EUR-Lex -  62003TJ0012 - IT

Causa T‑12/03

Itochu Corp.

contro

Commissione delle Comunità europee

«Concorrenza — Intese — Mercato delle console per videogiochi e delle cartucce giochi compatibili con le console Nintendo — Decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE — Restrizione alle esportazioni parallele — Imputabilità di un’infrazione — Ammende — Trattamento differenziato — Effetto dissuasivo — Durata dell’infrazione — Circostanze attenuanti — Cooperazione nel corso del procedimento amministrativo»

Massime della sentenza

1.      Concorrenza — Regole comunitarie — Infrazioni — Imputazione — Società capogruppo e controllate — Unità economica — Criteri di valutazione — Presunzione di un’influenza determinante esercitata dalla società capogruppo sulle controllate da essa detenute al 100%

(Artt. 81 CE e 82 CE)

2.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Ripartizione delle imprese interessate in categorie aventi un elemento specifico identico — Presupposti

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03, punto 1 A)

3.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Carattere dissuasivo — Criteri di valutazione del fattore di dissuasione

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03)

4.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Durata dell’infrazione

(Art. 81, n. 1, CE; regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2)

5.      Concorrenza — Intese — Accordi fra imprese — Partecipazione sotto asserita costrizione

(Art. 81, n. 1, CE; regolamento del Consiglio n. 17, art. 3)

6.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Durata dell’infrazione — Infrazioni di lunga durata — Maggiorazione del 10% dell’importo di partenza per ogni anno di infrazione

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03, punto 1 B)

7.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Gravità dell’infrazione — Circostanze attenuanti — Ruolo passivo o gregario dell’impresa

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03, punto 3)

8.      Concorrenza — Ammende — Importo — Determinazione — Criteri — Circostanze attenuanti — Non applicazione di fatto di un accordo — Valutazione

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 15, n. 2; comunicazione della Commissione 98/C 9/03, punto 3, secondo trattino)

9.      Concorrenza — Procedimento amministrativo — Comunicazione degli addebiti — Contenuto necessario — Rispetto dei diritti della difesa

(Regolamento del Consiglio n. 17, art. 19, n. 1; regolamento della Commissione n. 99/63, artt. 2 e 4)

1.      Per il diritto comunitario della concorrenza più società appartenenti ad un medesimo gruppo costituiscono un’entità economica, e dunque un’impresa ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE, se le società in questione non determinano in maniera autonoma il proprio comportamento sul mercato.

Riguardo al caso particolare in cui una società controllante detiene al 100% la controllata, che ha commesso un’infrazione, esiste una presunzione semplice che la controllante eserciti un’influenza decisiva sul comportamento della controllata. Spetta, quindi, alla società controllante che contesti dinanzi al giudice comunitario la decisione della Commissione di infliggerle un’ammenda per il comportamento di una sua controllata confutare tale presunzione, fornendo elementi di prova idonei a dimostrare l’autonomia di quest’ultima.

In altri termini, è sufficiente che la Commissione provi che l’intero capitale di una controllata è detenuto, direttamente o indirettamente, dalla controllante per concludere che quest’ultima esercita un’influenza determinante sulla sua politica commerciale. La Commissione potrà, in seguito, ritenere la società controllante solidalmente responsabile per il pagamento dell’ammenda inflitta alla controllata, a meno che tale società non provi che la sua controllata non applica sostanzialmente le direttive che essa impartisce e si comporta, pertanto, in maniera autonoma nel mercato.

Il fatto che una società controllante non si sia presentata come interlocutore unico della Commissione nel corso del procedimento amministrativo e abbia ripetutamente contestato la decisione della Commissione di trasmetterle i documenti in causa non è idoneo a confutare la presunzione suddetta. Non si può neanche tenere conto del fatto che un gruppo sia caratterizzato da un’organizzazione decentralizzata e autonoma delle attività delle varie controllate allorché non viene dedotto nessun elemento concreto a sostegno di tale affermazione se non la circostanza, al riguardo irrilevante, che dette controllate vantano un gran numero di dipendenti locali.

Peraltro, per imputare ad una controllante gli atti della controllata non occorre affatto provare che detta società controllante sia stata direttamente implicata in, o abbia avuto conoscenza di, comportamenti illeciti.

(v. punti 47, 49, 51-52, 56-58)

2.      Il metodo consistente nel ripartire i membri di un’intesa in categorie al fine di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di partenza delle ammende, metodo il cui principio è stato convalidato dalla giurisprudenza ancorché porti ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria, comporta una determinazione forfetaria dell’importo di partenza fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria. Una tale ripartizione deve rispettare il principio di parità di trattamento e, inoltre, l’importo delle ammende dev’essere quantomeno proporzionato agli elementi presi in considerazione al fine di valutare la gravità dell’infrazione. Per verificare se una ripartizione in categorie dei membri di un’intesa sia conforme ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità, il giudice comunitario, nell’ambito del suo controllo di legittimità sull’esercizio del potere discrezionale di cui la Commissione dispone in materia, deve tuttavia limitarsi a controllare che la detta ripartizione sia coerente ed oggettivamente giustificata, senza sostituire direttamente la sua valutazione a quella della Commissione. A tal riguardo, la scelta della Commissione di raggruppare le imprese in più categorie in funzione delle rispettive quote di mercato nella distribuzione dei prodotti di cui trattasi e di raggruppare in una stessa categoria quelle con una quota di mercato al di sotto di una certa soglia non può essere ritenuta arbitraria e non eccede i limiti del potere discrezionale di cui essa dispone in materia.

Il fatto che gli importi di partenza propri di ciascuna categoria non siano strettamente proporzionali alle quote di mercato rispettivamente detenute dalle imprese coinvolte non può essere censurato nella misura in cui esso è solo il risultato del sistema di ripartizione per categorie e della determinazione forfetaria degli importi che esso implica. Infatti, anche se, a causa della suddivisione in gruppi, alcune imprese si vedono applicare un importo di base identico pur avendo esse dimensioni differenti, la differenza di trattamento è oggettivamente giustificata dalla preminenza attribuita, in sede di determinazione della gravità dell’infrazione, alla natura dell’infrazione rispetto alle dimensioni delle imprese. La facoltà della Commissione di procedere ad una classificazione per categorie sarebbe priva di gran parte della sua utilità se ogni scarto tra quote di mercato, importante in termini relativi, ma assai poco significativo in termini percentuali, ostasse al raggruppamento di imprese differenti in una stessa categoria.

(v. punti 73-74, 76-77, 81)

3.      La Commissione ha il potere di determinare l’importo delle ammende al fine di rafforzarne l’effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, sebbene la loro illegittimità sia stata accertata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese interessate possono trarne. Siccome lo scopo dissuasivo ha riguardo alla condotta delle imprese all’interno della Comunità o dello Spazio economico europeo (SEE), il fattore di dissuasione di un’ammenda è determinato tenendo conto di una molteplicità di elementi, e non della sola situazione particolare dell’impresa interessata.

La Commissione può applicare lo stesso coefficiente di maggiorazione a titolo di effetto deterrente a due imprese partecipanti ad un’intesa tenendo conto delle loro dimensioni e risorse complessive. Un’impresa non può fondarsi sulle differenze esistenti tra i ruoli delle singole imprese coinvolte nell’infrazione per contestare la parità e la proporzionalità della maggiorazione dell’importo delle ammende effettuata a fini dissuasivi.

(v. punti 93-94, 98)

4.      L’art. 15, n. 2, ultimo comma, del regolamento n. 17 prescrive la presa in considerazione oltre che della gravità dell’infrazione, della sua durata per determinare l’importo dell’ammenda. Quando un accordo avente un oggetto anticoncorrenziale non viene attuato, è necessario pur sempre tener conto della durata del periodo in cui l’accordo stesso è stato in vigore, vale a dire il periodo intercorrente tra la data della sua conclusione e la data della sua cessazione. Il fatto che le disposizioni di un accordo non siano state attuate per lungo tempo non è minimamente pertinente ai fini della determinazione del periodo di infrazione.

(v. punti 109, 112)

5.      Un’impresa che partecipa con altre imprese ad attività anticoncorrenziali non può invocare il fatto che essa vi parteciperebbe sotto costrizione degli altri partecipanti, dato che può denunciare le pressioni subite alle autorità competenti e introdurre presso la Commissione una denuncia in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 17, anziché partecipare alle attività in questione.

(v. punti 114, 140)

6.      Conformemente al punto 1 B degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, la Commissione ha la possibilità, per quanto riguarda le infrazioni di lunga durata, di aumentare l’importo fissato in base alla gravità dell’infrazione fino al 10% per anno di infrazione. Il semplice fatto che la Commissione si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione fino al 10% non la obbliga affatto a fissare tale tasso in funzione dell’intensità dell’infrazione o, ancora, dei diversi livelli di implicazione di ciascuna delle imprese partecipanti. Il punto 1 B non subordina una maggiorazione a titolo della durata alla prova che l’infrazione di cui trattasi abbia avuto un impatto negativo e di lunga durata sui consumatori.

Non può essere accettata l’affermazione secondo cui, nel caso di un’infrazione di intensità molto variabile, la Commissione è tenuta ad applicare un coefficiente di maggiorazione ben inferiore, quantomeno per una parte del periodo considerato. Infatti, una maggiorazione dell’ammenda in funzione della durata dell’infrazione non è limitata all’ipotesi in cui esista un rapporto diretto tra la durata e un danno maggiore apportato agli obiettivi della Comunità perseguiti dalle regole di concorrenza.

(v. punti 116, 118, 120, 123)

7.      Quando un’infrazione è stata commessa da più imprese, occorre esaminare la gravità relativa della partecipazione all’infrazione di ciascuna di loro, al fine di determinare se sussistono, nei loro confronti, circostanze aggravanti o attenuanti. In particolare, il «ruolo esclusivamente passivo o emulativo» di un’impresa nel perpetrare un’infrazione può costituire, ove provato, una circostanza attenuante, in conformità al punto 3, primo trattino, degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, fermo restando che tale ruolo passivo implica che l’impresa interessata tenga un «profilo basso», ossia non partecipi attivamente all’elaborazione dell’accordo o degli accordi anticoncorrenziali. A tal riguardo, un’impresa parte di un accordo di distribuzione volto a limitare il commercio parallelo, che in tal modo mostra il suo assenso di principio ad una siffatta limitazione, non svolge un ruolo passivo nell’infrazione. Peraltro, un comportamento di un’impresa che rifletta un minore zelo nella conduzione dell’intesa, senza tuttavia rimettere in discussione il pieno coinvolgimento di tale impresa nella stessa, non costituisce la prova di una sua partecipazione «esclusivamente» passiva. Non basta che, in alcuni periodi o rispetto a talune disposizioni dell’accordo, l’impresa interessata abbia tenuto un «profilo basso».

(v. punti 134-135, 137-138)

8.      Ai termini del punto 3, secondo trattino, degli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2, del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5, del Trattato CECA, la «non applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche illecite» può costituire una circostanza attenuante. La Commissione è tenuta a dedurre una circostanza attenuante dalla mancata attuazione di un’intesa solo se l’impresa che fa valere tale circostanza può dimostrare di essersi opposta chiaramente e con forza all’attuazione di tale intesa, al punto di averne perturbato il funzionamento stesso, di non aver aderito in apparenza all’accordo e di non avere, perciò, istigato altre imprese ad attuare l’intesa in questione. Sarebbe, infatti, troppo semplice per le imprese minimizzare il rischio di dover pagare un’ammenda ingente qualora potessero approfittare di un’intesa illecita e beneficiare in seguito di una riduzione dell’ammenda per il fatto di aver svolto solo un ruolo limitato nell’attuazione dell’infrazione, mentre il loro atteggiamento ha istigato altre imprese a comportarsi in maniera più dannosa per la concorrenza.

(v. punti 144-145)

9.      Il requisito secondo cui la comunicazione degli addebiti deve contenere un’esposizione delle censure redatta in termini che, per quanto sommari, siano sufficientemente chiari da consentire agli interessati di prendere effettivamente atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico, è rispettato allorché la decisione finale non imputa agli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prende in considerazione soltanto fatti sui quali gli interessati abbiano avuto modo di manifestare il proprio punto di vista.

Allorché la comunicazione degli addebiti contiene un’indicazione chiara del tipo di infrazione alla disciplina della concorrenza contestata all’impresa di cui trattasi e dei fatti essenziali dedotti al riguardo, l’impresa medesima è in grado di replicare alle accuse e di far valere i propri diritti. La successiva esposizione degli addebiti nella decisione emanata dalla Commissione che qualifica un accordo come «verticale» o «orizzontale» non costituisce una modifica sostanziale degli addebiti già formulati nella comunicazione degli addebiti.

(v. punti 168-169)

SENTENZA DEL TRIBUNALE (Ottava Sezione)

30 aprile 2009 (*)

«Concorrenza – Intese – Mercato delle console per videogiochi e delle cartucce giochi compatibili con le console Nintendo – Decisione che constata una violazione dell’art. 81 CE – Restrizione alle esportazioni parallele – Imputabilità di un’infrazione – Ammende – Disparità di trattamento – Effetto dissuasivo – Durata dell’infrazione – Circostanze attenuanti – Cooperazione nel corso del procedimento amministrativo»

Nella causa T‑12/03,

Itochu Corp., con sede in Tokyo (Giappone), rappresentata dagli avv.ti Y. Shibasaki, G. van Gerven e T. Franchoo,

ricorrente,

contro

Commissione delle Comunità europee, rappresentata inizialmente dal sig. P. Hellström e dalla sig.ra O. Beynet, successivamente dal sig. F. Castillo de la Torre e dalla sig.ra Beynet, in qualità di agenti,

convenuta,

avente ad oggetto una domanda di annullamento degli artt. 1, 3 e 5 della decisione della Commissione 30 ottobre 2002, 2003/675/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (GU 2003, L 255, pag. 33), nella parte in cui si riferiscono alla ricorrente, ovvero, in subordine, di riduzione dell’importo dell’ammenda inflitta alla medesima,

IL TRIBUNALE DI PRIMO GRADO
DELLE COMUNITÀ EUROPEE (Ottava Sezione),

composto dalla sig.ra M. E. Martins Ribeiro, presidente, dai sigg. S. Papasavvas e N. Wahl (relatore), giudici,

cancelliere: sig. J. Plingers, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 20 maggio 2008,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

 Fatti

1.     Imprese in causa

1        Nintendo Co., Ltd (in prosieguo: «NCL» o «Nintendo»), società quotata in borsa con sede in Kyoto (Giappone), è la capogruppo delle società Nintendo, specializzate nella produzione e distribuzione di console per videogiochi e di cartucce giochi da utilizzare con tali console.

2        Le attività di Nintendo nello Spazio economico europeo (SEE) sono svolte, in taluni territori, da sue controllate al 100%, la prima delle quali è Nintendo of Europe GmbH (in prosieguo: «NOE» o «Nintendo»). All’epoca dei fatti NOE coordinava una parte delle attività commerciali di Nintendo in Europa ed era suo distributore esclusivo in Germania.

3        Per gli altri territori Nintendo si avvale di esclusivisti indipendenti. The Games Ltd, per esempio, una divisione commerciale di John Menzies Distribution Ltd, controllata interamente da John Menzies plc, è stata nominata nell’agosto 1995 distributore esclusivo di Nintendo per il Regno Unito e l’Irlanda e tale è rimasta almeno fino al 31 dicembre 1997.

4        Itochu Hellas EPE, le cui quote sono detenute o direttamente dalla ricorrente, Itochu Corp., società con sede e stabilimenti in Giappone, o da controllate di Itochu Corp. interamente di sua proprietà (fra cui Itochu Europe), è stata a sua volta distributore esclusivo indipendente di Nintendo in Grecia dal 14 maggio 1991 al 28 febbraio 1997.

2.     Procedimento amministrativo

 Accertamenti sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games)

5        Nel marzo 1995 la Commissione avviava un’indagine sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games). Nell’ambito di tale indagine la Commissione rivolgeva a Nintendo, il 26 giugno e il 19 settembre 1995, domande di informazioni ai sensi dell’art. 11 del regolamento del Consiglio 6 febbraio 1962, n. 17: Primo regolamento d’applicazione degli articoli [81 CE] e [82 CE] (GU 1962, 13, pag. 204), chiedendo ragguagli in particolare sui distributori e le controllate di Nintendo, sugli accordi di distribuzione formalmente conclusi con tali imprese e sulle condizioni generali di vendita. NOE rispondeva a tali domande con lettere del 31 luglio e del 26 settembre 1995.

 Indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

6        Sulla scorta dei risultati preliminari la Commissione avviava, nel settembre 1995, un’indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

7        Nell’ambito di tale indagine la Commissione inviava a Nintendo, il 9 ottobre 1995, una richiesta di informazioni. Diverse riunioni in merito alla politica di distribuzione di Nintendo avevano luogo tra i rappresentanti di quest’ultima e la Commissione. Nintendo forniva peraltro più versioni degli accordi conclusi con taluni dei suoi distributori.

 Indagine susseguente alla denuncia depositata da Omega Electro BV (caso IV/36.321 Omega – Nintendo)

8        Il 26 novembre 1996 Omega Electro, società attiva nel settore dell’importazione e della vendita di giochi elettronici, presentava una denuncia ai sensi dell’art. 3, n. 2, lett. b), del regolamento n. 17, concernente in particolare la distribuzione delle cartucce giochi e delle console Nintendo, nella quale lamentava precipuamente che nei Paesi Bassi Nintendo ostacolasse il commercio parallelo e applicasse un sistema di prezzi imposti. A seguito di tale denuncia la Commissione estendeva la sua indagine (caso IV/36.321 Omega – Nintendo). Il 7 marzo 1997 essa richiedeva informazioni a Nintendo e a John Menzies. Con risposta 16 maggio 1997 Nintendo ammetteva che taluni suoi accordi di distribuzione e condizioni generali di vendita contenevano restrizioni al commercio parallelo all’interno del SEE. Nell’ottobre 1997 la Commissione inviava a John Menzies una nuova domanda di informazioni; la società rispondeva il 1° dicembre 1997, fornendo delucidazioni sull’intesa in causa.

9        Con lettera del 23 dicembre 1997 Nintendo informava la Commissione di aver preso coscienza di «un problema grave per il commercio parallelo all’interno della Comunità» ed esprimeva l’intenzione di cooperare con la Commissione.

10      Il 13 gennaio 1998 John Menzies produceva ulteriori informazioni. Il 21 gennaio, il 1° aprile e il 15 maggio 1998 Nintendo inviava alla Commissione una serie di documenti. Il 15 dicembre 1998 aveva luogo una riunione tra la Commissione e rappresentanti di Nintendo nel corso della quale veniva sollevato il problema dell’eventuale risarcimento dei terzi pregiudicati dall’intesa.

11      Dopo la sua ammissione di colpevolezza Nintendo adottava altresì misure per garantire l’osservanza del diritto comunitario in futuro ed offriva un indennizzo ai terzi danneggiati finanziariamente dal suo comportamento.

12      Con lettera del 9 giugno 1999 la Commissione chiedeva a Itochu Hellas se i documenti che la riguardavano acquisiti agli atti dalla Commissione contenessero informazioni riservate. Nella medesima lettera la Commissione dichiarava, poi, di voler aprire un procedimento formale nei confronti di determinate società compresa Itochu Hellas.

13      Il 26 aprile 2000 la Commissione inviava una comunicazione degli addebiti a Nintendo e alle altre imprese interessate, in primis Itochu con copia a Itochu Hellas, per violazione dell’art. 81, n. 1, CE e dell’art. 53, n. 1, dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (in prosieguo: l’«accordo SEE»). Nintendo e le altre imprese interessate depositavano osservazioni scritte in risposta agli addebiti della Commissione, nelle quali chiedevano – Nintendo e diverse di tali imprese – l’applicazione della comunicazione della Commissione 18 luglio 1996 sulla non imposizione o sulla riduzione delle ammende nei casi d’intesa tra imprese (GU C 207, pag. 4; in prosieguo: la «comunicazione sulla cooperazione»). Nessuna delle parti richiedeva un’audizione formale. Nintendo non contestava la materialità dei fatti esposti nella comunicazione degli addebiti.

14      Il 28 luglio 2000 veniva inviata alla Commissione una risposta alla comunicazione degli addebiti a nome di Itochu e di Itochu Hellas. Ivi si osservava, in particolare, che, non esercitando né avendo esercitato alcun tipo di controllo sulle attività di Itochu Hellas, Hitochu doveva rimanere estranea al procedimento.

15      Il 31 ottobre 2001 la Commissione richiedeva a Itochu Europe informazioni sullo statuto e sul funzionamento interno di Itochu Hellas e di Itochu Europe. La risposta, a nome di entrambe le società, veniva resa con lettera del 26 novembre 2001. Con lettera del 9 settembre 2002 la Commissione chiedeva a Itochu informazioni segnatamente sul suo rapporto di fine anno. La risposta perveniva con lettera del 27 settembre 2002.

3.     Decisione controversa

16      Il 30 ottobre 2002 la Commissione adottava la decisione 2003/675/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’articolo 81 [CE] e dell’articolo 53 dell’accordo SEE (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution e COMP/36.321 Omega — Nintendo) (GU 2003, L 255, pag. 33; in prosieguo: la «Decisione»). Tale decisione veniva notificata a Itochu l’11 novembre 2002.

17      La Decisione dispone in particolare quanto segue:

«Articolo 1

Le seguenti imprese hanno violato l’articolo 81, paragrafo 1, [CE] e l’articolo 53, paragrafo 1, dell’accordo SEE partecipando, nei periodi indicati in appresso, a un complesso di accordi e di pratiche concordate sui mercati delle console e delle cartucce per videogiochi compatibili con le console Nintendo, aventi l’oggetto e l’effetto di limitare le esportazioni parallele di console e cartucce Nintendo:

(…)

–        Itochu (...), dal 16 dicembre 1991 al 28 febbraio 1997,

(…).

Articolo 3

Alle imprese menzionate all’articolo 1 sono inflitte le seguenti ammende per l’infrazione ivi indicata:

(…)

–        Itochu (...), un’ammenda di 4,5 milioni di EUR,

(…).

Articolo 5

Destinatari della presente decisione sono:

(…)

–        Itochu (...)

(…)».

18      Per calcolare l’importo delle ammende la Commissione ha applicato, nella Decisione, il metodo descritto negli Orientamenti per il calcolo delle ammende inflitte in applicazione dell’articolo 15, paragrafo 2 del regolamento n. 17 e dell’articolo 65, paragrafo 5 [CA] (GU 1998, C 9, pag. 3; in prosieguo: gli «Orientamenti»). Per contro, essa ha deciso di non tener conto della comunicazione sulla cooperazione data la natura verticale dell’infrazione.

19      In primo luogo, la Commissione ha stabilito l’importo di base delle ammende in funzione della gravità e della durata dell’infrazione.

20      A tal proposito, tenuto conto della natura dell’infrazione, del suo impatto sul mercato e dell’estensione del mercato geografico rilevante, la Commissione ha concluso innanzitutto che le imprese coinvolte avessero commesso una violazione molto grave.

21      La Commissione ha indi ritenuto che, siccome nell’infrazione unica e continuata in questione erano coinvolte imprese dalle dimensioni assai disparate, fosse necessario procedere nei confronti di ognuna in modo diverso, così da tenere conto del peso specifico di ciascuna e, dunque, del reale impatto sulla concorrenza del suo comportamento illecito. A tal fine le imprese interessate sono state suddivise in tre categorie, in funzione dell’importanza relativa che ciascuna impresa aveva rispetto a Nintendo come distributore dei prodotti in causa nel SEE. La valutazione è stata effettuata in base alla quota di ciascuna impresa sul volume complessivo di console e di cartucce giochi Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE nel 1997, ultimo anno di durata dell’infrazione. Su tale base Nintendo è stata l’unica impresa classificata nella prima categoria e John Menzies l’unica classificata nella seconda. Per tali imprese la Commissione ha fissato in limine l’importo di partenza in funzione della gravità in 23 milioni di EUR per Nintendo e in 8 milioni di EUR per John Menzies. Per Itochu e le altre imprese l’importo di partenza preliminare è stato stabilito in 1 milione di EUR.

22      Al fine, poi, da un lato, di assicurare all’ammenda un sufficiente effetto dissuasivo e, dall’altro, di tener conto delle dimensioni e delle risorse complessive di Nintendo, John Menzies e Itochu, la Commissione ha aumentato detti importi di partenza. In particolare, per quanto riguarda Nintendo, che pur presenta dimensioni nettamente inferiori a quelle di Itochu, la Commissione ha ritenuto che si dovesse tener conto del fatto che si trattava dell’impresa produttrice dei beni oggetto dell’infrazione. Per questo la Commissione ha applicato a Nintendo e a Itochu un coefficiente correttore pari a 3 e a John Menzies uno pari a 1,25, portando l’importo di partenza a loro carico a 69 milioni di EUR per Nintendo, a 10 milioni di EUR per John Menzies e a 3 milioni di EUR per Itochu.

23      Con riferimento alla durata dell’infrazione commessa da ciascuna impresa, l’importo di partenza è stato aumentato del 10% annuo, per una maggiorazione finale a carico di Itochu del 50%.

24      Così facendo, la Commissione ha fissato l’importo di base dell’ammenda nei confronti di Itochu in 4,5 milioni di EUR.

25      In secondo luogo, a titolo di circostanze aggravanti, l’importo di base dell’ammenda a carico di Nintendo è stato maggiorato, da un lato, del 50%, trattandosi di impresa leader e istigatrice dell’infrazione, e, dall’altro, del 25%, per aver continuato nell’infrazione dopo che la Commissione, nel giugno 1995, aveva avviato le proprie indagini. L’importo di base dell’ammenda a carico di John Menzies è stato maggiorato del 20%: un primo 10% per aver continuato nell’infrazione dopo che la Commissione aveva avviato le indagini e un secondo 10% per essersi rifiutata di collaborare con la Commissione.

26      In terzo luogo, nel valutare le circostanze attenuanti, la Commissione ha innanzi tutto ritenuto di dover ridurre l’ammenda a carico di un’impresa in particolare, la Concentra-Produtos para Crianças SA (in prosieguo: «Concentra»), distributore esclusivo di Nintendo per il Portogallo, in considerazione del suo ruolo puramente passivo per buona parte del periodo dell’infrazione. Dopodiché ha accordato a Nintendo una riduzione di EUR 300 000 in virtù degli indennizzi da questa offerti ai terzi danneggiati dall’intesa indicati nella comunicazione degli addebiti. Infine, ha concesso riduzioni rispettivamente del 40% e del 25% a John Menzies e ancora a Nintendo per l’effettiva collaborazione da loro prestata. Nessuna circostanza attenuante è stata riconosciuta, invece, alle restanti imprese.

 Procedimento e conclusioni delle parti

27      Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 16 gennaio 2003 la ricorrente ha proposto il presente ricorso.

28      Su relazione del giudice relatore il Tribunale (Ottava Sezione) ha deciso di aprire la fase orale.

29      Le parti hanno svolto allegazioni e risposto ai quesiti loro rivolti dal Tribunale nel corso dell’udienza, che ha avuto luogo il 20 maggio 2008.

30      La ricorrente chiede che il Tribunale voglia:

–        annullare gli artt. 1, 3 e 5 della Decisione nella parte in cui constatano una violazione a suo carico dell’art. 81, n. 1, CE, le irrogano un’ammenda e la dichiarano destinataria della Decisione oppure, in subordine, ridurre sostanzialmente l’importo dell’ammenda;

–        condannare la Commissione alle spese.

31      La Commissione chiede che il Tribunale voglia:

–        respingere il ricorso;

–        condannare la ricorrente alle spese.

 In diritto

32      La ricorrente chiede, in via principale, l’annullamento parziale della Decisione e, in subordine, l’annullamento ovvero la riduzione dell’ammenda che le è stata inflitta.

1.     Sulla domanda di annullamento parziale della Decisione

 Argomenti delle parti

33      A sostegno della sua domanda di annullamento la ricorrente invoca un unico motivo, vertente su un errore di diritto: la Decisione è stata adottata anche nei suoi confronti. Fa valere di non poter essere ritenuta responsabile dell’infrazione commessa nella fattispecie da Itochu Hellas e, pertanto, di non poter essere destinataria della Decisione.

34      La ricorrente osserva, in limine, di essere una «società commerciale multisettoriale» giapponese (sogo shosha) le cui attività interessano principalmente il mercato nipponico. La sua organizzazione decentralizzata comporterebbe che le controllate operino in maniera autonoma. Nel caso di specie si dovrebbe prendere atto che soltanto Itochu Hellas ha stipulato un accordo di distribuzione in esclusiva e scambiato corrispondenza con NCL. Peraltro Itochu deterrebbe direttamente solo una quota minima di azioni di Itochu Hellas. A sua volta il volume di affari di Itochu Hellas rappresenterebbe appena lo 0,004% del fatturato consolidato di Itochu nel 1997. Infine, Itochu non eserciterebbe alcuna autorità gerarchica o controllo sulle attività di Itochu Hellas.

35      Orbene, secondo la ricorrente, per poter ritenere una società controllante responsabile degli atti della controllata, la Commissione deve dimostrare che la prima abbia effettivamente esercitato un’influenza decisiva sulla seconda. Risulterebbe, infatti, dalla sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (Racc. pag. I‑9925), nonché dalle conclusioni dell’avvocato generale M. Mischo per quella causa (Racc. pag. I‑9928), che il semplice fatto che una società (controllata) sia detenuta da un’altra (controllante) non è sufficiente a fondare la responsabilità di quest’ultima.

36      In particolare, spetterebbe alla Commissione provare che la controllata non ha agito in maniera autonoma e dimostrare che la società controllante ha effettivamente esercitato un controllo sulla stessa «nel contesto dell’infrazione allegata» (sentenza della Corte 14 luglio 1972, causa 48/69, Imperial Chemical Industries/Commissione, Racc. pag. 619, punti 131 e seguenti). Un controllo astratto da parte della controllante non è sufficiente e la Commissione non sarebbe legittimata, pena pregiudicare gravemente i diritti della difesa, a inferire un controllo (effettivo) dal mero fatto che Itochu Hellas è indirettamente e interamente detenuta da Itochu.

37      Nel caso di specie, la Commissione non sarebbe stata in grado di fornire indizi, ancorché minimi, della partecipazione di Itochu all’infrazione. In particolare, non avrebbe provato una corrispondenza tra Itochu Hellas e Itochu in merito alle attività di Nintendo.

38      Al riguardo, in primo luogo, la ricorrente considera erronea l’affermazione della Commissione, al punto 360 della Decisione, secondo cui la risposta alla comunicazione degli addebiti «è stata trasmessa da Itochu (…) a nome di Itochu (…) e Itochu Hellas». Fa valere che, essendo destinataria della comunicazione degli addebiti, era tenuta a rispondervi al fine, appunto, di chiarire la natura dei suoi rapporti con Itochu Hellas. Tale risposta s’iscriverebbe, a suo avviso, nell’ambito dell’esercizio dei diritti della difesa.

39      La ricorrente precisa che, se avesse scelto di non rispondere alla comunicazione degli addebiti, il suo silenzio avrebbe potuto essere interpretato come acquiescenza alla decisione della Commissione di inserirla tra i destinatari. Infatti, nella controversia definita dalla sentenza del Tribunale 14 maggio 1998, causa T‑354/94, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (Racc. pag. II‑2111), la Commissione avrebbe appunto concluso che l’assenza di osservazioni nella risposta alla comunicazione degli addebiti in merito all’asserita responsabilità di Stora per le proprie controllate doveva essere considerata un’ammissione effettiva di responsabilità.

40      In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha commesso un errore a considerarla interlocutore unico nel corso del procedimento amministrativo. Osserva che, nella sentenza 14 maggio 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (cit. al punto 39, punti 41-48), confermata dalla sentenza 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (cit. al punto 35, punti 27‑29), il Tribunale era giunto alla conclusione che la ricorrente si fosse presentata come interlocutore unico della Commissione per tutto il gruppo Stora basandosi, in sostanza, su due elementi: il fatto che fosse stato conferito un unico mandato per rappresentare Stora Kopparbergs Bergslags AB, la società controllante, e le sue diverse controllate nonché la circostanza che nel corso del procedimento amministrativo la controllante non avesse mai contestato come ingiustificato di essere destinataria della corrispondenza della Commissione o della comunicazione degli addebiti.

41      Orbene, nella fattispecie è palese che tali elementi mancherebbero.

42      Quanto al primo, la ricorrente ricorda innanzitutto che Itochu Hellas e Itochu hanno conferito sin dall’inizio mandati separati ai propri rappresentanti ed impartito loro istruzioni indipendentemente e in momenti diversi. Ne risulterebbe con tutta evidenza che, a differenza di quanto è avvenuto nella controversia definita dalla sentenza 14 maggio 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (cit. al punto 39), Itochu non ha mai «coordinato» la corrispondenza indirizzata da Itochu Hellas o Itochu Europe alla Commissione.

43      Quanto al secondo elemento, la ricorrente fa valere di aver ripetutamente contestato la decisione della Commissione di trasmetterle la documentazione relativa all’infrazione allegata. Nella risposta alla comunicazione degli addebiti, infatti, che costituiva la prima occasione utile per precisare la natura dei suoi rapporti con Itochu Hellas, essa avrebbe indicato con chiarezza di non poter essere ritenuta responsabile dell’infrazione e, pertanto, di non poter essere destinataria della Decisione. La natura dei rapporti tra Itochu, Itochu Europe e Itochu Hellas sarebbe stata ulteriormente esplicitata in diverse lettere indirizzate alla Commissione in data, rispettivamente, 26 novembre 2001 e 27 settembre 2002 (v. sopra, punto 15).

44      In terzo luogo, la ricorrente sostiene che, qualora il Tribunale dovesse respingere il suo argomento secondo cui essa non ha agito come interlocutore unico della Commissione nel corso del procedimento amministrativo o concludere che spettava alla ricorrente medesima provare l’autonomia di comportamento di Itochu Hellas, occorrerebbe tener conto di quanto segue. Anzitutto, bisognerebbe osservare che Itochu, in quanto società multisettoriale che agisce in maniera decentralizzata, non interferisce nelle attività quotidiane delle proprie controllate, uniche responsabili della loro politica commerciale e forti, alcune, fra le quali Itochu Hellas, di numeroso personale. Anche Itochu Europe funziona in maniera decentralizzata e si limita a supervisionare le attività principali e le prestazioni finanziarie delle controllate. Tra l’altro l’attività di vendita e di distribuzione delle console e delle cartucce per videogiochi sarebbe lungi dal costituire l’attività principale di Itochu Europe o di Itochu. Inoltre, sarebbe importante ricordare che è stata Itochu Hellas, e non Itochu, a firmare l’accordo di distribuzione con Nintendo. Più in generale: Itochu non avrebbe mai preso parte, né in senso stretto né in senso lato, alla negoziazione, conclusione o esecuzione di tale accordo di distribuzione, laddove le disposizioni restrittive contenute in tale accordo costituirebbero gli unici elementi dai quali la Commissione ha dedotto un’infrazione da parte di Itochu Hellas.

45      Nella replica la ricorrente fa valere che, contrariamente a quanto allega la Commissione, le prove da lei fornite non sono nuove, essendo già state addotte nella risposta alla comunicazione degli addebiti. Peraltro, poiché la Commissione ha modificato l’argomentazione esposta nella comunicazione degli addebiti, la ricorrente non potrebbe essere criticata per aver prodotto tutte le prove necessarie al Tribunale per respingere le allegazioni contrarie. In ogni caso, tali prove dovrebbero essere prese in considerazione in quanto, diversamente da quanto è stato affermato nell’ambito di un procedimento di verifica di un aiuto di Stato notificato, la Commissione sarebbe tenuta a raccogliere le prove necessarie a dimostrare la partecipazione della ricorrente all’infrazione.

46      La Commissione contesta la totalità degli argomenti della ricorrente. Osserva, in sostanza, che nella fattispecie sarebbe innegabile che Itochu Hellas sia, seppur indirettamente, proprietà al 100% di Itochu. La Commissione avrebbe dunque avuto ragione di presumere che la società controllante, Itochu, esercitasse de facto un’influenza determinante sulla politica commerciale della controllata Itochu Hellas e, pertanto, di addossarle la responsabilità dell’infrazione (punto 355 della Decisione). Dal canto suo, la ricorrente non avrebbe fornito prove sufficienti a confutare questa presunzione.

 Giudizio del Tribunale

47      Si deve ricordare che per il diritto comunitario della concorrenza più società appartenenti ad un medesimo gruppo costituiscono un’entità economica, e dunque un’impresa ai sensi degli artt. 81 CE e 82 CE, se le società in questione non determinano in maniera autonoma il proprio comportamento sul mercato (sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, causa T‑203/01, Michelin/Commissione, Racc. pag. II‑4071, punto 290).

48      La circostanza che la controllata abbia una personalità giuridica distinta non basta ad escludere la possibilità che il suo comportamento sia imputato alla controllante, in particolare qualora la controllata non determini in modo autonomo la sua linea di condotta sul mercato, ma si attenga, in sostanza, alle istruzioni che le vengono impartite dalla controllante (sentenze della Corte Imperial Chemical Industries/Commissione, cit. al punto 36, punti 132 e 133; 14 luglio 1972, causa 52/69, Geigy/Commissione, Racc. pag. 787, punto 44, e causa 53/69, Sandoz/Commissione, Racc. pag. 845, punto 13, nonché 21 febbraio 1973, causa 6/72, Europemballage e Continental Can/Commissione, Racc. pag. 215, punto 15).

49      Riguardo al caso particolare in cui una società controllante detiene il 100% del capitale della controllata che ha commesso un’infrazione, la Corte ha dichiarato, nella sentenza 25 ottobre 1983, causa 107/82, AEG-Telefunken/Commissione (Racc. pag. 3151, punto 50), che è superfluo verificare se detta società abbia effettivamente influito sulla politica commerciale della controllata, dal momento che quest’ultima segue necessariamente la politica tracciata dagli stessi organi statutari che fissano la politica della controllante. In un’ipotesi siffatta esiste una presunzione semplice che la controllante eserciti un’influenza decisiva sul comportamento della controllata. Spetta, quindi, alla società controllante che contesti dinanzi al giudice comunitario la decisione della Commissione di infliggerle un’ammenda per il comportamento di una controllata confutare tale presunzione, fornendo elementi di prova idonei a dimostrare l’autonomia di quest’ultima (sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑314/01 Avebe/Commissione, Racc. pag. II‑3085, punto 136; v. anche, in tal senso, sentenza 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione, cit. al punto 35, punto 29).

50      Se è vero, come fa valere la ricorrente, che la Corte ha evocato ai punti 28 e 29 della sentenza 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (cit. al punto 35), oltre alla detenzione del 100% del capitale della controllata, circostanze ulteriori – per esempio, che la società controllante non abbia negato di aver influito sulla politica commerciale della controllata oppure che nel procedimento amministrativo la rappresentanza delle due società fosse unica –, nondimeno dette circostanze sono state rilevate dalla Corte solo con l’obiettivo di mostrare tutti gli elementi su cui il Tribunale aveva basato il suo ragionamento, onde concludere che quest’ultimo non era fondato solamente sulla detenzione dell’intero capitale della controllata da parte della controllante. Pertanto, dal fatto che la Corte abbia confermato la valutazione del Tribunale in tale causa non può derivare la modifica del principio enunciato al punto 50 della sentenza AEG‑Telefunken/Commissione (cit. al punto 49).

51      Alla luce di tali considerazioni è sufficiente che la Commissione provi che l’intero capitale di una controllata sia detenuto dalla controllante per concludere che quest’ultima esercita un’influenza determinante sulla sua politica commerciale. La Commissione potrà, in seguito, ritenere la società controllante solidalmente responsabile per il pagamento dell’ammenda inflitta alla controllata, a meno che tale società non provi che la sua controllata non applica sostanzialmente le direttive che essa impartisce e si comporta, pertanto, in maniera autonoma nel mercato.

52      Nella fattispecie è pacifico che nel corso del periodo in questione, ovvero dal 16 dicembre 1991 al 28 febbraio 1997, la ricorrente deteneva, direttamente o meno, l’intero capitale di Itochu Hellas.

53      Ne consegue che la Commissione aveva ragione di presumere che Itochu esercitasse effettivamente un’influenza decisiva sulla politica commerciale di Itochu Hellas. Spetta pertanto alla ricorrente, sulla base delle considerazioni svolte sopra, dimostrare che la controllata determinasse la propria politica commerciale in maniera autonoma, così da non costituire, con essa, un’entità economica unica e dunque una sola impresa ai sensi dell’art. 81 CE.

54      Al riguardo la ricorrente ha fatto notare che la risposta alla comunicazione degli addebiti era stata offerta principalmente a nome di Itochu Hellas; che essa non si è presentata come interlocutore unico della Commissione, se non nella sua qualità di gruppo multisettoriale; che non interveniva direttamente nelle attività commerciali delle controllate (e ancor meno delle controllate indirette come Itochu Hellas); che la vendita e la distribuzione dei prodotti di cui trattasi nella fattispecie non erano la sua principale attività; che essa non ha mai preso parte alla negoziazione, conclusione o attuazione dell’accordo di distribuzione in esclusiva intercorso tra Nintendo e Itochu Hellas e, infine, che quest’ultima impiegava un gran numero di personale locale.

55      Tali argomenti riguardano, in sostanza, da un lato, il comportamento della ricorrente nel corso del procedimento amministrativo e, dall’altro, l’organizzazione e il funzionamento del gruppo Itochu.

56      Quanto, in primo luogo, agli argomenti relativi allo svolgimento del procedimento amministrativo, essi devono essere dichiarati inconferenti. Il fatto, quand’anche rispondente al vero, che la ricorrente non si sia presentata come interlocutore unico della Commissione nel corso di detto procedimento e che abbia ripetutamente contestato come ingiustificata la decisione della Commissione di trasmetterle tutti gli atti di causa non è idoneo a confutare la presunzione suddetta. Infatti, analogamente a quanto dichiarato nella sentenza 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commissione (cit. al punto 35), le considerazioni relative al comportamento della ricorrente nel corso del procedimento amministrativo, esposte al punto 361 della Decisione, sono ultronee e non fanno che fondare le conclusioni della Commissione circa l’imputabilità dell’infrazione di Itochu Hellas e, pertanto, la scelta dei destinatari della Decisione.

57      Quanto, in secondo luogo, agli argomenti vertenti sull’organizzazione e il funzionamento del gruppo Itochu, formato da una società giapponese multisettoriale assertivamente caratterizzata da un’organizzazione decentralizzata e autonoma delle attività delle controllate e sottocontrollate, neanch’essi possono essere accolti, giacché la ricorrente non ha dedotto nessun elemento concreto a loro sostegno, se non la circostanza, al riguardo irrilevante, che Itochu Hellas vanta un gran numero di dipendenti locali.

58      Né si può tener conto del fatto che la ricorrente non sarebbe mai stata implicata nella negoziazione, conclusione o attuazione dell’accordo di distribuzione stipulato con Nintendo o, ancora, della circostanza che Itochu Hellas abbia sviluppato, rispetto ai prodotti Nintendo, un’attività distinta dall’attività principale del gruppo Itochu. Infatti, per imputare ad una controllante gli atti della controllata non occorre affatto provare che detta società controllante sia stata direttamente implicata in, o abbia avuto conoscenza di, comportamenti illeciti. Non è una relazione d’istigazione a commettere un illecito tra la controllante e la controllata né, a maggior ragione, un coinvolgimento della prima in tale illecito, bensì il fatto che esse costituiscano un’unica impresa ai sensi dell’art. 81 CE che legittima la Commissione ad adottare la decisione sanzionatoria nei confronti della controllante di un gruppo di società. Nel caso di specie la ricorrente si limita ad affermare di non aver avuto conoscenza delle attività di Itochu Hellas e nega di averle attivamente sostenute, senza apportare la minima prova di non aver esercitato un’influenza decisiva sul comportamento di Itochu Hellas né prove dell’autonomia di quest’ultima.

59      Ne consegue che la ricorrente non ha confutato con elementi di prova sufficienti la presunzione secondo la quale essa esercitava effettivamente un’influenza decisiva sul comportamento della controllata Itochu Hellas.

60      Il presente motivo deve, pertanto, essere respinto.

2.     Sulla domanda di annullamento ovvero di riduzione dell’ammenda

61      A sostegno della domanda di annullamento ovvero di riduzione dell’ammenda inflittale la ricorrente solleva sei motivi. Il primo verte su una violazione dell’obbligo di motivazione di cui all’art. 253 CE nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità, in quanto a Itochu sarebbe stata inflitta, per effetto delle differenziazioni operate dalla Commissione, un’ammenda in proporzione più elevata di quelle imposte alle altre destinatarie della Decisione. Il secondo motivo concerne una violazione dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento, per aver la Commissione maggiorato a fini dissuasivi l’importo dell’ammenda a carico di Itochu. Con il terzo motivo la ricorrente fa valere che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione e in una violazione del principio di proporzionalità aumentando del 50% l’importo dell’ammenda a carico di Itochu a titolo della durata dell’infrazione. Come quarto motivo è dedotta una violazione dell’obbligo di motivazione nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità, perché la Commissione non avrebbe tenuto conto, senza offrire giustificazioni adeguate, di alcune circostanze attenuanti. Il quinto motivo è tratto da una violazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17, in quanto la Commissione ha irrogato un’ammenda superiore al 10% del volume d’affari realizzato da Itochu Hellas durante l’esercizio precedente. Con il sesto ed ultimo motivo la ricorrente lamenta che la Commissione abbia violato i diritti della difesa.

62      Prima di esaminare i motivi dedotti dalla ricorrente, occorre ricordare che dai punti 366-464 della Decisione risulta che le ammende imposte dalla Commissione per le infrazioni constatate all’art. 81, n. 1, CE e all’art. 53, n. 1, dell’accordo SEE sono state fissate ai sensi dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 e che la Commissione ha, per sua stessa ammissione, determinato il loro importo in applicazione del metodo definito negli Orientamenti.

63      Se è vero che gli Orientamenti non possono essere qualificati come norme giuridiche che l’amministrazione deve rispettare in ogni caso, essi sono pur sempre indicativi della prassi da seguire e l’amministrazione non può discostarsene, in un’ipotesi specifica, senza fornire ragioni compatibili con il principio di parità di trattamento (v. sentenza della Corte 18 maggio 2006, causa C‑397/03 P, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, Racc. pag. I‑4429, punto 91 e la giurisprudenza ivi citata).

 Sul primo motivo, vertente su una violazione dell’obbligo di motivazione nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità per effetto delle differenziazioni operate dalla Commissione

 Argomenti delle parti

64      In primo luogo, la ricorrente contesta alla Commissione di non aver indicato i dati esatti in base ai quali ha suddiviso le imprese in tre categorie. In particolare, la Commissione avrebbe omesso di indicare gli importi e le quote di vendita dei prodotti Nintendo all’interno del SEE nel 1997 di ciascuna delle imprese coinvolte, eccezione fatta per Nintendo e John Menzies. In tal modo la ricorrente sarebbe stata privata della possibilità di esercitare effettivamente i suoi diritti di difesa e di verificare la fondatezza della ripartizione operata dalla Commissione. Così facendo, la Commissione avrebbe disatteso l’obbligo di motivazione di cui all’art. 253 CE.

65      Nella replica la ricorrente precisa che, come risulta dalla giurisprudenza, la Commissione è tenuta a giustificare la scelta delle soglie di accesso alle diverse categorie che essa stessa ha creato. Precisa anche che l’indicazione tardiva, nel controricorso, della quota di mercato attribuita a Itochu Hellas non potrebbe essere presa in considerazione per stabilire se la Commissione abbia rispettato o meno i diritti di difesa di Itochu.

66      In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato i principi di parità di trattamento e di proporzionalità. I dati numerici forniti dalla Commissione indicherebbero, infatti, che la quota di mercato detenuta da Itochu Hellas era inferiore allo 0,5%. Classificando la ricorrente nella medesima categoria di altri distributori coinvolti, nonostante le rispettive situazioni sul mercato rilevante fossero significativamente diverse, la Commissione non avrebbe tenuto conto del peso specifico delle imprese in questione.

67      Nella replica la ricorrente fa osservare che il potere discrezionale di cui dispone la Commissione nel fissare l’importo delle ammende non è illimitato, giacché la Commissione è tenuta ad osservare i principi generali del diritto. Così, quando decide di procedere ad un trattamento differenziato, la Commissione dovrebbe rispettare i principi di parità di trattamento e di proporzionalità. Non solo: la differenziazione dovrebbe quantomeno riflettere l’impatto reale del comportamento dell’impresa sulla concorrenza. Orbene, la Commissione non avrebbe agito proporzionalmente raggruppando le sei società restanti in un’unica categoria. Essa avrebbe dovuto prevedere una quarta categoria per le imprese più piccole e applicare alla stessa un importo di partenza inferiore a 1 milione di EUR. Infatti, la differenza di dimensioni rispetto a Nintendo tra John Menzies e la più grande delle imprese della terza categoria sarebbe molto meno significativa della differenza tra quest’ultima e Itochu Hellas.

68      La Commissione contesta la totalità degli argomenti dedotti dalla ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

69      Secondo il metodo definito negli Orientamenti, per il calcolo delle ammende da infliggere alle imprese interessate la Commissione parte da un importo determinato in funzione della gravità dell’infrazione. Per valutare la gravità dell’infrazione occorre prendere in considerazione la sua natura, l’impatto concreto sul mercato, quando sia misurabile, e l’estensione del mercato geografico rilevante (punto 1 A, primo comma). In tale contesto le infrazioni sono classificate in tre categorie: le «infrazioni poco gravi», per le quali l’importo delle ammende applicabili è compreso tra 1000 e 1 milione di EUR, le «infrazioni gravi», per le quali l’importo delle ammende applicabili è compreso tra 1 e 20 milioni di EUR, e le «infrazioni molto gravi», per le quali l’importo delle possibili ammende supera i 20 milioni di EUR (punto 1 A, secondo comma, primo-terzo trattino). Nell’ambito di ciascuna categoria la forcella di sanzioni previste consente, secondo gli Orientamenti, di differenziare il trattamento da riservare alle imprese in funzione della natura delle infrazioni commesse (punto 1 A, terzo comma). Sempre secondo gli Orientamenti, è inoltre necessario valutare in che misura gli autori dell’infrazione abbiano l’effettiva capacità economica di arrecare un danno consistente agli altri operatori, in particolare ai consumatori, e fissare l’importo dell’ammenda ad un livello tale da garantirle un carattere sufficientemente dissuasivo (punto 1 A, quarto comma).

70      All’interno di ciascuna delle tre categorie di infrazione così definite potrà essere opportuno – recitano gli Orientamenti – ponderare, in taluni casi, gli importi determinati in modo da tenere conto del peso specifico e dunque dell’impatto reale sulla concorrenza del comportamento configurante infrazione di ciascuna impresa, in particolare qualora esista una disparità considerevole nella dimensione delle imprese che commettono il medesimo tipo di infrazione, e da adattare conseguentemente il punto di partenza dell’importo di base secondo le specificità di ciascuna impresa (punto 1 A, sesto comma).

71      Nella fattispecie la ricorrente non contesta né il carattere molto grave dell’infrazione addebitatale né le valutazioni su cui la Commissione si è basata per concludere nel senso di tale particolare gravità, valutazioni che tengono conto della natura dell’infrazione, del suo impatto reale sul mercato e della portata del mercato geografico rilevante (punti 374‑384 della Decisione). La ricorrente non mette neppure in discussione il principio stesso della suddivisione dei membri di un’intesa in più categorie. Lamenta, per contro, che la Commissione abbia, da un lato, disconosciuto i principi di parità di trattamento e di proporzionalità classificandola nella medesima categoria di altre imprese di dimensioni più importanti e, dall’altro, che abbia disatteso l’obbligo di motivazione al riguardo.

72      In merito alla censura vertente su una violazione dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità nella ripartizione per categorie la ricorrente fa valere, in sostanza, che, classificandola nella medesima categoria di altri distributori coinvolti, nonostante le rispettive situazioni sul mercato rilevante fossero significativamente diverse, la Commissione non ha tenuto conto del peso specifico delle imprese in questione. Essa precisa che il trattamento differenziato dovrebbe quantomeno riflettere l’impatto reale del comportamento dell’impresa sulla concorrenza e che la Commissione avrebbe dovuto creare una quarta categoria per le imprese più piccole, tra le quali la ricorrente medesima, e applicare a tale categoria un importo di partenza inferiore ad 1 milione di EUR.

73      Ebbene, il Tribunale ricorda che il metodo consistente nel ripartire i membri di un’intesa in categorie al fine di realizzare un trattamento differenziato nella fase della determinazione degli importi di partenza delle ammende, metodo il cui principio è stato d’altra parte convalidato dalla giurisprudenza del Tribunale ancorché porti ad ignorare le differenze di dimensioni tra imprese di una stessa categoria, comporta una determinazione forfetaria dell’importo di partenza fissato per le imprese appartenenti ad una stessa categoria (v. sentenza del Tribunale 15 marzo 2006, causa T‑26/02, Daiichi Pharmaceutical/Commissione, Racc. pag. II‑713, punto 83 e la giurisprudenza ivi citata).

74      Certo, una ripartizione in categorie deve rispettare il principio di parità di trattamento, che vieta di trattare situazioni analoghe in maniera differente e situazioni diverse in maniera identica, a meno che un tale trattamento non sia oggettivamente giustificato. Inoltre, secondo la giurisprudenza, l’importo delle ammende dev’essere quantomeno proporzionato agli elementi presi in considerazione al fine di valutare la gravità dell’infrazione. Per verificare se una ripartizione in categorie dei membri di un’intesa sia conforme ai principi di parità di trattamento e di proporzionalità, il Tribunale, nell’ambito del suo controllo di legittimità sull’esercizio del potere discrezionale di cui la Commissione dispone in materia, deve tuttavia limitarsi a controllare che la detta ripartizione sia coerente ed oggettivamente giustificata, senza sostituire direttamente la sua valutazione a quella della Commissione (sentenza Daiichi Pharmaceutical/Commissione, cit. al punto 73, punti 84 e 85).

75      Nella fattispecie la Commissione ha ritenuto che «le imprese interessate [potessero] in linea di principio essere suddivise in tre categorie, in funzione dell’importanza relativa che ciascuna impresa aveva rispetto a Nintendo (…) come distributore dei prodotti (e solo di detti prodotti) nel SEE, misurata in base alla quota che ciascuna parte deteneva sul volume complessivo di console e di cartucce da gioco di Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE nel 1997, ultimo anno di durata dell’infrazione» (punto 386 della Decisione). Nintendo (che deteneva una quota di mercato pari al [dato confidenziale] (1)%) e John Menzies (che deteneva una quota di mercato pari al [dato confidenziale]%) sono state collocate, rispettivamente, nella prima e nella seconda categoria. Le altre imprese interessate (che detenevano quote di mercato comprese tra un minimo del [dato confidenziale] e un massimo del [dato confidenziale]%), tra le quali Itochu, sono state classificate nella terza categoria.

76      La decisione della Commissione di raggruppare le imprese che avevano una quota di mercato nella distribuzione dei prodotti di cui trattasi inferiore al [dato confidenziale] % non può essere ritenuta arbitraria e non eccede i limiti del potere discrezionale di cui essa dispone in materia.

77      Il fatto che gli importi di partenza propri di ciascuna categoria non siano strettamente proporzionali alle quote di mercato rispettivamente detenute dalle imprese coinvolte non può essere censurato nella misura in cui esso è solo il risultato del sistema di ripartizione per categorie e della determinazione forfetaria degli importi che esso implica. Occorre ricordare, infatti, che, anche se, a causa della suddivisione in gruppi, alcune imprese si vedono applicare un importo di base identico pur avendo esse dimensioni differenti, tale differenza di trattamento è oggettivamente giustificata dalla preminenza attribuita, in sede di determinazione della gravità dell’infrazione, alla natura dell’infrazione rispetto alle dimensioni delle imprese (v. sentenza del Tribunale 19 marzo 2003, causa T‑213/00, CMA CGM e a./Commissione, Racc. pag. II‑913, punto 411 e la giurisprudenza ivi citata).

78      Nella fattispecie, se è vero che esistono differenze, in termini relativi, tra le quote di mercato detenute dalle varie imprese classificate nella medesima categoria, tali differenze non sono, in termini assoluti, così importanti da giustificare che la ricorrente fosse classificata in una categoria diversa. In particolare, il metodo adottato dalla Commissione non porta ad una rappresentazione grossolanamente alterata dei mercati in questione (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 15 marzo 2006, causa T‑15/02, BASF/Commissione, Racc. pag. II‑497, punto 159). In effetti, il mercato rilevante, cioè quello della distribuzione dei prodotti Nintendo, era, all’epoca dei fatti, dominato da Nintendo e dalle sue controllate. I distributori indipendenti, eccezione fatta per John Menzies, rivestivano nel sistema di distribuzione in questione solo un ruolo relativamente modesto (v. punti 388‑390 della Decisione).

79      Contrariamente a quanto fa valere la ricorrente, la Commissione non era tenuta a distinguere ulteriormente le imprese coinvolte in funzione della loro quota di mercato nella distribuzione dei prodotti in causa. Dato che, come risulta dalle considerazioni svolte sopra, l’approccio scelto dalla Commissione non è né incoerente né privo di oggettiva giustificazione, e tenuto conto della preminenza che occorre attribuire alla gravità dell’infrazione, è irrilevante sapere se, come sostiene la ricorrente, una classificazione dei membri in quattro categorie, anziché in tre, avrebbe meglio riflesso il peso relativo delle imprese coinvolte.

80      La ricorrente non può pretendere neppure che l’ammenda che le è stata inflitta sia sproporzionata rispetto all’impatto limitato del suo comportamento sul mercato, in quanto, com’è stato ricordato al precedente punto 70 e come risulta dai punti 385‑390 della Decisione, si è tenuto conto, nell’ambito del trattamento differenziato, del suo peso specifico nel volume totale delle console e cartucce per videogiochi Nintendo destinate alla distribuzione nel SEE nel 1997 e, di conseguenza, degli effetti reali della sua infrazione sulla concorrenza.

81      Occorre perciò concludere che l’esistenza di scarti relativamente importanti fra le quote di mercato delle imprese appartenenti all’ultima categoria, che è intrinseco al sistema di suddivisione per categorie e alla determinazione forfetaria che esso implica, è oggettivamente giustificata. La facoltà della Commissione di procedere ad una classificazione per categorie sarebbe priva di gran parte della sua utilità se ogni scarto tra quote di mercato, magari importante in termini relativi, ma assai poco significativo in termini percentuali, ostasse al raggruppamento di imprese differenti in una stessa categoria.

82      Per quanto riguarda la censura vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione nella ripartizione per categorie, si deve ricordare che da una giurisprudenza costante risulta che, relativamente alla fissazione di ammende per violazioni del diritto della concorrenza, la Commissione adempie il proprio obbligo di motivazione allorché indica, nelle sue decisioni, gli elementi che le hanno consentito di determinare la gravità e la durata delle infrazioni commesse, senza dover necessariamente procedere ad un’esposizione più dettagliata o indicare i dati numerici relativi alle modalità di calcolo dell’importo delle ammende (v., in tal senso, sentenza della Corte 16 novembre 2000, causa C‑279/98 P, Cascades/Commissione, Racc. pag. I‑9693, punti 38‑47, e sentenza del Tribunale 30 settembre 2003, cause riunite T‑191/98 e da T‑212/98 a T‑214/98, Atlantic Container Line e a./Commissione, Racc. pag. II‑3275, punti 1522 e 1523). L’indicazione di dati numerici relativi alle modalità di calcolo delle ammende, per quanto utile, non è indispensabile ai fini del rispetto dell’obbligo di motivazione (v. sentenza della Corte 2 ottobre 2003, causa C‑182/99 P, Salzgitter/Commissione, Racc. pag. I‑10761, punto 75 e la giurisprudenza ivi citata).

83      Nella fattispecie, la Commissione ha enunciato chiaramente, nella Decisione, gli elementi dei quali ha tenuto conto per valutare la gravità dell’infrazione (v. punti 373 e seguenti), fra cui gli elementi di calcolo relativi alla loro classificazione in categorie. Il fatto che la Commissione abbia omesso di indicare separatamente le quote di mercato di ciascuna impresa collocata nella terza categoria non ha impedito alla ricorrente di contestare in maniera circostanziata tale aspetto della decisione impugnata. Ne consegue che la Commissione non ha violato l’obbligo di motivazione nella classificazione in categorie.

84      Tutto ciò considerato, il presente motivo deve essere respinto.

 Sul secondo motivo, vertente su una violazione dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento nella maggiorazione dell’importo di partenza dell’ammenda a fini dissuasivi

 Argomenti delle parti

85      La ricorrente fa valere che la Commissione ha violato i principi di proporzionalità e di parità di trattamento nel decidere che occorresse triplicare l’importo di partenza dell’ammenda nei suoi confronti per assicurarne l’effetto deterrente.

86      In primo luogo, essa considera che non solo la Commissione non poteva infliggerle, in quanto controllante, un’ammenda né, pertanto, fare riferimento alle sue dimensioni e risorse globali, ma poi neppure c’era motivo di aumentare tale importo, visto che il volume d’affari di Itochu Hellas era assai modesto. Conformemente al punto 1 A, secondo comma, quarto trattino, degli Orientamenti, la Commissione avrebbe dovuto valutare se le dimensioni e le risorse di Itochu Hellas, e non quelle di Itochu, giustificassero un aumento dell’importo di partenza dell’ammenda a fini dissuasivi. Ebbene, si dovrebbe constatare, da un lato, che il volume di affari di Itochu Hellas, quale indicato nella comunicazione degli addebiti, era relativamente molto meno importante di quello delle altre imprese coinvolte e, dall’altro, che tale fatturato è diminuito sensibilmente a partire dal 1997. La Commissione avrebbe dovuto, infatti, tener conto del dato, segnalato nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che Itochu Hellas non era più distributore di Nintendo dal 1997.

87      In secondo luogo, e in subordine, la ricorrente avanza che, qualora il Tribunale dovesse concludere che la Commissione aveva ragione di indirizzare la Decisione a Itochu, la triplicazione dell’importo di partenza dell’ammenda inflitta a quest’ultima violerebbe parimenti i principi di parità di trattamento e di proporzionalità. Osserva, al riguardo, che la Commissione ha applicato lo stesso coefficiente correttore a Nintendo per tener conto non solo delle sue dimensioni e risorse globali, ma anche del suo ruolo di fabbricante dei prodotti in causa e, pertanto, di «leader naturale» dell’infrazione. Per contro, la Commissione avrebbe deciso di applicare un coefficiente pari solo a 1,25 a John Menzies, sebbene tale distributore abbia svolto, a differenza di Itochu Hellas, un ruolo attivo e molto importante nell’infrazione. Infine, la Commissione non avrebbe tenuto conto della struttura decentralizzata di Itochu, laddove un coefficiente di moltiplicazione a fini dissuasivi dovrebbe essere applicato solo quando la controllante ha preso parte all’infrazione in maniera effettiva. Ricorda che, tenuto conto della sua qualità di società multisettoriale, la distribuzione dei prodotti Nintendo non ha mai fatto parte delle sue attività commerciali e che essa non è mai stata coinvolta nella corrispondenza relativa a tale attività di distribuzione. Questa circostanza la distinguerebbe notevolmente dalle altre destinatarie della Decisione.

88      La Commissione chiede il rigetto di tutte le censure sollevate dalla ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

89      Quanto al primo capo del presente motivo, è giocoforza constatare che esso poggia sulla premessa che la Commissione abbia commesso un errore ad indirizzare la Decisione a Itochu. Quest’ultima ha del resto implicitamente ammesso che l’esame di tale capo del motivo, poggiando sul postulato secondo cui la Commissione avrebbe dovuto valutare se le dimensioni e le risorse globali di Itochu Hellas, e non di Itochu, giustificassero una maggiorazione dell’importo dell’ammenda a fini di dissuasione, non è necessario qualora il Tribunale dovesse ritenere che la Commissione non sia incorsa in errore di diritto nel destinare la Decisione a Itochu.

90      Dal momento che il motivo sollevato a sostegno della domanda di annullamento parziale della Decisione è stato respinto, non occorre più esaminare il presente capo in quanto inconferente.

91      Quanto al secondo capo del secondo motivo, alla Commissione si contesta, in sostanza, di avere disconosciuto i principi di parità di trattamento e di proporzionalità applicando, al fine di assicurare alle ammende un effetto deterrente, da un lato, lo stesso coefficiente di maggiorazione a Itochu e a Nintendo, mentre i loro rispettivi ruoli nell’infrazione allegata erano notevolmente diversi, e, dall’altro, un coefficiente correttore ben inferiore a John Menzies, nonostante quest’ultima avesse svolto un ruolo attivo e importante in detta infrazione.

92      Al riguardo il Tribunale ricorda che il potere della Commissione di infliggere ammende alle imprese che, intenzionalmente o per negligenza, violano le disposizioni dell’art. 81, n. 1, CE o dell’art. 82 CE costituisce uno dei mezzi di cui detta istituzione dispone per poter svolgere il compito di sorveglianza assegnatole dal diritto comunitario. Questo compito implica il dovere di seguire una politica generale mirante ad applicare, in materia di concorrenza, i principi fissati dal Trattato e ad orientare in questo senso il comportamento delle imprese (sentenze della Corte 7 giugno 1983, cause riunite 100/80‑103/80, Musique diffusion française e a./Commissione, Racc. pag. 1825, punto 105, e del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑43/02, Jungbunzlauer/Commissione, Racc. pag. II‑3435, punto 297).

93      Ne consegue che la Commissione ha il potere di determinare l’importo delle ammende al fine di rafforzarne l’effetto dissuasivo qualora infrazioni di un determinato tipo siano ancora relativamente frequenti, sebbene la loro illegittimità sia stata accertata sin dagli inizi della politica comunitaria della concorrenza, dati i vantaggi che determinate imprese possono trarne (citate sentenze Musique diffusion française e a./Commissione, punto 108, e Jungbunzlauer/Commissione, punto 298). Siccome lo scopo dissuasivo perseguito dalla Commissione ha riguardo alla condotta delle imprese all’interno della Comunità o del SEE, il fattore di dissuasione di un’ammenda non può essere determinato in funzione soltanto della situazione particolare dell’impresa interessata, bensì di una molteplicità di elementi (sentenza della Corte 29 giugno 2006, causa C‑289/04 P, Showa Denko/Commissione, Racc. pag. I‑5859, punto 23; v. anche, in tal senso, sentenza Jungbunzlauer/Commissione, cit. al punto 92, punto 300).

94      Pertanto, la ricorrente non può fondarsi sulle differenze esistenti tra i ruoli delle singole imprese coinvolte nell’infrazione per contestare la parità e la proporzionalità della maggiorazione dell’importo delle ammende effettuata a fini dissuasivi.

95      Del resto, contrariamente a quanto allega la ricorrente, dalla Decisione non risulta affatto che la Commissione, nel determinare il fattore di dissuasione delle ammende, abbia fatto riferimento solo al ruolo effettivamente svolto da ciascuna delle imprese partecipanti all’infrazione.

96      Nella fattispecie la Commissione ha ritenuto necessario aumentare l’importo di partenza dell’ammenda inflitta ad alcune imprese, cioè Nintendo, John Menzies e Itochu, per tener conto delle loro dimensioni e risorse globali. È a questo titolo che gli importi di partenza delle ammende inflitte a Nintendo e Itochu sono stati triplicati. Il coefficiente correttore applicato all’ammenda inflitta a John Menzies è stato fissato, a sua volta, a 1,25.

97      L’applicazione di un coefficiente correttore pari a 3 agli importi di partenza delle ammende irrogate, rispettivamente, a Nintendo e a Itochu è così motivata ai punti 393‑395 della Decisione:

«Nel caso di specie, per quanto riguarda Nintendo (…), John Menzies (…) e Itochu (…), è opportuno maggiorare l’importo di [partenza] dell’ammenda a loro carico in modo da tener conto delle loro dimensioni e delle loro risorse.

Itochu (…) ha sostenuto che, dato che nel frattempo ha cessato la sua attività di distributore di prodotti, non vi sono ragioni di maggiorare l’ammenda a fini dissuasivi (…). L’effetto dissuasivo deve essere tuttavia assicurato a prescindere dal fatto che l’impresa, una volta cessata l’infrazione, mantenga o meno rapporti bilaterali con gli altri partecipanti all’infrazione.

Un sufficiente effetto dissuasivo è in particolare necessario nei confronti di Nintendo (…), poiché, oltre che delle sue dimensioni [significativamente inferiori a quelle di Itochu (…)], si deve tener conto anche del fatto che si tratta dell’impresa produttrice del prodotto oggetto dell’infrazione (…)».

98      Risulta dai brani succitati che, nel riferirsi al fatto che Nintendo era l’impresa produttrice dei prodotti, elemento che rinvia ad una caratteristica dell’impresa indipendente dal suo ruolo nell’infrazione, la Commissione ha focalizzato al contempo l’attenzione sulle dimensioni delle imprese, in particolare su quelle assai importanti di Itochu.

99      Tutto ciò considerato, il presente motivo deve essere respinto.

 Sul terzo motivo, vertente su un errore manifesto di valutazione e su una violazione del principio di proporzionalità nella maggiorazione dell’importo dell’ammenda a titolo della durata dell’infrazione

 Argomenti delle parti

100    In primo luogo, la ricorrente fa valere che la Commissione non poteva considerare che l’infrazione di Itochu Hellas fosse iniziata alla data effettiva dell’accordo di distribuzione con Nintendo, cioè il 16 dicembre 1991, protraendosi fino alla scadenza di detto accordo, il 28 febbraio 1997. Piuttosto, la Commissione avrebbe dovuto determinare il periodo durante il quale i comportamenti allegati riguardo a Itochu Hellas sono stati effettivi.

101    Secondo la ricorrente, la Commissione ha fondato questo «approccio formalista» su talune disposizioni dell’accordo di distribuzione che, da un lato, avrebbero previsto che Itochu Hellas potesse vendere i prodotti in causa solo ad agenti stabiliti in Grecia e autorizzati da Nintendo e, dall’altro, avrebbero altresì ristretto le esportazioni parallele all’interno del SEE da parte dei clienti di Itochu Hellas. Orbene, nella risposta alla comunicazione degli addebiti sarebbero stati portati all’esame della Commissione numerosi elementi di prova nel senso che tali clausole non fossero state attuate dalle parti. In particolare, Itochu Hellas avrebbe fatto valere innanzitutto che Nintendo non aveva mai autorizzato i suoi agenti e non era mai intervenuta nella loro designazione, poi che essa stessa non aveva imposto la minima restrizione all’esportazione ai suoi circa 300 clienti e/o agenti e che, anzi, aveva praticato personalmente un commercio parallelo tentando di procurarsi prodotti da fonti alternative e vendendo taluni prodotti di Nintendo a clienti stabiliti fuori della Grecia. La ricorrente precisa, nella replica, di aver altresì indicato nella risposta alla comunicazione degli addebiti che la Commissione non poteva limitarsi a prendere in considerazione i termini dell’accordo di distribuzione.

102    La ricorrente sostiene, inoltre, che – a rigore – mancava un «accordo» tra Itochu Hellas e Nintendo circa dette clausole restrittive, perché non c’era stato un concorso di volontà tra tali due società. La Commissione avrebbe dovuto accertare in quale momento Itochu Hellas si fosse data o avesse avuto intenzione di darsi a pratiche restrittive, così come ha fatto per il distributore Nortec AE. Nella replica la ricorrente ha fatto valere che le condizioni dell’accordo di distribuzione le erano state imposte da Nintendo. Il comportamento di Nintendo sarebbe, dunque, unilaterale e spetterebbe alla Commissione dimostrare che Itochu Hellas vi abbia, espressamente o tacitamente, assentito (sentenza del Tribunale 26 ottobre 2000, causa T‑41/96, Bayer/Commissione, Racc. pag. II‑3383, punti 71 e 72).

103    Risulterebbe altresì dal punto 1 B degli Orientamenti che la Commissione può aumentare l’importo di partenza dell’ammenda a titolo della durata dell’infrazione solo se tale aumento sanziona restrizioni che hanno dispiegato un impatto negativo e di lunga durata sui consumatori. Ne deriva che, se in un certo periodo l’infrazione non ha avuto impatto negativo sui consumatori, un aumento del detto importo a titolo della durata sarebbe ingiustificato.

104    Nella fattispecie la Commissione non sarebbe stata in grado di fornire la minima prova della partecipazione di Itochu Hellas al «piano» concepito da Nintendo per contrastare il commercio parallelo, eccezion fatta per alcuni incidenti avvenuti nel 1996 e per un caso isolato risalente al 1993. Di conseguenza, per quanto riguarda Itochu Hellas, il periodo dell’infrazione sarebbe ben più breve di quello supposto nella Decisione.

105    In secondo luogo, e in subordine, la ricorrente adduce che la Commissione avrebbe dovuto, se non altro e in osservanza del principio di proporzionalità, tener conto del ruolo passivo di Itochu Hellas nell’infrazione allegata e comunque del fatto che il periodo di durata dell’infrazione, compreso tra dicembre 1991 e febbraio 1997, includesse lunghi intervalli nei quali Itochu Hellas o non era implicata affatto o ricopriva nell’infrazione un ruolo solo passivo. La ricorrente suggerisce, di conseguenza, che, se dovesse ritenere che l’infrazione sia durata più di un anno, la Commissione dovrebbe aumentare l’importo di partenza dell’ammenda a carico di Itochu, a titolo della durata, in una percentuale inferiore al 10% (per esempio il 5%), in considerazione del ruolo passivo svolto da Itochu Hellas. Questo approccio sarebbe conforme alla prassi decisionale della Commissione nelle cause dette «Volkswagen» e «Tubi preisolati» [rispettivamente, decisioni della Commissione 28 gennaio 1998, 98/273/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’art. [81 CE] (IV/35.733 — VW) (GU L 124, pag. 60), e 21 ottobre 1998, 1999/60/CE, relativa ad un procedimento a norma dell’art. [81 CE] (Caso n. IV/35.691/E-4: intesa tubi preisolati) (GU 1999, L 24, pag. 1)]. In via di ulteriore subordine, la Commissione dovrebbe quantomeno applicare una percentuale di maggiorazione a titolo della durata più bassa per gli anni durante i quali l’infrazione allegata è stata molto sporadica, se non addirittura inesistente. In ogni caso, tale percentuale dovrebbe essere la minore possibile per i periodi rispetto ai quali la Commissione non ha fornito alcuna prova della partecipazione di Itochu Hellas all’infrazione (vale a dire fino ad aprile-maggio 1995 e da maggio 1996 a febbraio 1997). La ricorrente fa peraltro osservare che, nel corso di quest’ultimo periodo, i dipendenti di Itochu Hellas impegnati nella distribuzione di prodotti Nintendo non lavoravano più per quest’ultima e Nintendo intendeva porre fine all’accordo con Itochu Hellas.

106    La Commissione contesta la totalità degli argomenti sollevati dalla ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

107    Il presente motivo si articola, in sostanza, in due capi. Con il primo la ricorrente fa valere che la Commissione è incorsa in un errore manifesto di valutazione affermando che essa aveva partecipato all’infrazione allegata dal 16 dicembre 1991 al 28 febbraio 1997 e decidendo che occorresse maggiorare l’importo di partenza del 50% conformemente al punto 1 B, primo comma, degli Orientamenti. Con il secondo capo, dedotto in subordine, la ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe dovuto applicare un incremento per anno di infrazione inferiore al 10%, tenuto conto del ruolo passivo di Itochu Hellas e dei lunghi periodi durante i quali quest’ultima non aveva partecipato all’infrazione. Non facendolo, la Commissione avrebbe violato il principio di proporzionalità.

–       Sul primo capo, vertente su un errore manifesto di valutazione nella determinazione del periodo durante il quale la ricorrente ha partecipato all’infrazione

108    In via preliminare occorre constatare che la ricorrente ha sollevato il motivo attinente alla durata dell’infrazione solo in via subordinata, a sostegno della domanda di annullamento ovvero di riduzione dell’ammenda inflittale. Nondimeno, dalle sue memorie risulta che essa contesta, in sostanza, la legittimità della Decisione nella parte in cui constata, all’art. 1 del dispositivo, che l’infrazione è durata dal 16 dicembre 1991 al 28 febbraio 1997. Occorre altresì considerare che nelle sue memorie la ricorrente ha concluso esplicitamente per l’annullamento dell’art. 1 della Decisione. Alla luce di quanto precede si deve, quindi, considerare che, con il presente motivo, concernente la durata dell’infrazione, la ricorrente mira non solo all’annullamento o alla riduzione dell’ammenda, ma anche all’annullamento parziale della Decisione, in particolare del suo art. 1, là dove la Commissione constaterebbe a torto che l’infrazione si è protratta dal 16 dicembre 1991 al 28 febbraio 1997 (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 25 ottobre 2005, causa T‑38/02, Groupe Danone/Commissione, Racc. pag. II‑4407, punti 210‑213).

109    Quanto alla determinazione del periodo dell’infrazione, si deve ricordare che l’art. 15, n. 2, ultimo comma, del regolamento n. 17 prescrive che, per determinare l’importo dell’ammenda, sia presa in considerazione, oltre alla gravità, la durata dell’infrazione. Al riguardo occorre altresì ricordare che l’art. 81, n. 1, CE vieta gli accordi aventi per oggetto o per effetto di restringere o di falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune. Così, quando un accordo avente un oggetto anticoncorrenziale non viene attuato, è necessario pur sempre tener conto della durata del periodo in cui l’accordo stesso è stato in vigore, vale a dire il periodo intercorrente tra la data della sua conclusione e la data della sua cessazione (sentenze del Tribunale CMA CGM e a./Commissione, cit. al punto 77, punto 280, e 27 luglio 2005, cause riunite da T‑49/02 a T‑51/02, Brasserie nationale e a./Commissione, Racc. pag. II‑3033, punto 185).

110    Nella fattispecie, è pacifico che Itochu Hellas ha concluso con Nintendo un accordo di distribuzione volto a limitare il commercio parallelo. Siccome l’infrazione è stata constatata sul fondamento di quest’accordo, la Commissione aveva motivo di considerare che il periodo dell’infrazione corrispondesse alla durata di tale accordo.

111    La Commissione ha così osservato, al punto 351 della Decisione, che la partecipazione di Itochu Hellas all’infrazione si era protratta dal 16 dicembre 1991 (data della sottoscrizione dell’accordo di distribuzione) al 28 febbraio 1997 (data della cessazione dell’accordo di distribuzione), ossia per cinque anni e due mesi.

112    Alla luce di tutto ciò, e contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, il fatto, quand’anche rispondente al vero, che le disposizioni dell’accordo non siano state attuate per lungo tempo non è minimamente pertinente ai fini della determinazione del periodo di infrazione.

113    Peraltro la ricorrente non può asserire in proposito che Nortec abbia beneficiato di un trattamento più favorevole in quanto, nonostante avesse concluso un accordo di distribuzione con Nintendo, la Commissione ha deciso di tener conto del periodo effettivo della sua partecipazione all’infrazione. L’accordo di distribuzione concluso tra Nintendo e Nortec non conteneva, infatti, a differenza di quello stipulato tra Nintendo e Itochu Hellas, che limitava apertamente la possibilità di esportare parallelamente i prodotti in causa (v. punto 264 della Decisione), nessuna clausola restrittiva di concorrenza. È per questo che la Commissione si è fondata, per dimostrare la partecipazione di Nortec all’infrazione, non sui termini di un qualunque accordo di distribuzione, bensì sull’intera sua corrispondenza con Nintendo.

114    La ricorrente non può neppure invocare il fatto che i termini dell’accordo sarebbero stati imposti a Itochu Hellas, nel senso che quest’ultima non aveva altra scelta che accettarli. La ricorrente non spiega, infatti, perché mai tale circostanza dovrebbe influire sulla determinazione del suo periodo di partecipazione all’infrazione. Del resto, la ricorrente avrebbe potuto denunciare le asserite pressioni alle autorità competenti e presentare alla Commissione una denuncia a norma dell’art. 3 del regolamento n. 17, anziché partecipare alle attività in questione (v., in tal senso, sentenze del Tribunale 20 marzo 2002, causa T‑17/99, KE KELIT/Commissione, Racc. pag. II‑1647, punto 50, e 29 novembre 2005, causa T‑62/02, Union Pigments/Commissione, Racc. pag. II‑5057, punto 63).

115    Infine, la valutazione dell’eventuale passività del ruolo svolto da Itochu deve essere condotta in sede di esame delle circostanze attenuanti.

116    Quanto agli altri argomenti di Itochu, vertenti sulla pretesa assenza di effetti pregiudizievoli dell’infrazione, essi concernono in realtà l’esame della gravità intrinseca dell’infrazione e non quello della sua durata. Contrariamente a quanto allega la ricorrente, il punto 1 B degli Orientamenti, ai termini del quale «[i]n linea di massima la maggiorazione delle ammende per le infrazioni di lunga durata sarà più consistente che in precedenza, nell’intento di sanzionare realmente le restrizioni che hanno arrecato un pregiudizio durevole ai consumatori», non subordina le maggiorazioni a titolo della durata alla prova che l’infrazione abbia avuto un impatto negativo e di lunga durata sui consumatori.

117    Risulta dall’insieme delle considerazioni svolte sopra che il primo capo del presente motivo va disatteso.

–       Sul secondo capo, vertente su una violazione del principio di proporzionalità nella fissazione del coefficiente di maggiorazione per anno di infrazione

118    Conformemente al punto 1 B degli Orientamenti, la Commissione ha la possibilità, per quanto riguarda le infrazioni di lunga durata (più di cinque anni), di aumentare l’importo fissato in base alla gravità dell’infrazione fino al 10% per anno di infrazione.

119    Nella fattispecie, la Commissione ha constatato, al punto 403 della Decisione, che la ricorrente aveva partecipato all’infrazione per cinque anni e due mesi, ovvero che la sua infrazione era stata di lunga durata nel senso degli Orientamenti, e ha maggiorato l’ammenda a suo carico in ragione della durata del 50%. Così facendo, la Commissione ha osservato le regole che essa stessa si è imposta negli Orientamenti. Inoltre, questo aumento del 50% a titolo della durata dell’infrazione non è, nel caso di specie, manifestamente sproporzionato.

120    Il semplice fatto che la Commissione si sia riservata una possibilità di maggiorazione per anno di infrazione fino al 10% non la obbliga affatto a fissare tale tasso in funzione dell’intensità dell’infrazione o, ancora, dei diversi livelli di implicazione di ciascuna delle imprese partecipanti.

121    Quanto, innanzitutto, all’argomento secondo il quale la Commissione avrebbe dovuto applicare un coefficiente di maggiorazione inferiore tenuto conto che la ricorrente ha svolto solo un ruolo passivo nell’infrazione e, quantomeno, che i comportamenti che le sono addebitati sono stati sporadici, se non addirittura rari, esso non può essere accolto. Infatti, occorre ricordare che, secondo il metodo descritto negli Orientamenti, l’esame della gravità relativa della partecipazione all’infrazione di ciascuna impresa interessata, considerata in particolare la loro attività o passività, è condotto in sede di valutazione delle circostanze aggravanti o attenuanti, conformemente ai punti 2 e 3 degli Orientamenti (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T‑224/00, Archer Daniels Midland e Archer Daniels Midland Ingredients/Commissione, Racc. pag. II‑2597, punto 265).

122    Nella fattispecie la Commissione ha esaminato, per l’appunto, ed in conformità con il metodo illustrato negli Orientamenti, se la ricorrente avesse avuto un ruolo passivo in sede di valutazione delle circostanze attenuanti.

123    Quanto, poi, all’affermazione secondo cui l’infrazione addebitata alla ricorrente sarebbe stata di intensità molto variabile, per cui la Commissione avrebbe dovuto applicare un coefficiente di maggiorazione ben inferiore, quantomeno per una parte del periodo considerato, è sufficiente ricordare che è possibile procedere ad una maggiorazione dell’ammenda in funzione della durata non soltanto se, e nella misura in cui, esiste un rapporto diretto tra la durata e un danno maggiore eventualmente apportato agli obiettivi della Comunità perseguiti dalle regole di concorrenza (sentenze del Tribunale 12 luglio 2001, cause riunite T‑202/98, causa T‑204/98 e T‑207/98, Tate & Lyle e a./Commissione, Racc. pag. II‑2035, punto 106, e Michelin/Commissione, cit. al punto 47, punto 278).

124    In merito al rinvio della ricorrente alle decisioni della Commissione adottate, rispettivamente, nei casi «Volkswagen» e «Tubi preisolati», è sufficiente ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, una prassi decisionale della Commissione non può fungere da contesto normativo per le ammende in materia di concorrenza e che decisioni relative ad altri casi hanno un carattere meramente indicativo dell’eventuale esistenza di discriminazioni, essendo poco verosimile un’identità delle circostanze proprie di tali casi, come i mercati, i prodotti, le imprese e i periodi di riferimento (sentenze della Corte 21 settembre 2006, causa C‑167/04 P, JCB Service/Commissione, Racc. pag. I‑8935, punti 201 e 205, e 7 giugno 2007, causa C‑76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals/Commissione, Racc. pag. I‑4405, punto 60).

125    Risulta dall’insieme delle considerazioni sopra svolte che il motivo attinente alla maggiorazione dell’importo dell’ammenda a titolo della durata dev’essere respinto in quanto infondato.

 Sul quarto motivo, vertente su una violazione dell’obbligo di motivazione nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità a causa della mancata considerazione di talune circostanze attenuanti

 Argomenti delle parti

126    In primo luogo, la ricorrente fa valere che, omettendo di giustificare il suo rifiuto di ridurre l’importo dell’ammenda inflittale in ragione del ruolo passivo di Itochu Hellas nell’infrazione allegata, la Commissione ha violato l’art. 253 CE. Riconoscendo, poi, questa circostanza attenuante a Concentra, ma non ad Itochu, la Commissione avrebbe violato anche il principio della parità di trattamento.

127    La ricorrente sostiene, innanzitutto, che, qualora il Tribunale concluda che era giusto destinarle la Decisione, occorrerà tener conto del suo ruolo esclusivamente passivo nell’infrazione controversa. Fa poi osservare che Itochu Hellas aveva dichiarato, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che il fascicolo della Commissione conteneva solo elementi di prova estremamente limitati quanto alla sua partecipazione all’infrazione allegata. Quale piccolo distributore di prodotti Nintendo all’interno del SEE, Itochu Hellas avrebbe avuto, infatti, un ruolo minore nel meccanismo globale concepito da Nintendo per contrastare le importazioni parallele.

128    Inoltre, il ruolo di Itochu Hellas sarebbe stato almeno altrettanto passivo di quello di Concentra. Orbene, la Commissione avrebbe ridotto l’importo di base dell’ammenda di Concentra del 50% in ragione di tale passività (punti 212, 213 e 421 della Decisione). Secondo la ricorrente, Itochu Hellas si è limitata ad informare Nintendo dell’esistenza del commercio parallelo, proprio come ha fatto Concentra. L’unica differenza di comportamento fatta valere dalla Commissione sarebbe che Itochu Hellas avrebbe fatto rapporto a Nintendo «nella speranza che NOE risolvesse il problema». Tale «aspettativa», scorta dalla Commissione, non può essere considerata una prova che Itochu Hellas avesse un ruolo attivo nell’infrazione.

129    A tale riguardo occorrerebbe ricordare che l’accordo di distribuzione che Itochu Hellas ha concluso con Nintendo era un accordo standard e che essa non aveva alcun potere di negoziarne i termini. Pertanto la situazione dei distributori indipendenti di Nintendo, in particolare quella di Itochu Hellas, che non avevano altra scelta che assentire al detto accordo, dovrebbe essere tenuta distinta da quella dei concessionari di cui trattasi nella sentenza della Corte 12 luglio 1979, cause riunite 32/78, 36/78‑82/78, BMW Belgium e a./Commissione (Racc. pag. 2435). La ricorrente precisa che, tenuto conto della posizione di Nintendo in Grecia e dei rischi di perdita cui essa poteva andare incontro, Itochu Hellas non poteva non accettare i termini dell’accordo di distribuzione. Le attività di Nintendo avrebbero rappresentato, infatti, gran parte delle attività di Itochu Hellas dal 1991 al 1996 e la loro perdita nel 1997 avrebbe danneggiato notevolmente Itochu Hellas. Alla data di risoluzione dell’accordo da parte di Nintendo, negli anni 1998‑1999, il suo fatturato sarebbe crollato al 12‑13% di quello registrato nel 1997.

130    In secondo luogo, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 253 CE rifiutando, senza adeguata motivazione, di tener conto del fatto che Itochu Hellas non aveva attuato le pratiche restrittive in questione. Fa presente innanzitutto che Itochu Hellas ha esportato prodotti Nintendo provenienti dalla Grecia e ha realizzato un certo numero di vendite all’interno del SEE, soprattutto in Spagna. La controversa clausola dell’accordo di distribuzione in forza della quale Itochu Hellas poteva vendere solo a rivenditori stabiliti in Grecia e autorizzati da Nintendo non sarebbe mai stata decisa o messa in atto. De facto, Nintendo medesima non sarebbe mai intervenuta nella selezione ovvero nella designazione dei rivenditori di Itochu Hellas e non avrebbe mai fatto osservazioni al riguardo. La ricorrente adduce, poi, che dal fascicolo della Commissione risulta un volume continuo e significativo di importazioni parallele verso la Grecia durante il periodo dell’infrazione allegata. Ciò confermerebbe che Itochu Hellas non si è opposta al commercio parallelo dei prodotti Nintendo. Infine, essa nega anche di aver tentato di trarre vantaggio dall’infrazione, come proverebbero le perdite da lei subite nel corso del periodo in questione.

131    La Commissione contesta la totalità delle censure della ricorrente.

 Giudizio del Tribunale

132    Nella fattispecie occorre esaminare se è e a buon diritto e senza violare il proprio obbligo di motivazione che la Commissione ha rifiutato, in primo luogo, di riconoscere che la ricorrente avesse svolto un ruolo passivo nell’infrazione e, in secondo, di concludere che essa non aveva mai attuato detta infrazione.

–       Sul carattere passivo del ruolo svolto dalla ricorrente nell’infrazione

133    Si deve considerare, in limine, che, nella misura in cui gli argomenti della ricorrente sono volti a contestare l’implicazione personale di Itochu nell’intesa controversa, essi devono, al termine dell’esame del motivo sollevato a sostegno della domanda di annullamento parziale della Decisione, essere respinti.

134    Peraltro, come risulta dalla giurisprudenza, quando un’infrazione è stata commessa da più imprese, occorre esaminare la gravità relativa della partecipazione all’infrazione di ciascuna di loro (sentenze della Corte 16 dicembre 1975, cause riunite 40/73‑48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 e 114/73, Suiker Unie e a./Commissione, Racc. pag. 1663, punto 623, e 8 luglio 1999, causa C‑49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni, Racc. pag. I‑4125, punto 150), al fine di determinare se sussistono, nel loro confronti, circostanze aggravanti o attenuanti.

135    In particolare, il «ruolo esclusivamente passivo o emulativo» di un’impresa nel perpetrare un’infrazione può costituire, ove provato, una circostanza attenuante, in conformità al punto 3, primo trattino, degli Orientamenti, fermo restando che tale ruolo passivo implica che l’impresa interessata tenga un «profilo basso», ossia non partecipi attivamente all’elaborazione dell’accordo o degli accordi anticoncorrenziali (sentenza del Tribunale 9 luglio 2003, causa T‑220/00, Cheil Jedang/Commissione, Racc. pag. II‑2473, punto 167).

136    Nella fattispecie, la ricorrente pretende, in sostanza, che Itochu Hellas avesse solo un ruolo minore nel meccanismo globale di limitazione delle importazioni parallele concepito da Nintendo e che il suo ruolo fosse almeno altrettanto passivo di quello di Concentra. Sostiene, inoltre, che, tenuto conto della sua situazione economica, Itochu Hellas non era in condizione di rifiutare i termini dell’accordo di distribuzione imposti da Nintendo.

137    Ebbene, in primo luogo, è giocoforza constatare che, siccome Itochu Hellas ha effettivamente concluso l’accordo di distribuzione controverso e dato, pertanto, formalmente il suo assenso di principio ad una limitazione del commercio parallelo, la ricorrente non può far valere che essa abbia svolto un ruolo solo passivo nell’infrazione.

138    Quanto, in secondo luogo, all’allegazione secondo cui essa aveva solo un ruolo minore nel meccanismo di limitazione delle importazioni parallele, occorre ricordare che, come la Commissione ha sottolineato ai punti 206 e 429 della Decisione, Itochu Hellas ha, a più riprese, trasmesso spontaneamente informazioni a Nintendo sulle importazioni parallele verso il suo territorio. Così facendo, essa ha partecipato al meccanismo predisposto da Nintendo e il suo comportamento rivela, se non altro, un atteggiamento di favore e attivo nel controllo dell’intesa. Il fatto che Itochu Hellas non abbia impedito o tentato di impedire le importazioni parallele di prodotti in causa non costituisce in nessun caso la prova di una sua partecipazione «esclusivamente» passiva all’infrazione medesima. Infatti, ove mai rispondente al vero, siffatto comportamento proverebbe soltanto un minore zelo nella conduzione dell’intesa, senza tuttavia rimettere in discussione il pieno coinvolgimento della ricorrente nella stessa (v., in tal senso, sentenza del Tribunale 6 dicembre 2005, causa T‑48/02, Brouwerij Haacht/Commissione, Racc. pag. II‑5259, punto 80). Non basta, quindi, che, in alcuni periodi o rispetto a talune disposizioni dell’accordo, l’impresa interessata abbia tenuto un «profilo basso».

139    La ricorrente non può neppure invocare il fatto che Itochu Hellas sia stata costretta a concludere l’accordo di distribuzione per ottenere il beneficio di circostanze attenuanti. Infatti, ammesso che Nintendo abbia davvero imposto i termini dell’accordo di distribuzione, circostanza ancora lungi dall’essere dimostrata, resta nondimeno che, fornendo informazioni sul commercio parallelo, essa si è conformata al detto accordo, senza che il suo ruolo nella realizzazione dell’infrazione fosse esclusivamente passivo o emulativo.

140    In ogni caso, quand’anche la ricorrente sia stata effettivamente costretta a concludere l’accordo di distribuzione controverso a causa della dipendenza economica che caratterizza i suoi rapporti con Nintendo, essa non può appellarsi a tale circostanza, dato che avrebbe potuto denunciare dette pressioni alle autorità competenti e introdurre presso la Commissione una denuncia in applicazione dell’art. 3 del regolamento n. 17, anziché partecipare alle attività in questione (v. la giurisprudenza citata al precedente punto 114).

141    Non può essere accolta neanche la censura secondo cui la Commissione avrebbe violato il principio di parità di trattamento riconoscendo il beneficio della circostanza attenuante per ruolo esclusivamente passivo a Concentra e non alla ricorrente. Dalle constatazioni di fatto della Commissione, non smentite dalla ricorrente, risulta che i ruoli svolti da tali due imprese nell’infrazione non erano simili. Se è vero che entrambe hanno spontaneamente comunicato a Nintendo informazioni sul commercio parallelo di prodotti Nintendo e le hanno chiesto aiuto al riguardo, è giocoforza constatare che la corrispondenza tra Nintendo e Concentra, scambiata a quattro riprese tra gennaio 1996 e novembre 1997, era più sporadica di quella intercorsa tra Nintendo e Itochu (punti 206, 212 e 213 della Decisione). Inoltre, e soprattutto, dai fatti riferiti dalla Commissione risulta che Itochu ha fornito a Nintendo informazioni precise circa l’incidenza e l’origine del commercio parallelo e che la corrispondenza di Itochu ha permesso, almeno in un caso, di porre fine ad importazioni parallele dal Regno Unito (v. punti 206 e 429 della Decisione). La Commissione poteva dunque tener distinto il ruolo svolto dalla ricorrente nell’infrazione da quello giocato da Concentra e, di conseguenza, accordare riduzioni d’ammenda, a titolo di attenuante per passività nell’infrazione, solamente a quest’ultima.

142    Con riferimento, infine, alla censura vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione, si deve anzitutto rinviare alla giurisprudenza citata al precedente punto 82 per poi constatare che, nel rifiutare alla ricorrente il beneficio della circostanza attenuante invocata, la Commissione ha indicato, nella Decisione (punti 427‑429), gli elementi di valutazione che l’hanno indotta a non riconoscere alla ricorrente l’attenuante per ruolo puramente passivo o emulativo. Pertanto, in ordine a tale punto, essa non è incorsa in alcuna violazione del proprio obbligo di motivazione.

143    Si deve pertanto concludere che la Commissione ha deciso giustamente e con motivazione sufficiente di rifiutare la circostanza attenuante invocata. Il primo capo del presente motivo deve perciò essere respinto.

–       Sull’effettiva attuazione dell’infrazione da parte della ricorrente

144    Ai termini del punto 3, secondo trattino, degli Orientamenti, anche la «non applicazione di fatto degli accordi o delle pratiche illecite» può costituire una circostanza attenuante.

145    Risulta dalla giurisprudenza che la Commissione è tenuta a dedurre una circostanza attenuante dalla mancata attuazione di un’intesa solo se l’impresa che fa valere tale circostanza può dimostrare di essersi opposta chiaramente e con forza all’attuazione di tale intesa, al punto di averne perturbato il funzionamento, e di non aver aderito all’accordo in apparenza né istigato, per questo, altre imprese ad attuare l’intesa in questione. Sarebbe, infatti, troppo semplice per le imprese minimizzare il rischio di dover pagare un’ammenda ingente qualora potessero approfittare di un’intesa illecita e beneficiare in seguito di una riduzione dell’ammenda per il fatto di aver svolto solo un ruolo limitato nell’attuazione dell’infrazione, mentre il loro atteggiamento ha istigato altre imprese a comportarsi in maniera più dannosa per la concorrenza (sentenza del Tribunale 8 luglio 2004, causa T‑44/00, Mannesmannröhren-Werke/Commissione, Racc. pag. II‑2223, punti 277 e 278).

146    Orbene, le circostanze invocate dalla ricorrente nell’ambito di tale capo del motivo non permettono di concludere che essa si sia opposta chiaramente e con forza all’accordo concluso con Nintendo al punto di averne perturbato il funzionamento.

147    Allo stesso modo, Itochu non può validamente invocare di non aver tentato di trarre vantaggio dall’infrazione visto che, nel corso del periodo dell’infrazione, ha subito perdite e incontrato difficoltà economiche. A parte il fatto che la Commissione non è tenuta a prendere in considerazione tali elementi nel valutare l’esistenza di circostanze attenuanti (v., in tal senso, in materia di cartelli, sentenza del Tribunale 29 aprile 2004, cause riunite T‑236/01, causa T‑239/01, da T‑244/01 a T‑246/01, causa T‑251/01 e T‑252/01, Tokai Carbon e a./Commissione, Racc. pag. II‑1181, punto 345), non è dimostrato che queste pretese difficoltà dipendessero dalla non applicazione di fatto delle misure controverse. In particolare, si deve osservare che la ricorrente medesima ha ammesso, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, che le mediocri performance registrate da Itochu Hellas nel corso del periodo dell’infrazione si spiegavano con una serie di fattori indipendenti dall’attuazione del suo accordo con Nintendo.

148    Riguardo, poi, alla censura vertente sulla violazione dell’obbligo di motivazione, si deve anzitutto rinviare alla giurisprudenza citata al precedente punto 82 per poi constatare che, nel rifiutare alla ricorrente il beneficio della circostanza attenuante invocata, la Commissione ha indicato, nella Decisione (v. punti 434‑437), gli elementi di valutazione che l’hanno indotta a non applicare alla ricorrente l’attenuante della non applicazione dell’accordo controverso. Pertanto, in ordine a tale punto, essa non è incorsa in alcuna violazione del proprio obbligo di motivazione.

149    Ne consegue che Itochu non può beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda neppure a titolo di quest’ultima circostanza attenuante.

150    Tutto ciò considerato, occorre respingere il presente motivo in quanto infondato.

 Sul quinto motivo, vertente su una violazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 a causa della fissazione di un’ammenda superiore al limite del 10% del volume d’affari realizzato nel corso dell’esercizio contabile precedente

 Argomenti delle parti

151    La ricorrente sostiene che la Commissione ha violato l’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 là dove la Decisione le infligge un’ammenda superiore al 10% del volume d’affari di Itochu Hellas nel corso dell’esercizio precedente l’anno di adozione della Decisione medesima. Essa afferma che la Decisione avrebbe dovuto essere indirizzata a Itochu Hellas e che ogni eventuale ammenda avrebbe dovuto essere inflitta a quest’ultima. Il limite del 10% avrebbe, dunque, dovuto essere calcolato in base al volume d’affari di Itochu Hellas nel 2001, che ammontava a EUR 423 475. Infliggendole un’ammenda di 4,5 milioni di EUR, che corrisponde a più del 50% dei fatturati annui di Itochu Hellas dal 1991, eccezione fatta per l’anno 1994, la Commissione non avrebbe tenuto conto di tale limite. La ricorrente chiede, pertanto, al Tribunale di ridurre l’ammenda inflittale ai sensi dell’art. 3 della Decisione ad un importo che non superi la somma di EUR 42 348, equivalente al 10% del volume d’affari di Itochu Hellas nel 2001.

152    Nella replica la ricorrente respinge l’argomento della Commissione secondo cui il presente motivo contraddice quello vertente sull’erronea imputazione dell’infrazione alla ricorrente per quanto attiene alle misure richieste. Essa considera che il Tribunale potrebbe decidere di non annullare la Decisione, ma di rivalutare l’importo dell’ammenda, prendendo in considerazione la posizione di Itochu Hellas sul mercato. Il presente motivo sarebbe pertanto invocato altresì a titolo sussidiario, nell’eventualità che il Tribunale decida di non annullare la Decisione, come invece la ricorrente chiede con il primo capo di conclusioni.

153    La Commissione conclude per il rigetto del presente motivo.

 Giudizio del Tribunale

154    L’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 prevede che le ammende inflitte dalla Commissione ad imprese che hanno violato l’art. 81 CE o l’art. 82 CE possano essere aumentate fino al «10 per cento del volume d’affari realizzato durante l’esercizio sociale precedente da ciascuna delle imprese che hanno partecipato all’infrazione».

155    Nella fattispecie, Itochu è dell’avviso che la Commissione dovesse fissare l’importo dell’ammenda sulla base del volume d’affari di Itochu Hellas, unica responsabile dell’infrazione.

156    Ora, come risulta dall’esame del motivo sollevato da Itochu a sostegno della domanda di annullamento parziale della Decisione, è a buon diritto che la Commissione ha indirizzato la Decisione a Itochu, dal momento che questa doveva essere considerata responsabile dell’infrazione.

157    Pertanto il presente motivo non può essere accolto, in quanto la Commissione deve, ai fini dell’applicazione del limite del 10%, prendere in considerazione il volume d’affari dell’impresa interessata, vale a dire dell’impresa che si è vista imputare l’infrazione e che, per questo, è stata dichiarata responsabile e si è vista notificare la decisione sanzionatoria (sentenza del Tribunale 4 luglio 2006, causa T‑304/02, Hoek Loos/Commissione, Racc. pag. II‑1887, punto 116; v. anche, nel medesimo senso, sentenza del Tribunale 15 giugno 2005, cause riunite T‑71/03, causa T‑74/03, causa T‑87/03 e T‑91/03, Tokai Carbon e a./Commissione, punto 390).

158    Dalle considerazioni precedenti risulta che il presente motivo dev’essere respinto.

 Sul sesto motivo, vertente sulla violazione dei diritti della difesa

 Argomenti delle parti

159    La ricorrente fa valere che Itochu Hellas e Itochu hanno dedotto dalla formulazione della comunicazione degli addebiti che la Commissione pretendeva di aver individuato una violazione dell’art. 81, n. 1, CE di tipo tanto verticale quanto orizzontale. In fase di esame dell’aspetto orizzontale dell’infrazione allegata la risposta alla comunicazione degli addebiti, fornita a nome di Itochu Hellas e Itochu, è stata redatta pensando alla possibile applicazione della comunicazione sulla cooperazione, la cui applicazione è limitata ai casi di collaborazione con la Commissione da parte di imprese coinvolte in un’intesa orizzontale segreta.

160    Pertanto Itochu Hellas e Itochu hanno deciso, nella risposta alla comunicazione degli addebiti, di non contestare a parecchi riguardi l’interpretazione dei fatti offerta dalla Commissione. Così facendo, esse non avrebbero esercitato i propri diritti di difesa in tutta la loro ampiezza o, quantomeno, hanno adottato una strategia di difesa che forse non avrebbero adottato se non fossero state indotte in errore dalla Commissione. Infatti, siccome Itochu Hellas non disponeva di nessun documento concernente la distribuzione dei prodotti Nintendo, l’unico modo che le rimaneva di cooperare con la Commissione sarebbe stato di non contestare la materialità dei fatti.

161    La ricorrente considera che, limitando la valutazione giuridica dell’infrazione nella Decisione all’aspetto verticale, la Commissione ha fatto in modo che non fosse più possibile alle imprese coinvolte beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda ai sensi della comunicazione sulla cooperazione. Un comportamento così sleale violerebbe i diritti di difesa delle imprese coinvolte, poiché esse avrebbero potuto sviluppare una strategia di difesa diversa dal semplice non contestare i fatti.

162    Secondo la ricorrente, questo cambiamento di approccio comporta che Itochu non possa beneficiare della riduzione del 10% dell’importo dell’ammenda, inflittale in ragione del comportamento di Itochu Hellas nell’ambito di un’infrazione verticale, mentre avrebbe potuto fruirne se fosse stata coinvolta in un’intesa orizzontale. La ricorrente ne conclude che, qualora il Tribunale dovesse considerare che la Commissione non ha violato i diritti della difesa, Itochu dovrebbe comunque beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda pari almeno al 10%, giacché non ha contestato materialmente i fatti esposti nella comunicazione degli addebiti della Commissione.

163    La ricorrente avanza, nella replica, che, anche se – come sostiene la Commissione – ogni cooperazione effettiva può essere presa in considerazione come circostanza attenuante al di fuori del contesto della comunicazione sulla cooperazione, la riduzione dell’importo dell’ammenda che ne discende non è soggetta alle stesse condizioni. In particolare, questa comunicazione non richiederebbe che, per beneficiare di una riduzione dell’importo dell’ammenda per mancata contestazione dei fatti, ci sia cooperazione in una situazione in cui la comunicazione degli addebiti sia fondata su una serie complessa di fatti reciprocamente connessi.

164    La Commissione ribatte che le allegazioni della ricorrente sono viziate sia in fatto che in diritto e che, in ogni caso, la riduzione dell’importo dell’ammenda da lei richiesta per la pretesa cooperazione non potrebbe essere concessa.

 Giudizio del Tribunale

165    Occorre anzitutto osservare che, contrariamente a quanto sembra suggerire la ricorrente, non risulta affatto dalla comunicazione degli addebiti che la Commissione avesse inteso limitare, nel corso del procedimento amministrativo, la sua valutazione giuridica all’aspetto orizzontale dell’infrazione allegata.

166    La circostanza che la Commissione abbia fatto riferimento, nella comunicazione degli addebiti, alla terminologia e alla giurisprudenza relative alle intese orizzontali non può, di per sé, aver indotto in errore.

167    Tra l’altro, la risposta della ricorrente alla comunicazione degli addebiti dimostra chiaramente che, a suo stesso avviso, l’infrazione allegata concerneva una relazione di tipo verticale.

168    Non solo: il fatto che la Commissione abbia deciso di abbandonare le censure relative ad eventuali aspetti orizzontali dell’infrazione non può in nessun caso aver danneggiato la ricorrente. Al riguardo, occorre ricordare che il requisito secondo cui la comunicazione degli addebiti deve contenere un’esposizione delle censure redatta in termini che, per quanto sommari, siano sufficientemente chiari da consentire agli interessati di prendere atto dei comportamenti di cui la Commissione fa loro carico, è rispettato allorché la decisione non imputa agli interessati infrazioni diverse da quelle contemplate nella comunicazione degli addebiti e prende in considerazione soltanto fatti sui quali gli interessati abbiano avuto modo di manifestare il proprio punto di vista.

169    Allorché la comunicazione degli addebiti contiene un’indicazione chiara del tipo di infrazione alla disciplina della concorrenza contestata all’impresa di cui trattasi e dei fatti essenziali dedotti al riguardo, l’impresa medesima è in grado di replicare alle accuse e di far valere i propri diritti. La successiva esposizione degli addebiti nella decisione emanata dalla Commissione che qualifica un determinato accordo economico come «verticale» o «orizzontale» non costituisce una modifica sostanziale degli addebiti già formulati nella relativa comunicazione (sentenza del Tribunale 15 settembre 2005, causa T‑325/01, DaimlerChrysler/Commissione, Racc. pag. II‑3319, punti 188, 189 e 192).

170    Di conseguenza, la Commissione non ha violato i diritti della difesa della ricorrente allorché ha limitato, nella Decisione, la descrizione dell’infrazione in causa agli aspetti verticali della stessa.

171    Comunque sia, il cambiamento di formulazione adottato dalla Commissione non ha certo impedito che si tenesse conto della cooperazione della ricorrente; piuttosto, da un lato, proprio la ricorrente non ha mai chiesto il beneficio della comunicazione sulla cooperazione, conformemente al punto E della stessa, e, dall’altro, la cooperazione effettiva delle imprese in causa è stata presa in considerazione fuori dell’ambito di applicazione di tale comunicazione (v. punti 454‑464 della Decisione).

172    Alla luce di quanto precede anche l’ultimo motivo della ricorrente deve essere respinto.

173    Ne consegue che l’intero ricorso deve essere respinto.

 Sulle spese

174    Ai sensi dell’art. 87, n. 2, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente va condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la ricorrente, rimasta soccombente nelle sue conclusioni, dev’essere condannata alle spese.

Per questi motivi,

IL TRIBUNALE (Ottava Sezione)

dichiara e statuisce:

1)      Il ricorso è respinto.

2)      Itochu Corp. è condannata alle spese.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 30 aprile 2009.

Indice

Fatti

1.  Imprese in causa

2.  Procedimento amministrativo

Accertamenti sull’industria dei videogiochi (caso IV/35.587 PO Video Games)

Indagine supplementare specifica sul sistema di distribuzione di Nintendo (caso IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Indagine susseguente alla denuncia depositata da Omega Electro BV (caso IV/36.321 Omega – Nintendo)

3.  Decisione controversa

Procedimento e conclusioni delle parti

In diritto

1.  Sulla domanda di annullamento parziale della Decisione

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

2.  Sulla domanda di annullamento ovvero di riduzione dell’ammenda

Sul primo motivo, vertente su una violazione dell’obbligo di motivazione nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità per effetto delle differenziazioni operate dalla Commissione

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sul secondo motivo, vertente su una violazione dei principi di proporzionalità e di parità di trattamento nella maggiorazione dell’importo di base dell’ammenda a fini dissuasivi

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sul terzo motivo, vertente su un errore manifesto di valutazione e su una violazione del principio di proporzionalità nella maggiorazione dell’importo dell’ammenda a titolo della durata dell’infrazione

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

–  Sul primo capo, vertente su un errore manifesto di valutazione nella determinazione del periodo durante il quale la ricorrente ha partecipato all’infrazione

–  Sul secondo capo, vertente su una violazione del principio di proporzionalità nella fissazione del coefficiente di maggiorazione per anno di infrazione

Sul quarto motivo, vertente su una violazione dell’obbligo di motivazione nonché dei principi di parità di trattamento e di proporzionalità a causa della mancata considerazione di talune circostanze attenuanti

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

–  Sul carattere passivo del ruolo svolto dalla ricorrente nell’infrazione

–  Sull’effettiva attuazione dell’infrazione da parte della ricorrente

Sul quinto motivo, vertente su una violazione dell’art. 15, n. 2, del regolamento n. 17 a causa della fissazione di un’ammenda superiore al limite del 10% del volume d’affari realizzato nel corso dell’esercizio contabile precedente

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sul sesto motivo, vertente sulla violazione dei diritti di difesa

Argomenti delle parti

Giudizio del Tribunale

Sulle spese

* Lingua processuale: l’inglese.

1 – Dati mantenuti riservati.

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