede behandling

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Det andet anbringende om en tilsidesættelse af principperne om proportionalitet og ligebehandling derved, at Kommissionen har forhøjet Itochus bøde af hensyn til en afskrækkende virkning

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Det tredje anbringende om anlæggelse af et åbenbart urigtigt skøn og tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved forhøjelse af bøden på grund af overtrædelsens varighed

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

–  Det første led om anlæggelsen af et åbenbart urigtigt skøn ved fastsættelsen af den periode, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen

–  Det andet led om en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved fastsættelsen af en tillægssats pr. overtrædelsesår

Det fjerde anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten samt af ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet, fordi der ikke er taget hensyn til visse formildende omstændigheder

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

–  Sagsøgerens passive rolle i overtrædelsen

–  Sagsøgerens reelle iværksættelse af overtrædelsen

Det femte anbringende om tilsidesættelse af artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17, for så vidt som der er fastsat en bøde, der overstiger 10% af omsætningen i det foregående regnskabsår

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Det sjette anbringende om tilsidesættelse af retten til forsvar

Parternes argumenter

Rettens bemærkninger

Sagens omkostninger

* Processprog: engelsk.

1 – Fortrolige oplysninger udeladt.

Full & Egal Universal Law Academy