EUR-Lex -  62003TJ0012 - ET

Kohtuasi T-12/03

Itochu Corp.

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon

Konkurents – Keelatud kokkulepped – Nintendo videomängukonsoolide ja nendega ühilduvate mängukassettide turg – Otsus EÜ artikli 81 rikkumise tuvastamise kohta – Paralleelse ekspordi piiramine – Rikkumise süüks panemine – Trahvid – Erinev kohtlemine – Hoiatav mõju – Rikkumise kestus – Kergendavad asjaolud – Koostöö haldusmenetluses

Kohtuotsuse kokkuvõte

1.      Konkurents – Ühenduse eeskirjad – Rikkumised – Süüks panemine – Ema- ja tütarettevõtjad – Majandusüksus – Hindamiskriteeriumid – Eeldus, et emaettevõtjal, kellele kuulub tütarettevõtjas 100% osalus, on otsustav mõju tütarettevõtja tegevuse üle

(EÜ artiklid 81 ja 82)

2.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Asjaomaste ettevõtjate jagamine identse lähtepunktiga gruppidesse – Tingimused

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03, punkt 1 A)

3.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Hoiatav mõju – Hoiatamise teguri hindamise kriteeriumid

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03)

4.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Kriteeriumid – Rikkumise kestus

(EÜ artikli 81 lõige 1; nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2)

5.      Konkurents – Keelatud kokkulepped – Ettevõtjatevahelised kokkulepped – Osalemine väidetava sunni tõttu

(EÜ artikli 81 lõige 1; nõukogu määrus nr 17, artikkel 3)

6.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Kriteeriumid – Rikkumise kestus – Pikaajaline rikkumine – Lähtesumma suurendamine 10% iga rikkumise aasta kohta

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03, punkt 1 B)

7.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Kriteeriumid – Rikkumise raskus – Kergendavad asjaolud – Ettevõtja passiivne või käsutäitja roll

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03, punkt 3)

8.      Konkurents – Trahvid – Summa – Kindlaksmääramine – Kriteeriumid – Kergendavad asjaolud – Kokkuleppe tegelik elluviimata jätmine – Hinnang

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 15 lõige 2; komisjoni teatis 98/C 9/03, punkti 3 teine taane)

9.      Konkurents – Haldusmenetlus – Vastuväiteteatis – Kohustuslikud andmed – Kaitseõiguste tagamine

(Nõukogu määrus nr 17, artikli 19 lõige 1; komisjoni määrus nr 99/63, artiklid 2 ja 4)

1.      Ühenduse konkurentsiõiguse kohaselt kujutavad ühte kontserni kuuluvad erinevad äriühingud endast ühte majanduslikku üksust ja seega ühte ettevõtjat EÜ artiklite 81 ja 82 tähenduses, kui asjaomased äriühingud ei määra oma tegevust turul kindlaks iseseisvalt.

Sellises spetsiifilises olukorras, kus emaettevõtjale kuulub rikkumise toime pannud tütarettevõtjas 100% osalus, kehtib eeldus, et emaettevõtjal on otsustav mõju oma tütarettevõtja tegevuse üle. Seega on emaettevõtjal, kes vaidlustab ühenduste kohtus komisjoni otsuse, millega talle on tema tütarettevõtja tegevuse eest trahv määratud, kohustus see eeldus ümber lükata, esitades tõendeid tütarettevõtja sõltumatuse kohta.

Teisisõnu piisab, kui komisjon tõendab, et emaettevõtja esindab otseselt või kaudselt kogu tütarettevõtja aktsia- või osakapitali, et järeldada, et emaettevõtja mõjutab otsustavalt tütarettevõtja turunduspoliitikat. Seega võib komisjon pidada emaettevõtjat solidaarselt vastutavaks tütarettevõtjale määratud trahvi maksmise eest, välja arvatud juhul, kui see äriühing tõendab, et tema tütarettevõtja ei täida olulist osa tema kehtestatud juhistest ja tegutseb seetõttu turul iseseisvalt.

Seda eeldust ei lükka ümber asjaolu, et emaettevõtja ei esitlenud end haldusmenetluses komisjoni ainsa suhtluspartnerina ja et ta vaidles pidevalt vastu komisjoni valikule talle asjassepuutuvaid dokumente saata. See, et kontserni iseloomustab tema erinevate tütarettevõtjate detsentraliseeritud ja sõltumatu tegevus, ei ole samuti arvessevõetav asjaolu, kui selle argumendi toetuseks ei esitata mingeid konkreetseid tõendeid, kusjuures see, et nendel tütarettevõtjatel on palju kohalikke töötajaid, ei ole asjassepuutuv asjaolu.

Lisaks ei ole tütarettevõtja tegevuse omistamiseks emaettevõtjale nõutav, et tuleks tõendada, et emaettevõtja võttis otseselt rikkumisest osa või oli sellest teadlik.

(vt punktid 47, 49, 51, 52, 56–58)

2.      Tulenevalt meetodist, mis seisneb trahvi lähtesumma määramise staadiumis keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjate erinevaks kohtlemiseks nende jagamises kategooriatesse – selle põhimõtte õigsust on kinnitanud ka kohtupraktika –, olgugi et see meetod ei arvesta erinevusi samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjate suuruste vahel, määratakse samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjatele üks kindla suurusega trahvi lähtesumma. Kategooriatesse jagamisel tuleb järgida võrdse kohtlemise põhimõtet ja lisaks peab trahvisumma olema vähemalt proportsionaalne nende asjaoludega, mida võeti arvesse rikkumise raskusastme hindamisel. Selleks et teha kindlaks, kas keelatud kokkuleppe osaliste jagamine kategooriatesse vastab võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtetele, peab ühenduse kohus komisjoni selle valdkonna kaalutlusõiguse teostamise seaduslikkuse kontrollimise raames üksnes kontrollima, kas see jagamine on järjekindel ja objektiivselt õigustatud, ning ei tohi komisjoni hinnangut kohe enda omaga asendada. Komisjoni otsust paigutada ettevõtjad eri kategooriatesse lähtuvalt nende turuosadest asjassepuutuva toote turustamisel ja liigitada samasse kategooriasse need ettevõtjad, kelle turuosa on alla teatud läve, ei saa pidada omavoliliseks ja sellega ei ole ta ületanud kaalutusõiguse piire, mis tal antud valdkonnas on.

Kritiseerida ei saa ka asjaolu, et igale kategooriale määratud lähtesumma ei ole rangelt proportsionaalne asjassepuutuvate ettevõtjate vastavate turuosadega, sest see on ainult kategooriatesse jagamise ja ühe kindla trahvisumma määramise süsteemi kohaldamise tagajärg. Nimelt, isegi kui kategooriatesse jagamise tõttu määratakse teatavatele erineva suurusega ettevõtjatele identne põhisumma, on erinev kohtlemine objektiivselt õigustatav sellega, et rikkumise raskusastme kindlaksmääramisel on rikkumise laadile omistatud suurem tähtsus kui ettevõtjate suurusele. Komisjoni õigus ettevõtjad kategooriatesse jagada kaotaks suure osa oma tõhususest, kui mis tahes turuosade erinevus – mis võib suhtarvudes olla oluline, kuigi protsendipunktides vastab see väga väiksele turuosale – ei võimaldaks erinevate ettevõtjate samasse kategooriasse määramist.

(vt punktid 73, 74, 76, 77, 81)

3.      Komisjonil on pädevus otsustada trahvisummade taseme suurus nende hoiatava mõju tugevdamiseks, kui teatavat tüüpi rikkumised on vaatamata asjaolule, et ühenduse konkurentsipoliitika on need algusest peale ebaseaduslikuks kuulutanud, suhteliselt sagedased kasu tõttu, mida huvitatud ettevõtjad võivad nendest saada. Kuna trahvil on hoiatav mõju selleks, et suunata ettevõtjate käitumist ühenduses või Euroopa Majanduspiirikonnas (EMP), tuleb hoiatamise tegurit hinnata mitme asjaolu alusel, mitte ainult asjassepuutuva ettevõtja konkreetse olukorra alusel.

Komisjon võib hoiatava mõju tegurina kohaldada keelatud kokkuleppe pooleks olnud kahe erineva ettevõtja suhtes sama trahvi suurendamise koefitsienti, võttes arvesse nende ettevõtjate suurust ja koguvahendeid. Ettevõtja ei saa tugineda asjassepuutuvate ettevõtjate rollide erinevustele rikkumises, et vaidlustada trahvide võrdset ja proportsionaalset suurendamist, mille eesmärk oli tagada trahvi hoiatav mõju.

(vt punktid 93 94, 98)

4.      Määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 viimase lõigu kohaselt tuleb trahvisumma kindlaksmääramisel lisaks rikkumise raskusele arvesse võtta ka rikkumise kestust. Kui konkurentsivastase eesmärgiga kokkulepet ei täideta, tuleb siiski arvestada selle kokkuleppe kehtivuse kestust, st ajavahemikku kokkuleppe sõlmimise kuupäevast kuni selle lõpetamise kuupäevani. Rikkumise kestuse kindlaksmääramisel ei ole asjassepuutuv see, et lepingu tingimusi pikkade ajavahemike jooksul ei täidetud.

(vt punktid 109, 112)

5.      Ettevõtja, kes koos teiste ettevõtjatega osaleb konkurentsivastases tegevuses, ei saa tugineda asjaolule, et ta osales selles tegevuses teiste ettevõtjate sunnil, arvestades, et ta võib asjassepuutuvas tegevuses osalemise asemel temale avaldatud survest teatada pädevatele asutustele ja esitada määruse nr 17 artikli 3 alusel taotluse komisjonile.

(vt punktid 114, 140)

6.      Vastavalt suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta punktile 1B võib komisjon pikaajaliste rikkumiste korral rikkumise raskusastme põhjal määratud trahvisummat suurendada kuni 10% iga rikkumise aasta kohta. Asjaolu, et komisjon on jätnud endale õiguse suurendada trahvi kuni 10% iga rikkumise aasta eest, ei kohusta teda seda määra kohaldama rikkumises osalemise aktiivsuse alusel või ka rikkumises osalejate erinevate osavõtumäärade alusel. Nimetatud punktist 1B ei tulene, et trahvisumma suurendamiseks rikkumise pikaajalisuse eest peab olema tõendatud asjassepuutuva rikkumise pikka aega kestnud kahjulik mõju tarbijatele.

Nõustuda ei saa argumendiga, et kui rikkumine oli väga varieeruva aktiivsusega, on komisjon kohustatud trahvi suurendama – vähemalt teatud rikkumise perioodi osas – palju väiksemal määral. Nimelt, trahvi suurendamine rikkumise kestuse alusel ei ole piiratud olukorraga, kus rikkumise kestuse ja konkurentsieeskirjades sätestatud ühenduse eesmärgile põhjustatud suure kahju vahel esineb otsene seos.

(vt punktid 116, 118, 120, 123)

7.      Kui rikkumise on toime pannud mitu ettevõtjat, tuleb uurida iga ettevõtja rikkumises osalemise suhtelist raskusastet, et kindlaks määrata, kas nende suhtes esineb raskendavaid või kergendavaid asjaolusid. Ettevõtja „puhtalt passiivne või käsutäitja roll” rikkumise toimepanemises võib juhul, kui see on tõendatud, vastavalt suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta punkti 3 esimesele taandele olla kergendav asjaolu, kusjuures on täpsustatud, et see passiivne roll eeldab, et asjaomane ettevõtja hoidis „madalat profiili”, mida iseloomustab aktiivse osalemise puudumine konkurentsivastase kokkuleppe või kokkulepete väljatöötamise juures. Rikkumises ei saa ainult passiivne roll olla paralleelkaubandust piirava eesmärgiga turustuslepingu pooleks oleval ettevõtjal, kes selle lepingu sõlmimisega on andnud sellisele piiramisele põhimõttelise nõusoleku. Lisaks, ettevõtja käitumine, mis väljendab vaid väiksemat innukust keelatud kokkuleppe suunamises, kuid mis ei sea siiski kahtluse alla selle ettevõtja täielikku osavõttu rikkumisest, ei tõenda, et ettevõtja osalus rikkumises oli „ainult” passiivne. Ei piisa sellest, et teatud perioodidel või lepingu teatud tingimuste suhtes hoidis asjassepuutuv ettevõtja „madalat profiili”.

(vt punktid 134, 135, 137, 138)

8.      Suuniste määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja ESTÜ artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta punkti 3 teise taande kohaselt võib kergendav asjaolu olla ka „endast rikkumist kujutavate kokkulepete täitmata või tegude tegemata jätmine”. Komisjon on kohustatud keelatud kokkuleppe täitmata jätmise tunnistama kergendavaks asjaoluks vaid siis, kui ettevõtja, kes sellele asjaolule tugineb, on võimeline tõendama, et ta on selgelt ja märgatavalt olnud keelatud kokkuleppe täitmise vastu nii, et ta häiris ise selle toimimist, ja et ettevõtja ei jätnud lepinguga liitumise muljet ega õhutanud seega teisi ettevõtjaid keelatud kokkulepet täitma. Ettevõtjatel oleks liiga kerge minimeerida suure trahvi maksmise riski, kui nad võiksid saada kasu ebaseaduslikust kokkuleppest ja seejärel nõuda trahvi vähendamist selle eest, et nende roll rikkumise täideviimises oli üksnes piiratud, kuigi nende suhtumine on õhutanud teisi ettevõtjaid tegutsema konkurentsi rohkem kahjustaval viisil.

(vt punktid 144 ja 145)

9.      Nõue, mille kohaselt vastuväiteteatis peab sisaldama vastuväidetest kas või kokkuvõtlikku, kuid piisavalt selgelt ülevaadet, et huvitatud isikud saaksid teada, millist tegevust komisjon neile ette heidab, on täidetud juhul, kui komisjoni lõplik otsus ei pane isikutele süüks muid rikkumisi kui need, mis on märgitud vastuväiteteatises, ning kui tuginetakse vaid asjaoludele, mille kohta huvitatud isikud on saanud oma seisukohad esitada.

Kui vastuväiteteatises on märgitud selge viide ettevõtja väidetavalt toimepandud konkurentsiõiguse rikkumise olemusele ja on välja toodud sellega seotud põhilised asjaolud, on ettevõtjal võimalik esitatud süüdistustele vastata ja oma õigusi kaitsta. Komisjoni otsuses hiljem esitatud väited, mis kvalifitseerivad kokkuleppe „vertikaalseks” või „horisontaalseks”, ei ole käsitletavad vastuväiteteatises esitatud väidete olulise muutmisena.

(vt punktid 168 ja 169)

ESIMESE ASTME KOHTU OTSUS (kaheksas koda)

30. aprill 2009(*)

Konkurents – Keelatud kokkulepped – Nintendo videomängukonsoolide ja nendega ühilduvate mängukassettide turg – Otsus EÜ artikli 81 rikkumise tuvastamise kohta – Paralleelse ekspordi piiramine – Rikkumise süüks panemine – Trahvid – Erinev kohtlemine – Hoiatav mõju – Rikkumise kestus – Kergendavad asjaolud – Koostöö haldusmenetluses

Kohtuasjas T‑12/03,

Itochu Corp., asukoht Tokyo (Jaapan), esindajad: advokaadid Y. Shibasaki, G. van Gerven ja T. Franchoo,

hageja,

versus

Euroopa Ühenduste Komisjon, esindajad: P. Hellström ja O. Beynet, hiljem F. Castillo de la Torre ja O. Beynet,

kostja,

mille ese on nõue tühistada komisjoni 30. oktoobri 2002. aasta otsuse 2003/675/EÜ [EÜ] artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 kohaldamise menetluses (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) (ELT 2003, L 255, lk 33) artiklid 1, 3 ja 5 hagejat puudutavas osas, või teise võimalusena vähendada talle määratud trahvi,

EUROOPA ÜHENDUSTE ESIMESE ASTME KOHUS (kaheksas koda),

koosseisus: koja esimees E. Martins Ribeiro ja kohtunikud S. Papasavvas ja N. Wahl (ettekandja),

kohtusekretär: ametnik J. Plingers,

arvestades kirjalikku menetlust ja 20. mail 2008 toimunud kohtuistungit,

on teinud järgmise

otsuse

 Vaidluse taust

1.     Asjassepuutuv ettevõtja

1        Nintendo Co., Ltd (edaspidi „NCL” või „Nintendo”), börsil noteeritud ja Kiotos (Jaapan) asuv äriühing, on videomängukonsoole ja nendes konsoolides kasutatavaid videomängukassette tootva ja turustava Nintendo kontserni emaettevõtja.

2        Nintendo tegevust juhivad Euroopa Majanduspiirkonna (EMP) teatud osades tema tütarettevõtjad, milles talle kuulub 100% osalus; Nintendo olulisim tütarettevõtja on Nintendo of Europe GmbH (edaspidi „NOE” või „Nintendo”). Kohtuasja asjaolude asetleidmise ajal koordineeris NOE Nintendo teatud müügitegevust Euroopas ning ta oli Nintendo ainuturustaja Saksamaal.

3        Teistele müügiterritooriumidele oli Nintendo määranud sõltumatud ainuturustajad. Nii sai äriühingust The Games Ltd, mis on John Menzies plc 100% osalusega tütarettevõtja John Menzies Distribution Ltd üks müügiüksus, 1995. aasta augustis Nintendo ainuturustaja Ühendkuningriigis ja Iirimaal ning ta jäi selleks vähemalt kuni 31. detsembrini 1997.

4        Itochu Hellas EPE on tütarettevõtja, kelle kogu aktsiakapitali esindavad otseselt või kaudselt Jaapanis asuv ja tegutsev hageja, äriühing Itochu Corp. või selle tütarettevõtjad (muu hulgas Itochu Europe); Itochu Hellas EPE oli Nintendo sõltumatu ainuturustaja Kreekas 14. maist 1991 kuni 28. veebruarini 1997.

2.     Haldusmenetlus

 Videomängude turusektorit puudutav uurimine (juhtum IV/35.587 PO Video Games)

5        1995. aasta märtsis algatas komisjon videomängude turusektorit puudutava uurimise (juhtum IV/35.587 PO Video Games). Selle uurimise käigus esitas komisjon nõukogu 6. veebruari 1962. aasta määruse nr 17 esimene määrus [EÜ] artiklite [81] ja [82] rakendamise kohta (EÜT 1962, 13, lk 204; ELT eriväljaanne 08/01, lk 3) artikli 11 alusel 1995. aasta 26. juunil ja 19. septembril Nintendole informatsiooninõuded, et saada teavet just tema turustajate ja tütarettevõtjate kohta, nende ettevõtjatega formaalselt sõlmitud turustuslepingute ja tema müügilepingu tüüptingimuste kohta. NOE vastas nendele informatsiooninõuetele 1995. aasta 31. juuli ja 26. septembri kirjadega.

 Täiendav uurimine, mis puudutab konkreetselt Nintendo turustussüsteemi (juhtum IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

6        Pärast esialgsete järelduste tegemist algatas komisjon 1995. aasta septembris täiendava uurimise, mis puudutas konkreetselt Nintendo turustussüsteemi (juhtum IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

7        Selles menetluses esitas komisjon Nintendole informatsiooninõude 9. oktoobril 1995. Nintendo esindajate ja komisjoni vahel toimus Nintendo turustuspoliitika teemal mitu kohtumist. Nintendo esitas ka erinevaid versioone tema teatud turustajatega sõlmitud lepingutest.

 Uurimine, mis algatati Omega Electro BV taotluse alusel (juhtum IV/36.321 Omega – Nintendo)

8        26. novembril 1996 esitas Omega Electro, elektrooniliste mängude impordi ja müügi sektoris tegutsev äriühing määruse nr 17 artikli 3 lõike 2 punkti b alusel taotluse, mis puudutas peamiselt Nintendo videomängukassettide ja -konsoolide turustamist, sest väidetavalt takistas just Nintendo Madalmaades paralleelkaubandust ja kohaldas seal kindla edasimüügihinna süsteemi. Taotlusest tulenevalt otsustas komisjon uurimist jätkata (juhtum IV/36.321 Omega – Nintendo). 7. märtsil 1997 saatis ta informatsiooninõude Nintendole ja John Menziesile. 16. mail 1997 saadetud vastuses nõustus Nintendo sellega, et osa tema turustuslepinguid ja tüüptingimusi sisaldavad EMP territooriumil paralleelkaubandust piiravaid sätteid. 1997. aasta oktoobris esitas komisjon John Menziesile uue informatsiooninõude, millele viimane vastas 1. detsembril 1997, andes mõningat teavet vaidlusaluse keelatud kokkuleppe kohta.

9        23. detsembri 1997. aasta kirjas teatas Nintendo komisjonile, et ta teadvustab „ühendusesisese paralleelkaubandusega seotud olulist probleemi”, ja avaldas soovi komisjoniga koostööd teha.

10      13. jaanuaril 1998 esitas John Menzies täiendavat informatsiooni. Nintendo edastas komisjonile 1998. aasta 21. jaanuaril, 1. aprillil ja 15. mail sadu dokumente. 15. detsembril 1998 toimus Nintendo esindajate ja komisjoni vahel kohtumine, kus käsitleti võimalikku hüvitise maksmist kolmandatele isikutele, kellele vaidlusaluse keelatud kokkuleppega oli kahju tekitatud.

11      Oma süüd tunnistades võttis Nintendo meetmeid, tagamaks ühenduse õiguse järgimist tulevikus ja pakkus rahalist hüvitist kolmandatele isikutele, kellele tema tegevus oli rahalist kahju tekitanud.

12      9. juuni 1999. aasta kirjas palus komisjon Itochu Hellasel teatada, kas komisjoni toimikus olevad teda puudutavad dokumendid sisaldavad konfidentsiaalseid andmeid. Selles kirjas oli veel märgitud, et komisjon kavatseb teatud äriühingute suhtes algatada ametliku uurimise ja et nende äriühingute hulgas on ka Itochu Hellas.

13      26. aprillil 2000 esitas komisjon Nintendole ja teistele asjassepuutuvatele äriühingutele, sealhulgas Itochule vastuväiteteatise EÜ artikli 81 lõike 1 ja EMP lepingu (edaspidi „EMP leping”) artikli 53 lõike 1 rikkumise kohta, saates sellest ärakirja ka Itochu Hellasele. Nintendo ja teised asjassepuutuvad ettevõtjad edastasid vastuseks komisjoni vastuväidetele kirjalikud arvamused, milles Nintendo ja mitmed teised ettevõtjad palusid kohaldada komisjoni 18. juuli 1996. aasta teatist, mis käsitleb trahvide määramata jätmist või nende vähendamist kartellidega seotud juhtumite puhul (EÜT C 207, lk 4; edaspidi „koostööteatis”). Ükski pool ei soovinud ametlikku ärakuulamist. Nintendo ei vaidlustanud vastuväiteteatises esitatud faktide sisulist õigsust.

14      Itochu ja Itochu Hellase nimel saadeti vastus komisjoni vastuväiteteatisele 28. juulil 2000. Vastuses oli muu hulgas märgitud, et arvestades, et Itochul puudus mis tahes kontroll Itochu Hellase üle, ei peaks viimane haldusmenetluses osalema.

15      31. oktoobril 2001 saatis komisjon Itochu Europe’ile informatsiooninõude, paludes teavet Itochu Hellase ja Itochu Europe’i staatuse ja sisemise töökorralduse kohta. Nende kahe äriühingu nimel vastati 26. novembril 2001. 9. septembri 2002. aasta kirjaga palus komisjon Itochult tema majandusaasta aruannet. Sellele kirjale vastati 27. septembri 2002. aasta kirjaga.

3.     Vaidlustatud otsus

16      30. oktoobril 2002 võttis komisjon vastu otsuse 2003/675/EÜ [EÜ] artikli 81 ja EMP lepingu artikli 53 kohaldamise menetluses (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution ja COMP/36.321 Omega – Nintendo) (ELT 2003, L 255, lk 33; edaspidi „otsus”). Otsusest teavitati hagejat 11. novembril 2002.

17      Otsus sisaldab muu hulgas järgmisi sätteid:

„Artikkel 1

Osaledes märgitud ajavahemikel Nintendo toodetud mängukonsoolide ja nende konsoolidega ühilduvate mängukassettide turul kokkulepetes ja kooskõlastatud tegevuses, mille eesmärk ja tagajärg oli Nintendo videomängude konsoolide ja mängukaassettide paralleelse ekspordi piiramine, on järgmised ettevõtjad rikkunud [EÜ] artikli 81 lõiget 1 ja EMP lepingu artikli 53 lõiget 1:

[…]

–        Itochu [...], 16. detsembrist 1991 kuni 28. veebruarini 1997,

[…]

Artikkel 3

Artiklis 1 nimetatud ettevõtjatele määratakse toimepandud rikkumise eest järgmised trahvid:

[…]

–        Itochu [...], trahv summas 4,5 miljonit eurot,

[…]

Artikkel 5

Käesoleva otsuse adressaadid on:

[…]

–        Itochu [...]

[…]” [Siin ja edaspidi on osundatud otsust tsiteeritud mitteametlikus tõlkes.]

18      Trahvide väljaarvutamiseks kasutas komisjon otsuses meetodit, mis on sätestatud suunistes määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 ja [ST] artikli 65 lõike 5 kohaselt määratavate trahvide arvutamise meetodi kohta (EÜT 1998, C 9, lk 3; ELT eriväljaanne 08/01, lk 171; edaspidi „suunised”). Ta otsustas aga mitte arvestada koostööteatist, kuna rikkumine seisnes vertikaalses kokkuleppes.

19      Esimeses faasis määras komisjon rikkumise raskuse ja kestuse alusel kindlaks trahvide põhisummad.

20      Selleks võttis komisjon esiteks seisukoha, et arvestades rikkumise laadi, selle konkreetset mõju turule ja asjakohase geograafilise turu suurust, on asjassepuutuvad ettevõtjad toime pannud väga raske rikkumise.

21      Edasi leidis komisjon, et kuna üks ja vältav rikkumine puudutab mitut väga erineva suurusega ettevõtjat, tuleb ettevõtjaid erinevalt kohelda, et võtta arvesse iga ettevõtja konkreetset suurust ning järelikult nende õigustrikkuva tegevuse tegelikku mõju konkurentsile. Selleks jagati asjassepuutuvad ettevõtjad kolme gruppi nende suhtelise olulisuse alusel võrreldes Nintendoga, keda käsitleti asjassepuutuvate toodete turustajana EMP‑s. Võrdluse aluseks oli iga ettevõtja osa Nintendo mängukonsoolide ja ‑kassettide kogumahus, mis olid ostetud nende turustamise eesmärgil EMP‑s 1997. aastal, st viimasel rikkumise toimepanemise aastal. Selle põhjal paigutus Nintendo üksi esimesse gruppi ja John Menzies üksi teise gruppi. Komisjon määras nendele ettevõtjatele trahvi algseks lähtesummaks rikkumise raskuse alusel vastavalt 23 000 000 eurot Nintendole ja 8 000 000 eurot John Menziesile. Itochule ja teistele ettevõtjatele määrati trahvi algseks lähtesummaks 1 000 000 eurot.

22      Komisjon suurendas neid lähtesummasid, et määrata piisavalt hoiatava mõjuga trahv ning võtta arvesse Nintendo, John Menziesi ja Itochu suurust ja nende koguvahendeid. Mis puutub täpsemalt Nintendosse, siis leidis komisjon, et kuigi ta on suuruselt selgelt väiksem Itochust, tuleb arvestada sellega, et Nintendo oli rikkumise esemeks oleva kauba tootja. Neid asjaolusid arvestades korrutas komisjon Nintendole ja Itochule määratud trahvi läbi koefitsiendiga 3 ning John Menziesile määratud trahvi koefitsiendiga 1,25, mille tulemusel määrati trahvi lähtesummadeks vastavalt Nintendole 69 000 000 eurot, John Menziesile 10 000 000 eurot ja Itochule 3 000 000 eurot.

23      Lähtesummat suurendati iga ettevõtja toimepandud rikkumise kestuse alusel 10% ühe aasta eest, mis Itochu puhul tähendas trahvi suurendamist 50% võrra.

24      Seetõttu määras komisjon Itochu trahvi põhisummaks 4 500 000 eurot.

25      Teises faasis suurendati Nintendole määratud trahvi põhisummat raskendavate asjaolude esinemise tõttu 50% võrra, põhjendusel et see ettevõtja oli rikkumise eestvedaja ja sellele kihutaja, ning 25% võrra seetõttu, et ta jätkas rikkumise toimepanemist ka pärast seda, kui komisjon oli 1995. aasta juunis esimesed uurimistoimingud läbi viinud. John Menziesile määratud trahvi põhisummat suurendati 20% võrra, vastavalt 10% võrra seetõttu, et ta oli rikkumise toimepanemist jätkanud ka pärast komisjoni uurimise algust ja 10% võrra seetõttu, et ta keeldus komisjoniga koostööd tegemast.

26      Kolmandas faasis leidis komisjon kergendavaid asjaolusid uurides, et trahvi, mis on määratud ühele asjassepuutuvale ettevõtjale, nimelt Concentra – Produtos para crianças, SA‑le (edaspidi „Concentra”), kes on Nintendo ainuturustaja Portugalis, tuleb vähendada, sest tal oli rikkumise aja jooksul enamjaolt ainult passiivne roll. Komisjon vähendas seejärel Nintendo trahvi 300 000 euro võrra, arvestades rahalist hüvitist, mida Nintendo pakkus vastuväiteteatises määratletud kolmandatele isikutele, kellele vaidlusaluse keelatud kokkuleppega oli kahju tekitatud. John Menziesi ja Nintendo trahve vähendati lõpuks veel vastavalt 40% ja 25% võrra, arvestades nende tõhusat koostööd komisjoniga. Seevastu teiste asjassepuutuvate ettevõtjate osas kergendavaid asjaolusid ei esinenud.

 Menetlus ja poolte nõuded

27      Käesolevas asjas hageja esitatud hagiavaldus saabus Esimese Astme Kohtu kantseleisse 16. jaanuaril 2003.

28      Ettekandja-kohtuniku ettekande alusel otsustas Esimese Astme Kohus (kaheksas koda) alustada suulist menetlust.

29      Poolte kohtukõned ja nende vastused Esimese Astme Kohtu esitatud küsimustele kuulati ära 20. mail 2008 toimunud kohtuistungil.

30      Hageja palub Esimese Astme Kohtul:

–        tühistada otsuse artiklid 1, 3 ja 5 osas, milles tuvastatakse hagejapoolne EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumine, määratakse talle trahv ja nimetatakse ta otsuse adressaadiks, või teise võimalusena vähendada oluliselt talle määratud trahvi;

–        mõista kohtukulud välja komisjonilt.

31      Komisjon palub Esimese Astme Kohtul:

–        jätta hagi rahuldamata;

–        mõista kohtukulud välja hagejalt.

 Õiguslik käsitlus

32      Hageja nõuab sisuliselt otsuse osalist tühistamist ja teise võimalusena talle määratud trahvi tühistamist või vähendamist.

1.     Otsuse osalise tühistamise nõue

 Poolte argumendid

33      Tühistamishagi põhjendamiseks esitab hageja ühe väite, mille kohaselt on rikutud õigusnorme tema nimetamisega otsuse adressaadiks. Ta väidab, et teda ei saa pidada vastutavaks rikkumise eest, mille antud asjas on toime pannud hoopis Itochu Hellas, ja seega ei saa ta olla ka otsuse adressaat.

34      Teise võimalusena märgib ta, et ta on Jaapani „mitmes valdkonnas tegutsev kaubandusäriühing” (sogo shosha), kelle tegevus on peamiselt seotud Jaapani turuga. Tema detsentraliseeritud struktuur näitab, et tema tütarettevõtjad tegutsevad iseseisvalt. Käesolevas asjas tuleb toonitada, et NCL‑iga sõlmis ainuturustuslepingu ja oli kirjavahetuses Itochu Hellas üksi. Lisaks kuulus Itochule otse väga väike osa Itochu Hellase aktsiatest. Samuti moodustas Itochu Hellase käive ainult 0,004% Itochu konsolideeritud käibest 1997. aastal. Itochul ei olnud ka mingit hierarhilist mõjuvõimu või kontrolli Itochu Hellase tegevuse üle.

35      Selleks et emaettevõtja saaks olla vastutav tütarettevõtja tegevuse eest, peab komisjon hageja arvates tõendama, et emaettevõtjal oli otsustav mõju tütarettevõtja tegevuse üle. Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsusest kohtuasjas C‑286/98 P: Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon (EKL 2000, lk I‑9925) ja selles kohtuasjas tehtud kohtujurist Mischo ettepanekust (EKL 2000, lk I‑9928) nähtub, et emaettevõtja vastutuse tuvastamiseks ei piisa ainuüksi asjaolust, et emaettevõtjal on tütarettevõtjas osalus.

36      Komisjon on kohustatud esitama tõendeid selle kohta, et tütarettevõtja ei tegutse sõltumatult ja tõendama, et „väidetava rikkumise toimepanemisel” oli emaettevõtjal tegelik kontroll tütarettevõtja üle (Euroopa Kohtu 14. juuli 1972. aasta otsus kohtuasjas 48/69: Imperial Chemical Industries vs. komisjon, EKL 1972, lk 619, punktid 131 jj). Kuna emaettevõtja teoreetiline kontroll ei ole piisav, ei olnud komisjonil – riskeerides seejuures kaitseõiguste raske rikkumisega – õigust eeldada faktilise kontrolli olemasolu asjaolu alusel, et Itochu Hellase aktsiakapitali esindas täielikult ja kaudselt Itochu.

37      Käesolevas asjas ei suutnud komisjon esitada mis tahes tõendeid Itochu rikkumises osalemise kohta. Täpsemalt, ta ei esitanud isegi Itochu Hellase ja Itochu vahelist kirjavahetust, mis oleks viidanud Nintendo tegevusele.

38      Hageja leiab esiteks, et komisjon on otsuse põhjenduses 360 vääralt kinnitanud, et vastuse vastuväiteteatisele „esitasid Itochu […], Itochu nimel […] ja Itochu Hellas”. Ta märgib, et kuna vastuväiteteatis oli talle adresseeritud, pidi ta sellele ka vastama, et täpsustada selgelt tema ja Itochu Hellase vahelisi suhteid. Tema sõnul esitas ta selle vastuse oma kaitseõiguste teostamise raames.

39      Hageja täpsustab, et kui ta oleks vastuväiteteatisele vastamata jätnud, oleks seda võidud tõlgendada kui nõustumist komisjoni valikuga ta otsuse adressaadiks nimetada. Kohtuasjas, milles Esimese Astme Kohus tegi 14. mail 1998 otsuse T‑354/94: Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon (EKL 1998, lk II‑2111), oli komisjon just seisukohal, et vastuväiteteatisele esitatud vastuses kommentaaride puudumist Stora vastutuse kohta tema tütarettevõtjate tegevuse eest tuleb käsitleda selle vastutuse omaksvõtmisena.

40      Teiseks leiab hageja, et komisjon pidas teda haldusmenetluses vääralt ainsaks suhtluspartneriks. Ta väidab, et eespool punktis 39 viidatud 14. mai 1998. aasta kohtuotsuses Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon (punktid 41‑48), mis jäeti muutmata eespool punktis 35 viidatud 16. novembri 2000. aasta kohtuotsuses Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon (punktid 27‑29), põhines Esimese Astme Kohtu järeldus, et hageja oli kogu Stora kontserni esindava komisjoni ainus suhtluspartner, kahel asjaolul: esiteks oli emaettevõtja Stora Kopparbergs Bergslags AB ja tema tütarettevõtjate esindamiseks välja antud ainult üks volikiri ja teiseks ei vaielnud emaettevõtja haldusmenetluses ühelgi hetkel vastu sellele, et just tema on komisjoni kirjade või vastuväiteteatise õige adressaat.

41      Käesolevas asjas neid asjaolusid ilmselgelt ei esine.

42      Esimese asjaolu kohta meenutab hageja kõigepealt, et algusest peale oli Itochu Hellase ja Itochu nõustajatele väljastatud eraldiseisvad volikirjad ning nad andsid neile ka iseseisvalt ja eri aegadel juhiseid. Sellest tuleneb selgelt, et vastupidi eespool punktis 39 viidatud 14. mai 1998. aasta kohtuotsusele Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon ei „kooskõlastanud” Itochu kunagi kirjavahetust, mida Itochu Hellas või Itochu Europe komisjonile saatsid.

43      Teise asjaolu kohta väidab hageja, et ta on pidevalt vaielnud vastu komisjoni valikule talle väidetava rikkumisega seotud dokumente saata. Vastuses vastuväiteteatisele, mis oli hageja esimene võimalus selgitada oma suhet Itochu Hellasega, märkis ta selgelt, et teda ei saa rikkumise eest vastutavaks pidada ja seetõttu ei saa ta olla ka otsuse adressaat. Itochu, Itochu Europe’i ja Itochu Hellase vaheliste suhete laadi selgitati mitmes komisjonile saadetud kirjas, mis kandsid vastavalt kuupäevi 26. november 2001 ja 27. september 2002 (vt punkt 15 eespool).

44      Kolmandaks väidab hageja, et juhul, kui Esimese Astme Kohus lükkab tagasi tema argumendi, et ta ei käitunud haldusmenetluses kui komisjoni ainus suhtluspartner, või juhul, kui Esimese Astme Kohus järeldab, et ta pidi esitama tõendeid Itochu Hellasest sõltumatu käitumise kohta, tuleks tal arvestada allpool esitatud asjaolusid. Kõigepealt tuleb märkida, et Itochu kui mitmes valdkonnas tegutsev detsentraliseeritud äriühing ei sekku oma tütarettevõtjate igapäevasesse majandustegevusse; ainult tütarettevõtjad ise vastutavad oma turunduspoliitika eest ja nad on tööandjaks, nagu ka Itochu Hellas, suurele arvule töötajatele. Ka Itochu Europe tegutseb detsentraliseeritult ja kontrollib vaid oma tütarettevõtjate peamist tegevust ja finantsolukorda. Mängukonsoolide ja -kassettide müük ja turustamine ei ole kaugeltki Itochu Europe’i või Itochu peamine tegevus. Samuti on oluline lisada, et Nintendoga sõlmis turustuslepingu Itochu Hellas, mitte Itochu. Üldiselt ei olnud Itochu kunagi selle lepingu läbirääkimiste, sõlmimise või täitmisega suuremal või vähemal määral seotud. Selle lepingu piiravad tingimused olid ainsad elemendid, millele komisjon Itochu Hellase toimepandud rikkumise tuvastamisel tugines.

45      Repliigis väidab hageja, et vastupidi komisjoni väidetule ei ole tema esitatud tõendid uued, kuna need esitati juba vastuses vastuväiteteatisele. Lisaks on komisjon oma argumentatsiooni võrreldes vastuväiteteatises esitatuga muutnud, mistõttu hagejale ei saa ette heita komisjoni väidete ümberlükkamiseks vajalike kõigi tõendite esitamist Esimese Astme Kohtule. Igal juhul tuleb neid tõendeid arvesse võtta, sest vastupidi sellele, mis on lubatud teatatud riigiabi uurimise menetluses, on komisjon kohustatud koguma tõendeid, et tõendada hageja osalemist rikkumises.

46      Komisjon väidab vastu kõigile hageja argumentidele. Ta märgib sisuliselt, et käesolevas asjas on vaieldamatu, et Itochule kuulub Itochu Hellases 100% osalus (kuigi kaudselt). Komisjonil oli seega õigus eeldada, et emaettevõtja Itochul oli otsustav mõju tütarettevõtja Itochu Hellase turunduspoliitika määratlemisel, ja seega õigus rikkumine süüks panna Itochule (otsuse põhjendus 355). Hageja ei ole esitanud ka piisavalt tõendeid, mis võiksid selle eelduse ümber lükata.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

47      Tuleb meenutada, et ühenduse konkurentsiõiguse kohaselt kujutavad ühte kontserni kuuluvad erinevad äriühingud endast ühte majanduslikku üksust ja seega ühte ettevõtjat EÜ artiklite 81 ja 82 tähenduses, kui asjaomased äriühingud ei määra oma tegevust turul kindlaks iseseisvalt (Esimese Astme Kohtu 30. septembri 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑203/01: Michelin vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑4071, punkt 290).

48      Asjaolu, et tütarettevõtjal on eraldiseisev õigusvõime, ei ole piisav selleks, et välistada võimalus, et tema rikkumine pannakse süüks emaettevõtjale, eriti kui tütarettevõtja ei otsusta oma tegutsemise üle turul sõltumatult, vaid täidab enamjaolt emaettevõtja poolt talle antud juhiseid (eespool punktis 36 viidatud Euroopa Kohtu otsus Imperial Chemical Industries vs. komisjon, punktid 132 ja 133; Euroopa Kohtu 14. juuli 1972. aasta otsused kohtuasjas 52/69: Geigy vs. komisjon, EKL 1972, lk 787, punkt 44, ja kohtuasjas 53/69: Sandoz vs. komisjon, EKL 1972, lk 845, punkt 13, ning Euroopa Kohtu 21. veebruari 1973. aasta otsus kohtuasjas 6/72: Europemballage ja Continental Can vs. komisjon, EKL 1973, EKL 1973, lk 215, punkt 15).

49      Sellise spetsiifilise olukorra kohta, kus emaettevõtjale kuulub rikkumise toime pannud tütarettevõtjas 100% osalus, märkis Euroopa Kohus 25. oktoobril 1983 kohtuasjas 107/82 tehtud kohtuotsuses AEG‑Telefunken vs. komisjon (EKL 1983, lk 3151, punkt 50), et seda, kas emaettevõtja tegelikult mõjutas oma tütarettevõtja turunduspoliitikat, kontrollida ei tule, kuna viimane järgib igal juhul nende samade kontserni struktuuri organite poliitikat, kes kujundavad ka emaettevõtja poliitikat. Sel juhul kehtib eeldus, et emaettevõtjal on otsustav mõju oma tütarettevõtja tegevusele. Seega on emaettevõtjal, kes vaidlustab ühenduste kohtus komisjoni otsuse, millega talle on tema tütarettevõtja tegevuse eest trahv määratud, kohustus see eeldus ümber lükata, esitades tõendeid tütarettevõtja sõltumatuse kohta (vt Esimese Astme Kohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑314/01: Avebe vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑3085, punkt 136; vt selle kohta ka eespool punktis 35 viidatud 16. novembri 2000. aasta kohtuotsus Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon, punkt 29).

50      Kuigi peab nõustuma hagejaga, et Euroopa Kohus tugines eespool punktis 35 viidatud Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon kohtuotsuse punktides 28 ja 29 lisaks tütarettevõtja aktsia- või osakapitalis 100% osalusele ka muudele asjaoludele, nagu see, et ei vaidlustatud emaettevõtja mõju tütarettevõtja turunduspoliitikale, ja äriühingute ühisele esindamisele haldusmenetluses, tõstis Euroopa Kohus need asjaolud esile siiski üksnes eesmärgiga tuua välja kõik tõendid, millele Esimese Astme Kohus oli oma põhjendused rajanud, et järeldada, et ta ei tuginenud ainult emaettevõtja 100%‑le osalusele tütarettevõtja aktsia- või osakapitalis. Seega asjaolu, et Euroopa Kohus kinnitas Esimese Astme Kohtu hinnangut selles kohtuasjas, ei tähenda, et sellega oleks muudetud eespool punktis 49 viidatud kohtuotsuse AEG‑Telefunken vs. komisjon punktis 50 esitatud põhimõtet.

51      Neil asjaoludel piisab, kui komisjon tõendab, et emaettevõtja esindab kogu tütarettevõtja aktsia- või osakapitali, et järeldada, et emaettevõtja mõjutab otsustavalt tütarettevõtja turunduspoliitikat. Seega võib komisjon pidada emaettevõtjat solidaarselt vastutavaks tütarettevõtjale määratud trahvi maksmise eest, välja arvatud juhul, kui see äriühing tõendab, et tema tütarettevõtja ei täida olulist osa tema kehtestatud juhistest ja tegutseb seetõttu turul iseseisvalt.

52      Käesolevas asjas puudub vaidlus selles, et asjassepuutuval perioodil, st alates 16. detsembrist 1991 kuni 28. veebruarini 1997 oli hagejal otseselt või kaudselt Itochu Hellases 100% osalus.

53      Seega võis komisjon eeldada, et Itochul oli tegelik otsustav mõju Itochu Hellase turunduspoliitika üle. Eespool toodust nähtub, et hagejal tuleb niisiis esitada tõendeid, mis tõendavad, et tema tütarettevõtja määratles oma turunduspoliitikat sõltumatult ega moodustanud seega temaga üht majandusüksust ega üht ettevõtjat EÜ artikli 81 mõttes.

54      Hageja väitis, et vastus vastuväiteteatisele esitati peamiselt Itochu Hellase nimel, et ta ei esitlenud end kui komisjoni ainsat suhtluspartnerit, et kuna ta tegutses mitmes valdkonnas, ei osalenud ta otseselt tütarettevõtjate kaubandustegevuses (ja veelgi vähem kaudse osalusega tütarettevõtjate, nagu Itochu Hellase tegevuses), et käesoleva asja esemeks olevate toodete müük ja turustamine ei olnud tema peamine tegevusala, et ta ei olnud kunagi Itochu Hellase ja Nintendo vahel sõlmitud ainuturustuslepingu läbirääkimiste, sõlmimise või täitmisega suuremal või vähemal määral seotud ja et esimesena nimetatud ettevõtjal oli palju kohalikke töötajaid.

55      Nendes argumentides tuginetakse esiteks hageja hoiakule haldusmenetluses ja teiseks Itochu kontserni struktuurile ja töökorraldusele.

56      Esiteks tuleb tunnistada tulemusetuks haldusmenetluse käiku puudutavad argumendid. Isegi kui oleks tõendatud, et hageja ei esitlenud end selles menetluses komisjoni ainsa suhtluspartnerina ja et ta vaidles pidevalt vastu komisjoni valikule talle asjassepuutuvaid dokumente saata, ei ole need asjaolud piisavad, et eespool nimetatud eeldust ümber lükata. Eespool punktis 35 viidatud 16. novembri 2000. aasta kohtuotsuses Stora Kopparbergs Bergslags vs. komisjon võetud lähenemist arvestades on hageja hoiak haldusmenetluses, mida kirjeldati otsuse punktis 361, täiendav asjaolu, mis ainult toetab järeldust, millele komisjon Itochu Hellase rikkumise süükspanemise ja seega ka otsuse adressaadi osas jõudis.

57      Teiseks, ei saa nõustuda ka Itochu kontserni – mille emaettevõtja on mitmes valdkonnas tegutsev Jaapani äriühing, mida väidetavalt iseloomustab tema tütarettevõtjate ja nende tütarettevõtjate detsentraliseeritud ja sõltumatu tegevus – struktuuri ja töökorraldust puudutavate argumentidega, sest ta ei ole nende argumentide toetuseks esitanud mingeid konkreetseid tõendeid ning see, et Itochu Hellasel oli palju kohalikke töötajaid, ei ole asjassepuutuv asjaolu.

58      Lisaks ei saa võtta arvesse asjaolu, et hageja ei olnud ühelgi hetkel Nintendoga sõlmitud turustuslepingu läbirääkimiste, sõlmimise või täitmisega seotud, või ka asjaolu, et Itochu Hellas oli Nintendo toodetega tegeledes välja arendanud Itochu kontserni peamisest tegevusalast erineva tegevuse. Nimelt ei ole nõutav, et tütarettevõtja tegevuse omistamiseks emaettevõtjale tuleks tõendada, et emaettevõtja võttis otseselt rikkumisest osa või oli sellest teadlik. Komisjonil on õigus teha otsus kontserni emaettevõtjale trahvi määramise kohta mitte ainult seetõttu, et emaettevõtjal on rikkumises suhetes tütarettevõtjaga kihutaja roll, või veelgi enam seetõttu, et emaettevõtja võtab rikkumisest osa, vaid juba seetõttu, et nad on käsitletavad ühe ettevõtjana EÜ artikli 81 mõttes. Käesolevas asjas piirdub hageja kinnitusega, et ta ei olnud Itochu Hellase tegevusest teadlik ja ta eitab selle aktiivset toetamist, esitamata aga ühtegi tõendit selle kohta, et ta ei avaldanud otsustavat mõju Itochu Hellase tegevusele ega selle kohta, et viimane tegutses sõltumatult.

59      Sellest tuleneb, et hageja ei ole suutnud piisavate tõenditega ümber lükata eeldust, et tal oli tegelik otsustav mõju oma tütarettevõtja Itochu Hellase tegevuse üle.

60      Seega tuleb käesolev väide tagasi lükata.

2.     Trahvi tühistamise või vähendamise nõue

61      Hagejale määratud trahvi tühistamise või vähendamise nõude põhjendamiseks esitab ta kuus väidet. Esimene puudutab EÜ artiklis 253 ette nähtud põhjendamiskohustuse rikkumist ning võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtete rikkumist, kuna Itochule määrati komisjoni erineva kohtlemise strateegia alusel proportsionaalselt kõrgem trahv kui teistele komisjoni otsuse adressaatidele. Teine väide puudutab proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtete rikkumist, kuna komisjon suurendas Itochule määratud trahvi hoiatava mõju tagamiseks. Kolmandas väites märgib hageja, et komisjon on teinud ilmse hindamisvea ja rikkunud proportsionaalsuse põhimõtet, suurendades Itochule määratud trahvi 50% võrra rikkumise kestuse tõttu. Neljas väide puudutab põhjendamiskohustuse, võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtete rikkumist, kuna komisjon jättis ilma asjakohase põhjenduseta teatud kergendavad asjaolud arvesse võtmata. Viies väide puudutab määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 rikkumist, kuna komisjon määras trahvi, mis ületas 10% Itochu Hellase eelmise majandusaasta käibest. Kuuendaks väidab hageja, et komisjon on rikkunud kaitseõigusi.

62      Enne kui hakata uurima hageja esitatud väiteid, tuleb meenutada, et otsuse põhjendustest 366–464 nähtub, et komisjoni määras trahvid EÜ artikli 81 lõike 1 ja EMP lepingu artikli 53 lõike 1 rikkumise eest määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 alusel ja et komisjon määras trahvid, nagu ta seda ise selgelt kinnitas, suunistes sätestatud meetodit kasutades.

63      Kuigi suuniseid ei saa lugeda õigusaktiks, mida ametiasutus igal juhul peab järgima, sätestavad nad siiski praktikat väljendava käitumisnormi, mida ametiasutus konkreetsel juhtumil ei või eirata, esitamata võrdse kohtlemise põhimõttega kooskõlas olevaid põhjendusi (vt Euroopa Kohtu 18. mai 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑397/03 P: Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑4429, punkt 91 ja seal viidatud kohtupraktika).

 Esimene väide, mille kohaselt on komisjoni erineva kohtlemise strateegiaga rikutud põhjendamiskohustust ning võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid

 Poolte argumendid

64      Esiteks väidab hageja, et komisjon ei märkinud täpseid arve, millest lähtuvalt ta ettevõtjad kolme gruppi jagas. Komisjon jättis nimelt mainimata Nintendo toodete müügi summad ja turuosad EMP-s 1997. aastal iga ettevõtja kohta, v.a Nintendo ja John Menzies. Hagejalt võeti seega õigus teostada reaalselt oma kaitseõigusi ja kontrollida komisjoni erineva kohtlemise strateegia põhjendatust. Nii rikkus komisjon EÜ artiklis 253 ette nähtud põhjendamiskohustust.

65      Repliigis täpsustas hageja, et kohtupraktika kohaselt tuleb komisjonil põhjendada, mille alusel ta erinevatesse gruppidesse liigitamisel künniseid valis. Ta lisas ka, et vastavalt kohtupraktikale ei saa selleks, et hinnata, kas komisjon järgis Itochu kaitseõigusi, arvestada hilinemisega, st alles kostja vastuses välja toodud Itochu Hellase turuosa.

66      Teiseks leiab hageja, et komisjon on rikkunud võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid. Komisjoni esitatud vähesed arvandmed viitavad sellele, et Itochu Hellase turuosa oli alla 0,5%. Liigitades hageja samasse kategooriasse teiste rikkumises osalenud turustajatega, kuigi nende olukord asjaomasel turul oli oluliselt erinev, ei arvestanud komisjon iga asjassepuutuva ettevõtja osatähtsust.

67      Repliigis märkis hageja, et komisjoni kaalutlusruum trahvide määratlemisel ei ole piiramatu, kuna komisjon on kohustatud järgima õiguse üldpõhimõtteid. Seega juhul, kui komisjon otsustab ettevõtjaid erinevalt kohelda, on ta kohustatud järgima võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid. Lisaks peab erinev kohtlemine väljendama ettevõtja tegevuse tegelikku mõju konkurentsile. Seega oli komisjoni poolt kuue ettevõtja liigitamine samasse kategooriasse ebaproportsionaalne. Komisjon oleks pidanud looma neljanda grupi kõige väiksemate ettevõtjate jaoks ja kohaldama sellele lähtesummat, mis on väiksem kui 1 000 000 eurot. Nimelt on John Menziesi ja kolmanda grupi kõige suurema ettevõtja suuruse suhteline erinevus võrreldes Nintendoga palju väiksem kui nimetatud kolmanda grupi ettevõtja ja Itochu Hellase erinevus.

68      Komisjon vaidleb vastu kõigile hageja argumentidele.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

69      Suunistes sätestatud meetodi kohaselt lähtub komisjon asjaomastele ettevõtjatele määratavate trahvisummade arvutamisel summast, mis on kindlaks määratud rikkumise raskusastme põhjal. Rikkumise raskuse hindamisel tuleb arvesse võtta selle laadi, tegelikku mõju turule, kui seda saab mõõta, ja asjakohase geograafilise turu suurust (punkti 1A esimene lõik). Rikkumised jagunevad kolme kategooriasse: „kerged rikkumised”, mille eest on ette nähtud trahvisumma 1000 eurot – 1 000 000 eurot, „rasked rikkumised”, mille eest on ette nähtud trahvisumma 1–20 000 000 eurot ja „väga rasked rikkumised”, mille eest on ette nähtud trahvisumma rohkem kui 20 000 000 eurot (punkti 1A teise lõigu esimene kuni kolmas taane). Suuniste kohaselt võimaldab igas kategoorias väljapakutud trahviastmik rakendada ettevõtjate suhtes erinevat kohtlemist vastavalt toimepandud rikkumise laadile (punkti 1A kolmas lõik). Samuti on suuniste kohaselt vaja arvesse võtta rikkujate tegelikku majanduslikku suutlikkust põhjustada olulist kahju muudele ettevõtjatele, eeskätt tarbijatele, ja määrata trahvi suurus nii, et sellel oleks piisavalt hoiatav mõju (punkti 1A neljas lõik).

70      Nii määratletud kolme rikkumiste kategooria sees võib suuniste kohaselt mõnel juhul osutuda vajalikuks kindlaksmääratud trahvisummat veel kaaluda, et võtta arvesse iga ettevõtja konkreetset suurust ja seega iga ettevõtja õigusvastase käitumise tegelikku mõju konkurentsile, eeskätt juhul, kui samalaadse rikkumise toime pannud ettevõtjate suurus erineb üksteisest oluliselt, ja kohandada seega algset põhisummat olenevalt iga ettevõtja iseärasustest (punkti 1A kuues lõik).

71      Käesolevas asjas ei vaidlusta hageja seda, et rikkumine on väga raske, ega hinnanguid, millele komisjon tema rikkumise väga raskeks kvalifitseerimisel tugineb ja mis puudutavad rikkumise laadi, selle tegelikku mõju turule ja geograafilise turu suurust (otsuse põhjendused 374–384). Hageja ei vaidlusta ka seda põhimõtet ennast, et keelatud kokkuleppes osalenud isikud jaotatakse eri kategooriatesse. Ta heidab komisjonile ette võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtete rikkumist, sest komisjon liigitas ta samasse gruppi suuremate ettevõtjatega ja rikkus selles osas oma põhjendamiskohustust.

72      Argumendis, et komisjon on ettevõtjate gruppidesse liigitamisel rikkunud võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, väidab hageja sisuliselt seda, et liigitades tema rikkumises osalenud teiste turustajatega samasse gruppi, kuigi nende olukord asjaomasel turul oli oluliselt erinev, ei arvestanud ta iga asjassepuutuva ettevõtja täpset osakaalu. Ta täpsustab, et erinev kohtlemine peaks kajastama vähemalt ettevõtja tegevuse tegelikku mõju konkurentsile ja et komisjon oleks pidanud looma neljanda grupi kõige väiksemate ettevõtjate jaoks, kelle hulka kuulunuks ka hageja, ja määrama sellele grupile lähtesumma, mis on väiksem kui 1 000 000 eurot.

73      Selle kohta meenutab Esimese Astme Kohus, et tulenevalt meetodist, mis seisneb trahvi lähtesumma määramise staadiumis keelatud kokkuleppes osalenud ettevõtjate erinevaks kohtlemiseks nende jagamises kategooriatesse – selle põhimõtte õigsust on kinnitanud ka Esimese Astme Kohus oma lahendites –, olgugi et see meetod ei arvesta erinevusi samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjate suuruste vahel, määratakse samasse kategooriasse paigutatud ettevõtjatele üks kindla suurusega trahvi lähtesumma (vt Esimese Astme Kohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑26/02: Daiichi Pharmaceutical vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑713, punkt 83 ja viidatud kohtupraktika).

74      Kategooriatesse jagamisel tuleb järgida võrdse kohtlemise põhimõtet, mille kohaselt on keelatud kohelda võrreldavaid olukordi erinevalt ja erinevaid olukordi ühetaoliselt, välja arvatud siis, kui selline kohtlemine on objektiivselt põhjendatud. Lisaks peab kohtupraktika kohaselt trahvisumma olema vähemalt proportsionaalne nende asjaoludega, mida võeti arvesse rikkumise raskusastme hindamisel. Selleks et teha kindlaks, kas keelatud kokkuleppe osaliste jagamine kategooriatesse vastab võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtetele, peab Esimese Astme Kohus komisjoni selle valdkonna kaalutlusõiguse teostamise seaduslikkuse kontrollimise raames üksnes kontrollima, kas see jagamine on järjekindel ja objektiivselt õigustatud, ning ei tohi komisjoni hinnangut kohe enda omaga asendada (eespool punktis 73 viidatud kohtuotsus Daiichi Pharmaceutical vs. komisjon, punktid 84 ja 85).

75      Käesolevas asjas asus komisjon seisukohale, et „asjassepuutuvad ettevõtjad [võis] põhimõtteliselt jagada kolme gruppi iga ettevõtja suhtelise olulisuse alusel võrreldes Nintendoga […], keda käsitleti asjassepuutuvate toodete (ja ainult nende toodete) turustajana EMP‑s; võrdluse aluseks oli iga ettevõtja osa Nintendo mängukonsoolide ja ‑kassettide kogumahus, mis olid ostetud nende turustamise eesmärgil EMP‑s 1997. aastal, st viimasel rikkumise toimepanemise aastal” (otsuse põhjendus 386). Nintendo (kelle turuosaks hinnati [konfidentsiaalne](1)%) ja John Menzies (kelle turuosa oli [konfidentsiaalne]%) paigutati vastavalt esimesse ja teise gruppi. Ülejäänud puudutatud ettevõtjad (kelle turuosad olid [konfidentsiaalne]–[konfidentsiaalne]%), sealhulgas hageja, paigutati kolmandasse gruppi.

76      Komisjoni otsust paigutada samasse kategooriasse ettevõtjad, kelle turuosa asjassepuutuva toote turustamisel on alla [konfidentsiaalne]%, ei saa pidada omavoliliseks ja sellega ei ole ta ületanud kaalutusõiguse piire, mis tal antud valdkonnas on.

77      Kritiseerida ei saa ka asjaolu, et igale kategooriale määratud lähtesumma ei ole rangelt proportsionaalne asjassepuutuvate ettevõtjate vastavate turuosadega, sest see on ainult kategooriatesse jagamise ja ühe kindla trahvisumma määramise tagajärg. Tuleb meenutada, et isegi kui kategooriatesse jagamise tõttu määratakse teatavatele erineva suurusega ettevõtjatele identne põhisumma, on erinev kohtlemine objektiivselt õigustatav sellega, et rikkumise raskusastme kindlaksmääramisel on rikkumise laadile omistatud suurem tähtsus kui ettevõtjate suurusele (vt Esimese Astme Kohtu 19. märtsi 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑213/00: CMA CGM jt vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑913, punkt 411 ja viidatud kohtupraktika).

78      Kuigi käesolevas asjas on samasse gruppi liigitatud ettevõtjate turuosad suhtarvudena erinevad, ei ole need erinevused absoluutarvestuses nii olulised, et nendest lähtuvalt oleks õigustatud hageja liigitamine erinevasse gruppi. Täpsemalt, komisjoni kasutatud meetod ei esitanud asjassepuutuvaid turge eriti moonutatult (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 15. märtsi 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑15/02: BASF vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑497, punkt 159). Asjassepuutuval turul, st Nintendo toodete turustamise turul tegutsesid käesoleva asja asjaolude asetleidmise ajal valdavalt Nintendo ja tema tütarettevõtjad. Sõltumatutel turustajatel, v.a John Menzies, oli selles turustussüsteemis võrdlemisi tagasihoidlik positsioon (vt otsuse põhjendused 388–390).

79      Vastupidi hageja väidetule ei olnud komisjon ka kohustatud eristama ettevõtjaid nende turuosa alusel asjassepuutuvate toodete turustamisel. Kuna komisjoni valitud lähenemisviis ei ole ebajärjekindel ega objektiivselt põhjendamata, nagu nähtub ka eespool toodud põhjendustest, ja arvestades suuremat tähtsust, mis tuleb omistada rikkumise raskusele, ei tule välja uurida, kas ettevõtjate jaotamine kolme grupi asemel nelja gruppi, mida pooldab hageja, oleks asjassepuutuvate ettevõtjate suhtelist osakaalu paremini väljendanud.

80      Samuti ei saa hageja väita, et arvestades tema tegevuse vähest mõju turule, oli talle määratud trahv ebaproportsionaalne, kuna nagu meenutatud ka eespool punktis 70 ja nagu märgitud otsuse punktides 385–390, arvestati ettevõtjate erineval kohtlemisel hageja täpset osakaalu Nintendo mängukonsoolide ja -kassettide kogumahus, mis olid ostetud nende turustamise eesmärgil EMP‑s 1997. aastal, ja seega ka tema rikkumise tegelikku mõju konkurentsile.

81      Seega tuleb järeldada, et kategooriatesse jagamise ja sellega kaasneva ühe kindla trahvisumma määramise süsteemi juurde kuuluv suhteliselt suur erinevus viimasesse kategooriasse liigitatud ettevõtjate turuosade vahel on objektiivselt põhjendatud. Komisjoni õigus ettevõtjad kategooriatesse jagada kaotaks suure osa oma tõhususest, kui mis tahes turuosade erinevus – mis võib suhtarvudes olla oluline, kuigi protsendipunktides vastab see väga väiksele turuosale – ei võimaldaks erinevate ettevõtjate samasse kategooriasse määramist.

82      Väite osas, et ettevõtjate kategooriatesse jagamisel on rikutud põhjendamiskohustust, tuleb meenutada, et konkurentsiõiguse rikkumise eest määratavate trahvide teemalise väljakujunenud kohtupraktika kohaselt on komisjon oma põhjendamiskohustuse täitnud, kui ta märgib oma otsuses hindamise alused, mis võimaldasid tal mõõta toimepandud rikkumise raskusastet ja kestust, ilma et tal oleks kohustust esitada üksikasjalikumat selgitust või arvandmeid trahvide arvutamise viisi kohta (vt selle kohta Euroopa Kohtu 16. novembri 2000. aasta otsus kohtuasjas C‑279/98 P: Cascades vs. komisjon, EKL 2000, lk I‑9693, punktid 38–47; Esimese Astme Kohtu 30. septembri 2003. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑191/98, T‑212/98–T‑214/98: Atlantic Container Line jt vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑3275, punktid 1522 ja 1523). Arvandmed trahvide arvutamisviisi kohta, isegi kui sellised andmed on kasulikud, ei ole põhjendamiskohustuse täitmiseks hädavajalikud (vt Euroopa Kohtu 2. oktoobri 2003. aasta otsus kohtuasjas C‑182/99 P: Salzgitter vs. komisjon, EKL 2003, lk I‑10761, punkt 75 ja viidatud kohtupraktika).

83      Käesolevas asjas märkis komisjon otsuses selgelt ära rikkumise raskuse hindamisel arvesse võetud asjaolud (vt põhjendus 373 ja järgnevad põhjendused) ja nende hulgas ettevõtjate gruppidesse jagamise aluseks olnud arvud. Asjaolu, et komisjon jättis eraldi välja toomata kolmandasse gruppi liigitatud iga ettevõtja turuosa, et takistanud hagejal seda vaidlustatud otsuse osa täpsemalt vaidlustamast. Järelikult ei ole komisjon ettevõtjate gruppidesse jagamisel põhjendamiskohustust rikkunud.

84      Arvestades kõiki eespool toodud kaalutlusi, tuleb käesolev väide tagasi lükata.

 Teine väide, mille kohaselt on sellega, et trahvi lähtesummat suurendati hoiatava mõju saavutamiseks, rikutud proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid

 Poolte argumendid

85      Hageja väidab, et komisjon rikkus proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid, otsustades, et trahvi hoiatava mõju saavutamiseks tuleb talle määratud trahvi lähtesumma korrutada kolmega.

86      Esiteks leiab ta, et lisaks sellele, et komisjon ei saanud talle trahvi ainult emaettevõtja staatuse tõttu määrata ja seega ka tugineda tema suurusele ja kõigile ressurssidele, ei olnud Itochu Hellase väga väikest käivet arvestades ka mingit põhjust seda summat suurendada. Vastavalt suuniste punkti 1A teise lõigu neljandale taandele oleks komisjon pidanud hindama, kas Itochu Hellase, mitte Itochu suurus ja tema koguressursid õigustavad hoiatava mõju saavutamiseks trahvi lähtesumma suurendamist. Tuvastada oleks tulnud esiteks, et Itochu Hellase käive, mis oli märgitud vastuväiteteatises, oli suhteliselt palju väiksem kui muude asjassepuutuvate ettevõtjate käive, ja teiseks, et alates 1997. aastast vähenes see käive oluliselt. Komisjon oleks seega pidanud arvestama asjaoluga, mis toodi välja ka vastuses vastuväiteteatisele, et alates 1997. aastast ei olnud Itochu Hellas enam Nintendo edasimüüja.

87      Teiseks ja teise võimalusena märgib hageja juhuks, kui Esimese Astme Kohus peaks leidma, et komisjon on otsuse Itochule adresseerimisel õigesti toiminud, et viimasele määratud trahvi lähtesumma kolmega korrutamisel on rikutud ka võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid. Ta märgib, et komisjon kohaldas sama kordajat Nintendole, et arvestada mitte ainult tema suuruse ja koguressurssidega, vaid ka asjaoluga, et ta oli vaidlusaluste toodete valmistaja ning seega rikkumise „loomulik eestvedaja”. Lisaks otsustas komisjon John Mendeziese suhtes kohaldada ainult kordajat 1,25, kuigi erinevalt Itochu Hellasest oli sellel turustajal rikkumises väga aktiivne ja oluline roll. Lõpuks ei võtnud komisjon arvesse ka Itochu detsentraliseeritud struktuuri, kuigi trahvi hoiatava mõju saavutamiseks kasutatavat kordajat tuleks kohaldada ainult juhul, kui emaettevõtja võttis rikkumisest tegelikult osa. Ta meenutab, et mitmes valdkonnas tegutseva äriühinguna ei olnud Nintendo toodete turustamine kunagi osa tema äritegevusest ja et ta ei võtnud osa selle turustustegevusega seotud kirjavahetusest. See asjaolu eristab teda märkimisväärselt teistest otsuse adressaatidest.

88      Komisjon palub hageja kõik argumendid tagasi lükata.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

89      Käesoleva väite esimese osa kohta tuleb märkida, et selles lähtutakse eeldusest, et komisjon on vääralt otsuse Itochule adresseerinud. Viimane möönab kaudselt, et väite – mis põhineb postulaadil, et komisjon oleks pidanud hindama, kas Itochu Hellase, mitte Itochu suurus ja koguressursid õigustasid trahvi suurendamist selle hoiatava mõju saavutamiseks – asjassepuutuva osa uurimine ei ole vajalik, kui Esimese Astme Kohus leiab, et komisjon ei ole otsust Itochule adresseerides õigusnorme rikkunud.

90      Kuna otsuse osalise tühistamise nõue jäeti rahuldamata, ei tule seda väite tulemusetut osa uurida.

91      Teise väite teises osas heidetakse komisjonile sisuliselt ette, et ta ei järginud võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, kuna ta kohaldas trahvi hoiatava mõju tagamiseks esiteks Itochule ja Nintendole sama kordajat, kuigi nende roll väidetavas rikkumises oli väga erinev, ja teiseks John Menziesele kohaldatust palju väiksemat kordajat, kuigi viimasel oli nimetatud rikkumises aktiivne ja oluline roll.

92      Selle kohta meenutab Esimese Astme Kohus, et komisjoni pädevus määrata trahve ettevõtjatele, kes tahtlikult või hooletusest on pannud toime EÜ artikli 81 lõike 1 või artikli 82 rikkumise, on üks komisjonile antud vahenditest talle ühenduse õigusega pandud järelevalveülesande täitmiseks. See ülesanne hõlmab kohustust järgida üldist poliitikat konkurentsiõiguses asutamislepingus kehtestatud põhimõtete kohaldamiseks ning sellesse suunda suunata ka ettevõtjate käitumist (Euroopa Kohtu 7. juuni 1983. aasta otsus liidetud kohtuasjades 100/80–103/80: Musique diffusion française jt vs. komisjon, EKL 1983, lk 1825, punkt 105, ja Esimese Astme Kohtu 27. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑43/02: Jungbunzlauer vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑3435, punkt 297).

93      Sellest tuleneb, et komisjonil on pädevus otsustada trahvisummade taseme suurus nende hoiatava mõju tugevdamiseks, kui teatavat tüüpi rikkumised on vaatamata asjaolule, et ühenduse konkurentsipoliitika on need algusest peale ebaseaduslikuks kuulutanud, suhteliselt sagedased kasu tõttu, mida huvitatud ettevõtjad võivad nendest saada (eespool punktis 92 viidatud kohtuotsus Musique diffusion française jt vs. komisjon, punkt 108, ja eespool punktis 92 viidatud Jungbunzlauer vs. komisjon, punkt 298). Kuna trahvil on hoiatav mõju selleks, et suunata ettevõtjate käitumist ühenduses või EMP–s, tuleb hoiatamise tegurit hinnata mitme asjaolu alusel, mitte ainult asjassepuutuva ettevõtja konkreetse olukorra alusel (Euroopa Kohtu 29. juuni 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑289/04 P: Showa Denko vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑5859, punkt 23; vt selle kohta ka eespool punktis 92 viidatud kohtuotsus Jungbunzlauer vs. komisjon, punkt 300).

94      Seega ei saa hageja tugineda asjassepuutuvate ettevõtjate rollide erinevustele rikkumises, et vaidlustada trahvide võrdset ja proportsionaalset suurendamist, mille eesmärk oli tagada trahvi hoiatav mõju.

95      Samuti ei tulene otsusest, vastupidiselt hageja väidetule, et komisjon tugines trahvi hoiatava teguri kindlaksmääramisel ainult tegelikule rollile, mis igal osalejal rikkumises oli.

96      Käesolevas asjas pidas komisjon vajalikuks teatud ettevõtjatele, täpsemalt Nintendole, John Menziesele ja Itochule määratud trahvi lähtesummat suurendada, et arvestada nende ettevõtjate suurust ja kõiki ressursse. Nintendole ja Itochule määratud trahvide lähtesummasid korrutati seetõttu kolmega. John Menziesele määratud trahvile kohaldati kordajat 1,25.

97      Nintendole ja Itochule määratud trahvi lähtesumma kolmega korrutamist on otsuse punktides 393–395 põhjendatud järgmiselt:

„Arvestades Nintendo […], John Menziesi […] ja Itochu […] suurust ja nende kõiki ressursse, tuleb käesolevas asjas nende ettevõtjate trahvi lähtesummasid suurendada.

Itochu […] väidab, et kuna ta lõpetas vahepeal asjassepuutuvate toodete turustamise, ei tule tema trahvi hoiatamiseks suurendada […] Hoiatav mõju tuleb aga tagada sõltumata sellest, kas pärast rikkumise lõpetamist ettevõtja jätkas kahepoolseid suhteid teiste rikkumises osalejatega.

Eriti tuleb piisav hoiatav mõju tagada Nintendo osas […], kuna lisaks tema suurusele (mis jääb selgelt alla Itochule […]), tuleb arvestada ka sellega, et tema oli rikkumise esemeks olevate toodete valmistaja […]”.

98      Nendest lõikudest nähtub, et viidates asjaolule, et Nintendo oli toodete valmistaja, st asjaolule, mis viitab laadilt iseseisva ettevõtja rollile asjassepuutuvas rikkumises, keskendus komisjon ettevõtjate suurusele, eriti Itochu märkimisväärsele suurusele.

99      Kõigist eespool toodud põhjendustest tuleneb, et käesolev väide tuleb tagasi lükata.

 Kolmas väide, mille kohaselt on sellega, et trahvi suurendati rikkumise kestuse tõttu, tehtud hindamisviga ja rikutud proportsionaalsuse põhimõtet

 Poolte argumendid

100    Esiteks väidab hageja, et komisjon ei saanud Itochu Hellase osas järeldada, et rikkumine algas Nintendoga sõlmitud turustuslepingu kehtima hakkamise kuupäevast, st 16. detsembrist 1991, ja et seda jätkati kuni selle lepingu lõppemiseni, st 28. veebruarini 1997. Komisjon oleks pigem pidanud määratlema perioodi, mille jooksul Itochu Hellast puudutav väidetav rikkumine tegelikult aset leidis.

101    Hageja hinnangul põhistas komisjon seda „formaalset lähenemist” turustuslepingu teatud sätetega, mis tema arvates nägid ette, et Itochu Hellasel oli õigus asjassepuutuvaid tooteid müüa vaid Kreekas asuvatele ja Nintendo poolt heakskiidetud agentidele, ja piiras ka paralleeleksporti EMP sees Itochu Hellase klientide poolt. Vastuses vastuväiteteatisele juhiti komisjoni tähelepanu mitmele tõendile ja selgitati, et tegelikult pooled neid lepingutingimusi ei täitnud. Itochu Hellas väitis eelkõige, et esiteks ei tegelenud Nintendo kunagi tema agentide heakskiitmisega ega osalenud nende nimetamisel, teiseks, et Itochu Hellas ei seadnud mingeid piiranguid eksportimisele tema 300 kliendile ja/või agendile, ja viimaks, et ta tegeles ise paralleelkaubandusega, üritades osta tooteid erinevatest allikatest ja müües Nintendo teatud tooteid Kreekast väljaspool asuvatele klientidele. Hageja täpsustab repliigis, et ta märkis ka vastuses vastuväiteteatisele, et komisjon ei oleks tohtinud piirduda ainult turustuslepingu tingimuste arvessevõtmisega.

102    Hageja leiab ka, et Itochu Hellase ja Nintendo vahel ei olnud otseses mõttes selliseid piiravaid tingimusi sisaldavat „lepingut”, kuna puudus nende kahe äriühingu vastav ühine tahe. Komisjon oleks pidanud uurima, mis hetkel Itochu Hellas viis või kavatses sellist piiravat strateegiat ellu viia, nagu ta tegi turustaja Nortec AE osas. Repliigis märkis hageja, et tema turustuslepingu tingimused määras kindlaks Nintendo. Seega tegutses Nintendo ühepoolselt ning komisjon peab tõendama Itochu Hellase otsest või vaikivat nõusolekut (Esimese Astme Kohtu 26. oktoobri 2000. aasta otsus kohtuasjas T‑41/96: Bayer vs. komisjon, EKL 2000, lk II‑3383, punktid 71 ja 72).

103    Samuti tuleneb suuniste punktist 1B, et komisjon võib rikkumise kestuse alusel trahvi lähtesummat suurendada ainult siis, kui see suurendamine toimub piirangute tõttu, millel on pikka aega olnud kahjulik mõju tarbijatele. Seega juhul, kui teatud perioodi jooksul ei ole rikkumisel olnud tarbijatele kahjulikku mõju, ei ole ka õigustatud trahvi suurendamine rikkumise kestuse alusel.

104    Käesolevas asjas ei saanud komisjon esitada mingeid tõendeid Itochu Hellase osaluse kohta Nintendo väljamõeldud paralleelkaubanduse vastu võitlemise „plaanis”, v.a teatud juhud 1996. aastal ja üksikjuhtum 1993. aastal. Itochu Hellase rikkumise kestus on seega palju lühem kui otsuses tuvastatud.

105    Teiseks ja teise võimalusena väidab hageja, et komisjon oleks igal juhul pidanud kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega arvestama Itochu Hellase passiivset rolli väidetavas rikkumises, või ka asjaolu, et väidetav rikkumise periood, mis kestis 1991. aasta detsembrist kuni 1997. aasta veebruarini, hõlmas pikki ajavahemikke, mil Itochu Hellas rikkumises ei osalenud ning mille jooksul oli tal väidetavas rikkumises passiivne roll. Seetõttu leiab hageja, et tuvastades, et rikkumine kestis rohkem kui üks aasta, oleks komisjon, arvestades Itochu Hellase passiivset rolli, pidanud Itochule määratud trahvi lähtesummat rikkumise kestuse alusel suurendama 10%‑st väiksema protsendi võrra (näiteks 5%). Selline lähenemine oleks olnud kooskõlas komisjoni otsustuspraktikaga nn Volkswageni asjas ja nn eelisoleeritud torude asjas (vastavalt komisjoni 28. jaanuari 1998. aasta otsus 98/273/EÜ [EÜ artikli 81] alusel algatatud menetluses (IV/35.733 – VW) (EÜT L 124, lk 60) ja komisjoni 21. oktoobri 1998. aasta otsus 1999/60/EÜ [EÜ artikli 81] alusel algatatud menetluses (IV/35.691/E-4 – eelisoleeritud torud) (EÜT 1999, L 24, lk 1). Kolmanda võimalusena peaks komisjon vähemalt rikkumise kestuse alusel trahvi suurendamisel kohaldama väiksemat protsenti nende aastate osas, mille kestel oli väidetav rikkumine ebaregulaarne või mille kestel rikkumist üldse ei toimunud. Seda väiksemat protsenti peaks kohaldama vähemalt perioodidele, mille osas komisjon ei esitanud ühtegi tõendit Itochu Hellase osalemise kohta väidetavas rikkumises (st perioodidel 1995. aasta aprilli või maini ja alates 1996. aasta maist kuni 1997. aasta veebruarini). Hageja märgib ka, et viimati nimetatud perioodi jooksul lahkusid töölt Nintendo toodete turustamisega tegelenud Itochu Hellase töötajad, ja et Nintendo plaanis juba Itochu Hellasega lepingu lõpetamist.

106    Komisjon vaidleb vastu kõigile hageja esitatud argumentidele.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

107    Käesolev väide koosneb sisuliselt kahest osast. Esimeses osas väidab hageja, et komisjon on teinud ilmse hindamisvea, tuvastades, et hageja osales väidetavas rikkumises 16. detsembrist 1991 kuni 28. veebruarini 1997 ja otsustades, et tema trahvi lähtesummat tuleb suuniste punkti 1B esimese lõigu alusel suurendada 50% võrra. Väite teises osas, mis esitatakse teise võimalusena, väidab hageja, et komisjon oleks pidanud suurendama rikkumise iga aasta eest trahvi 10%‑st väiksema protsendi võrra, arvestades Itochu Hellase passiivset rolli ja pikki ajavahemikke, mille jooksul ta rikkumises ei osalenud. Jättes aga nii toimimata, rikkus komisjon proportsionaalsuse põhimõtet.

–       Väite esimene osa, mille kohaselt on hageja rikkumises osalemise perioodi kindlaksmääramisel tehtud ilmne hindamisviga

108    Esiteks leiab Esimese Astme Kohus, et hageja esitab rikkumise kestust puudutava väite alles teise võimalusena, talle määratud trahvi tühistamise või vähendamise nõude põhjendamiseks. Hageja esitatud menetlusdokumentidest nähtub aga, et sisuliselt vaidlustab ta otsuse selle osa õiguspärasuse, milles tuvastatakse, nagu märgitud ka otsuse resolutsiooni artiklis 1, et rikkumine kestis 16. detsembrist 1991 kuni 28. veebruarini 1997. Samuti leiab Esimese Astme Kohus, et kohtule esitatud menetlusdokumentides on hageja selgelt nõudnud otsuse artikli 1 tühistamist. Arvestades eeltoodut, tuleb järeldada, et käesolevas väites ei nõua hageja mitte ainult trahvi tühistamist või vähendamist, vaid ka otsuse osalist tühistamist, täpsemalt otsuse resolutsiooni artikli 1 selle osa tühistamist, milles komisjon tuvastas vääralt, et rikkumine kestis 16. detsembrist 1991 kuni 28. veebruarini 1997 (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 25. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑38/02: Groupe Danone vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑4407, punktid 210‑213).

109    Rikkumise kestuse kindlaksmääramise suhtes tuleb meenutada, et määruse nr 17 artikli 15 lõike 2 viimase lõigu kohaselt tuleb trahvisumma kindlaksmääramisel lisaks rikkumise raskusele arvesse võtta ka rikkumise kestust. Selle kohta tuleb ka meenutada, et EÜ artikli 81 lõige 1 keelab kokkulepped, mille eesmärgiks või tagajärjeks on takistada, piirata või kahjustada konkurentsi ühisturu piires. Seega kui konkurentsivastase eesmärgiga kokkulepet ei täideta, tuleb siiski arvestada selle kokkuleppe kehtivuse kestust, st ajavahemikku kokkuleppe sõlmimise kuupäevast kuni selle lõpetamise kuupäevani (eespool punktis 77 viidatud Esimese Astme Kohtu otsus CMA CGM jt vs. komisjon, punkt 280, ja 27. juuli 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑49/02–T‑51/02: Brasserie nationale jt vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑3033, punkt 185).

110    Käesolevas asjas ei ole vaidlustatud asjaolu, et Itochu Hellas sõlmis Nintendoga turustuslepingu, mille eesmärk oli paralleelkaubanduse piiramine. Kuna rikkumine tuvastati selle lepingu põhjal, järeldas komisjon õigesti, et rikkumine kestis sama kaua kui kehtis see leping.

111    Nii märkis komisjon otsuse põhjenduses 351, et Itochu Hellase rikkumises osalemine kestis 16. detsembrist 1991 (turustuslepingu sõlmimise kuupäev) kuni 28. veebruarini 1997 (turustuslepingu lõppemise kuupäev) ehk viis aastat ja kaks kuud.

112    Vastupidi sellele, mida väidab hageja, ei ole neid asjaolusid arvestades rikkumise kestuse kindlaksmääramisel kuidagi asjassepuutuv – isegi kui see on tõsi –, et lepingu tingimusi pikkade ajavahemike jooksul ei täidetud.

113    Lisaks ei saa hageja väita, et Nortecit koheldi leebemalt, kuna hoolimata sellest, et see ettevõtja oli Nintendoga turustuslepingu sõlminud, otsustas komisjon arvesse võtta ajavahemikku, mil see ettevõtja tegelikult rikkumisest osa võttis. Nimelt ei puudutanud Nintendo ja Norteci vaheline turustusleping – erinevalt Nintendo ja Itochu Hellase vahel sõlmitud lepingust, mis piiras selgelt asjassepuutuvate toodete paralleelset eksporti (vt otsuse põhjendus 264) – ühtegi konkurentsi piiravat tingimust. Komisjon tugines seega Norteci asjassepuutuvas rikkumises osalemise tuvastamisel mitte turustuslepingu tingimustele, vaid tema ja Nintendo vahelisele kirjavahetusele.

114    Hageja ei saa ka tugineda asjaolule, et lepingu tingimusi ei määranud kindlaks Itochu Hellas ja viimasel ei olnud muud võimalust, kui nendega nõustuda. Hageja ei ole aga selgitanud, kuidas nimetatud asjaolu peaks mõjutama tema rikkumises osalemise ajavahemiku kindlaksmääramist. Lisaks oleks hageja asjassepuutuvas tegevuses osalemise asemel võinud teatada temale avaldatud survest pädevatele asutustele ja esitada määruse nr 17 artikli 3 alusel taotluse komisjonile (vt selle koha Esimese Astme Kohtu 20. märtsi 2002. aasta otsus T‑17/99: KE KELIT vs. komisjon, EKL 2002, lk II‑1647, punkt 50, ja 29. novembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑62/02: Union Pigments vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑5057, punkt 63).

115    Lisaks tuleb hinnang Itochu väidetava passiivse rolli kohta anda kergendavate asjaolude uurimise staadiumis.

116    Itochu ülejäänud argumendid rikkumise kahjulike tagajärgede väidetava puudumise kohta puudutavad tegelikult rikkumise raskust, mitte kestust. Vastupidi hageja väidetule ei tulene suuniste punkti 1B sõnastusest „[ü]ldiselt kujutab trahvisumma suurendamine pikaajaliste rikkumiste eest endast varasema praktika märkimisväärselt rangemaks muutmist, et kehtestada tõhusad sanktsioonid piirangute puhul, millel on pikka aega olnud kahjulik mõju tarbijatele”, et rikkumise kestuse alusel trahvi suurendamisel peab tõendama, et rikkumisel oli pikka aega kahjulik mõju tarbijatele.

117    Eeltoodud põhjendustest nende kogumis tuleb, et käesoleva väite esimene osa on tulemusetu.

–       Väite teine osa, mille kohaselt on trahvi suurendamisel rikkumise vältamise aastate alusel rikutud proportsionaalsuse põhimõtet

118    Vastavalt suuniste punktile 1B võib komisjon pikaajaliste rikkumiste korral (mis kestavad üle viie aasta) rikkumise raskusastme põhjal määratud trahvisummat suurendada kuni 10% iga rikkumise aasta kohta.

119    Käesolevas asjas leidis komisjon otsuse põhjenduses 403, et hageja osales rikkumises viis aastat ja kaks kuud ehk pikaajaliselt suuniste tähenduses, ja ta suurendas trahvi selle kestuse alusel 50% võrra. Nii toimides järgis komisjon tema enda poolt suunistes kehtestatud reegleid. Arvestades rikkumise kestust, ei ole 50% suurendamine antud asjas ilmselgelt ebaproportsionaalne.

120    Asjaolu, et komisjon on jätnud endale õiguse suurendada trahvi kuni 10% iga rikkumise aasta eest, ei kohusta teda seda määra kohaldama rikkumises osalemise aktiivsuse alusel või ka rikkumises osalejate erinevate osavõtumäärade alusel.

121    Kõigepealt tuleb märkida, et argument, mille kohaselt oleks komisjon pidanud trahvi suurendama väiksemal määral, arvestades seda, et hagejal oli rikkumises passiivne roll, või vähemalt seda, et talle etteheidetud tegevus oli ebaregulaarne või koguni harv, on tulemusetu. Nimelt tuleb meenutada, et suunistes sätestatud meetodi kohaselt tuleb iga ettevõtja rikkumises osalemise raskusastet, eriti arvestades nende aktiivsust või passiivsust, hinnata kergendavate ja raskendavate asjaolude arvessevõtmise staadiumis, nagu on ette nähtud suuniste punktides 2 ja 3 (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑224/00: Archer Daniels Midland ja Archer Daniels Midland Ingredients vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑2597, punkt 265).

122    Käesolevas asjas on komisjon täpselt ja kooskõlas suunistes kehtestatud meetodiga kergendavate asjaolude uurimise staadiumis uurinud, kas hagejal oli passiivne roll.

123    Edasi, mis puudutab argumenti, et kuna hageja väidetav rikkumine oli väga varieeruva aktiivsusega, oleks komisjon pidanud trahvi suurendama – vähemalt teatud rikkumise perioodi osas – palju väiksemal määral, siis piisab, kui meenutada, et trahvi suurendamine rikkumise kestuse alusel ei ole piiratud olukorraga, kus rikkumise kestuse ja konkurentsieeskirjades sätestatud ühenduse eesmärgile põhjustatud suure kahju vahel esineb otsene seos (Esimese Astme Kohtu 12. juuli 2001. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑202/98, T‑204/98 ja T‑207/98: Tate & Lyle jt vs. komisjon, EKL 2001, lk II‑2035, punkt 106, ja eespool punktis 47 viidatud kohtuotsus Michelin vs. komisjon, punkt 278).

124    Viite osas, mille hageja on teinud komisjoni otsustele Volkswageni ja eelisoleeritud torude asjades, piisab, kui meenutada, et väljakujunenud kohtupraktika kohaselt ei kujuta komisjoni eelnev otsustuspraktika endast konkurentsi valdkonnas trahvide määramise õiguslikku raamistikku ja teisi juhtumeid käsitlevad otsused on diskrimineerimise esinemise küsimuses üksnes soovituslikud, arvestades, et ei ole eriti tõenäoline, et eelnevatele juhtumitele omased tunnused, nagu turud, tooted, ettevõtjad ning ajavahemikud, on samad (Euroopa Kohtu 21. septembri 2006. aasta otsus kohtuasjas C‑167/04 P: JCB Service vs. komisjon, EKL 2006, lk I‑8935, punktid 201 ja 205, ning 7. juuni 2007. aasta otsus kohtuasjas C‑76/06 P: Britannia Alloys & Chemicals vs. komisjon, EKL 2007, lk I‑4405, punkt 60).

125    Eeltoodud põhjendustest nende kogumis tuleneb, et väide, mis puudutab trahvi suurendamist selle kestuse alusel, tuleb põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

 Neljas väide, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust, võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, kuna arvesse ei ole võetud teatud kergendavaid asjaolusid

 Poolte argumendid

126    Esiteks väidab hageja, et jättes Itochu Hellase passiivse rolli eest talle väidetava rikkumises osalemise tõttu määratud trahvi vähendamata, ilma seda asjakohaselt põhjendamata, rikkus komisjon EÜ artiklit 253. Lisaks, kohaldades seda kergendavat asjaolu Concentra suhtes, mitte aga Itochu suhtes, rikkus komisjon võrdse kohtlemise põhimõtet.

127    Hageja leiab esiteks, et juhul kui otsustatakse, et otsuse talle adresseerimine oli õiguspärane, tuleb arvesse võtta tema ainult passiivset rolli vaidlusaluses rikkumises. Edasi märgib hageja, et Itochu Hellas märkis oma vastuses vastuväiteteatisele, et komisjoni toimikus oli tema rikkumises osalemise kohta väga vähe tõendeid. Itochu Hellas, kes oli Nintendo toodete väike turustaja EMP‑s, oli väga väike ettevõtja Nintendo väljamõeldud paralleelse impordi vastu võitlemise üldises süsteemis.

128    Lisaks oli Itochu Hellase roll hageja hinnangul vähemalt sama passiivne kui Concentra roll. Komisjon vähendas Concentra passiivse rolli tõttu tema trahvi põhisummat 50% võrra (otsuse põhjendused 212, 213 ja 421). Hageja väidab, et Itochu Hellas vaid teavitas Nintendot paralleelse impordi esinemisest, nagu tegi ka Concentra. Ainus erinevus, millele komisjon tugineb, on see, et Itochu Hellas informeeris Nintendot „lootuses, et NOE probleemi lahendab”. Seda komisjoni tuvastatud „ootust” ei saa käsitleda tõendina Itochu Hellase aktiivse rolli kohta rikkumises.

129    Tuleb meenutada, et turustusleping, mille Itochu Hellas Nintendoga sõlmis, oli tüüpleping ja et tal ei olnud mingit võimalust selle lepingu tingimusi läbi rääkida. Seega tuleb Nintendo sõltumatute turustajate olukorda, eriti Itochu Hellase olukorda, kellel ei olnud muud valikut kui lepinguga nõustuda, eristada nende edasimüüjate olukorrast, kellega on tegemist kohtuasjas, milles Euroopa Kohus tegi 12. juulil 1979 otsuse BMW Belgium jt vs. komisjon (liidetud kohtuasjad 32/78, 36/78–82/78, EKL 1979, lk 2435). Hageja täpsustab, et arvestades Nintendo positsiooni Kreekas ja hageja kahjumiga tegutsemise riski, ei olnud Itochu Hellasel muud valikut kui nõustuda turustuslepingu tingimustega. Nintendo toodetega tegelemine moodustas aastatel 1991–1996 suure osa Itochu Hellase tegevusest ja selle tegevuse kaotamine 1997. aastal oli Itochu Hellasele väga ebasoodne. Nintendoga sõlmitud lepingu lõppemisel kukkus ta 1998‑1999 aastate käive võrreldes 1997. aasta käibega 12 või 13%.

130    Teiseks leiab hageja, et komisjon on rikkunud EÜ artiklit 253, kuna ta keeldus ilma asjakohase põhjenduseta arvesse võtmast asjaolu, et Itochu Hellas asjassepuutuvat konkurentsi piiravat kohustust ei täitnud. Ta märgib esiteks, et Itochu Hellas eksportis Kreekast pärit Nintendo tooteid ja müüs neid mitmel korral EMP‑s edasi, eriti Hispaaniasse. Turustuslepingu vaidlusalust tingimust, mille kohaselt võis Itochu Hellas müüa ainult Kreekas asuvatele ja Nintendo poolt heakskiidetud edasimüüjatele, ei otsustatud kunagi täita ega ka täidetud. Tegelikkuses ei sekkunud Nintendo ise kunagi Itochu Hellase edasimüüjate valikusse või nimetamisse ega teinud selle kohta mingeid kommentaare. Hageja märgib seejärel, et komisjoni toimikust nähtub, et väidetava rikkumise asetleidmise perioodil toimus aina suuremahulisem ja olulisem paralleelimport Kreekasse. See annab tunnistust sellest, et Itochu Hellas ei olnud Nintendo toodete paralleelkaubanduse esemeks olemise vastu. Lõpuks eitab ta ka seda, et ta üritas rikkumist oma kasuks ära kasutada, mida tõendab kahju, mis talle asjassepuutuval perioodil tekkis.

131    Komisjon vaidleb vastu kõigile hageja argumentidele.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

132    Käesolevas asjas tuleb uurida, kas komisjon keeldus õiguspäraselt ja põhjendamiskohustust rikkumata esiteks tuvastamast, et hagejal oli rikkumises passiivne roll, ja teiseks järeldamast, et hageja rikkumist toime ei pannud.

–       Hageja passiivne roll rikkumises

133    Kõigepealt leiab Esimese Astme Kohus, et need hageja argumendid, mis esitati otsuse osalise tühistamise nõude toetuseks ja mille eesmärk on vaidlustada Itochu isiklik osavõtt vaidlusalusest keelatud kokkuleppest, tuleb tagasi lükata.

134    Lisaks, nagu tuleneb väljakujunenud kohtupraktikast, tuleb juhul, kui rikkumise on toime pannud mitu ettevõtjat, uurida iga ettevõtja rikkumises osalemise suhtelist raskusastet (Euroopa Kohtu 16. detsembri 1975. aasta otsus liidetud kohtuasjades 40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 ja 114/73: Suiker Unie jt vs. komisjon, EKL 1975, lk 1663, punkt 623, ja 8. juuli 1999. aasta otsus kohtuasjas C‑49/92 P: komisjon vs. Anic Partecipazioni, EKL 1999, lk I‑4125, punkt 150), et kindlaks määrata, kas nende suhtes esineb raskendavaid või kergendavaid asjaolusid.

135    Ettevõtja „puhtalt passiivne või käsutäitja roll” rikkumise toimepanemises võib juhul, kui see on tõendatud, vastavalt suuniste punkti 3 esimesele taandele olla kergendav asjaolu, kusjuures on täpsustatud, et see passiivne roll eeldab, et asjaomane ettevõtja hoidis „madalat profiili”, mida iseloomustab aktiivse osalemise puudumine konkurentsivastase kokkuleppe või kokkulepete väljatöötamise juures (Esimese Astme Kohtu 9. juuli 2003. aasta otsus kohtuasjas T‑220/00: Cheil Jedang vs. komisjon, EKL 2003, lk II‑2473, punkt 167).

136    Käesolevas asjas väidab hageja sisuliselt seda, et Itochu Hellas oli vaid väike ettevõtja Nintendo väljamõeldud paralleelkaubanduse piiramise üldises süsteemis ja et tema roll oli vähemalt sama passiivne kui Concentra roll. Ta leiab ka, et arvestades tema majanduslikku olukorda, ei saanud Itochu Hellas keelduda aktsepteerimast turustuslepingu tingimusi, mille Nintendo talle kehtestas.

137    Esiteks leiab Esimese Astme Kohus, et kuna Itochu Hellas oli vaidlusaluse turustuslepingu reaalselt sõlminud ja seega andnud paralleelkaubanduse piiramisele formaalselt oma põhimõttelise nõusoleku, ei saa hageja väita, et tal oli rikkumises vaid passiivne roll.

138    Teiseks, väite kohta, et hageja oli paralleelse impordi piiramise süsteemis vaid väike ettevõtja, tuleb märkida, nagu toonitab ka komisjon otsuse punktides 206‑429, et Itochu Hellas teavitas mitmel korral ja omal algatusel Nintendot paralleelimpordist tema territooriumile. Nii toimides osales ta Nintendo väljatöötatud süsteemis ja tema käitumine oli keelatud kokkuleppe kontrollimise suhtes vähemalt soosiv ja aktiivne. Asjaolu, et Itochu Hellas ei takistanud või üritanud takistada asjassepuutuvate toodete paralleelset importi, ei tõenda mingil juhul seda, et tema osalus rikkumises oli „ainult” passiivne. Selline käitumine, kui nii oleks tõesti toimitud, väljendab vaid väiksemat innukust keelatud kokkuleppe suunamises, seadmata siiski kahtluse alla hageja täielikku osavõttu rikkumisest (vt selle kohta Esimese Astme Kohtu 6. detsembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑48/02: Brouwerij Haacht vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑5259, punkt 80). Seega ei piisa sellest, et teatud perioodidel või lepingu teatud tingimuste suhtes hoidis asjassepuutuv ettevõtja „madalat profiili”.

139    Hageja ei saa kergendavate asjaolude kohaldamise nõudes tugineda ka asjaolule, et Itochu Hellas oli sunnitud turustuslepingu sõlmima. Nimelt isegi kui eeldada, et on tõendatud, et just Nintendo kehtestas turustuslepingu tingimused – mida kaugeltki tõendatud ei ole –, tuleb siiski arvestada asjaoluga, et edastades informatsiooni paralleelkaubanduse kohta, nõustus Itochu Hellas selle lepinguga, olemata rikkumise täideviimisel puhtalt passiivses või käsutäitja rollis.

140    Isegi kui eeldada, et hageja oli sunnitud vaidlusaluse turustuslepingu sõlmima, siis arvestades majandusliku sõltuvuse suhet, mis tema ja Nintendo vahel oli, ei saaks ta igal juhul sellele asjaolule tugineda, kuna ta oleks asjassepuutuvas tegevuses osalemise asemel võinud teatada temale avaldatud survest pädevatele asutustele ja esitada määruse nr 17 artikli 3 alusel taotluse komisjonile (vt eespool punktis 114 viidatud kohtupraktika).

141    Lisaks ei saa nõustuda ka väitega, et komisjon rikkus võrdse kohtlemise põhimõtet, kuna ta kohaldas Concentra suhtes kergendavat asjaolu tema puhtalt passiivse rolli eest, kuid ei teinud seda hageja suhtes. Nimelt tuleneb komisjoni tuvastatud faktilistest asjaoludest, mida hageja ei ole vaidlustanud, et nende kahe ettevõtja roll rikkumises ei olnud võrreldav. Kuigi nad mõlemad edastasid omal algatusel Nintendole teavet Nintendo toodete paralleelse turustamise kohta ja palusid sellega seoses Nintendo abi, on näha, et Nintendo ja Concentra kirjavahetus, mis toimus neljal korral perioodil 1996. aasta jaanuar kuni 1997. aasta november, oli palju ebaregulaarsem kui Nintendo ja Itochu vaheline kirjavahetus (vt otsuse põhjendused 206, 212 ja 213). Lisaks ja eelkõige tuleneb komisjoni väljatoodud asjaoludest, et Itochu esitas Nintendole täpseid andmeid paralleelkaubanduse juhtumite ja päritolu kohta ja et Itochu esitatud andmed võimaldasid vähemalt ühel juhul paralleelse ekspordi Ühendkuningriigist lõpetada (vt otsuse põhjendused 206 ja 429). Komisjon sai seega eristada hageja rolli rikkumises Concentra rollist ja viimase passiivse rolli tõttu rikkumises tuvastada kergendava asjaolu esinemist ja Concentra trahvi vähendada.

142    Mis puudutab teiseks põhjendamiskohustuse rikkumisel põhinevat argumenti, siis tuleb kõigepealt viidata eespool punktis 82 viidatud kohtupraktikale ja seejärel nentida, et keeldudes hageja suhtes arvesse võtmast osutatud kergendavat asjaolu, märkis komisjon otsuses (vt põhjendused 427–429) hindamise alused, mille tõttu ta ei võtnud hageja suhtes kergendava asjaoluna arvesse puhtalt passiivset või käsutäitja rolli. Seetõttu ei rikkunud komisjon mingil viisil oma põhjendamiskohustust.

143    Seega tuleb järeldada, et komisjoni otsus jätta taotletud kergendav asjaolu arvesse võtmata on õiguspärane ja piisavalt põhjendatud. Käesoleva väite esimene osa tuleb seega tähelepanuta jätta.

–       Hageja tegelik rikkumises osalemine

144    Suuniste punkti 3 teise taande kohaselt võib kergendav asjaolu olla ka „endast rikkumist kujutavate kokkulepete täitmata või tegude tegemata jätmine”.

145    Kohtupraktikast nähtub, et komisjon on kohustatud keelatud kokkuleppe täitmata jätmise tunnistama kergendavaks asjaoluks vaid siis, kui ettevõtja, kes sellele asjaolule tugineb, on võimeline tõendama, et ta on selgelt ja märgatavalt olnud keelatud kokkuleppe täitmise vastu nii, et ta häiris ise selle toimimist, ja et ettevõtja ei jätnud lepinguga liitumise muljet ega õhutanud seega teisi ettevõtjaid keelatud kokkulepet täitma. Ettevõtjatel oleks liiga kerge minimeerida suure trahvi maksmise riski, kui nad võiksid saada kasu ebaseaduslikust kokkuleppest ja seejärel nõuda trahvi vähendamist selle eest, et nende roll rikkumise täideviimises oli üksnes piiratud, kuigi nende suhtumine on õhutanud teisi ettevõtjaid tegutsema konkurentsi rohkem kahjustaval viisil (Esimese Astme Kohtu 8. juuli 2004. aasta otsus kohtuasjas T‑44/00: Mannesmannröhren-Werke vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑2223, punktid 277 ja 278).

146    Nendest asjaoludest, millele hageja käesoleva väite osa põhjendamiseks tuginenud on, ei saa järeldada, et ta oli selgelt ja märgatavalt Nintendoga sõlmitud lepingu täitmise vastu nii, et see häiris lepingu toimimist.

147    Samuti ei saa Itochu põhjendatult tugineda asjaolule, et ta ei üritanud rikkumist enda kasuks ära kasutada, kuna ta teenis rikkumise asetleidmise perioodil kahjumit ning tal oli majandusraskusi. Lisaks sellele, et komisjon ei ole kergendavate asjaolude esinemise hindamisel kohustatud selliseid asjaolusid arvesse võtma (vt keelatud kokkulepete kohta Esimese Astme Kohtu 29. aprilli 2004. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 ja T‑252/01: Tokai Carbon jt vs. komisjon, EKL 2004, lk II‑1181, punkt 345), ei ole ka tõendatud, et need väidetavad raskused olid seotud vaidlustatud lepingu tegeliku täitmata jätmisega. Tuleb märkida, et hageja ise on vastuväiteteatisele esitatud vastuses kinnitanud, et Itochu Hellase keskpärased majandustulemused rikkumise perioodil olid seletatavad mitme teguriga, mis ei olnud seotud Nintendoga sõlmitud lepingu täitmisega.

148    Lisaks tuleb põhjendamiskohustust puudutava argumendi osas esiteks viidata eespool punktis 82 viidatud kohtupraktikale ja seejärel märkida, et komisjon, jättes hageja suhtes selle kergendava asjaoluga arvestamata, oli otsuses välja toonud (vt põhjendused 434–437) need hinnangu elemendid, mis viisid ta järelduseni, et vaidlusaluse lepingu täitmata jätmist ei saa hageja suhtes kohaldada kergendava asjaoluna. Seega ei rikkunud ta selles suhtes oma põhjendamiskohustust.

149    Neid asjaolusid arvestades ei saa Itochu nõuda talle määratud trahvi vähendamist ka selle viimati nimetatud kergendava asjaolu esinemise eest.

150    Arvestades kõiki eespool toodud kaalutlusi, tuleb käesolev väide põhjendamatuse tõttu tagasi lükata.

 Viies väide, mille kohaselt on rikutud määruse nr 17 artikli 15 lõiget 2, kuna määratud trahv ületab 10% eelneva majandusaasta käibest

 Poolte argumendid

151    Hageja leiab, et komisjon on rikkunud määruse nr 17 artikli 15 lõiget 2, kuna otsusega määratud trahv ületab 10% otsuse tegemisele eelnenud Itochu Hellase majandusaasta käibest. Ta kinnitab, et otsus oleks pidanud olema adresseeritud Itochu Hellasele ja et trahv oleks samuti pidanud olema määratud temale. 10% künnist oleks seega pidanud arvutama Itochu Hellase 2001. aasta käibe alusel, milleks oli 423 475 eurot. Komisjon ületas seda künnist, määrates 4 500 000 euro suuruse trahvi, mis vastab enam kui 50%‑le Itochu Hellase aastakäibele alates 1991. aastast, v.a 1994. aasta. Hageja palub Esimese Astme Kohtul vähendada talle otsuse artiklis 3 määratud trahvi summani, mis ei ületa 42 348 eurot, mis on 10% Itochu Hellase käibest 2001. aastal.

152    Repliigis vaidleb hageja vastu komisjoni argumendile, et hageja nõudeid arvestades on käesolev väide vastuolus väitega, et rikkumine on hagejale vääralt süüks pandud. Ta leiab, et Esimese Astme Kohus võib otsustada otsust mitte tühistada, vaid määrata uue trahvi suuruse, võttes arvesse Itochu Hellase positsiooni turul. Käesolev väide esitatakse seega samuti teise võimalusena, juhuks kui Esimese Astme Kohus otsust ei tühista, nagu hageja oma esimeses nõudes palus.

153    Komisjon palub käesolev väide tagasi lükata.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

154    Määruse nr 17 artikli 15 lõige 2 näeb ette, et EÜ artiklite 81 ning 82 rikkumise eest ettevõtjatele määratud trahvid võivad olla sellised, „mis ei ületa 10% iga rikkumises osalenud ettevõtte eelneva aasta käibest”.

155    Käesolevas asjas leiab Itochu, et komisjon pidi trahvi määrama rikkumise ainsana toime pannud Itochu Hellase käibe alusel.

156    Nagu nähtub otsuse osalise tühistamise nõude põhjendamiseks Itochu poolt esitatud väite analüüsist, on rikkumise eest vastutamise osas komisjon otsuse Itochule adresseerinud õiguspäraselt.

157    Seega ei saa käesoleva väitega nõustuda, kuna komisjon peab 10% ülempiiri kohaldamisel lähtuma asjassepuutuva ettevõtja käibest, st selle ettevõtja käibest, kellele rikkumine süüks pandi ning kes sellest tulenevalt tunnistati vastutavaks ning kellele tehti teatavaks trahvi määramise otsus (Esimese Astme Kohtu 4. juuli 2006. aasta otsus kohtuasjas T‑304/02: Hoek Loos vs. komisjon, EKL 2006, lk II‑1887, punkt 116; vt selle kohta ka Esimese Astme Kohtu 15. juuni 2005. aasta otsus liidetud kohtuasjades T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 ja T‑91/03: Tokai Carbon jt vs. komisjon, kohtulahendite kogumikus ei avaldata, punkt 390).

158    Kõigist eelnevatest kaalutlustest lähtudes tuleb käesolev väide tagasi lükata.

 Kuues väide, mille kohaselt on rikutud kaitseõigusi

 Poolte argumendid

159    Hageja väidab, et Itochu Hellas ja Itochu järeldasid vastuväiteteatise sõnastusest, et komisjon on tuvastanud EÜ artikli 81 lõike 1 rikkumise, mis on nii vertikaalne kui horisontaalne. Uurides väidetava rikkumise horisontaalset aspekti, koostati Itochu Hellase ja Itochu nimel esitatud vastus vastuväiteteatisele arvestusega, et on võimalik, et kohaldatakse koostööteatist, mida kohaldatakse ainult siis, kui komisjoniga teeb koostööd salajases horisontaalses kartellis osalenud ettevõtja.

160    Seetõttu otsustasid Itochu Hellas ja Itochu oma vastuses vastuväiteteatisele mitmes küsimuses mitte vaidlustada tõlgendust, mille komisjon asjaoludele andis. Nii käitudes ei kasutanud nad oma kaitseõigusi täielikult ära või vähemalt valisid kaitsestrateegia, mida nad ei oleks võib‑olla valinud, kui komisjon ei oleks neid eksitanud. Itochu Hellasel ei olnud Nintendo toodete turustamise kohta ühtegi dokumenti, mistõttu oli tema ainus võimalus komisjoniga koostööd teha faktiliste asjaolude sisule mitte vastu vaielda.

161    Hageja leiab, et kuna komisjon piirdus otsuses rikkumisele õigusliku hinnangu andmisel vertikaalse kokkuleppega, ei olnud seetõttu puudutatud ettevõtjate trahvi koostööteatise alusel enam võimalik vähendada. Selline ebaaus meetod rikub puudutatud ettevõtja kaitseõigusi, kuna ta oleks selle asemel, et asjaolusid mitte vaidlustada, võinud välja töötada muu kaitsestrateegia.

162    Hageja hinnangul ei saa selle lähenemisviisi muutmise tagajärjel Itochu trahvi, mis talle määrati Itochu Hellase osavõtu tõttu vertikaalses rikkumises, enam 10% võrra vähendada, samas kui seda oleks saanud teha juhul, kui ta oleks osalenud horisontaalses kartellis. Hageja järeldab, et juhul, kui Esimese Astme Kohus leiab, et komisjon ei ole kaitseõigusi rikkunud, peaks Itochu trahvi siiski vähemalt 10% võrra vähendama, kuna ta ei vaidlustanud sisuliselt fakte, mille komisjon vastuväiteteatises välja tõi.

163    Hageja märgib repliigis, et kuigi komisjon väidab, et igasugust tõhusat koostööd võib ka ilma koostööteatise kohaldamiseta arvesse võtta, ei vähendata sellise koostöö eest trahvi siiski samadel tingimustel. Täpsemalt, see teatis ei nõua, et trahvi vähendamiseks faktilistele asjaoludele vastu vaidlemata jätmise eest tuleb teha koostööd olukorras, kus vastuväiteteatis põhineb mitmel keerulisel üksteisega seotud faktil.

164    Komisjon väidab vastu, et hageja argumendid on nii faktiliselt kui õiguslikult puudulikud. Mingil juhul ei tohiks rahuldada hageja trahvi vähendamise nõuet tema väidetava koostöö eest.

 Esimese Astme Kohtu hinnang

165    Esiteks on oluline märkida, et vastupidi sellele, mida tundub väitvat hageja, ei nähtu ühestki vastuväiteteatise osast, et komisjon piirdus haldusmenetluses õigusliku hinnangu andmisega ainult väidetava rikkumise horisontaalsele aspektile.

166    Asjaolust, et komisjon viitas vastuväiteteatises terminoloogiale ja kohtupraktikale, mis puudutasid horisontaalseid keelatud kokkuleppeid, ei saa iseenesest järeldada rikkumist.

167    Lisaks nähtub hageja poolt vastuväiteteatisele esitatud vastusest selgelt, et ka tema arvates puudutas väidetav rikkumine pigem vertikaalset suhet.

168    Ka asjaolu, et komisjon otsustas jätta kõrvale väited rikkumise horisontaalsete aspektide kohta, ei saanud mingil juhul hagejale ebasoodne olla. On oluline meenutada, et nõue, mille kohaselt vastuväiteteatis peab sisaldama vastuväidetest kas või kokkuvõtlikku, kuid piisavalt selgelt ülevaadet, et huvitatud isikud saaksid teada, millist tegevust komisjon neile ette heidab, on täidetud juhul, kui komisjoni otsus ei pane isikutele süüks muid rikkumisi kui need, mis on märgitud ülevaates vastuväidetest, ning kui tuginetakse vaid asjaoludele, mille kohta huvitatud isikud on saanud oma seisukohad esitada.

169    Kui vastuväiteteatises on märgitud selge viide ettevõtja väidetavalt toimepandud konkurentsiõiguse rikkumise olemusele ja on välja toodud sellega seotud põhilised asjaolud, on ettevõtjal võimalik esitatud süüdistustele vastata ja oma õigusi kaitsta. Komisjoni otsuses hiljem esitatud väited, mis kvalifitseerivad kokkuleppe „vertikaalseks” või „horisontaalseks”, ei ole käsitletavad vastuväiteteatises esitatud väidete olulise muutmisena (Esimese Astme Kohtu 15. septembri 2005. aasta otsus kohtuasjas T‑325/01: DaimlerChrysler vs. komisjon, EKL 2005, lk II‑3319, punktid 188, 189 ja 192).

170    Seega ei ole komisjon vaidlustatud otsuses ainult rikkumise vertikaalset aspekti kirjeldades rikkunud hageja kaitseõigusi.

171    Igal juhul ei kahjustatud komisjoni sõnastuse muutmisega hageja õigust koostöö arvessevõtmisele, kuna ta ei taotlenudki koostööteatise kohaldamist vastavalt selle punktile E ja kuna puudutatud ettevõtjate tõhusat koostööd võeti arvesse ka ilma seda teatist kohaldamata (vt otsuse põhjenduse 454–464).

172    Arvestades eespool toodud põhjendusi, tuleb ka hageja viimane väide tagasi lükata.

173    Sellest tulenevalt tuleb hagi tervikuna jätta rahuldamata.

 Kohtukulud

174    Kodukorra artikli 87 lõike 2 alusel on kohtuvaidluse kaotanud pool kohustatud hüvitama kohtukulud, kui vastaspool on seda nõudnud. Kuna komisjon on kohtukulude hüvitamist nõudnud ja hageja on kohtuvaidluse kaotanud, tuleb kohtukulud välja mõista hagejalt.

Esitatud põhjendustest lähtudes

ESIMESE ASTME KOHUS (kaheksas koda)

otsustab:

1.      Jätta hagi rahuldamata.

2.      Mõista kohtukulud välja Itochu Corp.–lt.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Kuulutatud avalikul kohtuistungil 30. aprillil 2009 Luxembourgis.

Sisukord

Vaidluse taust

1.  Asjassepuutuv ettevõtja

2.  Haldusmenetlus

Videomängude turusektorit puudutav uurimine (juhtum IV/35.587 PO Video Games)

Täiendav uurimine, mis puudutab konkreetselt Nintendo turustussüsteemi (juhtum IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Uurimine, mis algatati Omega Electro BV taotluse alusel (juhtum IV/36.321 Omega – Nintendo)

3.  Vaidlustatud otsus

Menetlus ja poolte nõuded

Õiguslik käsitlus

1.  Otsuse osalise tühistamise nõue

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

2.  Trahvi tühistamise või vähendamise nõue

Esimene väide, mille kohaselt on komisjoni erineva kohtlemise strateegiaga rikutud põhjendamiskohustust ning võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Teine väide, mille kohaselt on sellega, et trahvi lähtesummat suurendati hoiatava mõju saavutamiseks, rikutud proportsionaalsuse ja võrdse kohtlemise põhimõtteid

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Kolmas väide, mille kohaselt on sellega, et trahvi suurendati rikkumise kestuse tõttu, tehtud hindamisviga ja rikutud proportsionaalsuse põhimõtet

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

–  Väite esimene osa, mille kohaselt on hageja rikkumises osalemise perioodi kindlaksmääramisel tehtud ilmne hindamisviga

–  Väite teine osa, mille kohaselt on trahvi suurendamisel rikkumise vältamise aastate alusel rikutud proportsionaalsuse põhimõtet

Neljas väide, mille kohaselt on rikutud põhjendamiskohustust, võrdse kohtlemise ja proportsionaalsuse põhimõtteid, kuna arvesse ei ole võetud teatud kergendavaid asjaolusid

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

–  Hageja passiivne roll rikkumises

–  Hageja tegelik rikkumises osalemine

Viies väide, mille kohaselt on rikutud määruse nr 17 artikli 15 lõiget 2, kuna määratud trahv ületab 10% eelneva majandusaasta käibest

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Kuues väide, mille kohaselt on rikutud kaitseõigusi

Poolte argumendid

Esimese Astme Kohtu hinnang

Kohtukulud

* Kohtumenetluse keel: inglise.

1 – Salastatud konfidentsiaalsed andmed.

Full & Egal Universal Law Academy