EUR-Lex -  62003TJ0012 - SL

Zadeva T-12/03

Itochu Corp.

proti

Komisiji Evropskih skupnosti

„Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Trg konzol za videoigre in igralnih kartic, ki so združljive z igralnimi konzolami Nintendo – Odločba, s katero je ugotovljena kršitev člena 81 ES – Omejitev vzporednega izvoza – Odgovornost za kršitev – Globe – Različno obravnavanje – Odvračalni učinek – Trajanje kršitve – Olajševalne okoliščine – Sodelovanje v upravnem postopku“

Povzetek sodbe

1.      Konkurenca – Pravila Skupnosti – Kršitve – Pripisovanje – Matična in hčerinske družbe – Gospodarska enota – Merila za presojo – Domneva o odločilnem vplivu matične družbe na hčerinske družbe, ki jih ima v stoodstotni lasti

(člena 81 ES in 82 ES)

2.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Razdelitev zadevnih podjetij v kategorije z enakim posebnim izhodiščem – Pogoji

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); obvestilo Komisije 98/C 9/03, točka 1(A))

3.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Odvračalni učinek – Merila za ugotovitev odvračalnega množitelja

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); obvestilo Komisije 98/C 9/03)

4.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Merila – Trajanje kršitve

(člen 81(1) ES; Uredba Sveta št. 17, člen 15(2))

5.      Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Sporazumi med podjetji – Domnevno sodelovanje pod prisilo

(člen 81(1), ES; Uredba Sveta št. 17, člen 3)

6.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Merila – Trajanje kršitve – Dolgotrajne kršitve – Povečanje izhodiščnega zneska za 10 % na leto

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); obvestilo Komisije 98/C 9/03, točka 1(B))

7.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Merila – Teža kršitve – Olajševalne okoliščine – Pasivna vloga podjetja ali vloga podjetja „sledi mojemu vodji“

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); obvestilo Komisije 98/C 9/03, točka 3)

8.      Konkurenca – Globe – Znesek – Določitev – Merila – Olajševalne okoliščine – Dejansko neizvajanje sporazuma – Presoja

(Uredba Sveta št. 17, člen 15(2); obvestilo Komisije 98/C 9/03, točka 3, druga alinea)

9.      Konkurenca – Upravni postopek – Obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah – Obvezna vsebina – Spoštovanje pravice do obrambe

(Uredba Sveta št. 17, člen 19(1); Uredba Komisije št. 99/63, člena 2 in 4)

1.      Konkurenčno pravo Skupnosti priznava, da različne družbe, ki pripadajo isti skupini, sestavljajo gospodarski subjekt ter torej podjetje v smislu členov 81 ES in 82 ES, če zadevne družbe ne določajo samostojno svojega ravnanja na trgu.

V posebnem primeru, kadar ima matična družba v lasti 100 % kapitala hčerinske družbe, ki je storila kršitev, obstaja izpodbojna domneva, da navedena matična družba odločilno vpliva na ravnanje hčerinske. Torej je dolžnost matične družbe – ki pri sodišču Skupnosti izpodbija odločbo Komisije, s katero ji je bila naložena globa zaradi ravnanja njene hčerinske družbe – da to domnevo izpodbije s predložitvijo dokazov o samostojnosti te družbe.

Drugače povedano, za ugotovitev, da matična družba odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske, zadostuje, da Komisija dokaže, da je ves kapital hčerinske družbe v lasti matične. Komisija bo lahko nato matično družbo štela za solidarno odgovorno za plačilo globe, naložene njeni hčerinski družbi, razen če matična družba ne dokaže, da hčerinska družba v bistvu ne sledi njenim smernicam in zato na trgu ravna samostojno.

Okoliščina, da tožeča stranka ni nastopala kot edina sogovornica Komisije med upravnim postopkom in da je neprestano ugovarjala odločitvi Komisije, da nanjo naslavlja zadevne dokumente, ne more ovreči zgornje domneve. Prav tako ni mogoče upoštevati okoliščine, da je za skupino značilna decentralizirana in samostojna organiziranost dejavnosti različnih hčerinskih družb, saj za utemeljitev te navedbe ni bil predložen noben konkreten dokaz, razen okoliščine, ki v zvezi s tem ni upoštevna, da navedene hčerinske družbe zaposlujejo veliko lokalnih uslužbencev.

Poleg tega za to, da se matični družbi pripiše odgovornost za dejanja hčerinske, nikakor ni treba dokazati, da je bila navedena matična družba neposredno vpletena v očitano ravnanje ali da je bila z njim seznanjena.

(Glej točke 47, 49, 51, 52 in od 56 do 58.)

2.      Čeprav metoda razvrstitve udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije z namenom različnega obravnavanja v fazi določitve izhodiščnih zneskov glob – katere načelo je bilo sicer potrjeno s sodno prakso – spet ne upošteva razlik v velikosti med podjetji iste kategorije, vodi k določitvi pavšalnega izhodiščnega zneska za podjetja iz iste kategorije. Taka razvrstitev mora spoštovati načelo enakega obravnavanja, poleg tega pa mora biti znesek globe v sorazmerju z elementi, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve. Da bi sodišče Skupnosti preverilo, ali je razvrstitev udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije skladna z načeloma enakega obravnavanja in sorazmernosti, mora pri nadzoru nad zakonitostjo izvajanja diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija na tem področju, kljub temu preveriti le, ali je ta razvrstitev dosledna in objektivno utemeljena, ne da bi presojo Komisije takoj nadomestilo s svojo presojo. Glede na to odločitev Komisije, da podjetja razvrsti v več kategorij glede na tržne deleže pri distribuciji zadevnih izdelkov in da združi podjetja, ki imajo pri distribuciji zadevnih izdelkov tržni delež, ki je pod določeno stopnjo, ni mogoče opredeliti za arbitrarno in ne presega omejitev diskrecijske pravice, ki jo ima na tem področju.

Dejstva, da izhodiščni zneski, določeni za vsako od kategorij, niso strogo sorazmerni tržnim deležem zadevnih družb, ni mogoče obsojati, ker gre le za posledico sistema razdelitve v kategorije in pavšalnosti zneskov, ki je s tem povezana. Namreč, čeprav je zaradi razdelitve v skupine podjetjem kljub različni velikosti odmerjen enak osnovni znesek, je različno obravnavanje objektivno utemeljeno, ker je narava kršitve pri določitvi njene teže veliko pomembnejša od velikosti podjetja. Možnost Komisije, da podjetja razvrsti v kategorije, bi izgubila velik del koristnosti, če bi vsaka razlika med tržnimi deleži, ki je razmeroma velika, vendar v odstotnih točkah zelo majhna, onemogočala razvrstitev različnih podjetij v isto kategorijo.

(Glej točke 73, 74, 76, 77 in 81.)

3.      Komisija lahko odloča o ravni zneska glob, da bi okrepila njihov odvračalni učinek, kadar so zaradi dobička, ki ga nekatera zainteresirana podjetja lahko pri tem pridobijo, nekatere vrste kršitev še vedno dokaj pogoste, čeprav je bila njihova nezakonitost določena že od začetka politike Skupnosti na področju konkurence. Ker se odvračalni namen nanaša na vedenje podjetij znotraj Skupnosti in Evropskega gospodarskega prostota (EGP), se za ugotovitev odvračalnega množitelja upošteva veliko elementov, in ne samo posebni položaj zadevnega podjetja.

Komisija lahko zaradi odvračalnega učinka za dve podjetji, ki sta udeleženca omejevalnega sporazuma, ob upoštevanju njune velikosti in vseh sredstev uporabi isti množitelj. Tožeča stranka se za izpodbijanje enakopravnosti in sorazmernosti povečanja zneska glob zaradi doseganja odvračalnega učinka ne more opreti na različne vloge zadevnih podjetij pri kršitvi.

(Glej točke 93, 94 in 98.)

4.      Člen 15(2), zadnji pododstavek, Uredbe št. 17 določa, da je treba za določitev zneska globe poleg teže kršitve upoštevati tudi njeno trajanje. Če se sporazum s protikonkurenčnim ciljem ne izvaja, je tako vseeno treba upoštevati obdobje, v katerem je ta sporazum obstajal, torej obdobje med datumom njegove sklenitve in datumom njegovega prenehanja. Dejstvo, da se določbe sporazuma dolga obdobja niso izvajale, nikakor ni pomembno za opredelitev obdobja kršitve.

(Glej točki 109 in 112.)

5.      Podjetje, ki z drugimi sodeluje pri protikonkurenčnih dejavnostih, se ne more sklicevati na dejstvo, da je sodelovalo pod prisilo, saj lahko namesto sodelovanja pri obravnavanih dejavnostih pritiske nase naznani pristojnim organom in na podlagi člena 3 Uredbe št. 17 pri Komisiji vloži pritožbo.

(Glej točki 114 in 140.)

6.      V skladu s točko 1(B) Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ, ima Komisija možnost, da za dolgotrajne kršitve poveča znesek, določen za težo kršitve, za največ 10 % na leto kršitve. Zgolj dejstvo, da si je Komisija ohranila možnost povečanja za 10 % na leto kršitve, je nikakor ne obvezuje, da mora to stopnjo določiti glede na intenzivnost kršitve ali glede na različne stopnje vpletenosti vsakega od kršiteljev. Navedena točka 1(B) za povečanje zaradi trajanja ne postavlja pogoja, da mora biti dokazan dolgotrajen negativen vpliv obravnavane kršitve na potrošnike.

Trditvi, da bi morala Komisija glede kršitve, katere intenzivnost se je zelo spreminjala, vsaj za del zadevnega obdobja uporabiti precej nižjo stopnjo povečanja, ni mogoče slediti. Povečanje globe glede na trajanje kršitve namreč ni omejeno na primere, v katerih bi obstajala neposredna povezava med trajanjem in veliko škodo, povzročeno glede na cilje Skupnosti, na katere se nanašajo pravila o konkurenci.

(Glej točke 116, 118, 120 in 123.)

7.      Če kršitev stori več družb, je treba preučiti relativno težo sodelovanja vsake od njih, da se ugotovi, ali zanje obstajajo obteževalne ali olajševalne okoliščine. Zlasti „izključno pasivna ali ‚sledi mojemu vodji‘ vloga“ podjetja pri kršitvi je lahko, če je dokazana, olajševalna okoliščina v skladu s točko 3, prva alinea, Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ, pri čemer je natančno določeno, da ta pasivna vloga pomeni, da zadevna družba „ne izstopa“, torej da pri pripravi enega ali več protikonkurenčnih sporazumov ne sodeluje aktivno. Glede na to podjetje, ki je stranka sporazuma o distribuciji, namenjenega omejevanju vzporedne trgovine, in ki s tem izrazi svoje strinjanje z načelom takega omejevanja, ne more imeti pasivne vloge pri kršitvi. Ravnanje podjetja, ki priča o manjši vnemi pri vodenju omejevalnega sporazuma, ne da bi bila vprašljiva celotna vpletenost podjetja v njem, ni dokaz o „izključno“ pasivnem sodelovanju. Ne zadošča, da zadevno podjetje v nekih obdobjih ali glede nekaterih določb sporazuma „ni izstopalo“.

(Glej točke 134, 135, 137 in 138.)

8.      V skladu s točko 3, druga alinea, Smernic o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) Pogodbe ESPJ, lahko „dejansko neizvajanje sporazumov o kršitvah“ pomeni olajševalno okoliščino.

Komisija mora priznati, da obstaja olajševalna okoliščina, ker se omejevalni sporazum ni izvajal, le če lahko podjetje, ki uveljavlja to okoliščino, dokaže, da se je jasno in bistveno uprlo izvajanju tega sporazuma, in sicer toliko, da je oviralo njegovo izvajanje, in da ni vzbujalo vtisa, da spoštuje sporazum, in s tem spodbudilo druga podjetja k izvajanju zadevnega omejevalnega sporazuma. Podjetja bi namreč tako preveč preprosto zmanjšala tveganje plačila visoke globe, če bi lahko imela korist od nedopustnega omejevalnega sporazuma, in bi bila nato deležna zmanjšanja globe, ker so imela le manjšo vlogo pri izvajanju kršitve, medtem ko je njihov odnos spodbudil druga podjetja, da so ravnala za konkurenco škodljiveje.

(Glej točki 144 in 145.)

9.      Zahteva, da morajo biti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah zelo jasno navedeni očitki, čeprav v obliki povzetkov, da se lahko stranke seznanijo z ravnanjem, ki jim ga očita Komisija, je spoštovana, če odločba strank ne bremeni za kršitve, ki so drugačne od tistih iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, in upošteva le dejstva, o katerih so se stranke lahko izrekle.

Kadar je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah jasno navedena vrsta kršitve konkurenčnega prava, ki se očita zadevnemu podjetju, in če so glede tega navedena bistvena dejstva, lahko podjetje odgovori na zadevno obtožbo in brani svoje pravice. Nadaljnja predstavitev očitkov v odločbi, ki jo je sprejela Komisija, s katero je gospodarski sporazum opredeljen kot „vertikalen“ ali „horizontalen“, ni stvarna sprememba očitkov, kot so bili predstavljeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.

(Glej točki 168 in 169.)

SODBA SODIŠČA PRVE STOPNJE (osmi senat)

z dne 30. aprila 2009(*)

„Konkurenca – Omejevalni sporazumi – Trg konzol za videoigre in igralnih kartic, ki so združljive z igralnimi konzolami Nintendo – Odločba, s katero je ugotovljena kršitev člena 81 ES – Omejitev vzporednega izvoza – Odgovornost za kršitev – Globe – Različno obravnavanje – Odvračalni učinek – Trajanje kršitve – Olajševalne okoliščine – Sodelovanje v upravnem postopku“

V zadevi T‑12/03,

Itochu Corp., s sedežem v Tokiu (Japonska), ki jo zastopajo Y. Shibasaki, G. van Gerven in T. Franchoo, odvetniki,

tožeča stranka,

proti

Komisiji Evropskih skupnosti, ki sta jo sprva zastopala P. Hellström in O. Beynet, nato F. Castillo de la Torre in O. Beynet, zastopniki,

tožena stranka,

zaradi predloga za razglasitev ničnosti členov 1, 3 in 5 Odločbe Komisije 2003/675/ES z dne 30. oktobra 2002 v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution in COMP/36.321 Omega – Nintendo) (UL 2003, L 255, str. 33) v delu, v katerem se nanašajo na tožečo stranko, oziroma podrejeno, zmanjšanje globe, ki ji je bila naložena,

SODIŠČE PRVE STOPNJE EVROPSKIH SKUPNOSTI (osmi senat),

v sestavi M. E. Martins Ribeiro, predsednica, S. Papasavvas in N. Wahl (poročevalec), sodnika,

sodni tajnik: J. Plingers, administrator,

na podlagi pisnega postopka in obravnave z dne 20. maja 2008

izreka naslednjo

Sodbo

 Dejansko stanje

1.     Obravnavana podjetja

1        Nintendo Co., Ltd (v nadaljevanju: NCL ali Nintendo), družba, ki kotira na borzi, s sedežem v Kjotu (Japonska), je vodilna družba skupine družb Nintendo, ki so specializirane za proizvodnjo in distribucijo konzol za videoigre in igralnih kartic, namenjenih za uporabo v teh konzolah.

2        Dejavnosti družbe Nintendo v Evropskem gospodarskem prostoru (EGP) na nekaterih ozemljih vodijo hčerinske družbe v njeni stoodstotni lasti, glavna hčerinska družba pa je Nintendo of Europe GmbH (v nadaljevanju: NOE ali Nintendo). Ob nastanku dejanskega stanja je družba NOE usklajevala nekatere tržne dejavnosti družbe Nintendo v Evropi in je bila njen izključni distributer za Nemčijo.

3        Na drugih prodajnih ozemljih je družba Nintendo določila neodvisne izključne distributerje. Tako je družba The Games Ltd, poslovna enota družbe John Menzies Distribution Ltd, ki je hčerinska družba v stoodstotni lasti John Menzies plc, avgusta 1995 postala izključni distributer družbe Nintendo za Združeno kraljestvo in Irsko, in to ostala vsaj do 31. decembra 1997.

4        Itochu Hellas EPE, hčerinska družba, ki je neposredno ali posredno v stoodstotni lasti tožeče stranke, Itochu Corp., družbe s sedežem na Japonskem, ali njenih hčerinskih družb (med njimi Itochu Europe), je bila neodvisni izključni distributer družbe Nintendo za Grčijo od 14. maja 1991 do 28. februarja 1997.

2.     Upravni postopek

 Preiskava o sektorju videoiger (zadeva IV/35.587 PO Video Games)

5        Komisija je marca 1995 začela preiskavo o sektorju videoiger (zadeva IV/35.587 PO Video Games). Med to preiskavo je 26. junija in 19. septembra 1995 na podlagi člena 11 Uredbe Sveta št. 17 z dne 6. februarja 1962, Prve uredbe o izvajanju členov [81 ES] in [82 ES] (UL 1962, 13, str. 204), na družbo Nintendo naslovila zahtevi za posredovanje informacij, da bi pridobila zlasti informacije o njenih distributerjih in hčerinskih družbah, sporazumih o distribuciji, ki so bili formalno sklenjeni s temi podjetji, in o njenih splošnih prodajnih pogojih. Družba NOE je na ti zahtevi odgovorila z dopisoma z dne 31. julija in 26. septembra 1995.

 Dodatna preiskava posebej glede distribucijskega sistema družbe Nintendo (zadeva IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

6        Na podlagi svojih predhodnih ugotovitev je Komisija septembra 1995 začela dodatno preiskavo posebej glede distribucijskega sistema družbe Nintendo (zadeva IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

7        Med to preiskavo je Komisija 9. oktobra 1995 na družbo Nintendo naslovila zahtevo za posredovanje informacij. Zastopniki družbe Nintendo in Komisija so se večkrat sestali glede distribucijske politike prve. Družba Nintendo je poleg tega predložila več različic sporazumov, ki jih je sklenila z nekaterimi svojimi distributerji.

 Preiskava na podlagi pritožbe družbe Omega Electro BV (zadeva IV/36.321 Omega – Nintendo)

8        Omega Electro, družba, ki deluje na področju uvoza in prodaje elektronskih iger, je 26. novembra 1996 na podlagi člena 3(2)(b) Uredbe št. 17 vložila pritožbo predvsem glede distribucije igralnih kartic in konzol Nintendo, zlasti ker naj bi družba Nintendo na Nizozemskem ovirala vzporedno trgovino in uporabljala sistem vnaprej določenih cen za nadaljnjo prodajo. Na podlagi te pritožbe je Komisija razširila preiskavo (zadeva IV/36.321 Omega – Nintendo). Družbama Nintendo in John Menzies je 7. marca 1997 poslala zahtevo za posredovanje informacij. V odgovoru z dne 16. maja 1997 je družba Nintendo priznala, da nekateri njeni sporazumi o distribuciji in nekateri splošni pogoji vsebujejo omejitve vzporedne trgovine znotraj EGP. Komisija je oktobra 1997 na družbo John Menzies naslovila novo zahtevo za posredovanje informacij, na katero je ta odgovorila 1. decembra 1997 in posredovala nekatere informacije o spornem omejevalnem sporazumu.

9        Z dopisom z dne 23. decembra 1997 je družba Nintendo Komisiji sporočila, da se zaveda „resne težave v zvezi z vzporedno trgovino znotraj Skupnosti“, in izrazila željo po sodelovanju s Komisijo.

10      Družba John Menzies je 13. januarja 1998 poslala dodatne informacije. Družba Nintendo je 21. januarja, 1. aprila in 15. maja 1998 Komisiji predložila stotine dokumentov. Komisija in zastopniki družbe Nintendo so 15. decembra 1998 imeli sestanek, na katerem je bilo poudarjeno vprašanje morebitnega izplačila nadomestil tretjim osebam, ki so bile oškodovane zaradi spornega omejevalnega sporazuma.

11      Poleg tega je družba Nintendo po priznanju sprejela ukrepe za zagotavljanje spoštovanja prava Skupnosti v prihodnje in ponudila finančna nadomestila tretjim, ki jim je s svojim ravnanjem povzročila finančno škodo.

12      Z dopisom z dne 9. junija 1999 je Komisija zaprosila družbo Itochu Hellas, da sporoči, ali dokumenti, ki jo zadevajo in ki so bili vloženi v spise Komisije, vsebujejo zaupne podatke. V tem dopisu je bilo navedeno tudi, da namerava Komisija začeti formalni postopek proti nekaterim družbam, med katerimi je bila tudi družba Itochu Hellas.

13      Komisija je 26. aprila 2000 družbi Nintendo in drugim zadevnim podjetjem, zlasti družbi Itochu, ter v vednost družbi Itochu Hellas poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah zaradi kršitve člena 81(1) ES in člena 53(1) Sporazuma o EGP (v nadaljevanju: Sporazum EGP). Družba Nintendo in druga zadevna podjetja so v odgovor na očitke Komisije poslali pisne pripombe, v katerih je družba Nintendo in več omenjenih podjetij predlagalo uporabo obvestila Komisije z dne 18. julija 1996 o nenalaganju ali zmanjšanju glob v zadevah v zvezi z omejevalnimi sporazumi (UL C 207, str. 4, v nadaljevanju: obvestilo o ugodni obravnavi). Nobena stranka ni zahtevala formalnega zaslišanja. Družba Nintendo ni izpodbijala dejanskega stanja, ki ga je Komisija predstavila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.

14      Odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je bil v imenu družb Itochu in Itochu Hellas Komisiji poslan 28. julija 2000. V njem je bilo med drugim navedeno, da se družba Itochu – glede na to, da nima nikakršnega nadzora nad dejavnostmi družbe Itochu Hellas – v postopku ne sme upoštevati.

15      Komisija je 31. oktobra 2001 na družbo Itochu Europe naslovila zahtevo, da bi pridobila zlasti informacije o statutih in notranjem delovanju družb Itochu Hellas in Itochu Europe. Nanjo je bilo v imenu teh družb odgovorjeno z dopisom z dne 26. novembra 2001. Z dopisom z dne 9. septembra 2002 je Komisija na družbo Itochu naslovila zahtevo, ki se je nanašala zlasti na letno poročilo te družbe. Nanjo je bilo odgovorjeno z dopisom z dne 27. septembra 2002.

3.     Sporna odločba

16      Komisija je 30. oktobra 2002 sprejela Odločbo 2003/675/ES v zvezi s postopkom na podlagi člena 81 [ES] in člena 53 Sporazuma EGP (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution in COMP/36.321 Omega – Nintendo) (UL 2003, L 255, str. 33, v nadaljevanju: Odločba). Odločba je bila družbi Itochu vročena 11. novembra 2002.

17      Odločba vsebuje zlasti te določbe:

„Člen 1

Spodaj navedena podjetja so kršila člen 81(1) [ES] in člen 53(1) Sporazuma EGP s tem, da so v navedenih obdobjih sodelovala pri sporazumih in usklajenem ravnanju na trgu specializiranih igralnih konzol in igralnih kartic, ki so združljive s specializiranimi igralnimi konzolami, ki jih proizvaja družba Nintendo, katerih namen in učinek je bil omejevanje vzporednega izvoza igralnih konzol in kartic Nintendo:

[…]

–        družba Itochu [...], od 16. decembra 1991 do 28. februarja 1997,

[…]

Člen 3

Za kaznovanje kršitve, ki so jo storila podjetja iz člena 1, se naložijo te globe:

[…]

–        družbi Itochu [...] globa 4,5 milijona EUR,

[…]

Člen 5

Ta odločba je naslovljena na:

[…]

–        družbo Itochu [...]

[…]“

18      Komisija je za izračun zneska glob v Odločbi uporabila metodo, predstavljeno v Smernicah o načinu določanja glob, naloženih v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in členom 65(5) [PJ] (UL 1998, C 9, str. 3, v nadaljevanju: Smernice). Vendar se je odločila, da zaradi vertikalne narave kršitve ne bo upoštevala obvestila o ugodni obravnavi.

19      Prvič, Komisija je določila osnovni znesek glob na podlagi teže in trajanja kršitve.

20      V zvezi s tem je Komisija najprej menila, da je bila kršitev zadevnih podjetij zelo resna, upoštevajoč naravo kršitve, njene dejanske učinke na trg in velikost upoštevnega geografskega trga.

21      Dalje, Komisija je menila, da je treba – glede na to, da se zadevna kršitev, ki je samo ena in trajna, nanaša na več podjetij zelo različnih velikosti – zadevna podjetja obravnavati različno, da bi se upoštevala specifična teža vsakega od njih in torej dejanski učinek njihovega ravnanja na konkurenco. V ta namen so bila obravnavana podjetja razdeljena v tri kategorije na podlagi sorazmerne pomembnosti vsakega od njih v razmerju do družbe Nintendo kot distributerja zadevnih proizvodov v EGP. Primerjava je bila opravljena ob upoštevanju deleža vsakega podjetja glede na celotno količino igralnih konzol in kartic Nintendo, ki so bile nabavljene za distribucijo v EGP v letu 1997, zadnjem letu, v katerem je bila storjena kršitev. Na tej podlagi je bila družba Nintendo edina uvrščena v prvo kategorijo, medtem ko je bila družba John Menzies edina uvrščena v drugo. Za ti podjetji je Komisija na podlagi teže kršitve določila predhodni izhodiščni znesek 23 milijonov EUR za družbo Nintendo in 8 milijonov EUR za družbo John Menzies. Glede družbe Itochu in drugih obravnavanih podjetij je bil določen predhodni izhodiščni znesek 1 milijon EUR.

22      Poleg tega je Komisija, zato da bi bil učinek globe dovolj odvračalen in da bi se upoštevala velikost in vsa sredstva družb Nintendo, John Menzies in Itochu, te izhodiščne zneske povečala. Natančneje je glede družbe Nintendo Komisija menila, da je treba poleg njene velikosti, ki je precej manjša od velikosti družbe Itochu, upoštevati dejstvo, da je ta družba proizvajalec proizvodov, glede katerih je nastala kršitev. Ob upoštevanju teh dejavnikov je Komisija za znesek, določen za družbi Nintendo in Itochu, uporabila množitelj 3, za družbo John Menzies pa 1,25, tako da so bili izhodiščni zneski določeni na 69 milijonov EUR za družbo Nintendo, 10 milijonov EUR za družbo John Menzies in 3 milijone EUR za družbo Itochu.

23      Zaradi trajanja kršitev vsakega od podjetij je bil izhodiščni znesek povečan za 10 % na leto, kar je za družbo Itochu povzročilo 50-odstotno povečanje.

24      Komisija je torej določila osnovni znesek globe, ki se naloži družbi Itochu, na 4,5 milijona EUR.

25      Drugič, zaradi obteževalnih okoliščin je bil osnovni znesek globe, naložene družbi Nintendo, prvič povečan za 50 %, ker je bilo to podjetje vodja in pobudnik kršitve, in drugič za 25 %, ker je po prvih preiskovalnih dejanjih Komisije junija 1995 kršitev nadaljevalo. Osnovni znesek globe, ki je bila naložena družbi John Menzies, je bil povečan za 20 %, kar ustreza 10-odstotnemu povečanju zaradi nadaljevanja kršitve po začetku preiskave Komisije in 10-odstotnemu povečanju zaradi zavračanja sodelovanja s Komisijo.

26      Tretjič, v okviru presoje olajševalnih okoliščin je Komisija najprej menila, da je upravičeno zmanjšati globo, ki je bila naložena enemu od zadevnih podjetij, in sicer družbi Concentra – Produtos para crianças, SA (v nadaljevanju: Concentra), izključnemu distributerju Nintenda za Portugalsko, zaradi njegove izključno pasivne vloge med večino obravnavanega obdobja. Nato je družbi Nintendo priznala zmanjšanje za 300.000 EUR zaradi upoštevanja finančnih nadomestil, ki jih je to podjetje ponudilo tretjim, ki so bili oškodovani zaradi spornega omejevalnega sporazuma in so bili opredeljeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Nazadnje je bilo priznano 40-odstotno oziroma 25-odstotno zmanjšanje družbama John Menzies in Nintendo, ker se je upoštevalo njuno dejansko sodelovanje s Komisijo. Preostalim podjetjem ni bila priznana nobena olajševalna okoliščina.

 Postopek in predlogi strank

27      Tožeča stranka je 16. januarja 2003 v sodnem tajništvu Sodišča prve stopnje vložila to tožbo.

28      Sodišče prve stopnje (osmi senat) je na podlagi poročila sodnika poročevalca odločilo, da začne ustni postopek.

29      Stranki sta na obravnavi 20. maja 2008 podali ustne navedbe in odgovore na vprašanja Sodišča prve stopnje.

30      Tožeča stranka Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

–        člene 1, 3 in 5 Odločbe v delu, v katerem se ugotavlja njena kršitev člena 81(1) ES, se ji nalaga globa in se nanjo naslavlja ta odločba, razglasi za nične, oziroma podrejeno, bistveno zmanjša znesek te globe;

–        Komisiji naloži plačilo stroškov.

31      Komisija Sodišču prve stopnje predlaga, naj:

–        tožbo zavrne;

–        tožeči stranki naloži plačilo stroškov.

 Pravo

32      Tožeča stranka primarno predlaga razglasitev delne ničnosti Odločbe, podrejeno pa odpravo ali zmanjšanje globe, ki ji je bila naložena.

1.     Predlog za razglasitev delne ničnosti Odločbe

 Trditve strank

33      Tožeča stranka se v podporo predlogu za razglasitev ničnosti sklicuje na en tožbeni razlog, in sicer napačno uporabo prava, ker se odločba glasi nanjo. Zatrjuje, da ne more biti odgovorna za kršitev, ki jo je v danem primeru storila družba Itochu Hellas, in da torej Odločba ne more biti naslovljena nanjo.

34      Najprej poudarja, da je japonska „večsektorska trgovska družba“ (sogo šoša) in da so njene dejavnosti večinoma osredotočene na japonski trg. Njena decentralizirana organiziranost naj bi vključevala samostojno delovanje njenih hčerinskih družb. V obravnavanem primeru naj bi bilo treba poudariti, da je samo družba Itochu Hellas sklenila pogodbo o izključni distribuciji in imela korespondenco z družbo NCL. Poleg tega naj bi bila družba Itochu lastnica le minimalnega deleža delnic družbe Itochu Hellas. Prav tako naj bi promet družbe Itochu Hellas pomenil le 0,004 % skupnega prometa družbe Itochu v letu 1997. Nazadnje, družba Itochu naj ne bi izvajala nikakršnega hierarhičnega vpliva ali nadzora nad dejavnostmi družbe Itochu Hellas.

35      Po mnenju tožeče stranke mora Komisija, da bi lahko štela matično družbo za odgovorno za dejanja njene hčerinske družbe, dokazati, da je prva dejansko izvajala odločilen vpliv na drugo. Iz sodbe Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji (C‑286/98 P, Recueil, str. I‑9925) in sklepnih predlogov k tej sodbi generalnega pravobranilca J. Mischa (Recueil, str. I‑9928) naj bi dejansko bilo razvidno, da zgolj dejstvo, da je hčerinska družba v lasti matične družbe, samo po sebi ne zadošča, da bi se dokazala odgovornost matične družbe.

36      Komisija naj bi bila zlasti dolžna dokazati, da hčerinska družba ne deluje samostojno, in ugotoviti, da je matična družba „v zvezi z zatrjevano kršitvijo“ dejansko izvajala nadzor nad hčerinsko (sodba Sodišča z dne 14. julija 1972 v zadevi Imperial Chemical Industries proti Komisiji, 48/69, Recueil, str. 619, točka 131 in naslednje). Ker abstraktni nadzor matične družbe ne zadostuje, naj Komisija – ob tveganju, da resno krši pravico do obrambe – ne bi smela domnevati nadzora na podlagi dejstva, da je družba Itochu Hellas neposredno in popolnoma v lasti družbe Itochu.

37      V obravnavanem primeru naj Komisija ne bi mogla predložiti podatkov, niti omejenih, o sodelovanju družbe Itochu pri kršitvi. Zlasti naj ne bi mogla predložiti korespondence med družbama Itochu Hellas in Itochu, ki bi se nanašala na dejavnosti družbe Nintendo.

38      V zvezi s tem tožeča stranka najprej meni, da Komisija v uvodni izjavi 360 Odločbe napačno trdi, da je odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah „predložila družba Itochu […], v imenu družb Itochu […] in Itochu Hellas“. Trdi, da je v delu, v katerem se je obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah nanašalo nanjo, nanj morala odgovoriti ravno zato, da bi pojasnila naravo razmerja z družbo Itochu Hellas. Po njenem mnenju ta odgovor spada v okvir izvrševanja njene pravice do obrambe.

39      Tožeča stranka pojasnjuje, da če bi se odločila, da na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ne odgovori, bi to lahko bilo razumljeno kot privolitev v odločitev Komisije, da jo določi za naslovljenko odločbe. Tako naj bi v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba Sodišča prve stopnje z dne 14. maja 1998, Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji (T‑354/94, Recueil, str. II‑2111), Komisija ravno menila, da je treba neobstoj komentarjev v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah glede odgovornosti družbe Stora za njene hčerinske družbe šteti za dejansko priznanje te odgovornosti.

40      Drugič, tožeča stranka trdi, da Komisija ni imela prav, ko jo je štela za edino sogovornico med upravnim postopkom. Zatrjuje, da je v zgoraj v točki 39 navedeni sodbi z dne 14. maja 1998 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji (točke od 41 do 48), ki je bila potrjena z zgoraj v točki 35 navedeno sodbo z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji (točke od 27 do 29), Sodišče prve stopnje sklenilo, da je tožeča stranka nastopala kot edina sogovornica Komisije za celo skupino Stora, pri čemer se je v glavnem oprlo na dva elementa, namreč prvič, da je bilo za zastopanje družbe Stora Kopparbergs Bergslags AB, matične družbe, in njenih različnih hčerinskih družb dano samo eno pooblastilo, in drugič, na okoliščino, da matična družba med upravnim postopkom ni nikoli ugovarjala temu, da je prava naslovljenka korespondence Komisije ali obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah.

41      Ta elementa pa naj v obravnavanem primeru ne bi bila podana.

42      Glede prvega elementa tožeča stranka najprej opozarja, da sta družbi Itochu Hellas in Itochu že od vsega začetka svojim pravnim svetovalcem dali ločena pooblastila in da sta jim dajali navodila neodvisno in ob različnem času. Iz tega naj bi bilo jasno razvidno, da družba Itochu, drugače od primera iz zgoraj v točki 39 navedene sodbe z dne 14. maja 1998 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, ni nikoli „usklajevala“ korespondence družb Itochu Hellas in Itochu Europe s Komisijo.

43      Glede drugega elementa tožeča stranka zatrjuje, da je neprestano ugovarjala odločitvi Komisije, da nanjo naslavlja dokumente v zvezi z zatrjevano kršitvijo. Tako naj bi v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, ki je bil prva priložnost za pojasnitev narave razmerja z družbo Itochu Hellas, jasno navedla, da se ne more šteti za odgovorno za kršitev in da se torej ne more določiti za naslovljenko Odločbe. Narava razmerij med družbami Itochu, Itochu Europe in Itochu Hellas naj bi bila pojasnjena tudi v dopisih, naslovljenih na Komisijo, in sicer z dne 26. novembra 2001 in 27. septembra 2002 (glej točko 15 zgoraj).

44      Tretjič, tožeča stranka trdi, da je treba, če bi Sodišče prve stopnje zavrnilo njeno utemeljitev, da ni ravnala kot edina sogovornica Komisije med upravnim postopkom, ali če bi sklenilo, da mora predložiti dokaze o neodvisnosti ravnanja družbe Itochu Hellas, upoštevati elemente, ki so predstavljeni v nadaljevanju. Najprej bi bilo treba ugotoviti, da družba Itochu kot večsektorska družba, ki deluje decentralizirano, ne posega v vsakdanje dejavnosti hčerinskih družb, ki so edine odgovorne za svojo poslovno politiko in od katerih imajo nekatere – med njimi tudi družba Itochu Hellas – veliko zaposlenih. Družba Itochu Europe prav tako deluje decentralizirano in se pri nadzoru omejuje na glavne dejavnosti in finančno uspešnost hčerinskih družb. Dalje, prodaja in distribucija igralnih konzol in kartic naj še zdaleč ne bi bila glavna dejavnost družbe Itochu Europe ali družbe Itochu. Poleg tega naj bi bilo pomembno omeniti, da je sporazum o distribuciji z družbo Nintendo podpisala družba Itochu Hellas, in ne družba Itochu. Na splošno naj družba Itochu ne bi nikakor sodelovala pri pogajanjih, pri sklepanju ali izvajanju tega sporazuma o distribuciji. Komisija pa naj bi se pri ugotovitvi o obstoju kršitve, ki jo je storila družba Itochu Hellas, oprla le na omejevalne določbe navedenega sporazuma.

45      Tožeča stranka v repliki zatrjuje, da v nasprotju z navedbami Komisije dokazi, ki jih je predložila, niso novi, saj so bili posredovani v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Sicer pa, ker je Komisija spremenila utemeljevanje iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, naj ne bi bilo mogoče grajati tožeče stranke, ker je predložila vse dokaze, ki so potrebni, da Sodišče prve stopnje zavrne navedbe Komisije. Te dokaze naj bi bilo treba vsekakor upoštevati, ker – v nasprotju s tem, kar velja v postopku preiskave priglašene državne pomoči – naj bi bila dolžnost Komisije, da zbere vse potrebne dokaze o sodelovanju tožeče stranke pri kršitvi.

46      Komisija oporeka vsem trditvam tožeče stranke. V bistvu navaja, da je v obravnavanem primeru nesporno, da je družba Itochu Hellas, čeprav posredno, v stoodstotni lasti družbe Itochu. Komisija naj bi torej upravičeno domnevala, da je matična družba, to je družba Itochu, dejansko odločilno vplivala na poslovno politiko svoje hčerinske družbe Itochu Hellas, in ji zato pripisala odgovornost za kršitev (uvodna izjava 355 Odločbe). Poleg tega naj tožeča stranka ne bi predložila zadostnih dokazov, da bi bilo mogoče to domnevo zavrniti.

 Presoja Sodišča prve stopnje

47      Treba je opozoriti, da konkurenčno pravo Skupnosti priznava, da različne družbe, ki pripadajo isti skupini, sestavljajo gospodarski subjekt ter torej podjetje v smislu členov 81 ES in 82 ES, če zadevne družbe ne določajo samostojno svojega ravnanja na trgu (sodba Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2003 v zadevi Michelin proti Komisiji, T‑203/01, Recueil, str. II‑4071, točka 290).

48      Dejstvo, da je hčerinska družba ločena pravna oseba, ne zadostuje za izključitev možnosti, da se njeno ravnanje pripiše matični družbi, zlasti kadar hčerinska družba o svojem ravnanju na trgu ne odloča samostojno, ampak večinoma izvaja navodila matične družbe (zgoraj v točki 36 navedena sodba Sodišča Imperial Chemical Industries proti Komisiji, točki 132 in 133; sodbe z dne 14. julija 1972 v zadevi Geigy proti Komisiji, 52/69, Recueil, str. 787, točka 44; Sandoz proti Komisiji, 53/69, Recueil, str. 845, točka 13, in z dne 21. februarja 1973, Europemballage in Continental Can proti Komisiji, 6/72, Recueil, str. 215, točka 15).

49      V posebnem primeru, kadar ima matična družba v lasti 100 % kapitala hčerinske družbe, ki je storila kršitev, je Sodišče v sodbi z dne 25. oktobra 1983 v zadevi AEG‑Telefunken proti Komisiji (107/82, Recueil, str. 3151, točka 50), navedlo, da ni treba preverjati, ali je navedena družba dejansko vplivala na poslovno politiko hčerinske, ker ta nujno sledi politiki, ki so jo zastavili isti organi kot politiko matične družbe. V takem primeru obstaja izpodbojna domneva, da navedena matična družba odločilno vpliva na ravnanje hčerinske. Torej je dolžnost matične družbe – ki pri sodišču Skupnosti izpodbija odločbo Komisije, s katero ji je bila naložena globa zaradi ravnanja njene hčerinske družbe – da to domnevo izpodbije s predložitvijo dokazov o samostojnosti te družbe (sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. septembra 2006 v zadevi Avebe proti Komisiji, T‑314/01, ZOdl., str. II‑3085, točka 136; glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 35 navedeno sodbo z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, točka 29).

50      Če je res, kot zatrjuje tožeča stranka, da se Sodišče v točkah 28 in 29 zgoraj v točki 35 navedene sodbe z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji ob stoodstotnem lastništvu kapitala hčerinske družbe sklicuje tudi na druge okoliščine, kot sta neprerekanje vpliva, ki ga izvaja matična družba na poslovno politiko hčerinske, in skupno zastopanje obeh družb v upravnem postopku, prav tako drži, da je Sodišče navedene okoliščine poudarilo le zato, da bi predstavilo vse elemente, s katerimi je Sodišče prve stopnje utemeljilo svoje razlogovanje, in da bi tako ugotovilo, da to razlogovanje ni temeljilo le na dejstvu, da ima matična družba v lasti ves kapital hčerinske. Zato dejstvo, da je Sodišče potrdilo presojo Sodišča prve stopnje v tej zadevi, ne more vplivati na načelo iz točke 50 zgoraj v točki 49 navedene sodbe AEG‑Telefunken proti Komisiji.

51      V teh okoliščinah za ugotovitev, da matična družba odločilno vpliva na poslovno politiko hčerinske, zadostuje, da Komisija dokaže, da je ves kapital hčerinske družbe v lasti matične. Komisija bo lahko nato matično družbo štela za solidarno odgovorno za plačilo globe, naložene njeni hčerinski družbi, razen če matična družba ne dokaže, da hčerinska družba v bistvu ne sledi njenim smernicam in zato na trgu ravna samostojno.

52      V obravnavanem primeru ni sporno, da je bila tožeča stranka v upoštevnem obdobju, ki sega od 16. decembra 1991 do 28. februarja 1997, neposredno ali posredno lastnica 100 % kapitala družbe Itochu Hellas.

53      Komisija je torej upravičeno domnevala, da je družba Itochu dejansko odločilno vplivala na poslovno politiko družbe Itochu Hellas. Glede na zgoraj navedeno je torej dolžnost tožeče stranke, da predloži dokaze o tem, da je njena hčerinska družba svojo poslovno politiko določala samostojno, tako da skupaj ne sestavljata enega gospodarskega subjekta ter torej enega podjetja v smislu člena 81 ES.

54      V zvezi s tem je tožeča stranka navedla, da je bil odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah podan predvsem v imenu družbe Itochu Hellas, da ni nastopala kot edina sogovornica Komisije, da kot večsektorska skupina ni neposredno posegala v poslovne dejavnosti hčerinskih družb (in še manj družb v posredni lasti, kot je Itochu Hellas), da prodaja in distribucija zadevnih izdelkov nista njena glavna dejavnost, da ni bila nikoli vključena v pogajanja, sklepanje ali izvajanje sporazuma o izključni distribuciji, ki sta ga sklenili družbi Itochu Hellas in Nintendo, in nazadnje, da prva zaposluje veliko lokalnih uslužbencev.

55      Te trditve se v bistvu nanašajo, prvič, na vedenje tožeče stranke med upravnim postopkom, in drugič, na organiziranost in delovanje skupine Itochu.

56      Prvič, ugotoviti je treba, da so trditve, ki se nanašajo na potek upravnega postopka, brezpredmetne. Tudi če bi se štelo za dokazano, da tožeča stranka ni nastopala kot edina sogovornica Komisije med navedenim postopkom in da je neprestano ugovarjala odločitvi Komisije, da nanjo naslavlja zadevne dokumente, to ne bi moglo ovreči zgornje domneve. Namreč, tako kot po pristopu v zgoraj v točki 35 navedeni sodbi z dne 16. novembra 2000 v zadevi Stora Kopparbergs Bergslags proti Komisiji, so ugotovitve o vedenju tožeče stranke med upravnim postopkom, povzete v uvodni izjavi 361 Odločbe, odvečne in le dodatno podpirajo odločitev Komisije o pripisovanju odgovornosti za kršitev družbi Itochu Hellas in torej o naslovljenki Odločbe.

57      Drugič, prav tako ni mogoče upoštevati trditev v zvezi z organiziranostjo in delovanjem skupine Itochu, ki jo sestavlja japonska večsektorska družba, za katero naj bi bila značilna decentralizirana in samostojna organiziranost dejavnosti hčerinskih družb in družb vnukinj, saj tožeča stranka za utemeljitev te navedbe ni predložila nobenega konkretnega dokaza, razen okoliščine, ki v zvezi s tem ni upoštevna, in sicer da družba Itochu Hellas zaposluje veliko lokalnih uslužbencev.

58      Poleg tega ni mogoče upoštevati dejstva, da tožeča stranka ni nikoli sodelovala pri pogajanjih, sklepanju ali izvajanju sporazuma o distribuciji, sklenjenega z družbo Nintendo, niti okoliščine, da je družba Itochu Hellas glede izdelkov Nintendo razvila dejavnost, ki je drugačna od glavne dejavnosti skupine Itochu. Za to, da se matični družbi pripiše odgovornost za dejanja hčerinske, namreč nikakor ni treba dokazati, da je bila matična družba neposredno vpletena v očitano ravnanje ali da je bila z njim seznanjena. Torej ne odnos prigovarjanja h kršitvi med matično in hčerinsko družbo ne, a fortiori, vpletenost prve v navedeno kršitev, ampak dejstvo, da obe tvorita eno podjetje v smislu člena 81 ES, omogoča Komisiji, da naslovi odločbo o naložitvi glob na matično družbo skupine družb. V obravnavanem primeru se tožeča stranka omejuje na zatrjevanje, da ni bila seznanjena z dejavnostmi družbe Itochu Hellas, in zanika, da jo je pri tem podpirala, ne da bi predložila kakršenkoli dokaz o tem, da ni odločilno vplivala na ravnanje družbe Itochu Hellas, ali dokaz o samostojnosti te družbe.

59      Iz tega je mogoče sklepati, da tožeča stranka ni predložila zadostnih dokazov, s katerimi bi lahko ovrgla domnevo, da je dejansko odločilno vplivala na ravnanje hčerinske družbe Itochu Hellas.

60      Ta tožbeni razlog je torej treba zavrniti.

2.     Predlog za odpravo ali zmanjšanje globe

61      V utemeljitev svojega predloga za odpravo ali zmanjšanje globe tožeča stranka navaja šest tožbenih razlogov. Prvi se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve, določene v členu 253 ES, in na kršitev načel enakega obravnavanja in sorazmernosti, ker naj bi bila družbi Itochu zaradi različnega obravnavanja Komisije naložena sorazmerno višja globa od tistih, ki so bile naložene preostalim naslovljenkam Odločbe. Drugi tožbeni razlog se nanaša na kršitev načel sorazmernosti in enakega obravnavanja, ker je Komisija povečala znesek globe, naložene družbi Itochu, da bi bil dosežen odvračalni učinek. V tretjem tožbenem razlogu tožeča stranka trdi, da je Komisija storila očitno napako pri presoji in kršila načelo sorazmernosti, ko je znesek globe, naložene družbi Itochu, zaradi trajanja kršitve povečala za 50 %. Četrti tožbeni razlog se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve in načel enakega obravnavanja ter sorazmernosti, ker Komisija ni upoštevala nekaterih olajševalnih okoliščin, ne da bi to ustrezno utemeljila. Peti tožbeni razlog se nanaša na kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17, saj je Komisija naložila globo, ki presega 10 % prometa družbe Itochu Hellas v predhodnem poslovnem letu. Nazadnje, v šestem tožbenem razlogu tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila pravico do obrambe.

62      Pred obravnavo tožbenih razlogov tožeče stranke je treba opozoriti, da je iz uvodnih izjav od 366 do 464 Odločbe razvidno, da so bile globe, ki jih je Komisija naložila zaradi ugotovljenih kršitev člena 81(1) ES in člena 53(1) Sporazuma EGP, naložene v skladu s členom 15(2) Uredbe št. 17 in da je Komisija, kot je izrecno potrdila, določila znesek glob na podlagi metode, ki je določena v Smernicah.

63      Čeprav Smernic ni mogoče opredeliti za pravna pravila, ki bi jih uprava vsekakor morala upoštevati, so kljub temu pravila ravnanja, ki kažejo na prakso, ki ji je treba slediti in od katere uprava v konkretnem primeru ne more odstopiti brez navedbe razlogov, ki bi bili združljivi z načelom enakega obravnavanja (glej sodbo Sodišča z dne 18. maja 2006 v zadevi Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, C‑397/03 P, ZOdl., str. I‑4429, točka 91 in navedena sodna praksa).

 Prvi tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve ter načel enakega obravnavanja in sorazmernosti v zvezi z različnim obravnavanjem Komisije

 Trditve strank

64      Prvič, tožeča stranka Komisiji očita, da ni navedla natančnih številk, na podlagi katerih je razdelila podjetja v tri kategorije. Zlasti naj Komisija ne bi navedla zneskov in pripadajočih deležev prodaje proizvodov družbe Nintendo znotraj EGP leta 1997 za vsako od obravnavanih družb, razen družb Nintendo in John Menzies. Tožeči stranki naj bi torej bilo onemogočeno učinkovito izvrševanje pravice do obrambe in preverjanje utemeljenosti različnega obravnavanja Komisije. S tem naj Komisija ne bi upoštevala obveznosti obrazložitve, ki je določena v členu 253 ES.

65      Tožeča stranka v repliki pojasnjuje, da je iz sodne prakse razvidno, da mora Komisija utemeljiti izbiro pragov med različnimi kategorijami, ki jih je ustvarila. Dodaja, da poznejšega razkritja tržnega deleža, pripisanega družbi Itochu Hellas, to je v odgovoru na tožbo, ni mogoče upoštevati pri presoji, ali je Komisija spoštovala pravico družbe Itochu do obrambe.

66      Drugič, tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila načelo enakega obravnavanja in načelo sorazmernosti. Tistih nekaj številčnih podatkov, ki jih je Komisija predložila, naj bi namreč kazalo, da je bil tržni delež družbe Itochu Hellas manjši od 0,5 %. S tem, da je tožečo stranko uvrstila v isto kategorijo kot druge vpletene distributerje, čeprav je bil njihov položaj na zadevnem trgu bistveno drugačen, naj Komisija ne bi upoštevala specifične teže zadevnih podjetij.

67      Tožeča stranka v repliki opozarja, da diskrecijska pravica, s katero razpolaga Komisija pri določanju zneska glob, ni neomejena, saj mora Komisija spoštovati splošna pravna načela. Zato naj bi morala Komisija, če se odloči za različno obravnavanje, spoštovati načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti. Poleg tega naj bi moralo različno obravnavanje vsaj odražati dejanski vpliv ravnanja podjetja na konkurenco. Bilo naj bi torej nesorazmerno, da Komisija razvrsti preostalih šest podjetij v eno samo kategorijo. Komisija naj bi morala predvideti še četrto kategorijo za najmanjša podjetja in zanjo določiti izhodiščni znesek, nižji od 1 milijona EUR. Sorazmerna razlika v velikosti, v primerjavi z družbo Nintendo, med družbo John Menzies in največjim podjetjem tretje kategorije naj bi namreč bila precej manjša kot razlika med zadnjenavedenim in družbo Itochu Hellas.

68      Komisija oporeka vsem trditvam, ki jih je navedla tožeča stranka.

 Presoja Sodišča prve stopnje

69      Komisija na podlagi metode, določene v Smernicah, kot izhodišče za izračun glob, ki jih je treba naložiti zadevnim podjetjem, vzame znesek, ki se določi glede na težo kršitve. Pri presoji teže kršitve je treba upoštevati njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg, kjer se to lahko meri, in velikost upoštevnega geografskega trga (točka 1(A), prvi odstavek). V tem smislu so kršitve razvrščene v tri kategorije, namreč „manjše kršitve“, za katere so mogoče globe med 1000 EUR in 1 milijonom EUR, „resne kršitve“, za katere so mogoče globe med 1 in 20 milijoni EUR, in „zelo resne kršitve“, za katere so mogoče globe nad 20 milijonov EUR (točka 1(A), drugi odstavek, od prve do tretje alinee). Znotraj vsake od teh kategorij predlagana lestvica glob v skladu s Smernicami omogoča uporabo različnega obravnavanja podjetij v skladu z naravo storjenih kršitev (točka 1(A), tretji odstavek). V skladu s Smernicami je treba upoštevati tudi dejansko gospodarsko zmožnost kršiteljev, da povzročijo večjo škodo drugim subjektom, zlasti potrošnikom, in določiti globo na ravni, ki naj zagotavlja, da ima dovolj odvračalen učinek (točka 1(A), četrti odstavek).

70      Znotraj vsake od treh tako opredeljenih kategorij kršitev je lahko v skladu s Smernicami v nekaterih primerih treba uporabiti ponderje za določene zneske, da bi upoštevali specifično težo in torej dejanski vpliv kršitve vsakega podjetja na konkurenco, zlasti če obstaja znatno neskladje med velikostjo podjetij, ki zagrešijo kršitve iste vrste, in tako prilagoditi izhodišče za osnovni znesek glede na značilnosti vsakega podjetja (točka 1(A), šesti odstavek).

71      V obravnavanem primeru tožeča stranka ne ugovarja niti zelo resni naravi obravnavane kršitve niti ugotovitvam, na podlagi katerih je Komisija sklepala, da je bila kršitev zelo resna, in ki zadevajo njeno naravo, njen dejanski vpliv na trg in velikost upoštevnega geografskega trga (uvodne izjave od 374 do 384 Odločbe). Tožeča stranka niti ne oporeka samemu načelu razvrstitve udeležencev omejevalnega sporazuma v več kategorij. Komisiji pa očita, prvič, da ni upoštevala načel enakega obravnavanja in sorazmernosti, ko jo je razvrstila v isto kategorijo kot druga, večja podjetja, in drugič, da v zvezi s tem ni izpolnila obveznosti obrazložitve.

72      Glede očitka v zvezi z neupoštevanjem načel enakega obravnavanja in sorazmernosti ob razvrščanju v kategorije tožeča stranka v bistvu zatrjuje, da Komisija s tem, da jo je razvrstila v isto kategorijo kot preostale vpletene distributerje, čeprav je bil njihov položaj na zadevnem trgu bistveno drugačen, ni upoštevala specifične teže zadevnih podjetij. Poudarja, da bi moralo različno obravnavanje vsaj odražati dejanski vpliv ravnanja podjetja na konkurenco in da bi morala Komisija predvideti četrto kategorijo za najmanjša podjetja, med katera spada sama, in za to kategorijo določiti izhodiščni znesek, nižji od 1 milijona EUR.

73      Sodišče prve stopnje v zvezi s tem opozarja, da čeprav metoda razvrstitve udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije z namenom različnega obravnavanja v fazi določitve izhodiščnih zneskov glob – katere načelo je bilo sicer potrjeno s sodno prakso Sodišča prve stopnje – spet ne upošteva razlik v velikosti med podjetji iste kategorije, vodi k določitvi pavšalnega izhodiščnega zneska za podjetja iz iste kategorije (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. marca 2006 v zadevi Daiichi Pharmaceutical proti Komisiji, T‑26/02, ZOdl., str. II‑713, točka 83 in navedena sodna praksa).

74      Nedvomno mora taka razvrstitev v kategorije spoštovati načelo enakega obravnavanja, v skladu s katerim je prepovedano primerljive položaje obravnavati različno in različne položaje enako, razen če tako obravnavanje ni objektivno utemeljeno. Poleg tega mora biti v skladu s sodno prakso znesek globe v sorazmerju z elementi, ki se upoštevajo pri presoji teže kršitve. Da bi Sodišče prve stopnje preverilo, ali je razvrstitev udeležencev omejevalnega sporazuma v kategorije skladna z načeloma enakega obravnavanja in sorazmernosti, mora pri nadzoru nad zakonitostjo izvajanja diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija na tem področju, kljub temu preveriti le, ali je ta razvrstitev dosledna in objektivno utemeljena, ne da bi presojo Komisije takoj nadomestilo s svojo presojo (zgoraj v točki 73 navedena sodba Daiichi Pharmaceutical proti Komisiji, točki 84 in 85).

75      V obravnavanem primeru je Komisija menila, da „[se lahko] zadevna podjetja načeloma razdelijo v tri kategorije na podlagi sorazmerne pomembnosti vsakega od njih v razmerju do družbe Nintendo […] kot distributerja zadevnih proizvodov (in zgolj teh) v EGP, s tem da je podlaga za primerjavo delež vsakega podjetja glede na celotno količino igralnih konzol in kartic Nintendo, ki so bile nabavljene za distribucijo v EGP v letu 1997, zadnjem letu, v katerem je bila storjena kršitev“ (uvodna izjava 386 Odločbe). Družbi Nintendo (katere tržni delež je bil ocenjen na [zaupno](1) %) in John Menzies (ki ima [zaupno]-odstotni tržni delež) sta bili tako razvrščeni v prvo oziroma drugo skupino. Preostala zadevna podjetja (s tržnimi deleži od [zaupno] do [zaupno] %), med katerimi je družba Itochu, so bila razvrščena v tretjo skupino.

76      Odločitve Komisije, da združi podjetja, ki imajo pri distribuciji zadevnih izdelkov manj kot [zaupno]-odstotni tržni delež, ni mogoče opredeliti za arbitrarno in ne presega omejitev diskrecijske pravice, ki jo ima Komisija na tem področju.

77      Dejstva, da izhodiščni zneski, določeni za vsako od kategorij, niso strogo sorazmerni tržnim deležem zadevnih družb, ni mogoče obsojati, ker gre le za posledico sistema razdelitve v kategorije in pavšalnosti zneskov, ki je s tem povezana. Treba je namreč opozoriti, da čeprav je zaradi razdelitve v skupine podjetjem kljub različni velikosti odmerjen enak osnovni znesek, je treba ugotoviti, da je to različno obravnavanje objektivno utemeljeno, ker je narava kršitve pri določitvi njene teže veliko pomembnejša od velikosti podjetja (glej sodbo Sodišča prve stopnje z dne 19. marca 2003 v zadevi CMA CGM in drugi proti Komisiji, T‑213/00, Recueil, str. II‑913, točka 411 in navedena sodna praksa).

78      Čeprav v obravnavanem primeru v relativnem smislu gotovo obstajajo razlike med tržnimi deleži, ki jih imajo podjetja, razvrščena v isto kategorijo, te razlike v absolutnem smislu niso tako pomembne, da bi utemeljevale razvrstitev tožeče stranke v drugo skupino. Zlasti pa metoda, ki jo je izbrala Komisija, ni pripeljala do očitno izkrivljene podobe zadevnih trgov (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. marca 2006 v zadevi BASF proti Komisiji, T‑15/02, ZOdl., str. II‑497, točka 159). Na zadevnem trgu, to je trgu distribucije proizvodov Nintendo, so ob nastanku dejanskega stanja prevladovale družba Nintendo in njene hčerinske družbe. Neodvisni distributerji, razen družbe John Menzies, so v zadevnem sistemu distribucije imeli razmeroma majhno vlogo (glej uvodne izjave od 388 do 390 Odločbe).

79      V nasprotju s tem, kar zatrjuje tožeča stranka, Komisija ni bila dolžna še bolj razlikovati zadevna podjetja na podlagi njihovega tržnega deleža pri distribuciji zadevnih proizvodov. Ker kot je razvidno iz zgornjih ugotovitev, pristop Komisije ni ne nedosleden ne brez objektivne utemeljitve, ob upoštevanju pomena, ki ga je treba priznati teži kršitve, pa je brez pomena vedeti, ali bi, kot trdi tožeča stranka, razvrstitev udeležencev v štiri kategorije namesto v tri bolj odražala relativno težo zadevnih podjetij.

80      Poleg tega tožeča stranka ne more trditi, da je globa, ki ji je bila naložena, ob upoštevanju omejenega vpliva njenega ravnanja na trg nesorazmerna, saj je bila – kot je bilo opozorjeno zgoraj v točki 70 in kot je razvidno iz uvodnih izjav od 385 do 390 Odločbe – v okviru različne obravnave upoštevana specifična teža tožeče stranke znotraj celotne količine igralnih konzol in kartic Nintendo, ki so bile nabavljene za distribucijo v EGP leta 1997, in torej dejanski učinki njene kršitve na konkurenco.

81      Treba je torej ugotoviti, da so razmeroma velike razlike med tržnimi deleži podjetij iz zadnje kategorije, ki so značilne za sistem razvrstitve v kategorije in za določanje pavšalnih zneskov, ki je s tem povezano, objektivno utemeljene. Možnost Komisije, da podjetja razvrsti v kategorije, bi izgubila velik del koristnosti, če bi vsaka razlika med tržnimi deleži, ki je razmeroma velika, čeprav je v odstotnih točkah zelo majhna, onemogočala razvrstitev različnih podjetij v isto kategorijo.

82      Glede očitka kršitve obveznosti obrazložitve v zvezi z razvrščanjem v kategorije je treba opozoriti, da je iz ustaljene sodne prakse razvidno, da Komisija glede določanja glob zaradi kršitev konkurenčnega prava izpolni obveznost obrazložitve, če v odločbi navede elemente presoje, na podlagi katerih je lahko določila težo in trajanje kršitve, ne da bi morala v njej navesti podrobnejšo obrazložitev ali številčne elemente v zvezi z metodo izračuna zneska globe (glej v tem smislu sodbo Sodišča z dne 16. novembra 2000 v zadevi Cascades proti Komisiji, C‑279/98 P, Recueil, str. I‑9693, točke od 38 do 47, in sodbo Sodišča prve stopnje z dne 30. septembra 2003 v združenih zadevah Atlantic Container Line in drugi proti Komisiji, T‑191/98 in od T‑212/98 do T‑214/98, Recueil, str. II‑3275, točki 1522 in 1523). Navedba številčnih podatkov v zvezi z metodo izračuna zneskov glob, pa naj bodo taki podatki še tako koristni, ni nujno potrebna za upoštevanje obveznosti obrazložitve (glej sodbo Sodišča z dne 2. oktobra 2003 v zadevi Salzgitter proti Komisiji, C‑182/99 P, Recueil, str. I‑10761, točka 75 in navedena sodna praksa).

83      V obravnavanem primeru je Komisija v Odločbi jasno navedla dejavnike, ki jih je upoštevala pri presoji teže kršitve (glej uvodno izjavo 373 in naslednje), in med njimi dejavnike izračuna v zvezi z razvrstitvijo v kategorije. Zato ker Komisija ni ločeno navedla tržnega deleža vsakega podjetja, ki spada v tretjo kategorijo, tožeči stranki ni bilo onemogočeno, da bi Odločbo v tem delu izčrpno izpodbijala. Komisija torej ni kršila obveznosti obrazložitve v zvezi z razvrstitvijo v kategorije.

84      Glede na vse zgoraj navedeno je treba ta tožbeni razlog zavrniti.

 Drugi tožbeni razlog: kršitev načel sorazmernosti in enakega obravnavanja pri povečanju izhodiščnega zneska zaradi odvračanja

 Trditve strank

85      Tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila načeli sorazmernosti in enakega obravnavanja, ker je odločila, da je treba izhodiščni znesek globe, ki ji je bila naložena, pomnožiti s 3 zaradi zagotavljanja odvračalnega učinka.

86      Prvič, meni, da poleg tega, da ji Komisija zaradi njenega položaja matične družbe ne bi smela naložiti globe in se zato sklicevati na njeno velikost in vsa sredstva, ni bilo nobenega razloga za povečanje tega zneska ob upoštevanju zelo nizkega prometa družbe Itochu Hellas. V skladu s točko 1(A), drugi odstavek, četrta alinea, Smernic bi morala Komisija presoditi, ali velikost in vsa sredstva družbe Itochu Hellas, in ne družbe Itochu, upravičujejo povečanje izhodiščnega zneska globe s ciljem odvračanja. Torej naj bi bilo treba ugotoviti, prvič, da je bil promet družbe Itochu Hellas, kot je bil naveden v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, razmeroma veliko manjši od prometa preostalih zadevnih podjetij, in drugič, da se je ta številka od leta 1997 precej zmanjšala. Komisija naj bi tako morala upoštevati dejstvo, na katero je bilo opozorjeno v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, da družba Itochu Hellas od leta 1997 ni več distributer družbe Nintendo.

87      Drugič in podrejeno, tožeča stranka za primer, da bi Sodišče prve stopnje menilo, da je Komisija utemeljeno naslovila Odločbo na družbo Itochu, trdi, da množenje izhodiščnega zneska globe, ki je bila tej naložena, s tri prav tako krši načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti. V zvezi s tem zatrjuje, da je Komisija uporabila isti množitelj za družbo Nintendo, da bi poleg njene velikosti in vseh sredstev upoštevala tudi njeno vlogo proizvajalca zadevnih proizvodov in torej „naravnega vodje“ kršitve. Poleg tega naj bi se Komisija glede družbe John Menzies odločila za uporabo množitelja, ki je znašal le 1,25, čeprav je ta distributer v nasprotju z družbo Itochu Hellas imel aktivno in zelo pomembno vlogo pri kršitvi. Nazadnje, Komisija naj ne bi upoštevala decentralizirane strukture družbe Itochu, čeprav naj bi se množitelj zaradi odvračanja smel uporabiti le, če je matična družba dejansko sodelovala pri kršitvi. Opozarja, da glede na njeno značilnost večsektorske družbe distribucija proizvodov družbe Nintendo ni nikoli spadala med njene poslovne dejavnosti in da ni nikoli sodelovala v korespondenci v zvezi s to dejavnostjo distribucije. Zaradi te okoliščine naj bi se precej razlikovala od drugih naslovljenk Odločbe.

88      Komisija predlaga, naj se vsi očitki, ki jih je navedla tožeča stranka, zavrnejo.

 Presoja Sodišča prve stopnje

89      Glede prvega dela tega tožbenega razloga je treba ugotoviti, da temelji na predpostavki, da je Komisija ravnala napačno, ko je Odločbo naslovila na družbo Itochu. Ta je sicer posredno priznala, da obravnavanje tega dela tožbenega razloga – ki temelji na predpostavki, da bi morala Komisija presoditi, ali velikost in vsa sredstva družbe Itochu Hellas, in ne družbe Itochu, utemeljujejo povečanje zneska globe z namenom odvračanja – ni potrebno, če bi Sodišče prve stopnje razsodilo, da Komisija s tem, da je Odločbo naslovila na družbo Itochu, ni napačno uporabila prava.

90      Ker je bil tožbeni razlog, na katerem je temeljil predlog za razglasitev delne ničnosti Odločbe, zavrnjen, je ta del tožbenega razloga brezpredmeten in ga ni treba obravnavati.

91      Z drugim delom tožbenega razloga se Komisiji očita, da je kršila načeli enakega obravnavanja in sorazmernosti, ker je zaradi zagotavljanja odvračalnega učinka glob uporabila, prvič, isti množitelj za družbi Itochu in Nintendo, čeprav sta bili njuni vlogi pri zatrjevani kršitvi občutno različni, in drugič, precej manjši množitelj za družbo John Menzies, čeprav je ta imela aktivno in pomembno vlogo pri navedeni kršitvi.

92      V zvezi s tem Sodišče prve stopnje opozarja, da je pooblastilo Komisije, da podjetjem, ki so namerno ali iz malomarnosti kršila določbe člena 81(1) ES ali člena 82 ES, naloži globe, eno od sredstev, s katerimi lahko Komisija opravlja nalogo nadzora, ki ji jo je poverilo pravo Skupnosti. Ta naloga zajema dolžnost sledenja splošni politiki, katere namen je, da se na področju konkurence uporabljajo načela, ki jih določa Pogodba, in da se v to usmeri delovanje podjetij (sodbi Sodišča z dne 7. junija 1983 v združenih zadevah Musique diffusion française in drugi proti Komisiji, od 100/80 do 103/80, Recueil, str. 1825, točka 105, in Sodišča prve stopnje z dne 27. septembra 2006 v zadevi Jungbunzlauer proti Komisiji, T‑43/02, ZOdl., str. II‑3435, točka 297).

93      Iz tega je razvidno, da Komisija lahko odloča o ravni zneska glob, da bi okrepila njihov odvračalen učinek, kadar so zaradi dobička, ki ga nekatera zainteresirana podjetja lahko pri tem pridobijo, nekatere vrste kršitev še vedno dokaj pogoste, čeprav je bila njihova nezakonitost določena že od začetka politike Skupnosti na področju konkurence (zgoraj v točki 92 navedeni sodbi Musique diffusion française in drugi proti Komisiji, točka 108, in Jungbunzlauer proti Komisiji, točka 298). Ker se odvračalni namen nanaša na vedenje podjetij znotraj Skupnosti in EGP, se za ugotovitev odvračalnega množitelja upošteva veliko elementov, in ne samo posebni položaj zadevnega podjetja (sodba Sodišča z dne 29. junija 2006 v zadevi Showa Denko proti Komisiji, C‑289/04 P, ZOdl., str. I‑5859, točka 23; glej v tem smislu tudi zgoraj v točki 92 navedeno sodbo Jungbunzlauer proti Komisiji, točka 300).

94      Tožeča stranka se torej za izpodbijanje enakopravnosti in sorazmernosti povečanja zneska glob zaradi doseganja odvračalnega učinka ne more opreti na različne vloge zadevnih podjetij pri kršitvi.

95      Sicer pa v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, iz Odločbe nikakor ni mogoče sklepati, da bi se Komisija pri določanju odvračalnega množitelja za globe oprla zgolj na vlogo, ki jo je vsak od udeležencev dejansko imel pri kršitvi.

96      V obravnavanem primeru je Komisija menila, da je treba povečati izhodiščni znesek globe, ki je bila naložena nekaterim podjetjem, in sicer družbam Nintendo, John Menzies in Itochu, da bi se upoštevali velikost in vsa sredstva teh podjetij. Izhodiščni znesek glob, ki sta bili naloženi družbama Nintendo in Itochu, je bil tako pomnožen s 3. Množitelj, ki se je uporabil za izračun globe, naložene družbi John Menzies, pa je bil 1,25.

97      Uporaba množitelja 3 za izračun izhodiščnega zneska glob, naloženih družbama Nintendo in Itochu, je tako obrazložen v uvodnih izjavah od 393 do 395 Odločbe:

„V tej zadevi je treba za družbe Nintendo […], John Menzies […] in Itochu […] prilagoditi izhodiščni znesek globe s povečanjem, da bi se upoštevali velikost in vsa sredstva teh podjetij.

Družba Itochu […] zatrjuje, da glede na to, da je med tem prenehala distribucijo zadevnih proizvodov, ni razloga za povečanje njene globe z namenom odvračanja […] Vendar pa je treba odvračalni učinek zagotoviti, in to ne glede na to, ali podjetje je ali ni nadaljevalo vzdrževanje dvostranskih odnosov z drugimi udeleženci kršitve.

Predvsem je treba zagotoviti zadosten odvračalni učinek za družbo Nintendo […], saj je treba poleg njene velikosti (ki je znatno manjša od velikosti družbe Itochu […]) upoštevati tudi dejstvo, da je proizvajalec proizvodov, ki so predmet kršitve […]“

98      Iz teh odlomkov je razvidno, da se je Komisija ob sklicevanju na dejstvo, da je družba Nintendo proizvajalec proizvodov, kar napotuje na značilnost podjetja, ki je neodvisna od njegove vloge pri zadevni kršitvi, osredotočila na velikost podjetij, zlasti na veliko velikost družbe Itochu.

99      Iz vsega zgoraj navedenega je razvidno, da je treba ta tožbeni razlog zavrniti.

 Tretji tožbeni razlog: očitna napaka pri presoji in kršitev načela sorazmernosti pri povečanju zneska globe zaradi trajanja kršitve

 Trditve strank

100    Prvič, tožeča stranka zatrjuje, da Komisija glede družbe Itochu Hellas ni mogla meniti, da se je kršitev začela z dejanskim datumom sporazuma o distribuciji, ki je bil sklenjen z družbo Nintendo, torej 16. decembra 1991, in da se je nadaljevala do poteka navedene pogodbe, torej do 28. februarja 1997. Komisija bi morala kvečjemu določiti obdobje, v katerem se je izvajala zatrjevana praksa, v katero je bila vpletena družba Itochu Hellas.

101    Po mnenju tožeče stranke je ta „formalistični pristop“ Komisije temeljil na nekaterih določbah pogodbe o distribuciji, ki so po mnenju Komisije, prvič, predvidevale, da lahko družba Itochu Hellas zadevne proizvode proda le zastopnikom s sedežem v Grčiji, in jih je odobrila družba Nintendo ter so, drugič, poleg tega kupcem družbe Itochu Hellas omejevale vzporedni izvoz znotraj EGP. Vendar pa naj bi bili v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah Komisiji predstavljeni številni dokazi o tem, da stranki teh klavzul nista izvajali. Zlasti naj bi družba Itochu Hellas v zvezi s tem zatrjevala, najprej, da družba Nintendo ni nikoli potrjevala njenih zastopnikov in ni nikoli posegala v njihovo določanje, dalje, družba Itochu Hellas ni vsilila nobene omejitve izvoza svojim približno 300 kupcem in/ali zastopnikom, in nazadnje, je sama izvajala vzporedno trgovino, tako da je skušala pridobiti proizvode od različnih virov in da je nekatere izdelke družbe Nintendo prodala svojim kupcem zunaj Grčije. Tožeča stranka v repliki pojasnjuje, da je v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah navedla tudi, da se Komisija ne bi smela zadovoljiti z upoštevanjem vsebine sporazuma o distribuciji.

102    Tožeča stranka poleg tega trdi, da med družbama Itochu Hellas in Nintendo glede omejevalnih klavzul ni bilo „sporazuma“ v pravem pomenu besede, ker med njima ni bilo doseženo soglasje volj. Komisija bi morala preučiti, kdaj je družba Itochu Hellas izvajala ali je nameravala izvajati omejevalno ravnanje, kot je to storila pri distributerju Nortec AE. V repliki je tožeča stranka zatrjevala, da ji je pogoje sporazuma o distribuciji vsilila družba Nintendo. Ravnanje družbe Nintendo naj bi torej bilo enostransko, Komisija pa naj bi bila dolžna dokazati, da je družba Itochu Hellas z njim izrecno ali molče soglašala (sodba Sodišča prve stopnje z dne 26. oktobra 2000 v zadevi Bayer proti Komisiji, T‑41/96, Recueil, str. II‑3383, točki 71 in 72).

103    Prav tako naj bi bilo iz točke 1(B) Smernic razvidno, da sme Komisija povečati izhodiščni znesek globe zaradi trajanja kršitve le, če se to povečanje nanaša na omejitve, ki imajo trajen negativen vpliv na potrošnike. Če torej v nekem obdobju kršitev ni imela negativnega vpliva na potrošnike, naj ne bi bilo upravičeno nobeno povečanje navedenega zneska zaradi trajanja kršitve.

104    V obravnavanem primeru naj Komisija ne bi mogla predložiti niti najmanjšega dokaza o sodelovanju družbe Itochu Hellas pri „načrtu“ družbe Nintendo za boj proti vzporedni trgovini, razen nekaterih incidentov leta 1996 in enega samega primera leta 1993. Tako naj bi bilo obdobje kršitve glede družbe Itochu Hellas precej krajše od navedenega v Odločbi.

105    Drugič in podrejeno, tožeča stranka navaja, da bi morala Komisija v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati vsaj pasivno vlogo družbe Itochu Hellas pri zatrjevani kršitvi, pa tudi dejstvo, da je obdobje zatrjevane kršitve, to je od decembra 1991 do februarja 1997, zajemalo dolga obdobja, v katerih družba Itochu Hellas ni bila vpletena in je imela pasivno vlogo v zatrjevani kršitvi. Tožeča stranka zato predlaga, da bi morala Komisija, če je menila, da je kršitev trajala več kot eno leto, ob upoštevanju pasivne vloge družbe Itochu Hellas izhodiščni znesek globe družbe Itochu zaradi trajanja povečati za delež, manjši od 10 % (na primer 5 %). Ta pristop naj bi bil v skladu s prakso odločanja Komisije v zadevah, imenovanih „Volkswagen“ in „Predizolirane cevi“ (Odločba Komisije 98/273/ES z dne 28. januarja 1998 v zvezi s postopkom na podlagi člena [81 ES] (IV/35.733 – VW) (UL L 124, str. 60) in Odločba Komisije 1999/60/CE z dne 21. oktobra 1998 v zvezi s postopkom na podlagi člena [81 ES] (IV/35.691/E-4 – Predizolirane cevi) (UL L 24, 30.1.1999, str. 1)). Še podrejeno temu naj bi Komisija zaradi trajanja kršitve morala uporabiti vsaj manjši odstotek povečanja za leta, v katerih je bila kršitev zelo redka, če ne celo neobstoječa. Tak odstotek bi se moral vsekakor uporabiti vsaj za obdobja, za katera Komisija ni predložila niti najmanjšega dokaza o sodelovanju družbe Itochu Hellas pri zatrjevani kršitvi (to je za obdobje do aprila oziroma maja 1995 in od maja 1996 do februarja 1997). Tožeča stranka sicer poudarja še, da so v tem zadnjem obdobju zaposleni družbe Itochu Hellas, ki so se ukvarjali z distribucijo izdelkov Nintendo, podjetje zapustili in da je družba Nintendo že nameravala prekiniti sporazum z družbo Itochu Hellas.

106    Komisija oporeka vsem trditvam, ki jih je navedla tožeča stranka.

 Presoja Sodišča prve stopnje

107    Ta tožbeni razlog je v bistvu dvodelen. V prvem delu tožeča stranka zatrjuje, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker je zatrjevala, da je tožeča stranka pri zatrjevani kršitvi sodelovala od 16. decembra 1991 do 28. februarja 1997, in odločila, da je treba izhodiščni znesek globe v skladu s točko 1(B), prvi odstavek, Smernic povečati za 50 %. V drugem delu, ki ga navaja podrejeno, zatrjuje, da bi morala Komisija glede na pasivno vlogo družbe Itochu Hellas in dolga obdobja, v katerih ta ni bila vpletena v kršitev, uporabiti stopnjo povečanja na leto trajanja kršitve, ki je nižja od 10 %. Komisija naj bi s tem, da tega ni storila, kršila načelo sorazmernosti.

–       Prvi del tožbenega razloga: očitna napaka pri presoji glede opredelitve obdobja, v katerem je tožeča stranka sodelovala pri kršitvi

108    Najprej je treba ugotoviti, da se tožeča stranka na tožbeni razlog v zvezi s trajanjem kršitve sklicuje le podrejeno, v utemeljitev predloga za odpravo ali zmanjšanje globe, ki ji je bila naložena. Vendar pa je iz pisanj tožeče stranke razvidno, da ta v bistvu izpodbija zakonitost Odločbe v delu, v katerem je ugotovljeno – kot je navedeno v členu 1 njenega izreka – da se je kršitev raztezala skozi obdobje od 16. decembra 1991 do 28. februarja 1997. Ugotoviti je treba tudi, da je tožeča stranka v svojih pisanjih izrecno predlagala razglasitev ničnosti člena 1 Odločbe. Glede na zgoraj navedeno je torej treba meniti, da tožeča stranka s tem tožbenim razlogom ne predlaga le odprave ali zmanjšanja globe, temveč tudi razglasitev delne ničnosti Odločbe in zlasti člena 1 njenega izreka, ker naj bi Komisija napačno ugotovila, da je kršitev trajala od 16. decembra 1991 do 28. februarja 1997 (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 25. oktobra 2005 v zadevi Groupe Danone proti Komisiji, T‑38/02, ZOdl., str. II‑4407, točka od 210 do 213).

109    V zvezi z opredelitvijo obdobja kršitve je treba opozoriti, da člen 15(2), zadnji pododstavek, Uredbe št. 17 določa, da je treba za določitev zneska globe poleg teže kršitve upoštevati tudi njeno trajanje. Glede tega je treba opozoriti tudi, da člen 81(1) ES prepoveduje sporazume, katerih cilj oziroma posledica je omejevanje ali izkrivljanje konkurence na skupnem trgu. Kadar se sporazum s protikonkurenčnim ciljem ne izvaja, je tako vseeno treba upoštevati obdobje, v katerem je ta sporazum obstajal, torej obdobje med datumom njegove sklenitve in datumom njegovega prenehanja (zgoraj v točki 77 navedena sodba CMA CGM in drugi proti Komisiji, točka 280, in sodba Sodišča prve stopnje z dne 27. julija 2005 v združenih zadevah Brasserie nationale in drugi proti Komisiji, od T‑49/02 do T‑51/02, ZOdl., str. II‑3033, točka 185).

110    V obravnavanem primeru ni sporno, da je družba Itochu Hellas z družbo Nintendo sklenila sporazum o distribuciji, ki naj bi omejil vzporedno trgovino. Ker je bila kršitev ugotovljena na podlagi tega sporazuma, je Komisija upravičeno štela, da se obdobje kršitve ujema s trajanjem tega sporazuma.

111    Komisija je tako v uvodni izjavi 351 Odločbe ugotovila, da je družba Itochu Hellas sodelovala pri kršitvi od 16. decembra 1991 (datum podpisa sporazuma o distribuciji) do 28. februarja 1997 (datum prenehanja sporazuma o distribuciji), torej pet let in dva meseca.

112    V nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, v teh okoliščinah dejstvo – če domnevamo, da je dokazano – da se določbe sporazuma dolga obdobja niso izvajale, nikakor ni pomembno za opredelitev obdobja kršitve.

113    Poleg tega tožeča stranka v zvezi s tem ne more trditi, da je bila družba Nortec deležna ugodnejše obravnave, ker se je Komisija kljub temu, da je to podjetje sklenilo sporazum o distribuciji z družbo Nintendo, odločila, da bo upoštevala dejansko obdobje, v katerem je sodelovalo pri kršitvi. Sporazum o distribuciji, sklenjen med družbama Nintendo in Nortec, namreč v nasprotju s tem, ki sta ga sklenili družbi Nintendo in Itochu Hellas in je izrecno omejeval možnost vzporednega izvoza zadevnih izdelkov (glej uvodno izjavo 264 Odločbe), ni vseboval nobene omejitvene konkurenčne klavzule. Komisija se torej za dokazovanje sodelovanja družbe Nortec pri obravnavani kršitvi ni oprla na vsebino kakega sporazuma o distribuciji, temveč na celotno korespondenco med to družbo in družbo Nintendo.

114    Tožeča stranka se prav tako ne more sklicevati na dejstvo, da je bila vsebina sporazuma družbi Itochu Hellas vsiljena in da ta ni imela druge možnosti, kot da jo sprejme. Tožeča stranka namreč ni pojasnila, kako naj bi ta okoliščina vplivala na opredelitev obdobja, v katerem je sodelovala pri kršitvi. Sicer pa bi lahko tožeča stranka morebitne pritiske nanjo naznanila pristojnim organom in na podlagi člena 3 Uredbe št. 17 pri Komisiji vložila pritožbo, ne pa sodelovala pri obravnavanih dejavnostih (glej v tem smislu sodbi Sodišča prve stopnje z dne 20. marca 2002 v zadevi KE KELIT proti Komisiji, T‑17/99, Recueil, str. II‑1647, točka 50, in z dne 29. novembra 2005 v zadevi Union Pigments proti Komisiji, T‑62/02, ZOdl., str. II‑5057, točka 63).

115    Poleg tega pa je treba presojo morebitne pasivne vloge družbe Itochu opraviti v fazi preučitve olajševalnih okoliščin.

116    Preostale trditve družbe Itochu glede domnevnega neobstoja škodljivih učinkov kršitve se dejansko nanašajo na ugotavljanje same teže kršitve, in ne njenega trajanja. V nasprotju s tem, kar zatrjuje tožeča stranka, točka 1(B) Smernic, v skladu s katero „[n]a splošno povečanje globe za dolgotrajne kršitve predstavlja znatno krepitev prejšnje prakse z namenom nalaganja učinkovitih sankcij za omejitve, ki so v daljšem obdobju imele škodljiv vpliv na potrošnike“, za povečanje zaradi trajanja ne postavlja pogoja, da mora biti dokazan dolgotrajen negativen vpliv obravnavane kršitve na potrošnike.

117    Iz navedenega je razvidno, da prvega dela tega tožbenega razloga ni mogoče sprejeti.

–       Drugi del: kršitev načela sorazmernosti pri določitvi stopnje povečanja na leto kršitve

118    V skladu s točko 1(B) Smernic ima Komisija možnost, da za dolgotrajne kršitve (več kot pet let) poveča znesek, določen za težo kršitve, za največ 10 % na leto kršitve.

119    V obravnavanem primeru je Komisija v uvodni izjavi 403 Odločbe ugotovila, da je tožeča stranka sodelovala pri kršitvi pet let in dva meseca, kar je dolgotrajna kršitev v smislu Smernic, in povečala globo zaradi trajanja za 50 %. S tem je Komisija upoštevala pravila, ki si jih je predpisala v Smernicah. Poleg tega to povečanje za 50 % glede na trajanje kršitve v tem primeru ni očitno nesorazmerno.

120    Zgolj dejstvo, da si je Komisija ohranila možnost povečanja za 10 % na leto kršitve, je nikakor ne obvezuje, da mora to stopnjo določiti glede na intenzivnost kršitve ali glede na različne stopnje vpletenosti vsakega od kršiteljev.

121    Najprej, ni mogoče sprejeti trditve, da bi morala Komisija ob upoštevanju dejstva, da je tožeča stranka imela zgolj pasivno vlogo pri kršitvi, ali vsaj dejstva, da je bilo očitano ravnanje občasno oziroma redko, uporabiti manjšo stopnjo povečanja. Treba je namreč opozoriti, da se v skladu z metodologijo, navedeno v Smernicah, ocena relativne teže sodelovanja vsakega od zadevnih podjetij pri kršitvi, upoštevajoč zlasti njihovo aktivnost oziroma pasivnost, opravi v fazi upoštevanja obteževalnih in olajševalnih okoliščin v skladu s točkama 2 in 3 Smernic (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 9. julija 2003 v zadevi Archer Daniels Midland in Archer Daniels Midland Ingredients proti Komisiji, T‑224/00, Recueil, str. II‑2597, točka 265).

122    V obravnavanem primeru je Komisija natančno in v skladu z metodologijo, ki je predstavljena v Smernicah, v fazi obravnave olajševalnih okoliščin preučila, ali je tožeča stranka imela pasivno vlogo.

123    Dalje, v zvezi s trditvijo, da bi morala Komisija – glede na to, da se je intenzivnost kršitve, ki se očita tožeči stranki, zelo spreminjala – vsaj za del zadevnega obdobja uporabiti precej nižjo stopnjo povečanja, zadostuje opozoriti, da povečanje globe glede na trajanje ni omejeno na primere, v katerih bi obstajala neposredna povezava med trajanjem in veliko škodo, povzročeno glede na cilje Skupnosti, na katere se nanašajo pravila o konkurenci (sodba Sodišča prve stopnje z dne 12. julija 2001 v združenih zadevah Tate & Lyle in drugi proti Komisiji, T‑202/98, T‑204/98 in T‑207/98, Recueil, str. II‑2035, točka 106, in zgoraj v točki 47 navedena sodba Michelin proti Komisiji, točka 278).

124    V zvezi s sklicevanjem tožeče stranke na odločbi Komisije, sprejeti v zadevah Volkswagen in Predizolirane cevi, zadostuje opozoriti, da se v skladu z ustaljeno sodno prakso praksa odločanja Komisije ne more uporabiti kot pravni okvir za globe na področju konkurence, odločbe glede preostalih zadev pa so le namig glede morebitnega obstoja diskriminacije, ker je malo verjetno, da so okoliščine v teh zadevah, kot so trgi, proizvodi, podjetja in zadevna obdobja, enake (sodbi Sodišča z dne 21. septembra 2006 v zadevi JCB Service proti Komisiji, C‑167/04 P, ZOdl., str. I‑8935, točki 201 in 205, in z dne 7. junija 2007 v zadevi Britannia Alloys & Chemicals proti Komisiji, C‑76/06 P, ZOdl., str. I‑4405, točka 60).

125    Iz zgoraj navedenega je razvidno, da je treba tožbeni razlog v zvezi s povečanjem zneska globe zaradi trajanja zavrniti kot neutemeljen.

 Četrti tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve in načel enakega obravnavanja in sorazmernosti zaradi neupoštevanja nekaterih olajševalnih okoliščin

 Trditve strank

126    Prvič, tožeča stranka zatrjuje, da je Komisija s tem, da ni zmanjšala zneska globe, ki je bila naložena tožeči stranki, zaradi pasivne vloge družbe Itochu Hellas, ne da bi to ustrezno obrazložila, kršila člen 253 ES. Poleg tega je Komisija s tem, da je to olajševalno okoliščino upoštevala pri družbi Concentra, ne pa tudi pri družbi Itochu, kršila načelo enakega obravnavanja.

127    Tožeča stranka najprej trdi, da če bi bilo razsojeno, da je Odločba upravičeno naslovljena nanjo, je treba upoštevati njeno izključno pasivno vlogo pri sporni kršitvi. Dalje tožeča stranka opozarja, da je družba Itochu Hellas v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah izjavila, da spis Komisije vsebuje le zelo omejene dokaze o njenem sodelovanju pri zatrjevani kršitvi. V tem pogledu naj bi bila družba Itochu Hellas kot mali distributer proizvodov družbe Nintendo v EGP le manj pomemben akter v celotnem mehanizmu, ki ga je družba Nintendo zasnovala za boj proti vzporednemu uvozu.

128    Poleg tega je bila vloga družbe Itochu Hellas po trditvah tožeče stranke vsaj tako pasivna kot vloga družbe Concentra. Komisija pa naj bi zaradi te pasivnosti osnovni znesek globe družbe Concentra zmanjšala za 50 % (uvodne izjave 212, 213 in 421 Odločbe). Kot trdi tožeča stranka, se je družba Itochu Hellas omejila na to, da je družbo Nintendo obvestila o obstoju vzporedne trgovine, prav tako kot je storila družba Concentra. Edina razlika, ki jo navaja Komisija, naj bi bila v tem, da naj bi družba Itochu Hellas poročala družbi Nintendo „v upanju, da bo NOE uredila to vprašanje“. Tega „pričakovanja“, ki ga je ugotovila Komisija, naj ne bi bilo mogoče šteti za dokaz, da je družba Itochu Hellas imela aktivno vlogo pri kršitvi.

129    V zvezi s tem naj bi bilo treba opozoriti, da je bil sporazum o distribuciji, ki ga je družba Itochu Hellas sklenila z družbo Nintendo, standarden in da družba Itochu Hellas ni imela nobene možnosti, da bi se pogajala glede njegove vsebine. Zato bi moral biti položaj neodvisnih distributerjev družbe Nintendo, zlasti družbe Itochu Hellas, ki niso imeli druge izbire, kot da privolijo v navedeno pogodbo, drugačen od položaja koncesionarjev, glede katerega je bila izdana sodba Sodišča z dne 12. julija 1979 v združenih zadevah BMW Belgium in drugi proti Komisiji (32/78 in od 36/78 do 82/78, Recueil, str. 2435). Tožeča stranka pojasnjuje, da ob upoštevanju položaja družbe Nintendo v Grčiji in tveganja izgub, ki jim je bila izpostavljena, družba Itochu Hellas ni imela druge izbire, kot da sprejme vsebino sporazuma o distribuciji. Tako naj bi dejavnosti družbe Nintendo predstavljale velik del dejavnosti družbe Itochu Hellas v letih od 1991 do 1996 in njihovo prenehanje leta 1997 naj bi družbo Itochu Hellas resno prizadelo. Ko je družba Nintendo v letih 1998 in 1999 odpovedala sporazum, ji je promet upadel na 12 oziroma 13 % prometa v letu 1997.

130    Drugič, tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila člen 253 ES, ker ni upoštevala dejstva, da družba Itochu Hellas ni izvajala obravnavanega omejevalnega ravnanja, ne da bi to ustrezno utemeljila. Najprej navaja, da je družba Itochu Hellas izvažala proizvode Nintendo, ki so prihajali iz Grčije, in da je realizirala neko prodajo znotraj EGP, zlasti v Španiji. Sporna klavzula sporazuma o distribuciji, na podlagi katere je lahko družba Itochu Hellas prodajala samo trgovcem na drobno s sedežem v Grčiji in ki jo je odobrila družba Nintendo, naj ne bi nikoli bila določena ali izvajana. Družba Nintendo naj v praksi ne bi nikoli posegla v izbiro ali določitev prodajalcev na drobno družbe Itochu Hellas in naj tega ne bi nikoli komentirala. Tožeča stranka dalje trdi, da je iz spisa Komisije razvidno, da je v obdobju zatrjevane kršitve potekal stalen in velik vzporeden izvoz v Grčijo. To naj bi potrjevalo, da družba Itochu Hellas ni nasprotovala vzporedni trgovini s proizvodi Nintendo. Nazadnje zanika tudi, da bi poskusila kršitev izrabiti v svoj prid, kar dokazujejo izgube, ki jih je utrpela med zadevnim obdobjem.

131    Komisija ugovarja vsem očitkom tožeče stranke.

 Presoja Sodišča prve stopnje

132    V obravnavanem primeru je treba preučiti, ali Komisija upravičeno, in ne da bi kršila obveznost obrazložitve, prvič, ni priznala pasivne vloge tožeče stranke pri kršitvi, in drugič, ni ugotovila, da ta navedene kršitve ni izvajala.

–       Pasivnost vloge tožeče stranke pri kršitvi

133    Najprej je treba šteti, da je treba po koncu presoje tožbenega razloga, ki se uveljavlja v utemeljitev predloga za razglasitev delne ničnosti Odločbe, trditve tožeče stranke, kolikor se nanašajo na oporekanje osebni vpletenosti družbe Itochu v spornem sporazumu, zavrniti.

134    Poleg tega iz sodne prakse razvidno, da je treba, če kršitev stori več družb, pri določitvi glob preučiti relativno težo sodelovanja vsake od njih (sodbi Sodišča z dne 16. decembra 1975 v združenih zadevah Suiker Unie in drugi proti Komisiji, od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 in 114/73, Recueil, str. 1663, točka 623, in z dne 8. julija 1999 v zadevi Komisija proti Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, str. I‑4125, točka 150), da se ugotovi, ali zanje obstajajo obteževalne ali olajševalne okoliščine.

135    Zlasti „izključno pasivna ali ‚sledi mojemu vodji‘ vloga“ podjetja pri kršitvi je lahko, če je dokazana, olajševalna okoliščina v skladu s točko 3, prva alinea, Smernic, pri čemer je natančno določeno, da ta pasivna vloga pomeni, da zadevna družba „ne izstopa“, torej da pri pripravi enega ali več protikonkurenčnih sporazumov ne sodeluje aktivno (sodba Sodišča prve stopnje z dne 9. julija 2003 v zadevi Cheil Jedang proti Komisiji, T‑220/00, Recueil, str. II‑2473, točka 167).

136    V obravnavanem primeru tožeča stranka v bistvu trdi, da je bila družba Itochu Hellas le manj pomemben akter v celotnem mehanizmu omejevanja vzporednega uvoza, ki ga je zasnovala družba Nintendo, in da je bila njena vloga vsaj tako pasivna kot vloga družbe Concentra. Trdi še, da upoštevajoč njen ekonomski položaj družba Itochu Hellas ni mogla zavrniti vsebine sporazuma o distribuciji, ki ji jo je vsilila družba Nintendo.

137    V zvezi s tem je treba na prvem mestu ugotoviti, da se tožeča stranka glede na to, da je družba Itochu Hellas dejansko sklenila sporni sporazum o distribuciji in torej formalno izrazila strinjanje z načelom omejevanja vzporedne trgovine, ne more sklicevati na to, da je ta pri kršitvi imela zgolj pasivno vlogo.

138    Na drugem mestu je treba glede trditve, da je le manj pomemben akter v mehanizmu omejevanja vzporednega uvoza, ugotoviti, da je, kot je Komisija poudarila v uvodnih izjavah 206 in 429 Odločbe, družba Itochu Hellas večkrat sama od sebe družbi Nintendo sporočila informacije o vzporednem uvozu na njeno ozemlje. S tem je sodelovala v mehanizmu, ki ga je uveljavila družba Nintendo, in njeno vedenje kaže vsaj naklonjenost in aktivnost pri nadzoru omejevalnega sporazuma. Dejstvo, da družba Itochu Hellas ni preprečila ali poskušala preprečiti vzporednega uvoza zadevnih izdelkov, nikakor ne pomeni dokaza o „izključno“ pasivnem sodelovanju te družbe pri obravnavani kršitvi. Tako ravnanje bi, če bi bilo dokazano, namreč pričalo le o manjši vnemi pri vodenju omejevalnega sporazuma, ne da bi bila vprašljiva celotna vpletenost tožeče stranke v njem (glej v tem smislu sodbo Sodišča prve stopnje z dne 6. decembra 2005 v zadevi Brouwerij Haacht proti Komisiji, T‑48/02, ZOdl., str. II‑5259, točka 80). Ne zadošča torej, da zadevno podjetje v nekih obdobjih ali glede nekaterih določb sporazuma „ni izstopalo“.

139    Tožeča stranka se zato, da bi uveljavljala ugodnost olajševalnih okoliščin, prav tako ne more sklicevati na dejstvo, da je bila družba Itochu Hellas prisiljena skleniti sporazum o distribuciji. Namreč, tudi če bi bilo ugotovljeno, da je družba Nintendo vsilila vsebino sporazuma o distribuciji, kar pa še zdaleč ni dokazano, ostane dejstvo, da se je družba Itochu Hellas s pošiljanjem informacij glede vzporednega uvoza ravnala po navedenem sporazumu, ne da bi pri izvajanju kršitve imela izključno pasivno vlogo ali vlogo „sledi mojemu vodji“.

140    Tudi če bi bila tožeča stranka – upoštevajoč njeno ekonomsko odvisnost, ki je značilna za njene odnose z družbo Nintendo – prisiljena skleniti sporni sporazum o distribuciji, se na to okoliščino nikakor ne more sklicevati, ker bi lahko navedeni pritisk naznanila pristojnim organom in na podlagi člena 3 Uredbe št. 17 pri Komisiji vložila pritožbo, ne pa sodelovala pri obravnavanih dejavnostih (glej zgoraj v točki 114 navedeno sodno prakso).

141    Poleg tega ni mogoče ugoditi očitku v zvezi s tem, da naj bi Komisija kršila načelo enakega obravnavanja, ker je izključno pasivno vlogo kot olajševalno okoliščino priznala družbi Concentra, tožeči stranki pa ne. Iz ugotovitev Komisije glede dejanskega stanja, ki jim tožeča stranka ni oporekala, je namreč razvidno, da vlogi, ki sta ju ti podjetji imeli pri kršitvi, nista primerljivi. Čeprav sta obe sami od sebe družbi Nintendo sporočili informacije o vzporedni trgovini z izdelki Nintendo in jo prosili za pomoč v zvezi s tem, je treba ugotoviti, da je bila korespondenca med družbama Nintendo in Concentra, izmenjana štirikrat med januarjem 1996 in novembrom 1997, manj redna kot korespondenca med družbama Nintendo in Itochu (glej uvodne izjave 206, 212 in 213 Odločbe). Poleg tega in predvsem pa je iz dejanskega stanja, o katerem poroča Komisija, razvidno, da je družba Itochu družbi Nintendo poslala natančne informacije o obstoju in izvoru vzporednega uvoza ter da je korespondenca družbe Itochu v najmanj enem primeru omogočila prekinitev vzporednega izvoza iz Združenega kraljestva (glej uvodni izjavi 206 in 429 Odločbe). Komisija je torej lahko razlikovala med vlogo, ki jo je pri kršitvi imela tožeča stranka, in vlogo, ki jo je imela družba Concentra, in zato le zadnji priznala zmanjšanje globe na podlagi olajševalne okoliščine pasivnosti vloge pri kršitvi.

142    Nazadnje, glede očitka kršitve obveznosti obrazložitve je treba najprej napotiti na sodno prakso, navedeno v točki 82 zgoraj, in nato ugotoviti, da je Komisija pri tem, da je tožeči stranki zavrnila priznanje uveljavljane olajševalne okoliščine, v Odločbi (glej uvodne izjave od 427 do 429) navedla elemente presoje, ki so jo pripeljali do nepriznanja olajševalne okoliščine zaradi izključno pasivne vloge ali vloge „sledi mojemu vodji“ tožeče stranke. Zato pri tem ni kršila obveznosti obrazložitve.

143    Skleniti je torej treba, da je Komisija pravilno in zadostno obrazložila zavrnitev uveljavljane olajševalne okoliščine. Zato je treba prvi del tega tožbenega razloga zavrniti.

–       Dejansko izvajanje kršitve tožeče stranke

144    V skladu s točko 3, druga alinea, Smernic lahko tudi „dejansko neizvajanje sporazumov o kršitvah“ pomeni olajševalno okoliščino.

145    Iz sodne prakse je razvidno, da mora Komisija priznati, da obstaja olajševalna okoliščina, ker se omejevalni sporazum ni izvajal, le če lahko podjetje, ki uveljavlja to okoliščino, dokaže, da se je jasno in bistveno uprlo izvajanju tega sporazuma, in sicer toliko, da je oviralo njegovo izvajanje, in da ni vzbujalo vtisa, da spoštuje sporazum, in s tem spodbudilo druga podjetja k izvajanju zadevnega omejevalnega sporazuma. Podjetja bi namreč tako preveč preprosto zmanjšala tveganje plačila visoke globe, če bi lahko imela korist od nedopustnega omejevalnega sporazuma in bi bila nato deležna zmanjšanja globe, ker so imela le manjšo vlogo pri izvajanju kršitve, medtem ko je njihov odnos spodbudil druga podjetja, da so ravnala za konkurenco škodljiveje (sodba Sodišča prve stopnje z dne 8. julija 2004 v zadevi Mannesmannröhren‑Werke proti Komisiji, T‑44/00, ZOdl., str. II‑2223, točki 277 in 278).

146    Torej okoliščine, na katere se sklicuje tožeča stranka v zvezi s tem delom tožbenega razloga, ne omogočajo sklepa, da se je od sporazuma, sklenjenega z družbo Nintendo, jasno in bistveno toliko oddaljila, da je ovirala njegovo izvajanje.

147    Prav tako se družba Itochi ne more veljavno sklicevati na dejstvo, da ni poskusila izrabiti kršitve v svojo korist, ker je med obdobjem kršitve utrpela izgube oziroma se srečala z nekaterimi ekonomskimi težavami. Poleg dejstva, da Komisija tega ni dolžna upoštevati pri presoji obstoja olajševalnih okoliščin (glej v tem smislu na področju kartelov sodbo Sodišča prve stopnje z dne 29. aprila 2004 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, T‑236/01, T‑239/01, od T‑244/01 do T‑246/01, T‑251/01 in T‑252/01, Recueil, str. II‑1181, točka 345), ni dokazano, da so zatrjevane težave povezane z dejanskim neizvajanjem spornih ukrepov. Zlasti je treba opozoriti, da je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah sama priznala, da so skromni rezultati družbe Itochu Hellas med obdobjem kršitve posledica vrste razlogov, ki niso povezani z izvajanjem sporazuma, ki ga je sklenila z družbo Nintendo.

148    Poleg tega je treba glede očitka kršitve obveznosti obrazložitve najprej napotiti na sodno prakso, navedeno v točki 82 zgoraj, in nato ugotoviti, da je Komisija pri tem, da je tožeči stranki zavrnila priznanje uveljavljane olajševalne okoliščine, v Odločbi (glej uvodne izjave od 434 do 437) navedla elemente presoje, ki so jo pripeljali do nepriznanja olajševalne okoliščine zaradi izključno pasivne vloge ali vloge ali „sledi mojemu vodji“ tožeče stranke. Zato pri tem ni kršila obveznosti obrazložitve.

149    V teh okoliščinah se družbi Itochu ne more priznati zmanjšanje zneska globe zaradi te olajševalne okoliščine.

150    Glede na navedene ugotovitve je treba ta tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.

 Peti tožbeni razlog: kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17 zaradi določitve globe, ki presega 10 % prometa, doseženega v predhodnem poslovnem letu

 Trditve strank

151    Tožeča stranka trdi, da je Komisija kršila člen 15(2) Uredbe št. 17, ker Odločba nalaga globo, ki presega 10 % prometa družbe Itochu Hellas v letu pred sprejetjem Odločbe. Trdi, da bi Odločba morala biti naslovljena na družbo Itochu Hellas in da bi morala biti vsakršna morebitna globa naložena tej. Prag 10 % bi se torej moral presojati ob upoštevanju prometa družbe Itochu Hellas v letu 2001, ki je znašal 423.475 EUR. Komisija naj s tem, da je naložila globo 4,5 milijona EUR, kar pomeni več kot 50 % letnega prometa družbe Itochu Hellas od leta 1991, razen leta 1994, tega praga ne bi upoštevala. Tožeča stranka zato Sodišču prve stopnje predlaga, naj globo, ki ji je bila naložena s členom 3 Odločbe, zmanjša na znesek, ki ne presega 42.348 EUR, torej na vsoto, ki ustreza 10 % prometa družbe Itochu Hellas v letu 2001.

152    Tožeča stranka v repliki zavrača trditev Komisije, da je ta tožbeni razlog glede zahtevanih ukrepov v nasprotju s tožbenim razlogom, ki se nanaša na napačno pripisovanje odgovornosti za kršitev tožeči stranki. Meni, da Sodišče prve stopnje lahko razsodi, da se Odločba ne razglasi za nično, temveč da se znova oceni znesek globe, in sicer ob upoštevanju položaja družbe Itochu Hellas na trgu. Tudi ta tožbeni razlog se uveljavlja zgolj podrejeno, za primer, da Sodišče prve stopnje ne bi razglasilo ničnosti Odločbe, kar tožeča stranka predlaga s prvim tožbenim predlogom.

153    Komisija predlaga zavrnitev tega tožbenega razloga.

 Presoja Sodišča prve stopnje

154    Člen 15(2) Uredbe št. 17 določa, da globe, ki jih podjetjem, ki so prekršila člen 81 ES ali člen 82 ES, naloži Komisija, ne presegajo „10 % prometa v predhodnem poslovnem letu vsakega podjetja, udeleženega pri kršitvi“.

155    V obravnavanem primeru družba Itochu trdi, da bi morala Komisija določiti znesek globe ob upoštevanju prometa družbe Itochu Hellas, ki je edina odgovorna za kršitev.

156    Vendar kot je razvidno iz obravnave tožbenega razloga, ki ga družba Itochu navaja v utemeljitev predloga za razglasitev delne ničnosti Odločbe, je Komisija upravičeno naslovila Odločbo na družbo Itochu, saj jo je bilo treba šteti za odgovorno za kršitev.

157    Tako temu tožbenemu razlogu ni mogoče slediti, saj mora Komisija pri uporabi zgornje meje 10 % upoštevati promet zadevnega podjetja, namreč podjetja, ki se mu je pripisala kršitev in je bilo zaradi tega spoznano za odgovorno ter mu je bila vročena odločba o naložitvi globe (sodba Sodišča prve stopnje z dne 4. julija 2006 v zadevi Hoek Loos proti Komisiji, T‑304/02, ZOdl., str. II‑1887, točka 116; glej v tem smislu tudi sodbo Sodišča prve stopnje z dne 15. junija 2005 v združenih zadevah Tokai Carbon in drugi proti Komisiji, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 in T‑91/03, neobjavljena v ZOdl., točka 390).

158    Iz vsega navedenega je razvidno, da je treba ta tožbeni razlog zavrniti.

 Šesti tožbeni razlog: kršitev pravice do obrambe

 Trditve strank

159    Tožeča stranka zatrjuje, da sta družbi Itochu Hellas in Itochu iz formulacije obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah razbrali, da naj bi Komisija ugotovila kršitev člena 81(1) ES, ki naj bi bila tako vertikalna kot horizontalna. Ob preučitvi horizontalnega vidika zatrjevane kršitve je bil odgovor na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, podan v imenu družb Itochu Hellas in Itochu, sestavljen ob misli na mogočo uporabo obvestila o ugodni obravnavi, katerega uporaba je omejena na sodelovanje družb, vpletenih v tajni horizontalni sporazum, s Komisijo.

160    Zato sta se družbi Itochu Hellas in Itochu v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v več točkah odločili, da ne bosta oporekali razlagi dejstev, ki jo je podala Komisija. Zaradi tega naj ne bi mogli izvajati pravice do obrambe po svojih najboljših možnostih ali naj bi vsaj izbrali strategijo obrambe, ki je morebiti ne bi, če ju ne bi Komisija zavedla v zmoto. Tako naj bi bil za družbo Itochu Hellas, ki ni razpolagala z nobenim dokumentom v zvezi z distribucijo proizvodov Nintendo, edini možni način za sodelovanje s Komisijo ta, da ne izpodbija resničnosti ugotovljenega dejanskega stanja.

161    Tožeča stranka meni, da je Komisija s tem, da je pravno presojo kršitve v Odločbi omejila na vertikalni sporazum, vpletenim podjetjem onemogočila zmanjšanje zneska globe na podlagi obvestila o ugodni obravnavi. Taka nelojalna metoda naj bi kršila pravico do obrambe vpletenih podjetij, saj bi ta sicer lahko razvila drugačno obrambno strategijo od te, da preprosto niso izpodbijala dejanskega stanja.

162    Po mnenju tožeče stranke zaradi te spremembe pristopa družba Itochu nima pravice do 10-odstotnega zmanjšanja zneska globe, ki ji je bila naložena zaradi ravnanja družbe Itochu Hellas v okviru vertikalne kršitve, medtem ko bi lahko imela pravico do takega zmanjšanja, če bi bila vpletena v horizontalni sporazum. Tožeča stranka na podlagi tega sklepa, da bi morala v primeru, da bi Sodišče prve stopnje menilo, da Komisija ni kršila pravice do obrambe, družba Itochu imeti pravico do zmanjšanja zneska globe za vsaj 10 %, ker ni izpodbijala ugotovljenega dejanskega stanja, ki je bilo predstavljeno v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah Komisije.

163    Tožeča stranka v repliki trdi, da če je, kot trdi Komisija, izven obvestila o ugodni obravnavi kot olajševalno okoliščino mogoče upoštevati vsako dejansko sodelovanje, za zmanjšanje zneska globe, ki iz tega izhaja, ne veljajo enaki pogoji. Zlasti naj to obvestilo ne bi zahtevalo, da je za zmanjšanje zneska globe zaradi neizpodbijanja dejanskega stanja potrebno, da tako sodelovanje obstaja v primeru, ko obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah temelji na zapleteni vrsti medsebojno povezanih dejstev.

164    Komisija ugovarja, da so trditve tožeče stranke zgrešene tako glede dejanskega stanja kot glede prava. Zmanjšanju zneska globe, ki ga tožeča stranka uveljavlja zaradi domnevnega sodelovanja, naj nikakor ne bi bilo mogoče ugoditi.

 Presoja Sodišča prve stopnje

165    Najprej je treba ugotoviti, da v nasprotju s tem, kar se zdi, da navaja tožeča stranka, iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah nikakor ni mogoče sklepati, da je Komisija v fazi upravnega postopka hotela omejiti svojo pravno presojo na horizontalni vidik zatrjevane kršitve.

166    Glede tega dejstvo, da se je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah sklicevala na terminologijo in sodno prakso, ki se nanašata na horizontalne sporazume, samo po sebi tožeče stranke ni moglo zavesti v zmoto.

167    Sicer pa odgovor, ki ga je tožeča stranka podala na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah, jasno kaže, da se po mnenju nje same zatrjevana kršitev nanaša na vertikalno razmerje.

168    Poleg tega dejstvo, da se je Komisija odločila opustiti očitke, ki se nanašajo na morebitne horizontalne vidike kršitve, tožeči stranki nikakor ne more škodovati. V zvezi s tem je treba opozoriti, da je zahteva, da morajo biti v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah zelo jasno navedeni očitki, čeprav v obliki povzetkov, da se lahko stranke seznanijo z ravnanjem, ki jim ga očita Komisija, spoštovana, če odločba strank ne bremeni za kršitve, ki so drugačne od tistih iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, in upošteva le dejstva, o katerih so se stranke lahko izrekle.

169    Kadar je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah jasno navedena vrsta kršitve konkurenčnega prava, ki se očita zadevnemu podjetju, in če so glede tega navedena bistvena dejstva, lahko podjetje odgovori na zadevno obtožbo in brani svoje pravice. Nadaljnja predstavitev očitkov v odločbi, ki jo je sprejela Komisija, s katero je gospodarski sporazum opredeljen kot „vertikalen“ ali „horizontalen“, ni stvarna sprememba očitkov, kot so bili predstavljeni v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (sodba Sodišča prve stopnje z dne 15. septembra 2005 v zadevi DaimlerChrysler proti Komisiji, T‑325/01, ZOdl., str. II‑3319, točke 188, 189 in 192).

170    Torej je Komisija v izpodbijani odločbi omejila opis obravnavane kršitve na njene vertikalne vidike, ne da bi kršila pravico tožeče stranke do obrambe.

171    Nikakor pa ni sprememba formulacije, ki jo je naredila Komisija, onemogočila tožeči stranki, da bi se upoštevalo njeno sodelovanje, saj ta nikoli ni prosila, da bi se zanjo uporabilo obvestilo o ugodni obravnavi v skladu s točko E tega obvestila, in je bilo dejansko sodelovanje zadevnih podjetij upoštevano zunaj področja uporabe tega obvestila (glej uvodne izjave od 454 do 464 Odločbe).

172    Ob upoštevanju zgoraj navedenega je treba zadnji tožbeni razlog tožeče stranke prav tako zavrniti.

173    Iz tega je razvidno, da je treba tožbo v celoti zavrniti.

 Stroški

174    V skladu s členom 87(2) Poslovnika Sodišča prve stopnje se neuspeli stranki naloži plačilo stroškov, če so bili ti priglašeni. Ker tožeča stranka ni uspela, se ji v skladu s predlogi Komisije naloži plačilo stroškov.

Iz teh razlogov je

SODIŠČE PRVE STOPNJE (osmi senat)

razsodilo:

1)      Tožba se zavrne.

2)      Družbi Itochu Corp. se naloži plačilo stroškov.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 30. aprila 2009.

Podpisi

Stvarno kazalo

Dejansko stanje

1.  Obravnavana podjetja

2.  Upravni postopek

Preiskava o sektorju videoiger (zadeva IV/35.587 PO Video Games)

Dodatna preiskava posebej glede distribucijskega sistema družbe Nintendo (zadeva IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Preiskava na podlagi pritožbe družbe Omega Electro BV (zadeva IV/36.321 Omega – Nintendo)

3.  Sporna odločba

Postopek in predlogi strank

Pravo

1.  Predlog za razglasitev delne ničnosti Odločbe

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

2.  Predlog za odpravo ali zmanjšanje globe

Prvi tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve ter načel enakega obravnavanja in sorazmernosti v zvezi z različnim obravnavanjem Komisije

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

Drugi tožbeni razlog: kršitev načel sorazmernosti in enakega obravnavanja pri povečanju izhodiščnega zneska zaradi odvračanja

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

Tretji tožbeni razlog: očitna napaka pri presoji in kršitev načela sorazmernosti pri povečanju zneska globe zaradi trajanja kršitve

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

–  Prvi del tožbenega razloga: očitna napaka pri presoji glede opredelitve obdobja, v katerem je tožeča stranka sodelovala pri kršitvi

–  Drugi del: kršitev načela sorazmernosti pri določitvi stopnje povečanja na leto kršitve

Četrti tožbeni razlog: kršitev obveznosti obrazložitve in načel enakega obravnavanja in sorazmernosti zaradi neupoštevanja nekaterih olajševalnih okoliščin

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

–  Pasivnost vloge tožeče stranke pri kršitvi

–  Dejansko izvajanje kršitve tožeče stranke

Peti tožbeni razlog: kršitev člena 15(2) Uredbe št. 17 zaradi določitve globe, ki presega 10 % prometa, doseženega v predhodnem poslovnem letu

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

Šesti tožbeni razlog: kršitev pravice do obrambe

Trditve strank

Presoja Sodišča prve stopnje

Stroški

* Jezik postopka: angleščina.

1 – Prikriti zaupni podatki.

Full & Egal Universal Law Academy