EUR-Lex -  62003TJ0013 - BG

Дело T‑13/03

Nintendo Co., Ltd и Nintendo of Europe GmbH

срещу

Комисия на Европейските общности

„Конкуренция — Картели — Пазар на конзоли за видео игри и на касети Nintendo — Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО — Ограничаване на паралелния износ — Глоби —Възпиращ ефект — Продължителност на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Роля на водач или на подбудител — Смекчаващи обстоятелства — Сътрудничество по време на административното производство“

Резюме на решението

1.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Разпределяне на засегнатите предприятия в категории въз основа на специфичен изходен критерий — Вертикални нарушения

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; точка 1 A от Известие 98/C 9/03 на Комисията)

2.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Възпиращ характер — Критерии за оценка на възпиращия коефициент — Задължение да се вземе предвид вероятността санкционираното предприятие да извърши повторно нарушение — Липса

(член 81, параграф 1 ЕО; член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП; член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

3.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Тежест на нарушението — Създаване на програма за привеждане в съответствие с общностните правила на конкуренцията — Компенсации, предложени на трети лица

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

4.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Възпиращ характер — Критерии за оценка на възпиращия коефициент — Вертикални нарушения

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

5.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Тежест на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Водеща роля или роля на подбудител на нарушението

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

6.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Възпиращ характер — Критерии за оценка на възпиращия коефициент — Прилагане на различни фактори към предприятията — членове на картел

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

7.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Възпиращ характер — Общо изискване, от което Комисията трябва да се ръководи през целия процес на изчисляване на глобите — Незадължителен отделен етап, предназначен за обща оценка на всички релевантни обстоятелства

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 98/C 9/03 на Комисията)

8.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Продължителност на нарушението — Продължително нарушение — Годишно увеличение с 10 % на началния размер

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; точка 1 Б от Известие на Комисията 98/C 9/03)

9.      Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Тежест на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Ръководна роля

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; точка 2 от Известие 98/C 9/03 на Комисията)

10.    Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Тежест на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Водеща роля в нарушението

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; точка 2 от Известие 98/C 9/03 на Комисията)

11.    Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Тежест на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Продължаване на нарушението след намеса на Комисията

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета)

12.    Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Неналагане или намаляване на глобата поради съдействие на обвиненото предприятие — Вертикални нарушения — Неприложимост на Известието относно сътрудничеството

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; Известие 96/C 207/04 на Комисията)

13.    Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Критерии — Поведение на предприятието в хода на административната процедура — Преценка на степента на сътрудничество на всяко от участващите в картела предприятия — Спазване на принципа на равно третиране

(член 15, параграф 2 от Регламент №º17 на Съвета; точка 3 от Известие 98/C 9/03 на Комисията)

14.    Конкуренция — Глоби — Размер — Определяне — Право на изслушване — Способи

(член 19, параграф 1 от Регламент №º17 на Съвета; член 7 от Регламент № 2842/98 на Комисията)

15.    Общностно право — Принципи — Защита на оправданите правни очаквания — Условия — Конкретни уверения, предоставени от администрацията — Неофициално сведение в областта на конкуренцията от длъжностно лице на Комисията — Изключване

1.      При определянето от Комисията на началните размери на глобите за нарушаване на общностните правила на конкуренцията диференцираното третиране цели да бъде взета предвид специфичната тежест на всяко участващо предприятие и следователно действителните последици от неговото неправомерно поведение именно когато предприятията, извършили нарушения от един и същи вид, са с различна големина.

Когато става въпрос за съвкупност от вертикални споразумения и съгласувани практики, които имат за цел и резултат ограничаване на паралелния износ на стоки, съответните дялове, които имат предприятията в дистрибуцията на посочените стоки, са представителни за специфичната тежест на всяко предприятие в дистрибуторската система. Следователно Комисията може да се позове на частта на всяко предприятие от общия обем на стоките, закупени с оглед тяхната дистрибуция в Европейското икономическо пространство през последната година на извършване на нарушението, за целите на диференцираното третиране при определянето на предварителните начални размери на глобите.

Тъй като позоваването на притежаваните от всяко от разглежданите предприятия пазарни дялове от дистрибуцията на тези стоки е използвано само за да се определи относителната отговорност на всяко от тях в рамките на нарушение, чиято цел е да ограничи конкуренцията на равнището на разпространението на посочените стоки, обстоятелството, че пазарът на тези стоки се характеризира по-скоро със силна конкуренция между търговските марки, отколкото с конкуренция между дистрибуторите на една и съща търговска марка, не е елемент, който Комисията трябва да вземе предвид за целите на определянето на конкретния предварителен начален размер на наложената на съответните предприятия глоба.

(вж. точки 45, 49—51)

2.      Комисията е овластена да определя размера на глобите с цел засилване на техния възпиращ ефект, когато определен вид нарушения са относително често срещани, въпреки че тяхната незаконосъобразност е установена от самото начало от общностната политика в областта на конкуренцията предвид ползата, която някои предприятия могат да извлекат от тях. Тъй като целта за постигане на възпиращ ефект е свързана с поведението на предприятията в рамките на Общността или на Европейското икономическо пространство (ЕИП), възпиращият коефициент се оценява, като се вземат предвид множество елементи, а не само конкретното положение на разследваното предприятие. Комисията също изобщо не е длъжна, когато преценява необходимостта от увеличаване на размера на глобите с цел да им гарантира възпиращ ефект, да извърши оценка на вероятността съответните предприятия да извършат повторно нарушение. Търсенето на възпиращ ефект не се отнася единствено до предприятията, конкретно посочени в решението, налагащо глобите. Необходимо е да бъдат мотивирани и предприятията с подобна големина и разполагащи с аналогични ресурси да се въздържат от участие в подобни нарушения на правилата на конкуренцията.

(вж. точки 71—73)

3.      Превантивните мерки, приети от разследваните за нарушение на общностните правила на конкуренцията предприятия, които включват по-специално програма за съобразяване с посочените правила, сътрудничеството на тези предприятия по време на административното производство, както и компенсациите, които те са предложили на третите лица, не се отразяват на наличието на извършеното нарушение и не трябва да се вземат предвид на стадия на оценка на тежестта на нарушението за целите на определянето на началните размери на глобите. Тези мерки при необходимост могат да бъдат взети предвид в рамките на разглеждането на съществуването на смекчаващи обстоятелства.

(вж. точка 74)

4.      При увеличението с оглед на търсения възпиращ ефект на началния размер на глобите, наложени за нарушение на общностните правила на конкуренцията, Комисията може да вземе предвид факта, че дадено предприятие заема специфично място в дистрибуторска система с оглед качеството му на производител на съответните стоки. Всъщност, дори да е вярно, че големината на предприятията по принцип е обстоятелство, което трябва да се вземе предвид при определянето на размера на глобата, не може да се изключи, че за осигуряване на достатъчен възпиращ ефект на глобата могат да се вземат предвид и други обстоятелства. В това отношение качеството на производител на стоките може да е свързано в случай на вертикални нарушения, подобно на големината на предприятието, с обстоятелство, показателно за неговата действителна способност да причини значителни вреди на конкуренцията. Всъщност в такъв случай производителят на съответните стоки, който заема централно място в дистрибуторската система на посочените стоки, трябва да прояви особена бдителност и да се увери, че спазва правилата на конкуренцията при сключването на споразумения за дистрибуция.

(вж. точки 78—80)

5.      При определянето на размера на глобите, наложени за вертикално нарушение на общностното право на конкуренцията, Комисията може да вземе предвид при преценката на отегчаващите обстоятелства факта, че предприятието — производител на съответните стоки, е водач и подбудител на нарушението. За тази цел Комисията може да се позове на факта, че това предприятие контролира, изпълнява и следи за спазването на някои мерки, целящи да ограничат паралелната търговия.

Не може да се приеме доводът, съгласно който водещата роля или ролята на подбудител на нарушение може да бъде установена само в рамките на хоризонтални картели, но не и в рамките на вертикални картели. Фактът, що се отнася до вертикалните картели, че тази роля се смесва по принцип с ролята на производителя на съответните стоки, не изключва при изчисляване размера на глобата да се вземе предвид като отегчаващо обстоятелство водещата роля или ролята на подбудител на нарушение. Освен това ролята на водач не се изпълнява непременно от производителя на съответните стоки и нищо не позволява да се изключи, че вертикално нарушение се ръководи от предприятие, което има единствено качеството на дистрибутор, а не на производител на разглежданите стоки.

(вж. точки 83, 128, 129 и 131)

6.      При определянето на размера на глобите за нарушение на общностните правила на конкуренцията Комисията не нарушава принципа на равно третиране, като прилага с оглед на възпиращия ефект различен мултиплициращ коефициент към две предприятия — участници в картел, които не се намират в сходни положения.

Що се отнася до вертикално нарушение, Комисията може да прецени, че предприятията не се намират в сходни положения от гледна точка по-специално на разликата в техните дялове от продажбите на разглежданите стоки и в техните позиции в дистрибуторската система.

(вж. точки 95 и 96)

7.      Насоките относно метода за определяне размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за ЕОВС, посочват целта за постигане на възпиращ ефект в точка 1 A от тях, според която е необходимо да се определи глоба в размер, който гарантира, че тя има сериозен възпиращ ефект. Необходимостта да се осигури такъв ефект представлява общо изискване, от което Комисията трябва да се ръководи през целия процес по изчисляване на размера на глобата, и не означава непременно, че това изчисляване се характеризира с отделен етап, предназначен за обща оценка на всички съществени за постигането на тази цел обстоятелства. Следователно не може да бъде прието твърдението, според което увеличението с оглед на целения възпиращ ефект трябва да бъде приложено на последния стадий на определянето на глобите.

(вж. точки 98 и 99)

8.      Съгласно точка 1 Б от Насоките относно метода за определяне размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за ЕОВС, Комисията има възможност относно нарушенията за дълъг период да увеличи размера, определен в зависимост от тежестта на нарушението с процент, който може да достигне до 10 % за година от нарушението. Самият факт, че Комисията си е запазила възможност за увеличение за година от нарушението до 10 %, не я задължава по никакъв начин да определи този процент в зависимост от интензитета на нарушението или в зависимост от различната степен на участие на всеки един от нарушителите. Ето защо не може да се приеме становището, че когато става въпрос за нарушение с много променлив интензитет и тежест, Комисията е длъжна да приложи значително по-малък процент на увеличение, поне за част от съответния период. Всъщност увеличението на глобата в зависимост от продължителността на нарушението не е ограничено до хипотезата, в която съществува пряка връзка между тази продължителност и увеличената вреда, причинена на преследваните от правилата на конкуренцията цели на Общността.

(вж. точки 110, 112 и 113)

9.      Когато е било извършено нарушение на правилата на конкуренцията от няколко предприятия, при определянето на размера на глобите следва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях, което предполага в частност да се установят съответните им роли в нарушението по време на участието им в него. От това следва по-конкретно, че ръководната роля, изпълнявана от едно или повече предприятия в рамките на един картел, трябва да бъде взета предвид за целта на изчисляването на размера на глобата, доколкото изпълнявалите подобна роля предприятия трябва поради това обстоятелство да носят особена отговорност в сравнение с останалите. В точка 2 от Насоките относно метода за определяне размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 от Договора за ЕОВС, като отегчаващи обстоятелства в неизчерпателен списък са посочени обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „водеща роля или роля на подбудител на нарушението“.

(вж. точки 126 и 127)

10.    За да се квалифицира едно предприятие като „водач“ и за да се увеличи размерът на глобата, която му е наложена за нарушение на общностните правила на конкуренцията, не се изисква да се докаже, че ако липсваше ролята на посоченото предприятие, извършеното нарушение не би било толкова сериозно, тъй като такъв довод е резултат от смесване между преценката на абсолютната тежест на нарушението и разглеждането на относителната тежест на участието на всяко от засегнатите предприятия на основание на прегледа на отегчаващите и смекчаващите обстоятелства.

(вж. точка 130)

11.    Комисията има право да вземе предвид като отегчаващо обстоятелство факта, че дадено предприятие е продължило нарушението на правилата на конкуренцията след началото на разследването, тъй като подобно поведение свидетелства за особената решителност на участниците в картела да продължат своето нарушение въпреки опасността да им бъде наложена санкция.

(вж. точка 142)

12.    От Известието на Комисията относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер по преписки във връзка с картели от 1996 г., чиято цел е да насърчи предприятията да разкриват съществуването на картели, които са особено трудни за откриване, ясно личи, че то се прилага само в случаите, когато става въпрос за нарушения от хоризонтално естество като картелите. Това известие визира в точка A, параграф 1, първа алинея хипотезата на „тайни картели за определяне на цени, на квоти за производство или за продажби, за разпределяне на пазари или за забрана на вноса или износа“. Следователно прилагането на това известие трябва да се изключи, когато предприятия са участвали във вертикално нарушение, целящо ограничаване на паралелния износ на стоки. Освен това, дори ако подобно нарушение е третирано като картел от гледна точка на санкцията, посоченото известие не следва да се прилага по аналогия. Всъщност не съществува връзка между квалификацията на разглежданото нарушение като много сериозно и оценяването на сътрудничеството, което е било оказано по време на административното производство.

(вж. точки 157 и 158)

13.    Независимо че при преценката на сътрудничеството, оказано от предприятията по време на започнало във връзка със забранен картел административно производство, Комисията не може да нарушава принципа на равно третиране, тя се ползва с широка свобода на преценка, за да оцени качеството и полезността на оказаното от различните членове на даден картел съдействие, като само явна грешка в преценката може да бъде основание за оспорване.

Преценката на степента на оказаното от предприятията сътрудничество не може да зависи от чисто случайни фактори. Следователно разликата в третирането на разглежданите предприятия трябва да бъде следствие на несходни степени на сътрудничество, по-специално доколкото те са се състояли в предоставянето на различна информация или в предоставянето ѝ на различни стадии в административното производство, или при несходни обстоятелства. Доколкото предприятията предоставят на Комисията на един и същ стадий в административното производство и при аналогични обстоятелства сходна информация относно фактите, за които са упреквани, степените на оказваното от тях сътрудничество трябва да се разглеждат като сходни, като от това следва, че тези предприятия трябва да бъдат третирани по еднакъв начин, що се отнася до определянето на размера на наложената им глоба.

Следователно е необходимо да се сравни оказаното сътрудничество както от хронологична гледна точка, което, първо, налага преглед на стадия, на който е било оказано сътрудничеството, така и от гледна точка на качеството, което, на второ място, води до сравняване на условията, при които предприятията са сътрудничили и присъщата стойност на съобщената от всяко от тях информация въз основа на това сътрудничество. За целите на сравнителната преценка на стойността на сътрудничеството от хронологична гледна точка, за да бъде разглеждано като сходно, сътрудничеството на предприятията не трябва непременно да се осъществява в един и същ ден, а на един и същ стадий на процедурата.

(вж. точки 161, 171, 172, 176 и 178)

14.    Член 19, параграф 1 от Регламент № 17 и член 7 от Регламент № 2842/98 относно изслушването на страни в някои производства по членове 81 ЕО и 82 ЕО, изрично предвиждат, че когато Комисията възнамерява да наложи глоба, съответните предприятия трябва да имат възможност да представят становищата си по направените от нея възражения. Именно чрез техните становища относно продължителността, тежестта и предвидимостта на антиконкурентния характер на нарушението е гарантирано правото на защита на съответните предприятия пред Комисията, що се отнася до определянето на размера на глобата.

(вж. точка 194)

15.    Правото на позоваване на принципа на защита на оправданите правни очаквания се предоставя на всяко лице в положение, при което администрацията на Общността е породила у него основателни надежди. Никой не може да се позове на нарушение на този принцип, когато липсват конкретни уверения, предоставени му от администрацията. Освен това, за да могат да породят оправдани правни очаквания, предоставените уверения при всяко положение трябва да изхождат от оправомощени и достоверни източници.

При прилагането на общностните правила на конкуренцията изявлението на представител на Комисията пред представителя на дадено предприятие по време на неофициална среща, според което изплащането на компенсации на третите лица ще бъде взето предвид при изчисляването на наложената на предприятието глоба, не може да бъде квалифицирано като конкретно и безусловно уверение, че всички посочени компенсации ще бъдат приспаднати от окончателния размер на глобата. Освен това във всеки случай, като се вземе предвид, че правомощия за приемане на решения за налагане на глоба има Комисията като колегиален орган, длъжностно лице от Комисията не може да предостави на дадено предприятие по време на неофициална среща конкретни уверения, изхождащи от оправомощен и достоверен източник, що се отнася до приспадането на предложените на третите лица компенсации от окончателния размер на глобата.

(вж. точки 203, 206—208)

РЕШЕНИЕ НА ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯ СЪД (oсми състав)

30 април 2009 година(*)

„Конкуренция — Картели — Пазар на конзоли за видео игри и на касети Nintendo — Решение, с което се установява нарушение на член 81 ЕО — Ограничаване на паралелния износ — Глоби —Възпиращ ефект — Продължителност на нарушението — Отегчаващи обстоятелства — Роля на водач или на подбудител — Смекчаващи обстоятелства — Сътрудничество по време на административното производство“

По дело T‑13/03

Nintendo Co., Ltd, установено в Kyoto (Япония),

Nintendo of Europe GmbH, установено в Grossostheim (Германия),

за което се явяват г‑н I. Forrester, QC, г‑н J. Pheasant, г‑н M. Powell, г‑жа C. Kennedy-Loest, solicitors, и г‑н J. Killick, barrister,

жалбоподатели,

срещу

Комисия на Европейските общности, представлявана първоначално от г‑жа O. Beynet и г‑н A. Whelan, впоследствие от г‑н X. Lewis и г‑жа Beynet, в качеството на представители,

ответник,

с предмет искане за отмяна или за намаляване на размера на глобата, наложена на жалбоподателите с член 3, първо тире от Решение 2003/675/ЕО на Комисията от 30 октомври 2002 година относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] и на член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution и COMP/36.321 Omega — Nintendo) (ОВ, L 255, 2003 г., стр. 33),

ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД
НА ЕВРОПЕЙСКИТЕ ОБЩНОСТИ (осми състав),

състоящ се от: г‑жа M. E. Martins Ribeiro, председател, г‑н S. Papasavvas и г‑н N. Wahl (докладчик),

секретар: г‑жа C. Kantza, администратор,

предвид изложеното в писмената фаза на производството и в съдебното заседание от 19 май 2008 г.,

постанови настоящото

Решение

 Обстоятелства, предхождащи спора

1.     Съответните предприятия

1        Първият жалбоподател — Nintendo Co., Ltd (наричано по-нататък „NCL“ или „Nintendo“), дружество, котирано на борсата, със седалище в Киото (Япония), е водещото дружество в групата дружества Nintendo, специализирани в производството и разпространението на конзоли за видео игри и на касети за видео игри, предназначени за използване с тези конзоли.

2        В някои територии от Европейското икономическо пространство (ЕИП) Nintendo осъществява дейностите си чрез дъщерни дружества, в които притежава 100 % участие, като главното дъщерно дружество е Nintendo of Europe GmbH (наричано по-нататък „NOE“ или „Nintendo“). Към момента на настъпване на фактите NOE координира някои търговски дейности на Nintendo в Европа и е негов изключителен дистрибутор в Германия.

3        В други територии на продажба Nintendo определя независими изключителни дистрибутори. Така през август 1995 г. The Games Ltd — търговско подразделение на John Menzies Distribution Ltd и дъщерно дружество, в което John Menzies plc има 100 % участие, става изключителен дистрибутор на Nintendo в Обединеното кралство и Ирландия, където остава поне до 31 декември 1997 г.

2.     Административно производство

 Разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games)

4        През март 1995 г. Комисията започва разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games). В рамките на това разследване на 26 юни и на 19 септември 1995 г. Комисията изпраща искания за информация на Nintendo на основание член 11 от Регламент № 17 на Съвета от 6 февруари 1962 г., Първи регламент за прилагане на членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ 13, 1962 г., стр. 204; Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 1, стр. 3), за да получи информация по-специално относно неговите дистрибутори и дъщерни дружества, относно официално сключените с тези предприятия споразумения за дистрибуция и относно неговите общи условия за продажба. NOE дава отговор на тези искания с писма от 31 юли и от 26 септември 1995 г.

 Допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

5        Вследствие на предварителните си изводи през септември 1995 г. Комисията започва допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution).

6        В рамките на това разследване на 9 октомври 1995 г. Комисията изпраща на Nintendo искане за информация. Провеждат се няколко срещи относно дистрибуторската политика на Nintendo между неговите представители и Комисията. Впрочем Nintendo предоставя различни версии на споразуменията, които е сключило с някои от дистрибуторите си.

 Разследване, последвало жалбата, подадена от Omega Electro BV (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo)

7        На 26 ноември 1996 г. Omega Electro — дружество, което извършва дейност в сектора на вноса и продажбата на електронни игри, подава жалба на основание член 3, параграф 2, буква б) от Регламент № 17, която се отнася главно до разпространението на касети и на конзоли за игри Nintendo, по-специално с мотива, че Nintendo е възпрепятствало паралелната търговия и използвало система на наложени препродажни цени в Нидерландия. В резултат на тази жалба Комисията разширява разследването си (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo). На 7 март 1997 г. тя изпраща искане за информация на Nintendo и на John Menzies. В отговора си от 16 май 1997 г. Nintendo приема, че някои от неговите споразумения за дистрибуция и общи условия съдържали ограничения за паралелната търговия в ЕИП. През октомври 1997 г. Комисията изпраща на John Menzies ново искане за информация, на което същото отговаря на 1 декември 1997 г., като предоставя някои данни относно спорния картел.

8        С писмо от 23 декември 1997 г. Nintendo посочва на Комисията, че си дава сметка за „сериозен проблем, свързан с паралелната търговия в Общността“ и изразява своето желание за сътрудничество с Комисията.

9        На 13 януари 1998 г. John Menzies предоставя още данни. На 21 януари, 1 април и 15 май 1998 г. Nintendo изпраща на Комисията стотици документи. На 15 декември 1998 г. се провежда среща между Комисията и представители на Nintendo, по време на която се поставя въпросът за евентуално предоставяне на компенсации на третите лица, претърпели вреди от спорния картел.

10      Освен това след признанието си Nintendo взима мерки, за да гарантира в бъдеще спазването на общностното право и предлага финансови компенсации на третите лица, претърпели финансови вреди поради неговите действия.

11      На 26 април 2000 г. Комисията изпраща на Nintendo и на другите разследвани предприятия, в частност на Itochu, с копие до Itochu Hellas, изложение на възраженията за нарушение на член 81, параграф 1 ЕО и на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП (наричано по-нататък „Споразумението за ЕИП“). Nintendo и другите разследвани предприятия изпращат писмени становища в отговор на отправените от Комисията обвинения, в които Nintendo и няколко от тези предприятия искат прилагане на Известието на Комисията от 18 юли 1996 г. относно освобождаването от глоби или намаляването на техния размер по преписки във връзка с картели (ОВ С 207, стр. 4, наричано по-нататък „Известие относно сътрудничеството“). Нито една от страните не е поискала провеждането на официално изслушване. Nintendo не оспорва истинността на посочените в изложението на възраженията факти.

12      Що се отнася по-специално до жалбоподателите, отговорът на изложението на възраженията е изпратен на Комисията на 7 юли 2000 г.

3.     Спорното решение

13      На 30 октомври 2002 г. Комисията приема Решение 2003/675/ЕО относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] и на член 53 от Споразумението за ЕИП (COMP/35.587 PO Video Games, COMP/35.706 PO Nintendo Distribution и COMP/36.321 Omega — Nintendo) (ОВ L 255, 2003 г., стр. 33, наричано по-нататък „Решението“). Решението е съобщено на NOE и на NCL съответно на 8 ноември и на 11 ноември 2002 г.

14      Решението съдържа по-специално следните разпоредби:

„Член 1

Посочените предприятия са нарушили член 81, параграф 1 [ЕО] и член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, като през посочените периоди са участвали в съвкупност от споразумения и съгласувани практики на пазарите за игрови конзоли и касети, съвместими с игровите конзоли, произвеждани от Nintendo, които имат за цел и резултат ограничаване на паралелния износ на игрови конзоли и касети Nintendo:

–        [NCL и NOE] — от януари 1991 г. до края на декември 1997 г.,

[…]

Член 3

За санкциониране на нарушението, извършено от посочените в член 1 предприятия, се налагат следните глоби:

–        [NCL и NOE], солидарно отговор[ни] — глоба от 149,128 милиона евро,

[…]“ [неофициален превод]

15      В Решението за изчисляването на размера на глобите Комисията прилага методологията, изложена в Насоките относно метода за определяне размера на глобите, налагани съгласно член 15, параграф 2 от Регламент № 17 и член 65, параграф 5 [ЕОВС] (ОВ C 9, 1998 г., стр. 3, Специално издание на български език, 2007 г., глава 8, том 3, стр. 69, наричани по-нататък „Насоките“). Тя решава обаче да не взема предвид Известието относно сътрудничеството поради вертикалния характер на нарушението.

16      На първо място, Комисията определя основната сума на глобите в съответствие с тежестта и продължителността на нарушението.

17      В това отношение Комисията първо счита, че разследваните предприятия са извършили много сериозно нарушение предвид неговия характер, неговите действителни последици за пазара и предвид размера на съответния географски пазар.

18      На следващо място, Комисията смята, че тъй като разглежданото единствено и продължавано нарушение засяга няколко предприятия, различаващи се изключително много по размер, третирането на разследваните предприятия трябва да бъде диференцирано, за да бъде взета предвид специфичната тежест на всяко от тях и следователно действителните последици от тяхното неправомерно поведение за конкуренцията. За тази цел разследваните предприятия са разпределени в три групи в зависимост от относителното значение на всяко от тях по отношение на Nintendo като дистрибутор на съответните стоки в ЕИП. Сравнението е извършено с оглед на частта на всяко предприятие от общия обем на игровите конзоли и касети Nintendo, закупени за дистрибуция в ЕИП през 1997 г. — последната година, през която е било извършвано нарушението. На тази основа в първата група попада само Nintendo, докато във втората група попада само John Menzies. За тези предприятия Комисията определя предварителен начален размер на основание на тежестта от 23 милиона евро за Nintendo и от 8 милиона евро за John Menzies. Що се отнася до Itochu и другите разследвани предприятия, е възприет предварителен начален размер от 1 милион евро.

19      Впрочем, за да гарантира достатъчен възпиращ ефект на глобата, от една страна, и за да вземе предвид големината и общите ресурси на Nintendo, на John Menzies и на Itochu Corp., от друга страна, Комисията увеличава тези начални размери. Що се отнася в частност до Nintendo, Комисията счита, че освен неговия размер, значително по-малък от този на Itochu, следва да се вземе предвид фактът, че Nintendo е производителят на стоките, предмет на нарушението. Предвид тези обстоятелства Комисията прилага мултипликационен коефициент 3 за размерите, определени за Nintendo и за Itochu, и 1,25 по отношение на John Menzies, така че началните размери са определени на 69 милиона евро за Nintendo, на 10 милиона евро за John Menzies и на 3 милиона евро за Itochu.

20      Що се отнася до продължителността на извършеното от всяко предприятие нарушение, началният размер е увеличен с 10 % годишно, като достига увеличение от 65 % за Nintendo и от 20 % за John Menzies.

21      В резултат от това Комисията определя основната сума на наложената на Nintendo глоба на 113,85 милиона евро.

22      На второ място, на основание на отегчаващи вината обстоятелства, основната сума на наложената на Nintendo глоба е увеличена, от една страна, с 50 % с мотива, че това предприятие е било водач и подбудител на нарушението, и от друга страна, с 25 %, защото то продължило нарушението след първите проучвателни действия, проведени в рамките на разследването на Комисията през юни 1995 г. По отношение на основната сума на глобата, наложена на John Menzies, е приложено увеличение от 20 %, което първо съответства на увеличение от 10 %, за да се вземе предвид фактът, че то е продължило нарушението след началото на разследването на Комисията, и второ, на увеличение от 10 % поради неговия отказ да сътрудничи на Комисията.

23      На трето място, в рамките на разглеждането на смекчаващите обстоятелства, Комисията най-напред приема, че е обосновано да се намали глобата, наложена на едно от разглежданите предприятия, а именно Concentra – Produtos para crianças, SA, изключителен дистрибутор на Nintendo за Португалия, поради неговата изключително пасивна роля през по-голямата част от разглеждания период. След това Комисията прави за Nintendo намаление от 300 000 EUR, за да вземе предвид финансовите компенсации, предложени от това предприятие на третите лица, претърпели вреди от спорния картел, които са били посочени в изложението на възраженията. Накрая са направени намаления от 40 % и от 25 % съответно за John Menzies и за Nintendo предвид тяхното ефективно сътрудничество с Комисията. На другите разглеждани предприятия не е признато никакво смекчаващо обстоятелство.

 Производство и искания на страните

24      На 16 януари 2003 г. жалбоподателите подават настоящата жалба в секретариата на Първоинстанционния съд.

25      По доклад на съдията докладчик Първоинстанционният съд (осми състав) решава да започне устната фаза на производството.

26      С писмо от 7 май 2008 г. жалбоподателите посочват, че се отказват от правното основание, изведено от погрешно увеличение на глобата за първата година от нарушението.

27      Устните състезания и отговорите на страните на поставените от Първоинстанционния съд въпроси са изслушани в съдебното заседание, проведено на 19 май 2008 г. По този повод Комисията посочва, че няма да представя становище по горепосочения отказ.

28      В същото съдебно заседание жалбоподателите представят на членовете на Първоинстанционния съд и на ответника документ, който представлява коригирана версия на приложение към писмената дуплика. С това приложение Комисията е имала намерение да покаже съответното сътрудничество, оказано от засегнатите предприятия на нейното разследване. След като страните са изслушани, Първоинстанционният съд решава да приеме този документ по делото и дава срок на Комисията да вземе становище по посочения документ. След представянето на това становище устната фаза на производството приключва.

29      Жалбоподателите молят Първоинстанционния съд:

–        да отмени член 3 от Решението в частта, в която той им налага глоба,

–        в рамките на своя пълен съдебен контрол да отмени или да намали глобата до размер, който приема за подходящ,

–        да вземе всяка друга подходяща мярка,

–        да осъди Комисията да заплати съдебните разноски.

30      Комисията моли Първоинстанционния съд:

–        да отхвърли жалбата в нейната цялост,

–        да осъди жалбоподателя да заплати съдебните разноски.

 От правна страна

31      В подкрепа на жалбата си жалбоподателите изтъкват, че Комисията е нарушила съществени процесуални норми, Договора за ЕО и правилата относно неговото прилагане, като им е наложила глоба от близо 150 милиона евро, която представлява най-тежката глоба, налагана за вертикално нарушение, и към датата на приемането на Решението, четвъртата по тежест глоба, налагана някога на отделно предприятие за едно-единствено нарушение. Според жалбоподателите глобата е незаконосъобразна, от една страна, поради явно непропорционалния ѝ характер, и от друга страна, поради пороците, засягащи всеки от различните етапи на нейното изчисляване.

32      Така изтъкнатите от жалбоподателите доводи — всички свързани с определянето на размера на глобата, се отнасят на първо място, до тежестта на нарушението, на второ място, до прилагането на мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект, на трето място, до продължителността на нарушението, на четвърто място, до увеличението на глобата поради отегчаващи обстоятелства и на пето място, до съществуването на смекчаващи обстоятелства.

33      Преди да се пристъпи към разглеждане на правните основания, повдигнати от страните, е важно да се припомни, че от съображения 366—464 от Решението е видно, че глобите за установените нарушения на член 81, параграф 1 ЕО и на член 53, параграф 1 от Споразумението за ЕИП, са наложени от Комисията на основание член 15, параграф 2 от Регламент № 17, и че Комисията, както тя изрично потвърждава, е определила размера на глобите по метода, посочен в Насоките.

34      Независимо че не могат да се разглеждат като правна норма, която администрацията във всеки случай е длъжна да спазва, Насоките съдържат правило за поведение, поясняващо практиката, която трябва да се следва, от което в конкретен случай администрацията не може да се отклони, без да изложи причини, които да са съвместими с принципа на равно третиране (вж. Решение на Съда 18 май 2006 г. по дело Archer Daniels Midland и Archer Daniels Midland Ingredients/Комисия, C‑397/03 P, Recueil, стр. I‑4429, точка 91 и цитираната съдебна практика).

1.     По определянето на предварителния начален размер на наложената на жалбоподателите глоба

 Доводи на страните

35      Жалбоподателите упрекват Комисията, че е определила базата на глобата на основание тежестта на 23 милиона евро и в това отношение повдигат две правни основания, изведени съответно от явна грешка в преценката и от липса на мотиви.

36      Главното оплакване на жалбоподателите е, че Комисията е определила размера на глобата на основание на тежестта, основавайки се на „частта на всяка страна в общия обем игрови конзоли и касети Nintendo, закупени за дистрибуция в ЕИП“. Използването на тези данни, което било безпрецедентно, било произволно и неподходящо. На първо място, подходът на Комисията предполагал, че посоченият размер би бил по-висок, ако Nintendo бе предпочело да разпространява стоките си чрез дъщерни дружества, в които притежава 100 % участие, и по-нисък, ако бе предпочело да разпространява стоките си чрез независими дистрибутори, при положение че нямало никаква логическа връзка между относителната и абсолютната отговорност на предприятие, което извършва нарушение и структурата, която е възприело за разпространението на собствените си стоки. На второ място, този подход изобщо не вземал предвид конкуренцията между търговските марки или конкуренцията между дистрибуторите на една и съща търговска марка. В това отношение жалбоподателите отбелязват, че доставката на конзоли и на карти за видео игри се характеризира със силна конкуренция между търговските марки. На последно място, позицията на Nintendo като производител била отчетена два пъти, доколкото била взета предвид и на етапа на отегчаващите обстоятелства (съображение 229 от Решението).

37      Жалбоподателите поддържат при условията на евентуалност, че Комисията не е мотивирала или най-малкото не е мотивирала достатъчно използваната методология и определения по този начин размер. Те считат, че обясненията, дадени от Комисията в нейната писмена защита, също са незадоволителни, доколкото те са погрешни и противоречат както на логиката на Решението, така и на Насоките.

38      В това отношение, на първо място, жалбоподателите считат, че Комисията се отклонява от логиката на Решението, като поддържа в своята писмена защита, че началният размер от 23 милиона евро отразявал само един аспект от тежестта на нарушението, а именно отношенията между дъщерните дружества — дистрибутори на Nintendo, и клиентите, докато мултиплициращият коефициент отчитал друг аспект — този на ролята на жалбоподателите като производител и доставчик на техните независими дистрибутори. Според нея мултиплициращият коефициент отразява единствено необходимостта от възпиращ ефект спрямо предприятията, за да не извършват нарушения, докато размерът от 23 милиона е бил наложен на основание на тежестта.

39      Във всеки случай доводите, развити от Комисията в писмената ѝ защита, били погрешни. Тази защита оставяла впечатлението, че размерът на глобата, наложена поради един аспект на нарушението, се основавал на размера, наложен за друг негов аспект, при положение че можело да бъдат изчислени отделни размери за всеки един от тези аспекти, в светлината на всички факти.

40      На второ място, Комисията била пренебрегнала и собствените си Насоки, като приложила коефициент с оглед на целения възпиращ ефект, за да определи точно добавките, приложени към първоначалните размери, приети на основание на тежестта, докато Насоките установявали ясно разграничение между прилагането на добавки за отчитане на действителното отражение на противоправното поведение на всяко предприятие по преписките, включващи няколко страни, и напасването на размера, приет на основание на тежестта, за да се гарантира достатъчен възпиращ ефект.

41      На трето място, жалбоподателите подчертават в отговор на довода на Комисията, съгласно който те били получили значително намаляване спрямо глобите, налагани за картели, че трябва да се направи основно разграничение между делата за хоризонтални ограничения и делата за вертикални ограничения — разлика, която се потвърждава от приложимостта на Известието относно сътрудничеството само за хоризонталните ограничения.

42      Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателите.

 Съображения на Първоинстанционния съд

43      Както се установява от Решението, в случая Комисията е определила размера на наложените глоби на разследваните предприятия, основавайки се на няколко елемента в съответствие с методологията, изложена в Насоките.

44      Всъщност Комисията първоначално посочва, че предвид естеството на общия проект, на неговите последици за пазара и поради факта, че той е ограничил паралелната търговия в цялото ЕИП, разследваните предприятия са извършили много сериозно нарушение на член 81, параграф 1 ЕО, поради което подлежат на наказание с глоба от минимум 20 милиона евро съгласно точка 1 A, втора алинея, трето тире от Насоките (съображения 374—384 от Решението).

45      Предвид факта, че ставало дума за единствено и продължавано нарушение, включващо няколко предприятия, с много различни размери, на следващо място, съгласно точка 1 A, трета алинея от Насоките Комисията прилага диференциран подход по отношение на тези предприятия (вж. съображения 385—391 от Решението). За тази цел тя отчела частта на всяка страна в общия обем на игровите конзоли и касети Nintendo, закупени за разпространение в ЕИП през последната година на нарушението, а именно 1997 г. (вж. съображение 386 от Решението).

46      На тази основа „предварителният начален размер“ на глобата, установен за Nintendo, е определен на 23 милиона евро (съображение 391 от Решението). Накрая, за да осигури достатъчен възпиращ ефект на глобата, Комисията умножила този размер по три, с оглед не само на големината и на общите ресурси на Nintendo, но и на неговото качество на производител на стоките. Така началният размер на наложената на Nintendo глоба е определен на 69 милиона евро (съображения 392—396 от Решението).

47      От всички тези съображения следва, че обратно на това, което поддържат жалбоподателите, Комисията не се е основала изключително на цифровите данни, съответстващи на частта на всяка страна от общия обем продажби на игрови конзоли и касети Nintendo през референтната година.

48      Впрочем, доколкото доводите на жалбоподателите трябва да се тълкуват като критика на използването на тези цифрови данни в рамките на диференцирания подход, приложен от Комисията в съображения 385—391 от Решението, те също не могат да бъдат приети.

49      Всъщност необходимо е да се припомни, че диференцираното третиране цели, както посочва Комисията в съображение 385 от Решението, да бъде взета предвид специфичната тежест на всяко участващо предприятие и следователно действителните последици от неговото неправомерно поведение именно когато предприятията, извършили нарушения от един и същ вид, са с различна големина.

50      Когато става въпрос за съвкупност от вертикални споразумения и съгласувани практики, които имат за цел и резултат ограничаване на паралелния износ на игрови конзоли и касети, съответните дялове, които имат участниците в дистрибуцията на съответните стоки, са представителни за специфичната тежест на всяко предприятие в спорната дистрибуторска система. Следователно Комисията не е допуснала никаква явна грешка в преценката, като се е позовала на тези дялове за целите на диференцираното третиране при определянето на предварителните размери на глобите, наложени на засегнатите предприятия.

51      Обратно на това, което твърдят жалбоподателите, подходът на Комисията не пренебрегва факта, че доставката на конзоли и касети за видео игри се характеризира със силна конкуренция между търговските марки. Всъщност е важно да се припомни, както подчертава Комисията, че позоваването на притежаваните от всяко от разглежданите предприятия пазарни дялове от дистрибуцията на стоките Nintendo е използвано само за да се определи относителната отговорност на всяко от тях в разглежданото нарушение. Както впрочем ясно се установява от Решението (вж. по-специално съображение 374), целта на нарушението е била именно да ограничи конкуренцията на равнището на разпространението на стоките Nintendo. Следователно обстоятелството, че пазарът на игрови конзоли и касети се характеризира по-скоро със силна конкуренция между търговските марки, отколкото с конкуренция между дистрибуторите на една и съща търговска марка, ако се приеме за доказано, не е елемент, който Комисията е трябвало да вземе предвид за целите на определянето на конкретния предварителен начален размер на наложената на жалбоподателите глоба.

52      Фактът, че Комисията никога дотогава не е използвала данни, оспорени в рамките на категоризирането на предприятията, участвали в едно-единствено нарушение, се обяснява с това, че тя за първи път е предвидила, както впрочем потвърждава в своите писмени изявления, такава категоризация в решение, което се отнася до поведение от вертикално естество.

53      Що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, следва да се напомни, че от постоянната съдебна практика следва, че що се отнася до определянето на глобите за нарушения на правото на конкуренцията, Комисията изпълнява задължението си за мотивиране, когато в решението си посочва елементите на преценката, които са ѝ позволили да определи тежестта и продължителността на извършеното нарушение, без да е длъжна да включва в него по-подробно изложение или цифровите данни относно начина на изчисляване на глобата (вж. в този смисъл Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Cascades/Комисия, C‑279/98 P, Recueil, стр. I‑9693, точки 38—47, Решение на Първоинстанционния съд от 30 септември 2003 г. по дело Atlantic Container Line и др./Комисия, T‑191/98, T‑212/98—T‑214/98, Recueil, стр. II‑3275, точка 1522).

54      В конкретния случай от предходните съображения следва, че Комисията е изложила в достатъчна степен различите етапи на определяне на размера на глобите в зависимост от тежестта и след като това е така, е изпълнила задължението си за мотивиране.

55      Следователно всички оплаквания срещу определянето на предварителния начален размер на глобата в зависимост от тежестта трябва да бъдат отхвърлени.

2.     По увеличението на предварителния начален размер на наложената на жалбоподателите глоба с оглед гарантирането на достатъчен възпиращ ефект

56      Жалбоподателите оспорват не само факта, че Комисията е умножила по три предварителния начален размер на глобата с оглед на целения възпиращ ефект, но и самия принцип на увеличение на глобата на това основание. В това отношение жалбоподателите повдигат две правни основания, изведени, от една страна, от явна грешка при прилагане на правото, от нарушение на принципите на пропорционалност и non bis in idem, както и на правото на защита, и от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията, и от друга страна, от липса на мотиви, от нарушение на принципа на равно третиране и от неправилно прилагане на изложената в Насоките методология.

 По първото правно основание, изведено от явна грешка при прилагане на правото, от нарушение на принципите на пропорционалност и non bis in idem, както и на правото на защита, и от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията

 Доводи на страните

57      На първо място, жалбоподателите твърдят, че доколкото не е било необходимо да се прилага мултиплициращ коефициент за гарантиране, че те в бъдеще ще спазват общностното право, Комисията е нарушила принципа на пропорционалност.

58      Според тях, преди да приложи мултиплициращ коефициент, за да гарантира възпиращия ефект на глобата, Комисията трябва да разгледа дали съществува опасност при липса на такова увеличение извършителят на нарушението да наруши отново правилата на конкуренцията. Впрочем в случая нищо в изложението на възраженията, нито в Решението не давало основание да се предположи, че съществува подобна опасност във връзка с жалбоподателите. Дори напротив, самата Комисия била признала както в изложението на възраженията, така и в Решението (съображение 95), че „Nintendo също [било] приело мерки, които изглежда заслужавали доверие, за да гарантира в бъдеще спазването на общностното право“. Жалбоподателите припомнят в това отношение, че са приели много мерки, а именно доброволното признание и доброволното преустановяване на нарушението през декември 1997 г., пълно сътрудничество с Комисията, изплащането на компенсации на третите лица, сключването на споразумения за дистрибуция без изключителни права с неговите дистрибутори и изпълнението на световна програма за съобразяване с правилата на конкуренцията.

59      Що се отнася до разликата, която Комисията прави в нейната писмена защита между общия и конкретния възпиращ ефект, и до довода, според който прилагането на мултиплициращ коефициент може да бъде обосновано на основание на общия възпиращ ефект, жалбоподателите възразяват, че такъв довод противоречи както на Насоките, така и на предходната практиката на Комисията. Така в преписката, известна като „Топлоизолационни тръби“, посочена от Комисията, самата цел на коефициента била да попречи на всякакво повторно извършване от страна на ABB Asea Brown Boveri Ltd (наричано по-нататък „ABB“) (Решение 1999/60/ЕО на Комисията от 21 октомври 1998 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (IV/35.691/E-4 — Топлоизолационни тръби) (ОВ L 24, 1999 г, стр. 1), съображение 168). Освен това, противно на това, което твърди Комисията, този случай не представлявал подходящ прецедент в подкрепа на прилагането на коефициент спрямо предприятие, приело програма за съобразяване с правото на конкуренцията, доколкото Комисията изрично била поставила под съмнение ефективността на съществувалата преди това програма на ABB (Решение „Топлоизолационни тръби“, посочено по-горе, съображение 172).

60      На второ място, жалбоподателите изтъкват, че като прилага за първи път мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект по преписка, отнасяща се до ограничения от вертикално естество, Комисията се отклонява от своята предходна практика.

61      В това отношение жалбоподателите припомнят, че за да обоснове в конкретния случай прилагането на мултиплициращ коефициент за осигуряване на възпиращ ефект на глобата, Комисията се основава, от една страна, на големината на Nintendo, и от друга страна, на неговото качество на производител. По предходните преписки относно вертикални нарушения обаче спрямо производителите не бил прилаган никакъв фактор с оглед на целения възпиращ ефект, въпреки факта, че по всяка от тези преписки е била наложена на глоба на посочените производители, и че санкционираните предприятия са били, само с едно изключение, няколко пъти по-големи от жалбоподателите. Такъв бил случаят по преписките, известни като „Volkswagen I“ и „Volkswagen II“, „Mercedes Benz“ и „Opel“ (съответно Решение 98/273/ЕО на Комисията от 28 януари 1998 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (IV/35.733 — VW) (ОВ L 124, стр. 60); Решение 2001/711/ЕО на Комисията от 29 юни 2001 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (преписка COMP/F-2/36.693 — Volkswagen) (ОВ L 262, стр. 14); Решение 2002/758/ЕО на Комисията от 10 октомври 2001 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (преписка COMP/36.264 — Mercedes-Benz) (ОВ, L 257, 2002 г., стр. 1) и Решение 2001/146/ЕО на Комисията от 20 септември 2000 година относно процедура за прилагане на член [81 ЕО] (преписка COMP/36.653 — Opel) (ОВ L 59, 2001 г, стр. 1). Впрочем по тези преписки нито едно от разследваните предприятия не било прекратило доброволно своето нарушение или сътрудничило с Комисията по какъвто и да е начин. Някои от тези предприятия дори били извършители на повторно нарушение.

62      В отговор на твърдението на Комисията, съгласно което следвало да се приложи мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект само по преписките, в които били санкционирани няколко страни, жалбоподателите отбелязват, че в конкретния случай обстоятелствата, приети за обосноваване на прилагането на такъв коефициент, а именно големината и качеството на производител на Nintendo, са общи за преписките, по които са разследвани само една или няколко страни. Следователно препоръчаният от Комисията подход бил ирационален и дискриминационен.

63      Що се отнася до довода на Комисията, съгласно който използването на мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект се обосновавало с необходимостта да се наложи нисък предварителен размер на глобата с цел да не се наказват другите страни, по-специално малките дистрибутори, жалбоподателите възразяват, че в Решението не е установена никаква пряка правна или математическа връзка между размера, определен на основание на тежестта за Nintendo и размера, определен на основание на тежестта за дистрибуторите. Във всеки случай Комисията не била длъжна да увеличи размера, приет на основание на тежестта за малките дистрибутори само и единствено поради това, че била определила по-висок размер за Nintendo.

64      На трето място, жалбоподателите твърдят, че като е взела предвид в съображение 395 от Решението качеството на Nintendo на производител на разглежданите стоки, за да приложи мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект, Комисията се основала на неотносимо обстоятелство, като по този начин допуснала явна грешка при прилагане на правото.

65      По този въпрос Решение на Съда от 7 юни 1983 г. по дело Musique diffusion française и др./Комисия (100/80—103/80, Recueil, стр. 1825, точка 75) не представлявало относим прецедент. Всъщност в това Решение Съдът не давал основание да се приеме, че фактът, че дадено предприятие е производител, сам по себе си обосновава увеличаването на размера на глобата. Съдът заявявал, че същественото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид за изчисляването на размера на глобата, e ролята на производителя в нарушението, а не фактът, че става дума за производител. Впрочем посочената от Комисията точка 75 от това решение, не се отнасяла до изчисляването на размера на глобата, а до това дали производителят бил участвал във вертикално нарушение със своите дистрибутори.

66      Във всеки случай според жалбоподателите това, че Nintendo било производител на съответните стоки не означавало, че то повече от всяка друга страна е можело да извърши последващо нарушение на правото на конкуренцията.

67      Жалбоподателите считат, на четвърто място, че Комисията е нарушила принципа non bis in idem, като е взела предвид качеството на Nintendo на производител не само при увеличението с оглед на целения възпиращ ефект, но също и като отегчаващо обстоятелство поради ролята на Nintendo на водач и на подбудител на нарушението. Те изтъкват, че в случай на вертикално нарушение ролите на производител и на водач на практика се смесват. Производителят заемал централно място, тъй като той определял дистрибуторите, одобрявал условията, при които последните получавали доставките си и поддържал постоянни търговски отношения с всеки от тях. Всеки производител, участващ във вертикално нарушение, в което участвали и неговите дистрибутори, следователно имал централна роля.

68      Жалбоподателите считат, на пето място, че Комисията е нарушила правото им на защита, като не е посочила в изложението на възраженията своето намерение да приложи мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект. Те по-специално отбелязват, че по преписката „Топлоизолационни тръби“, Комисията специално била информирала ABB, че щяла да бъде взета предвид необходимостта да се гарантира възпиращ ефект на глобата (Решение на Първоинстанционния съд от 20 март 2002 г. по дело ABB Asea Brown Boveri/Комисия, T‑31/99, Recueil, стр. II‑1881, точки 64 и 83).

69      Комисията оспорва всички изложени от жалбоподателите оплаквания.

 Съображения на Първоинстанционния съд

70      Следва да се припомни, че правомощието на Комисията за налагане на глоби на предприятия, които умишлено или поради небрежност нарушават разпоредбите на член 81, параграф 1 ЕО или на член 82 ЕО, е едно от средствата, които са ѝ предоставени с цел изпълнение на мисията за надзор, поверена ѝ от общностното право. Тази мисия включва задължението за следване на обща политика, насочена към прилагане в областта на конкуренцията на принципите, установени в Договора, както и към направляване на поведението на предприятията в тази насока (Решение по дело Musique diffusion française и др./Комисия, точка 65 по-горе, точка 105 и Решение на Първоинстанционния съд от 27 септември 2006 г. по дело Jungbunzlauer/Комисия, T‑43/02, Recueil, стр. II‑3435, точка 297).

71      От това следва, че Комисията е овластена да определя размера на глобите с цел засилване на техния възпиращ ефект, когато определен вид нарушения са относително често срещани, въпреки че тяхната незаконосъобразност е установена от самото начало от общностната политика в областта на конкуренцията предвид ползата, която някои предприятия могат да извлекат от тях (Решение по дело Musique diffusion française и др./Комисия, точка 65 по-горе, точка 108 и Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 70 по-горе, точка 298). Тъй като целта за постигане на възпиращ ефект е свързана с поведението на предприятията в рамките на Общността или на ЕИП, възпиращият коефициент се оценява, като се вземат предвид множество елементи, а не само конкретното положение на разследваното предприятие (Решение на Съда от 29 юни 2006 г. по дело Showa Denko/Комисия, C‑289/04 P, Recueil, стр. I‑5859, точка 23, вж. също в този смисъл Решение по дело Jungbunzlauer/Комисия, точка 70 по-горе, точка 300).

72      Комисията също изобщо не е длъжна, когато преценява необходимостта от увеличаване на размера на глобите с цел да им гарантира възпиращ ефект, да извърши оценка на вероятността съответните предприятия да извършат повторно нарушение (вж. в този смисъл Решение на Първоинстанционния съд от 12 декември 2007 г. по дело BASF и UCB/Комисия, T‑101/05 и T‑111/05, Сборник, стр. II‑4949, точка 47).

73      Следователно в случая жалбоподателите не могат да твърдят, че Комисията е нарушила принципа на пропорционалност, тъй като е имала право да увеличи размера на дадена глоба с цел да ѝ гарантира възпиращ ефект само в случай, че е съществувала опасност разследваните предприятия да нарушат отново правилата в областта на конкуренцията. Както подчертава Комисията, търсенето на възпиращ ефект не се отнася единствено до предприятията, конкретно посочени в решението, налагащо глобите. Необходимо е да бъдат мотивирани и предприятията с подобна големина и разполагащи с аналогични ресурси, да се въздържат от участие в подобни нарушения на правилата на конкуренцията.

74      Превантивните мерки, приети от жалбоподателите, които се състоят по-специално в програма за съобразяване с общностното право на конкуренцията, тяхното сътрудничество по време на административното производство, както и компенсациите, които те са предложили на третите лица, не се отразяват на наличието на извършеното нарушение и не трябва да се вземат предвид на стадия на оценка на тежестта на нарушението. Тези обстоятелства при необходимост могат да бъдат взети предвид в рамките на разглеждането на съществуването на смекчаващи обстоятелства.

75      Що се отнася до оплакването, изведено от това, че Комисията пренебрегнала своята предходна политика, състояща се в това, че никакво увеличение, целящо възпиращ ефект, не било приложено дотогава за глобите, налагани на участниците във вертикално нарушение, е достатъчно да се припомни, че според постоянната съдебна практика практиката на Комисията по приемане на решения не би могла да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията, а решенията по други преписки имат само насочващ характер за евентуалното наличие на дискриминация, тъй като е малко вероятно свързаните с тях обстоятелства като например съответните пазари, продукти, предприятия и периоди да са еднакви (Решение на Съда от 21 септември 2006 г. по дело JCB Service/Комисия, C‑167/04 P, Recueil, стр. I‑8935, точки 201 и 205 и Решение на Съда от 7 юни 2007 г. по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, C‑76/06 P, Сборник, стр. I‑4405, точка 60).

76      Важно е освен това да се подчертае, че посочените предприятия трябва да имат предвид именно, че е възможно във всеки един момент Комисията да реши да повиши равнището на размера на глобите спрямо прилаганото в миналото (Решение по дело Britannia Alloys & Chemicals/Комисия, точка 75 по-горе, точка 61).

77      Следователно оплакването, изведено от липсата на съгласуваност с предходната практика на Комисията, трябва да бъде отхвърлено.

78      Що се отнася до твърдението, според което Комисията допуснала грешка при прилагане на правото, като се позовала в рамките на увеличението с оглед на целения възпиращ ефект на факта, че Nintendo било производителят на разглежданите стоки, то също не може да бъде прието.

79      Всъщност, дори да е вярно, че големината на предприятията по принцип е обстоятелство, което трябва да се вземе предвид при определянето на размера на глобата, не може да се изключи, че за осигуряване на достатъчен възпиращ ефект на глобата могат да се вземат предвид и други обстоятелства. В това отношение качеството на производител на стоките може да е свързано в случай на нарушения от вертикално естество, подобно на големината на предприятието, с обстоятелство, показателно за неговата действителна способност да причини значителни вреди на конкуренцията. Всъщност в такъв случай производителят на съответните стоки, който заема централно място в дистрибуторската система на посочените стоки, трябва да прояви особена бдителност и да се увери, че спазва правилата на конкуренцията при сключването на споразумения за дистрибуция.

80      Ето защо при определянето на размера на глобата на равнище, което ѝ осигурява достатъчен възпиращ ефект, Комисията е можела, без да допусне явна грешка в преценката, да вземе предвид факта, че Nintendo е заемало специфично място в спорната дистрибуторска система с оглед качеството му на производител.

81      Жалбоподателите не биха могли да твърдят с цел да оборят тази преценка, че производителят на съответните стоки не е по-склонен отколкото други предприятия да извърши последващо нарушение на правото на конкуренцията. Всъщност, както това е припомнено в точка 72 по-горе, увеличението на глобата с оглед на целения възпиращ ефект не е свързано с вероятността разглежданите предприятия да извършат повторно нарушение.

82      Що се отнася до твърдението на жалбоподателите, според което Комисията е нарушила принципа non bis in idem, като е взела предвид тяхното качество на производител не само в рамките на увеличението с оглед на целения възпиращ ефект, но също и на основание на отегчаващите обстоятелства, на първо място трябва да се посочи, че този принцип не намира приложение в случая. Всъщност посоченият принцип забранява едно и също лице да бъде санкционирано повече от веднъж за едно и също неправомерно поведение (Решение на Съда от 7 януари 2004 г. по дело Aalborg Portland и др./Комисия, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P и C‑219/00 P, Recueil, стр. I‑123, точка 338). Жалбоподателите обаче изобщо не са били санкционирани два пъти за едно и също поведение.

83      Във всеки случай, обратно на твърдяното от жалбоподателите, Комисията е взела предвид на основание на отегчаващите обстоятелства, не обективния факт, че Nintendo е било производител на съответните стоки, а факта, че това предприятие е било водач и подбудител на нарушението, който се отнася до субективната преценка, с оглед квалифициране на неговата роля за разглежданото нарушение. Не може да се твърди, за да се обори това заключение, че при нарушенията от вертикално естество ролята на водач непременно се изпълнява от производителя на съответните стоки. Всъщност нищо не позволява да се изключи, че нарушение от вертикално естество се ръководи от предприятие, което има единствено качеството на дистрибутор, а не на производител на разглежданите стоки.

84      На последно място, що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на правото на защита, поради това че Комисията не посочила в изложението на възраженията своето намерение да увеличи наложените на жалбоподателите глоби, за да им осигури достатъчен възпиращ ефект, следва да се припомни, че според постоянната съдебна практика, когато в изложението на възраженията Комисията посочва изрично, че ще прецени дали следва да се налагат глоби на съответните предприятия, и излага основните фактически и правни обстоятелства, които могат да доведат до налагането на глоба, като например тежестта и продължителността на предполагаемото нарушение и дали то е извършено умишлено или поради небрежност, тя изпълнява своето задължение да зачете правото на предприятията да бъдат изслушани. По този начин тя им предоставя данните, необходими за защита не само срещу установяването на нарушението, но и срещу налагането на глоба (Решение на Първоинстанционния съд от 20 март 2002 г. по дело LR AF 1998/Комисия, T‑23/99, Recueil, стр. II‑1705, точка 199; вж. също в този смисъл Решение по дело Musique diffusion française и др./Комисия, точка 65 по-горе, точка 21).

85      От това следва, че що се отнася до определянето на размера на глобите, правото на защита на разследваните предприятия пред Комисията е гарантирано чрез възможността да се представят становища относно продължителността, тежестта и антиконкурентния характер на фактите, за които са упрекнати. Впрочем предприятията се ползват от допълнителна гаранция, що се отнася до определянето на размера на глобите, доколкото Първоинстанционният съд е компетентен да упражни пълен съдебен контрол и може именно да отмени или да намали размера на глобата на основание член 17 от Регламент № 17 (Решение по дело LR AF 1998/Комисия, точка 84 по-горе, точка 200).

86      В конкретния случай Комисията ясно посочва в изложението на възраженията основните обстоятелства, които възнамерява да вземе предвид за определянето на размера на глобите — обстоятелства, които се отнасят не само до продължителността и тежестта на нарушението (точки 353—360 от изложението на възраженията), но също и до други параметри (точка 361 от изложението на възраженията).

87      Фактът, че Комисията не споменава възможността за прилагане на мултиплициращ коефициент за гарантиране на възпиращ ефект на наложените на жалбоподателите глоби, не може да представлява нарушение на правото на защита на последните. Всъщност в съответствие с Насоките възпиращото значение на глобите представлява едно от обстоятелствата, в зависимост от които трябва да се установи тежестта на нарушенията (Решение на Съда от 17 юли 1997 г. по дело Ferriere Nord/Комисия, C‑219/95 P, Recueil, стр. I‑4411, точка 33 и Решение по дело BASF и UCB/Комисия, точка 72 по-горе, точка 45). Не може да се изисква от Комисията да посочва по-подробно обстоятелствата, които възнамерява да вземе предвид при определянето на размера на глобите на стадия на изложението на възраженията.

88      Следователно оплакването, изведено от нарушение на правото на защита, също трябва да бъде отхвърлено.

89      С оглед на гореизложеното настоящото правно основание не може да бъде прието.

 По второто правно основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране и на задължението за мотивиране, както и от неправилно прилагане на изложената в Насоките методология

 Доводи на страните

90      На първо място, жалбоподателите твърдят, че като е приложила мултиплициращ коефициент 3 към първоначалния размер на глобата, за да ѝ осигури възпиращ ефект, Комисията е нарушила принципа на равно третиране. Всъщност мултиплициращият коефициент, приложен към размера на глобата, наложена на жалбоподателите с оглед на целения възпиращ ефект, трябвало да бъде идентичен или близък до коефициента 1,25, приложен спрямо John Menzies, тъй като Nintendo от гледна точка на оборота било над двайсет пъти по-малко от Itochu и само два пъти по-голямо от John Menzies. В случая увеличението на глобата, наложена на жалбоподателите с оглед на целения възпиращ ефект, било пропорционално еднакво с наложеното на Itochu и осем пъти по-високо от увеличението, наложено на John Menzies. В абсолютни стойности това увеличение било 57 пъти по-голямо от увеличението, наложено на John Menzies.

91      На второ място, жалбоподателите изтъкват, че прилагането на мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект е довело до увеличение на общия размер на наложената им глоба с 99,6 милиона евро. В това отношение те изтъкват, че като е пропуснала да обясни причините, поради които по отношение на тях е трябвало да бъде приложен мултиплициращ коефициент 3 и защо е било необходимо такова увеличение, докато в случая на John Menzies увеличение от 1,73 милиона евро е било прието за достатъчно, Комисията не е изпълнила задължението си за мотивиране.

92      В отговор на довода на Комисията, съгласно който разликата между увеличението на глобата, наложена на жалбоподателите с оглед на целения възпиращ ефект, и глобата, наложена на John Menzies, се обяснява с факта, че Nintendo е било производител на съответните стоки, жалбоподателите уточняват, че увеличението на глобите с оглед на целения възпиращ ефект не трябвало да се основава на мястото, което заемат предприятията в икономическата верига, а на необходимостта да се гарантира за в бъдеще спазването на правото на конкуренцията.

93      На последно място, жалбоподателите считат, че Комисията е нарушила Насоките, като е приложила мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект още във втората фаза на изчисляване на глобата. Според тях Комисията трябва да провери дали глобата има достатъчно възпиращо действие единствено с оглед окончателния ѝ размер, т.е. след увеличението поради продължителността на нарушението и на основание на отегчаващи обстоятелства.

94      Комисията иска да бъдат отхвърлени всички оплаквания, изтъкнати от жалбоподателите.

 Съображения на Първоинстанционния съд

95      Що се отнася, на първо място, до твърдението, според което Комисията е нарушила принципа на равно третиране, поради това че мултиплициращият коефициент, който е бил приложен по отношение на него е трябвало да бъде идентичен на приложения спрямо John Menzies, т.е. коефициент 1,25, а не 3, е необходимо да се припомни, че по силата на принципа на равно третиране, Комисията не може да третира сходни положения по различен начин или различни положения по еднакъв начин, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T‑38/02, Recueil, стр. II‑4407, точка 453 и цитираната съдебна практика).

96      Трябва да се посочи обаче, че Nintendo и John Menzies далеч не се намират в сходни положения: не само техните дялове от продажбите на разглежданите стоки (съответно от [поверително](1)% и от [поверително]%) са много различни, но и техните позиции в дистрибуторската система (съответно производител и изключителен дистрибутор с големи размери) не са сходни. Следователно с оглед осигуряването на възпиращ ефект на глобите Комисията не е нарушила принципа на равно третиране.

97      Що се отнася до оплакването, изведено от нарушение на задължението за мотивиране, достатъчно е да се припомни, че с оглед на изискванията за мотивиране на приетите решения относно глоби (виж. точка 53 по-горе) и предвид съображения 392—396 от Решението, то не е опорочено от никаква липса на мотиви относно възпиращия ефект на наложената глоба.

98      На последно място, твърдението, според което Комисията е нарушила Насоките, тъй като увеличението с оглед на целения възпиращ ефект е трябвало да бъде приложено на последния стадий на определянето на глобите, също не може да бъде прието.

99      Това оплакване е резултат от неправилен прочит на Насоките. Всъщност Насоките се позовават на целта за постигане на възпиращ ефект в точка 1 A от тях, според която „[…] е необходимо […] да се определи глоба в размер, който гарантира, че тя има сериозен възпиращ ефект“. Както Първоинстанционният съд вече е имал повод да уточни, необходимостта да се осигури такъв ефект представлява общо изискване, от което Комисията трябва да се ръководи през целия процес по изчисляване на размера на глобата, и не означава непременно, че това изчисляване се характеризира с отделен етап, предназначен за обща оценка на всички съществени за постигането на тази цел обстоятелства (вж. в този смисъл Решение по дело BASF и UCB/Комисия, точка 72 по-горе, точка 48).

100    От всички тези обстоятелства следва, че правните основания, насочени срещу определянето на началния размер в съответствие с тежестта, трябва да бъдат отхвърлени.

3.     По увеличението на началния размер на глобата поради продължителността на нарушението

101    В жалбата си жалбоподателите сочат две правни основания срещу увеличението на глобата поради продължителността, изведени, от една страна, от явна грешка в преценката, от грешка при прилагане на правото и от липса на мотиви, тъй като Комисията увеличила глобата с 10 % за всяка година участие в нарушението, и от друга страна, от грешка при прилагане на правото поради увеличението на глобата за първата година на участие в нарушението.

102    Тъй като жалбоподателите са заявили, че се отказват от второто правно основание (виж. точка 26 по-горе), по-нататък ще бъде разгледано само първото правно основание.

 Доводи на страните

103    На първо място, жалбоподателите изтъкват, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката и грешка при прилагане на правото, като е приложила максималното увеличение от 10 % за всяка пълна година на участие в нарушението, т.е. общо увеличение от 65 %.

104    Според жалбоподателите такъв подход бил подходящ само ако тежестта на нарушението е била една и съща за всяка година. Това обаче не било така в конкретния случай. Всъщност според Решението интензитетът, последиците и географският обхват на нарушението еволюирали с течение на времето. Така нарушението било по-леко в периода от четири години и три месеца — от януари 1991 г. до март 1995 г., отколкото в периода от две години и осем месеца — от април 1995 г. до декември 1997 г. Впрочем Комисията не взела предвид направеното в този смисъл искане от жалбоподателите в отговора на изложението на възраженията.

105    Жалбоподателите поддържат също, че като е приложила максималното увеличение от 10 % за всяка пълна година на участие в нарушението, Комисията се е отклонила от практиката, която следвала дотогава относно определянето на глобите за продължителните вертикални нарушения — практика, от която е видно, че такова увеличение е било прилагано само през годините, по време на които нарушението е било най-сериозно. Например по преписката Volkswagen I Комисията приложила максималното увеличение от 10 % единствено за четирите години, през които нарушението било най-интензивно, макар че нарушението, чиято обща продължителност била десет години, засегнало паралелната търговия през целия този период.

106    На второ място, Комисията не била мотивирала или не била мотивирала достатъчно убедително от правна страна, направената по такъв начин разлика в сравнение с предходната си политика и практика.

107    На трето място, в отговор на обяснението на Комисията, според което максималното увеличение от 10 % било оправдано от много сериозното естество на нарушението във всички етапи на неговото изпълнение, жалбоподателите подчертават, че по силата на Насоките много сериозният характер на нарушението трябва да се вземе предвид единствено към момента на определяне на началния размер на основание на тежестта (точка 1 A от Насоките).

108    На последно място, що се отнася до довода на Комисията, според който максимално увеличение поради продължителността е било необходимо за компенсиране на относително ниския размер, приет на основание на тежестта, жалбоподателите възразяват, че такава обосновка противоречи на Насоките и предполага трикратно отчитане на тежестта в резултат, първо, на определянето на началния размер от 23 милиона евро на основание на тежестта, второ, на прилагането на мултиплициращ коефициент с оглед на целения възпиращ ефект, но който според Комисията се отнасял също и до тежестта, и трето, на прилагането на това максимално увеличение от 10 % поради продължителността, за да се компенсира първоначално приетият много нисък размер.

109    Комисията оспорва основателността на всички тези доводи.

 Съображения на Първоинстанционния съд

110    Съгласно точка 1 Б от Насоките Комисията има възможност относно нарушенията за дълъг период (повече от пет години) да увеличи размера, определен в зависимост от тежестта на нарушението с процент, който може да достигне до 10 % за година от нарушението.

111    В случая Комисията приема в съображение 397 от Решението, че жалбоподателите са участвали в нарушението в продължение на шест години и единадесет месеца, т.е. за дълъг период по смисъла на Насоките, и увеличава глобата поради неговата продължителност с 65 %. По този начин Комисията спазва правилата, които си е наложила в Насоките. Наред с това в случая увеличението с 65 % с оглед продължителността на нарушението не е явно неподходящо.

112    Самият факт, че Комисията си е запазила възможност за увеличение за година от нарушението до 10 %, не я задължава по никакъв начин да определи този процент в зависимост от интензитета на нарушението или в зависимост от различната степен на участие на всеки един от нарушителите.

113    Ето защо не може да се приеме становището, според което, тъй като твърдяното нарушение било с много променлив интензитет и тежест, Комисията била длъжна да приеме значително по-малък процент на увеличение, поне за част от възприетия период. Всъщност увеличението на глобата в зависимост от продължителността не е ограничено до хипотезата, в която съществува пряка връзка между продължителността и увеличената вреда, причинена на преследваните от правилата на конкуренцията цели на Общността (Решение на Първоинстанционния съд от 12 юли 2001 г. по дело Tate & Lyle и др./Комисия, T‑202/98, T‑204/98 и T‑207/98, Recueil, стр. II‑2035, точка 106 и Решение на Първоинстанционния съд от 30 септември 2003 г. по дело Michelin/Комисия, T‑203/01, Recueil, стр. II‑4071, точка 278).

114    Обратно на изтъкнатото от жалбоподателите, Комисията по никакъв начин не посочва в своята защита, че максимално увеличение на глобата поради продължителността е било необходимо, за да компенсира относително ниския размер, приет на основание на тежестта, а само, че тя е взела предвид разликите в интензитета на нарушението при определяне на началния размер на глобата на основание на тежестта.

115    Що се отнася до извършеното от жалбоподателите позоваване на предходните решения, приети от Комисията, по-специално по преписката Volkswagen I, следва да се припомни, че практиката на Комисията по приемане на решения не би могла да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията (вж. цитираната в точка 75 по-горе съдебна практика).

116    При тези обстоятелства Комисията не е била задължена да обяснява защо приложеният в случая процент на увеличение поради продължителността на нарушението бил различен от този, приет в предходните ѝ решения. В това отношение Комисията не е нарушила задължението за мотивиране, което има по силата на член 253 ЕО.

117    От всички тези съображения следва, че правното основание, касаещо увеличението на размера поради продължителността, трябва да бъде отхвърлено като неоснователно.

4.     По увеличението на основната сума на наложената на жалбоподателите глоба на основание на отегчаващи обстоятелства

 По отчитането на ролята на водач и на подбудител на картела

118    Жалбоподателите оспорват ролята на водач и на подбудител на нарушението, която Комисията им отрежда. В това отношение те изтъкват две правни основания, изведени на първо място от явна грешка в преценката и от грешка при прилагане на правото, и на второ място, от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията, както и от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация и на задължението за мотивиране.

 По първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката и от грешка при прилагане на правото при отреждане на жалбоподателите на роля на водач и на подбудител на нарушението

–       Доводи на страните

119    Жалбоподателите твърдят, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, както и грешка при прилагане на правото, като е направила извода, че ролята им за нарушението представлявала отегчаващо обстоятелство и съответно е увеличила размера на глобата.

120    В това отношение те припомнят, на първо място, че при вертикалните нарушения ролите на производител и на водач на практика се смесват. Жалбоподателите след това уточняват, че за да представлява отегчаващо обстоятелство ролята на дадено предприятие, е необходимо тя да прави нарушението или участието на предприятието в това нарушение по-сериозно, отколкото то би било без неговата намеса в качеството му на водач.

121    В случая нищо в Решението не сочело, че ролята на Nintendo, от една страна, е надхвърлила ролята, която то има в качеството на производител, и от друга страна, че е утежнила нарушението.

122    По-точно фактите, свидетелстващи за ролята на Nintendo като водач и подбудител на картела, както са изложени в съображения 228—238 от Решението, се отнасяли до три вида поведение, а именно „контрол“, „изпълнение“ и „спазване“ на нарушението. „Контролът“ се отнасял до контрола на паралелната търговия, докато „спазването“ се отнасяло до факта, че NOE в случая е потърсило подкрепата на други дружества от групата Nintendo. Впрочем никоя от тези категории поведение не утежнявала нарушението или ролята, която имало Nintendo в него. Що се отнася до „изпълнението“ на нарушението, свързаните с него факти, посочени в съображение 237 от Решението, показвали, че Nintendo било силно повлияно от независимите си дистрибутори. Следователно тези факти се тълкували като реакция, поне отчасти, на исканията за действия, изхождащи от дистрибуторите, а не като „краен случай на организиране и на изпълнение на нарушение“, както твърди Комисията в своята писмена защита.

123    На последно място, в писмената си реплика жалбоподателите подчертават, че Комисията се позовала на своята практика по приемане на решения по преписките, отнасящи се до хоризонтални картели. По този начин Комисията признала, че жалбоподателите трябвало да бъдат третирани като участници в картел, докато тя даже им отказала правото да се ползват от Известието относно сътрудничеството.

124    Комисията оспорва всички доводи на жалбоподателите.

–       Съображения на Първоинстанционния съд

125    В самото начало е необходимо да се подчертае, че вземането предвид на ръководната роля съответства на съдебната практика и на Насоките.

126    Що се отнася до съдебната практика, Съдът вече е постановил, че когато е било извършено нарушение от няколко предприятия, при определянето на размера на глобите следва да се разгледа относителната тежест на участието на всяко от тях (Решение на Съда от 16 декември 1975 г. по дело Suiker Unie и др./Комисия, 40/73—48/73, 50/73, 54/73—56/73, 111/73, 113/73 и 114/73, Recueil, стр. 1663, точка 623), което предполага в частност да се установят съответните им роли в нарушението по време на участието им в него (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 юли 1999 г. по дело Комисия/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Recueil, стр. I‑4125, точка 150). От това следва по-конкретно, че ролята на „ръководител“, изпълнявана от едно или повече предприятия в рамките на един картел, трябва да бъде взета предвид за целта на изчисляването на размера на глобата, доколкото изпълнявалите подобна роля предприятия трябва поради това обстоятелство да носят особена отговорност в сравнение с останалите (вж. в този смисъл Решение на Съда от 8 ноември 1983 г. по дело IAZ International Belgium и др./Комисия, 96/82—102/82, 104/82, 105/82, 108/82 и 110/82, Recueil, стр. 3369, точки 57 и 58 и Решение на Съда от 16 ноември 2000 г. по дело Finnboard/Комисия, C‑298/98 P, Recueil, стр. I‑10157, точка 45; Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 1998 г. по дело Mayr-Melnhof/Комисия, T‑347/94, Recueil, стр. II‑1751, точка 291).

127    Колкото до Насоките, в точка 2 от тях като отегчаващи обстоятелства е посочен неизчерпателен списък на обстоятелствата, които могат да доведат до увеличаване на основния размер на глобата, включващ по-конкретно „водеща роля или роля на подбудител на нарушението“.

128    В конкретния случай е необходимо да се отбележи, че Комисията се позовава на няколко обстоятелства, за да стигне до извода, че Nintendo е бил водач и подбудител на разглежданото нарушение (вж. съображения 228—238 и 406 от Решението). Комисията всъщност изтъква, че Nintendo е контролирало, изпълнявало и е следяло за спазването на някои мерки, целящи да ограничат паралелната търговия.

129    Трябва да се посочи, че Комисията не е допуснала грешки, като е счела, че тези фактически обстоятелства, чието съществуване не е било оспорено от жалбоподателите, сочели, че Nintendo е било водачът и подбудителят на нарушението.

130    Обратно на това, което поддържат жалбоподателите, за да се квалифицира едно предприятие като „водач“ и за да се увеличи размерът на наложената му глоба, не се изисква да се докаже, че ако липсваше ролята на посоченото предприятие, извършеното нарушение не би било толкова сериозно. Всъщност такъв довод е резултат от смесване между преценката на абсолютната тежест на нарушението и разглеждането на относителната тежест на участието на всяко от засегнатите предприятия на основание на прегледа на отегчаващите и смекчаващите обстоятелства.

131    По същия начин жалбоподателите не могат да твърдят и че подобна водеща роля и роля на подбудител на нарушението може да бъде установена само в рамките на хоризонтални картели, но не и в рамките на вертикални картели като разглеждания в случая. Всъщност фактът, що се отнася до подобни ограничения, че тази роля се смесва по принцип с ролята на производителя, не изключва такова отегчаващо обстоятелство да може да се вземе предвид за целите на изчисляването на размера на глобата.

132    Що се отнася, на последно място, до довода, изведен от несъвместимостта на извода, че Nintendo било водачът на картела, с отказа на Комисията да приложи Известието относно сътрудничеството, трябва да се посочи, че жалбоподателите не са посочили каква е връзката при изчисляването на размера на глобите между прилагането на това известие и преценката за съществуването на отегчаващи обстоятелства по отношение на предприятията.

133    С оглед на гореизложеното настоящото правно основание следва да бъде отхвърлено.

 По второто правно основание, изведено от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията и от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация, както и на задължението за мотивиране

–       Доводи на страните

134    Жалбоподателите изтъкват, че като прилага увеличение от 50 % на глобата предвид ролята на Nintendo като водач и подбудител на нарушението Комисията се отклонява от предходната си практика в областта на вертикалните нарушения. Това отклонение било толкова съществено, че представлявало нарушение на принципа на недопускане на дискриминация. Всъщност ролята на Nintendo не била по-важна от ролята на съответните производители по предходните преписки в областта на вертикалните споразумения, преписки по които били наложени доста по-малки увеличения за отегчаващи обстоятелства като увеличението от 20 %, приложено по преписките Volkswagen I и II.

135    Освен това Комисията не била обосновала или не била обосновала достатъчно убедително от правна страна такова отклонение от предходната ѝ политика и практика.

136    Комисията отхвърля всички доводи, повдигнати от жалбоподателите.

–       Съображения на Първоинстанционния съд

137    Що се отнася до оплакването, изведено от това, че Комисията се е отклонила от предходната си практика в областта на вертикалните нарушения, достатъчно е да се припомни, че практика на Комисията по приемане на решения не би могла да служи за правна уредба на глобите в областта на конкуренцията (вж. цитираната съдебна практика в точка 75 по-горе). Следователно оплакването, изведено от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация, което се основава на разликата между увеличението, прието в случая, и увеличенията, приети по други преписки, трябва също да бъде отхвърлено.

138    По същия начин при тези обстоятелства Комисията не е била длъжна да обяснява защо размерът на приложеното в случая увеличение е бил различен от този, приет в нейните предходни решения. Във всеки случай Решението (вж. съображения 228—238 и 406) ясно посочва обстоятелствата, които Комисията е взела предвид и по този начин отговаря на изискванията в областта на мотивирането, както са установени от съдебната практика (вж. точка 53 по-горе). Така Комисията не е нарушила задължението за мотивиране, което има по силата на член 253 ЕО.

139    Следователно е необходимо да се отхвърли настоящото правно основание.

 По увеличение на размера на глобата, наложена на жалбоподателите за продължаване на нарушението

140    От съображения за изчерпателност жалбоподателите отбелязват, че Комисията никога не е налагала толкова висок процент (25 %), нито толкова голяма финансова санкция (28,5 милиона евро) на основание на отегчаващи обстоятелства за продължаването на нарушението. Такова увеличение било явно прекомерно в сравнение по-специално с началния размер от 23 милиона евро, приет на основание на тежестта на нарушението.

141    Комисията отхвърля всички тези твърдения.

142    Първоинстанционният съд припомня, че Комисията има право да вземе предвид като отегчаващо обстоятелство факта, че дадено предприятие е продължило нарушението след началото на разследването, тъй като подобно поведение свидетелства за особената решителност на участниците в картела да продължат своето нарушение въпреки опасността да им бъде наложена санкция (Решение по дело LR AF 1998/Комисия, точка 84 по-горе, точка 369).

143    В случая жалбоподателите не оспорват самия принцип на такова увеличение, а процента на това увеличение.

144    Увеличението с 25 % на глобата, наложена на Nintendo на основание на продължаването на нарушението, изглежда оправдано от обстоятелствата в конкретния случай. Всъщност от фактите, изложени от Комисията в Решението, чието съществуване изобщо не е оспорено, е видно, че NOE и NCL са продължили неправомерното си поведение, след като са узнали за разследването на Комисията. Фактите, посочени в съображение 410 от Решението, доказват впрочем особената решителност на NOE и на NCL да продължат нарушението през 1996 г. и 1997 г., т.е. в течение на близо две години, след като са узнали за разследването, което е започнало не по-късно от юни 1995 г.

145    При тези обстоятелства Комисията е имала право да вмени на жалбоподателите като отегчаващо обстоятелство това продължаване на нарушението и да увеличи въз основа на това с 25 % размера на наложената им глоба.

146    Следователно настоящото правно основание трябва да бъде отхвърлено.

5.     По намаляването на размера на глобата, предоставено на жалбоподателите на основание на смекчаващи обстоятелства

147    Жалбоподателите поддържат, че тяхното сътрудничество и всички смекчаващи обстоятелства заслужават значително по-голямо намаляване на глобата отколкото предоставеното им намаляване с 25 %. Всъщност съществували различни обстоятелства на основата на които можело да бъде предоставено по-съществено намаляване, а именно прилагането в случая на Известието относно сътрудничеството, равното третиране с John Menzies, справедливо оценяване на предоставеното от жалбоподателите сътрудничество и вземането предвид на компенсациите, изплатени на трети лица, и на програмата за съобразяване с правото на конкуренцията, приета от жалбоподателите.

 По първото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото и от явна грешка в преценката поради отказа на Комисията да приложи Известието относно сътрудничеството

 Доводи на страните

148    Жалбоподателите изтъкват, че като е отказала да приложи Известието относно сътрудничеството и като ги е лишила по този начин от възможността да ползват максималното намаляване от 50 %, предвидено в точка Г от това известие, Комисията е допуснала грешка при прилагане на правото и явна грешка в преценката.

149    Жалбоподателите поддържат, че те доброволно са признали нарушението и са сътрудничили напълно на Комисията от 23 декември 1997 г. нататък. Така Nintendo било първото предприятие, което направило доброволно признание и следователно първото, което сътрудничило на Комисията. Доколкото било известно на жалбоподателите, не съществувал друг случай на толкова съществено и спонтанно сътрудничество като това, което те оказали в случая.

150    Що се отнася по-конкретно до отказа на Комисията да приложи Известието относно сътрудничеството с мотива, че настоящата преписка се отнася до вертикално нарушение, а не до таен картел, жалбоподателите изтъкват, че такъв отказ е несъвместим с факта, че разглежданото нарушение е било третирано като такъв таен картел от гледна точка на санкцията. Според жалбоподателите Комисията не можела едновременно да поддържа, че значителната глоба била оправдана поради това, че нарушението било подобно на хоризонтален картел и да отрича, че става дума за такъв картел при разглеждането на смекчаващите обстоятелства. Впрочем всякакво поведение, което предоставя право на намаляване на глобата според Известието относно сътрудничеството трябвало да бъде разглеждано като „смекчаващо обстоятелство“ по смисъла на Насоките. При това положение Комисията била длъжна, когато възнамерява да наложи глоба, да вземе предвид всички смекчаващи обстоятелства, и по-специално тези, посочени в споменатото известие.

151    В това отношение жалбоподателите твърдят, че те попадат най-малкото в приложното поле на разпоредбите на точка Г, параграф 2, първо и второ тире от Известието относно сътрудничеството, които предвиждат намаляване от 10 % до 50 % на глобата, ако от една страна, преди изпращането на изложение на възраженията дадено предприятие предостави на Комисията информация, документи или други доказателства, които допринасят за потвърждаване на съществуването на извършеното нарушение и ако, от друга страна, след като е получило изложението на възраженията, дадено предприятие информира Комисията, че не оспорва съществуването на фактите, на които тя основава обвиненията си.

152    Всъщност документацията, предоставена доброволно от жалбоподателите преди изложението на възраженията, представлявала 74 % от документите, на които се била основала Комисията в изложението на възраженията и 84 % от документите, на които се основала Комисията в Решението. Впрочем Комисията признавала това в точка 216 от изложението на възраженията. Наред с това жалбоподателите приели не само установените от Комисията факти в изложението на възраженията, но също и изводите, които тя направила въз основа на тях.

153    Предвид всички тези обстоятелства жалбоподателите считат, че е трябвало да ползват максималното намаляване от 50 %, предвидено в точка Г от Известието относно сътрудничеството. Впрочем това било в съответствие с практиката на Комисията, състояща се в това да се предоставят съществени намаления на глобата в размер между 30 % и 50 % на предприятия, чието сътрудничество било явно по-непълно и по-тясно от предоставеното от жалбоподателите.

154    Те се позовават по-специално на делото, известно като „Nathan Bricolux“ (Решение 2001/135/ЕО на Комисията от 5 юли 2000 година относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] (преписка COMP.F.1. 36.516 – Nathan-Bricolux) (ОВ L 54, 2001 г., стр. 1), съображение 134), по което Комисията била предоставила намаляване от 40 % на основание на сътрудничество, което не стигало до доброволно предаване на писмени доказателства. Те посочват също и делото „Топлоизолационни тръби“, по което Съдът предоставил на ABB намаляване от 30 % за това, че представило на Комисията сведения относно произхода на картела, които ѝ помогнали при установяването на фактите, свързани с нарушението, и отделно намаляване за това, че не оспорило фактите след изпращането на изложението на възраженията.

155    На последно място, според жалбоподателите доводът на Комисията, че значението на доказателствата било ограничено при липсата на бързо сътрудничество, не можел да бъде приет. Всъщност жалбоподателите вече били санкционирани с увеличение от 25 % на основание на отегчаващи обстоятелства за продължаването на нарушението, така че малко намаляване на глобата поради закъсняло сътрудничество щяло да доведе до двойно вземане предвид в нарушение на принципа non bis in idem. Във всеки случай намаляването на основание на сътрудничеството не зависело от хронологическата поредност на представянето на доказателствата (вж. в този смисъл Решение 2001/418/ЕО на Комисията от 7 юни 2000 година относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] и на член 53 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/36.545/F3 — Аминокиселини) (ОВ L 152, 2001 г., стр. 24) и Решение 2002/742/ЕО на Комисията от 5 декември 2001 година относно процедура за прилагане на член 81 [ЕО] и на член 53 от Споразумението за ЕИП (преписка COMP/E-1/36.604 – Лимонена киселина) (ОВ L 239, 2002 г., стр. 18).

156    Комисията оспорва всички оплаквания, повдигнати от жалбоподателите.

 Съображения на Първоинстанционния съд

157    На първо място, в конкретния случай не следва да се прилага Известието относно сътрудничеството. Всъщност от това известие, чиято цел е да насърчи предприятията да разкриват съществуването на картели, които са особено трудни за откриване, ясно проличава, че то се прилага само в случаите, когато става въпрос за нарушения от хоризонтално естество, като картелите. Това известие визира в точка A, параграф 1, първа алинея хипотезата на „тайни картели за определяне на цени, на квоти за производство или за продажби, за разпределяне на пазари или за забрана на вноса или износа“. [неофициален превод]

158    Доколкото доводите на жалбоподателите трябва да се разбират като искане за прилагане по аналогия на посоченото известие, доколкото визираното в случая нарушение било третирано като картел от гледна точка на санкцията, те пак не могат да бъдат приети. Всъщност, както подчертава Комисията, не съществува връзка между квалификацията на разглежданото нарушение като много сериозно и оценяването на сътрудничеството, което е било оказано по време на административното производство. По същия начин не може да се поддържа, че Комисията е имала задължението да предостави по-голямо намаляване на глобата, доколкото тя е стигнала до извод за съществуването на отегчаващо обстоятелство поради продължаването на нарушението.

159    Следователно жалбоподателите не могат да се позоват на Известието относно сътрудничеството, нито на утвърдените в него правила, за да претендират право да получат по-голямо намаляване на глобата на основание на тяхното сътрудничество.

160    На второ място, що се отнася до преценката за степента на сътрудничеството, оказано от жалбоподателите, важно е да се припомни, че според постоянната съдебна практика в основата на намаляването на глобите на основание на сътрудничество по време на административното производство, е съображението, че такова сътрудничество улеснява задачата на Комисията да установи дадено нарушение (Решение на Първоинстанционния съд от 14 май 1998 г. по дело BPB de Eendracht/Комисия, T‑311/94, Recueil, стр. II‑1129, точка 325 и Решение на Първоинстанционния съд по дело Finnboard/Комисия, T‑338/94, Recueil, стр. II‑1617, точка 363). Поради това, за да бъде основание за намаляване на размера на глобата на основание на сътрудничество, поведението на дадено предприятие трябва да улеснява задачата на Комисията, състояща се в установяването и в наказването на нарушения на общностните правила на конкуренцията (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 и T‑78/00, Recueil, стр. II‑2501, точка 499 и цитираната съдебна практика).

161    Независимо че при преценката на оказаното от участниците в картел сътрудничество Комисията не може да нарушава принципа на равно третиране — въпрос, който ще бъде разгледан по-нататък, тя се ползва с широка свобода на преценка, за да оцени качеството и полезността на оказаното от различните участници в даден картел съдействие (Решение на Съда от 10 май 2007 г. по дело SGL Carbon/Комисия, C‑328/05 P, Сборник, стр. I‑3921, точка 88). Оттук следва, че само явна грешка в преценката може да бъде основание за оспорване.

162    В конкретния случай нищо не позволява да се направи изводът, че Комисията е допуснала явна грешка в преценката, като е предоставила на жалбоподателите намаляване на размера на глобата за сътрудничество от порядъка на 25 %. В частност и по подобие на хипотезите, при които се прилага Известието относно сътрудничеството, фактът, че сътрудничеството надхвърля неоспорването на съществуването на фактите не е определящ, доколкото Комисията разполага с широка свобода на преценка за да прецени нивото на намаляване на глобата, което възнамерява да предостави на това основание.

163    Необходимо е обаче да се разгледа дали Комисията не е нарушила принципа на равно третиране, като е предоставила на John Menzies намаляване на размера на наложената му глоба, доста по-голямо от предоставеното на жалбоподателите намаляване.

 По второто правно основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране и на задължението за мотивиране

 Доводи на страните

164    Най-напред жалбоподателите твърдят, че Комисията е нарушила принципа на равно третиране, като им е предоставила намаляване от 25 % на основание на сътрудничеството срещу 40 % за John Menzies, въпреки че тяхното доброволно сътрудничество предхождало това на John Menzies и било значително по-широко от неговото.

165    В отговор на довода на Комисията, според който писмото от 23 декември 1997 г. било само предложение за сътрудничество, жалбоподателите уточняват, че както в изложението на възраженията (точка 217), така и в Решението (съображение 458), Комисията твърди, че Nintendo е признало нарушението през декември 1997 г. Във всеки случай една страна не трябвало да бъде първата, предоставила доказателства, за да има право на намаляване от 50 % с оглед на точка Г, параграф 2, второ тире от Известието относно сътрудничеството. Процентът намаляване в действителност зависел от стойността на представените доказателства. В това отношение жалбоподателите прилагат към писмената си реплика доказателствата, предоставени на Комисията — доказателства, които сами по себе си давали основание за намаляване най-малко с 50 %.

166    Жалбоподателите считат освен това, че разликата в третирането спрямо John Menzies не е била правилно мотивирана в Решението.

167    Комисията отбелязва, що се отнася до довода на жалбоподателите, според който техният принос предшествал този на John Menzies, че той се основава преди всичко на писмото от 23 декември 1997 г., което те изпратили на Комисията. Това писмо обаче представлявало само предложение за сътрудничество, което се конкретизирало по-късно, по-точно — на 21 януари 1998 г., или след това на John Menzies, на 13 януари 1998 г. Всъщност това писмо не съдържало нито отричане от предходните писмени изявления, нито признаване на нарушението. Наистина в него жалбоподателите признавали нещо, но без да посочват това, за което можело да се отнася и което можело да позволи на Комисията да се основе само на това писмо като доказателство за участието на жалбоподателите в нарушението.

168    Що се отнася до оплакването относно липсата на мотиви, то било неоснователно доколкото Решението уточнявало причините, поради които било предоставено по-малко намаляване на жалбоподателите, а именно по-бързият принос на John Menzies и по-ниската доказателствена стойност на съобщенията на жалбоподателите, датиращи от 21 януари 1998 г. (съображения 455 —460 от Решението).

 Съображения на Първоинстанционния съд

169    От приложимата в случая разпоредба — точка 3, шесто тире от Насоките, следва, че основната сума на наложената на едно предприятие глоба може да бъде намалена, когато то е сътрудничило ефективно в процедурата извън приложното поле на Известието относно сътрудничеството.

170    От съдебната практика следва, че Комисията не може в рамките на преценката на сътрудничеството, оказано от предприятията по време на започнало във връзка със забранен картел административно производство, да нарушава принципа на равно третиране — общ принцип на правото на Общността, който според постоянната съдебна практика е нарушен, когато сходни положения се третират по различен начин или различни положения се третират еднакво, освен ако такова третиране не е обективно обосновано (вж. цитираната съдебна практика в точка 95 по-горе).

171    Преценката на степента на оказаното от предприятията сътрудничество не може да зависи от чисто случайни фактори. Следователно разликата в третирането на разглежданите предприятия трябва да бъде следствие на несходни степени на сътрудничество, по-специално доколкото те са се състояли в предоставянето на различна информация или в предоставянето ѝ на различни стадии в административното производство, или при несходни обстоятелства (вж. Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 95 по-горе, точка 454 и цитираната съдебна практика).

172    Също доколкото предприятията предоставят на Комисията на един и същ стадий в административното производство и при аналогични обстоятелства сходна информация относно фактите, за които са упреквани, степените на оказваното от тях сътрудничество трябва да се считат за сходни, като от това следва, че тези предприятия трябва да бъдат третирани по еднакъв начин, що се отнася до определянето на размера на наложената им глоба (вж. в този смисъл Решение по дело JFE Engineering и др./Комисия, точка 160 по-горе, точки 501 и 573 и цитираната съдебна практика).

173    В конкретния случай Комисията посочва следното относно степента на сътрудничеството на John Menzies в разследването:

–        изявлението на John Menzies от 13 януари 1998 г. е направено спонтанно (съображение 455 от Решението),

–        това изявление допринесло много за доказването на широко сътрудничество между John Menzies и Nintendo с оглед пресичане на паралелния износ (съображение 456, първо изречение от Решението),

–        това изявление съдържало информация за действията спрямо John Menzies, за да осъществи пасивни експортни продажби (съображение 456, второ изречение от Решението).

174    За сметка на това, що се отнася до сътрудничеството, предложено от Nintendo, Комисията изтъква, че:

–        Nintendo било признало фактите на 23 декември 1997 г. (съображения 94 и 458 от Решението),

–        Nintendo предоставило доброволно на Комисията след John Menzies много документи на 21 януари, 1 април и 15 май 1998 г., които „допринесли“ за доказването на нарушението и за подобряване на познаването на фактите, до което Комисията била достигнала въз основа на собственото си разследване и на документите, предадени от John Menzies (съображение 458 и съображение 459, първо изречение от Решението),

–        тези документи „послужили“ също за установяване на участието на няколко предприятия, както и на географския обхват на нарушението (съображение 459, второ изречение от Решението).

175    От тези констатации следва, че Комисията е изложила ясно обстоятелствата, които е взела предвид за намаляването на глобите на основание на сътрудничеството на предприятията, и че задължението за мотивиране е било спазено, що се отнася до прилагането на това смекчаващо обстоятелство.

176    Що се отнася до спазването на принципа на равно третиране, за да се направи извод за съществуването на значителна разлика между степените на сътрудничество, което съответно са оказали предприятията, следва да се сравни оказаното сътрудничество както от хронологична гледна точка, което, първо, налага преглед на стадия, на който е било оказано сътрудничеството, така и от гледна точка на качеството, което, на второ място, води до сравняване на условията, при които предприятията са сътрудничили и присъщата стойност на съобщената от всяко от тях информация въз основа на това сътрудничество (вж. точка 172 по-горе).

177    Впрочем, що се отнася на първо място до стадиите на административното производство, в които съответните предприятия са сътрудничили, в случая не се спори, че ефективното сътрудничество на John Menzies малко предшества това на жалбоподателите. Всъщност спонтанното сътрудничество на John Menzies се проявява в неговото изявление от 13 януари 1998 г., докато сътрудничеството на жалбоподателите започнало на 21 януари 1998 г. При все това фактът, че жалбоподателите са започнали ефективно сътрудничество с Комисията осем дни след John Menzies сам по себе си не оправдава предоставянето на John Menzies на по-голямо намаляване на глобата на основание на сътрудничеството от предоставеното на Nintendo.

178    В това отношение трябва да се припомни, че за да бъде разглеждано като сходно, сътрудничеството на предприятията не трябва непременно да се осъществява в един и същ ден, а на един и същ стадий на процедурата.

179    Не се установява обаче нито от Решението, нито от преписката, че датата на сътрудничеството на John Menzies и датата, на която Комисията е получила информацията от Nintendo, съответстват на различни стадии от разследването на Комисията. Впрочем Комисията е потвърдила в съдебното заседание в отговор на поставен от Първоинстанционния съд въпрос, че информацията относно съществуването на картела, предоставена от Nintendo, е била предадена на същия стадий на административното производство като информацията, предоставена от John Menzies.

180    От гореизложеното следва, че не може да се приеме доводът на Комисията, съгласно който изпратените от Nintendo информация и документи са били с по-малка стойност от изпратените от John Menzies, тъй като са били изпратени по-късно. Следователно нито едно обстоятелство от хронологически порядък не може да се разглежда като определящо за целите на сравнителната преценка на стойността на сътрудничеството (вж. в този смисъл Решение по дело Groupe Danone, точка 96 по-горе, точка 467).

181    Що се отнася, на следващо място, до условията, при които съответните предприятия са сътрудничили с Комисията, от Решението ясно личи, че Nintendo, както и John Menzies, са представили спонтанно документите, послужили да установяване на съществуването и географския обхват на нарушението.

182    Що се отнася, на последно място, до съдържанието на информацията, предоставена съответно от John Menzies и от Nintendo, следва да се отбележи, че според Комисията писмото от 4 април 1996 г., изпратено от NOE до John Menzis, както и отговорът на същото от 11 април 1996 г. „са допринесли много за доказването на широко сътрудничество […] с оглед пресичането на паралелния износ“ (вж. съображение 456 от Решението). [неофициален превод] От преписката обаче е видно, в частност от документа, представен от жалбоподателите в съдебното заседание, по който Комисията е имала възможност да представи становище (вж. точка 28 по-горе), че тези две писма, посочени в съображения 127—131 от Решението, са били представени спонтанно не само от John Menzies, но и от Nintendo.

183    Следователно оказаното от Nintendo сътрудничество в започнатата от Комисията процедура трябва да се разглежда като сходно с оказаното от John Menzies. Поради това Nintendo би трябвало да ползва на това основание същия размер на намаляване на глобата като предоставеното на John Menzies, а именно 40 %, тъй като тези две предприятия са представили съществени документи на един и същ стадий на процедурата.

184    Освен това, що се отнася до въпроса дали жалбоподателите, както те твърдят, е трябвало да ползват процент на намаляване, по-висок от 40 %, трябва да се приеме, както посочва Комисията в съображение 459 от Решението, че другите документи, представени спонтанно от жалбоподателите на 21 януари, 1 април и 15 май 1998 г., не само допринесли за подобряване на познаването на фактите, което тя имала въз основа на собственото си разследване, но „също послужили за установяване на участието на няколко страни, както и на географския обхват на нарушението“. [неофициален превод]

185    В частност от документа, представен от жалбоподателите в съдебното заседание, по който Комисията е имала възможност да изрази становище, е видно, че някои констатации, възпроизведени в Решението в съображения 103—108, 110, 116—119, 122—125, 127—130, 132, 133, 136, 138—150, 152—157, 160, 164 и 167 (свързани със събитията, установени в Обединеното кралство и в Ирландия); в съображения 170—181 (свързани със събитията, установени в Испания); в съображения 182, 184 и 185 (свързани със събитията в Нидерландия); в съображения 187—189 (свързани със събитията във Франция); в съображения 190—197 (свързани със събитията в Белгия и в Люксембург); в съображения 199—201 (свързани със събитията в Германия); в съображения 204 и 206—209 (свързани със събитията в Гърция); в съображения 210, 211 и 213 (свързани със събитията в Португалия); в съображения 214, 215 и 217—219 (свързани със събитията в Италия), и в съображения 223, 224, 226 и 227 (свързани със събитията в Дания, в Норвегия, в Швеция, във Финландия и в Исландия), се основават на информация, предоставена от Nintendo. В това отношение е важно също да се посочи, че Nintendo в качеството си на страна по всички спорни споразумения за дистрибуция е било в състояние да предостави точна информация относно условията и изпълнението на тези споразумения.

186    Следва да се приеме обаче, че въпреки значителния обем предоставена информация тези документи не са били необходими, за да може Комисията да установи съществуването на разглежданите споразумения и съгласувани практики и следователно съществуването на твърдяното нарушение. Всъщност сведенията, предоставени от Nintendo, за разлика от писмата от 4 и 11 април 1996 г., (вж. точка 182 по-горе), сами по себе си не можели да бъдат използвани като главна доказателствена основа на решението за установяване на нарушение на пазара на произвеждани от Nintendo специализирани конзоли за видео игри и на касети, съвместими с тези игрови конзоли. В това отношение е важно да се припомни, че информацията в основата на констатациите, възпроизведени в съображения 103—108, 110, 116—119, 122—125, 127—130, 132, 133, 136, 138—150, 152—157, 160, 164, 167, 170—182, 184, 185, 187—197, 199—201, 204, 206—211, 213—215, 217—219, 223, 224, 226 и 227, е позволила единствено да се уточни кои дистрибутори са участвали в нарушението и какъв е неговият географски обхват.

187    Впрочем от документите по преписката е видно, че известна част от тази информация, а именно тази, която в Решението е в основата на съображения 103 (наличие, продължителност и условия на споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo UK Ltd и Nintendo), 108, 110, 123, 167 (факти относно споразуменията за дистрибуция, сключени между Nintendo и The Games), 170, 171, 176 (наличие, продължителност и условия на споразумението за дистрибуция, сключено между Nintendo España, SA и Nintendo), 182 (условия на официалните споразумения, сключени между Nintendo Netherlands BV и неговите клиенти), 189 (писмо, изпратено от Nintendo France SARL относно опасностите от износ от френската територия), 190, 191, 194, 196 (наличие и условия на споразуменията за дистрибуция в Белгия и в Люксембург), 199 (паралелен износ от Германия), 204 (условия на споразумението, сключено между Itochu Hellas EPE и Nintendo), 210, 211 (условия и продължителност на споразуменията за дистрибуция, сключени между Nintendo и неговите дистрибутори в Португалия), 214, 215 (условия и продължителност на споразуменията за дистрибуция, сключени между Nintendo и неговите дистрибутори в Италия), е била получена от Комисията в отговор на искания за информация, които тя е изпратила до жалбоподателите (вж. по-специално съображения 86—93 от Решението и в частност съображения 86 и 87, които се отнасят до поканата на Комисията за предоставяне на информация по-специално относно дистрибуторите и дъщерните дружества и за съдържанието на официалните споразумения за дистрибуция, сключени между Nintendo и неговите дистрибутори във Франция, Германия, Италия, Обединеното кралство, Гърция и Португалия) — отговори, за които е изключено намаляване на глобата на основание на сътрудничеството, тъй като тези отговори имали за цел да бъдат изпълнени задълженията на жалбоподателите по силата на член 11, параграфи 4 и 5 от Регламент № 17 (вж. в този смисъл Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 95 по-горе, точка 451 и цитираната съдебна практика). Следователно сведенията относно географския обхват на спорния картел и участващите в него дистрибутори не оправдават допълнително намаляване на глобата на основание на ефективното сътрудничество на Nintendo. Всъщност Комисията била в състояние да установи географския обхват на картела и участващите в него дистрибутори дори без информацията, предоставена спонтанно от жалбоподателите.

188    От тези съображения следва, че сътрудничеството на Nintendo не е основание за намаляване на размера на глобата, която му е била наложена с повече от 40 %.

189    С оглед на всичко гореизложено настоящото правно основание трябва да бъде уважено частично и Решението да се измени в съответствие с това, като на жалбоподателите се предостави идентичен процент на намаляване на глобата като процента, предоставен на John Menzies. Конкретните последици от това изменение ще бъдат уточнени по-долу.

 По третото правно основание, изведено от нарушение на правото на защита поради изопачаване на усилията на Nintendo

 Доводи на страните

190    Жалбоподателите смятат, че Комисията е нарушила правото им на защита, като е изменила в ущърб на жалбоподателите преценката си на фактите по делото и/или направените въз основа на тях правни изводи. В това отношение жалбоподателите отбелязват, че в точка 216 от изложението на възраженията Комисията декларирала, че е взела предвид „приноса на жалбоподателите за установяването на съществуването на нарушение“, докато в Решението тя заявява, че предоставените документи са допринесли единствено за потвърждаване на съществуването на нарушението.

191    Комисията иска да бъде отхвърлено настоящото правно основание.

 Съображения на Първоинстанционния съд

192    Необходимо е да се припомни, че чрез жалбата си жалбоподателите целят единствено отмяна или намаляване на наложената им глоба.

193    Поради това настоящото правно основание трябва да бъде обявено за неотносимо, доколкото жалбоподателите не посочват как съществуващата терминологична разлика между изложението на възраженията и Решението относно техния принос за съществуването на нарушението е можела дa повлияе върху размера на наложената им глоба.

194    Във всеки случай член 19, параграф 1 от Регламент № 17 и член 7 от Регламент (ЕО) № 2842/98 на Комисията от 22 декември 1998 година относно изслушването на страни в някои производства по членове [81 ЕО] и [82 ЕО] (ОВ L 354, стр. 18) изрично предвиждат, че когато Комисията възнамерява да наложи глоба, съответните предприятия трябва да имат възможност да представят становищата си по направените от нея възражения. Именно чрез техните становища относно продължителността, тежестта и предвидимостта на антиконкурентния характер на нарушението е гарантирано правото на защита на съответните предприятия пред Комисията, що се отнася до определянето на размера на глобата (Решение на Първоинстанционния съд от 6 октомври 1994 г. по дело Tetra Pak/Комисия, T‑83/91, Recueil, стр. II‑755, точка 235).

195    Поради това настоящото правно основание следва да бъде отхвърлено.

 По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания поради недостатъчното значение, отдадено на изплатените на трети лица компенсации, и поради липсата на каквото и да е вземане предвид програмата за съобразяване

 Доводи на страните

196    Според жалбоподателите Комисията е нарушила принципа на защита на оправданите правни очаквания, от една страна, като не е намалила глобата с размер, който съответства на изплащането на компенсациите, които те са предложили на трети лица, посочени в изложението на възраженията, и от друга страна, като не е взела предвид програмата за съобразяване с правото на конкуренцията, която те са въвели.

197    Що се отнася до компенсациите, изплатени на трети лица, на първо място, жалбоподателите припомнят, че тези компенсации, квалифицирани като„съществени“ в Решението, достигат размер от 375 000 EUR.

198    На второ място, жалбоподателите подчертават, че изплащането на тези компенсации е било предприето едва след като са получили уверение от Комисията по време на срещата на 15 декември 1998 г. че приемането на тези мерки ще бъде взето предвид при изчисляването на размера на глобата. В това отношение жалбоподателите уточняват, че се пораждат оправдани правни очаквания, когато високопоставено длъжностно лице на Комисията, натоварено от последната с определена преписка, даде конкретни уверения в рамките на официално разследване, като то знае, че предприятието, обект на разследването, ще се основе на тези уверения, за да извърши значителни разходи.

199    На трето място, Комисията признала, че изплащането на компенсации на трети лица представлявало „смекчаващо обстоятелство“ по смисъла на Насоките (съображения 421—464 от Решението). Тя обаче не предоставила на жалбоподателите никакво намаляване в икономическия смисъл на думата, тъй като глобата била намалена само с 300 000 EUR.

200    На последно място, третирането на жалбоподателите от страна на Комисията нямало да насърчи други предприятия да изплащат доброволно такива компенсации в бъдеще.

201    Комисията оспорва всички тези доводи.

 Съображения на Първоинстанционния съд

202    С това правно основание жалбоподателите искат да внушат, че обратно на уверенията, предоставени им от Комисията по време на срещата на 15 декември 1998 г., Комисията не е взела предвид или не е взела в достатъчна степен предвид, от една страна, компенсациите, които те са предложили на третите лица, и от друга страна, програмата за спазване на законодателството, която те са въвели за техните служители.

203    В това отношение трябва да се припомни, че правото на позоваване на принципа на защита на оправданите правни очаквания се предоставя на всяко лице в положение, при което администрацията на Общността е породила у него основателни надежди. Никой не може да се позове на нарушение на този принцип, когато липсват конкретни уверения, предоставени му от администрацията (вж. Решение на Първоинстанционния съд от 9 юли 2003 г. по дело Cheil Jedang/Комисия, T‑220/00, Recueil, стр. II‑2473, точка 33 и цитираната съдебна практика).

204    Що се отнася, на първо място, до компенсациите, предложени от Nintendo на увредените трети лица, трябва да се припомни, че Комисията е решила да намали наложената на NOE и на NCL глоба с 300 000 EUR, за да вземе предвид компенсациите, които те предложили на третите лица, посочени в изложението на възраженията като претърпели финансова вреда от неправомерното поведение (вж. съображения 440 и 441 от Решението).

205    От преписката е видно, че общият размер на плащанията на третите лица е 375 000 EUR.

206    Обратно на това, което поддържат жалбоподателите обаче, Комисията никога не им е предоставяла уверения, че всички посочени плащания щели да бъдат приспаднати от размера на наложената им глоба.

207    Всъщност, както следва от протокола от срещата на 15 декември 1998 г., представителят на Комисията просто е посочил, че изплащането на компенсации на третите лица „би имало значение за изчисляването на глобата“. Тази декларация не може в никакъв случай да се квалифицира като конкретно и безусловно уверение, че всички посочени компенсации щели да бъдат приспаднати от окончателния размер на глобата.

208    Във всеки случай, за да могат да породят оправдани правни очаквания, предоставените уверения трябва да изхождат от оправомощени и достоверни източници (вж. в този смисъл относно декларация от компетентния в областта на конкуренцията генерален директор, Решение на Първоинстанционния съд от 29 април 2004 г. по дело Tokai Carbon и др./Комисия, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01—T‑246/01, T‑251/01 и T‑252/01, Recueil, стр. II‑1181, точки 152 и 153). Като се вземе предвид, че правомощия за приемане на решения за налагане на глоба има Комисията като колегиален орган, длъжностно лице от Комисията по никакъв начин не е могло да предостави на Nintendo по време на неофициална среща с негови представители конкретни уверения, изхождащи от оправомощен и достоверен източник, що се отнася до приспадането на предложените на третите лица компенсации от окончателния размер на глобата.

209    Следователно оплакването, изведено от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания от гледна точка на вземането предвид, при определянето на окончателния размер на глобата, на компенсациите, предложени от Nintendo на третите лица, не може да бъде прието.

210    Тези съображения важат и по отношение на вземането предвид на програмата за спазване на общностното право на конкуренцията, въведена от Nintendo.

211    Във всеки случай Комисията изобщо не е била длъжна да вземе предвид въвеждането на програмата за съобразяване, която, ако се предположи, че може да бъде разглеждана като форма на сътрудничество, е била създадена от предприятието по негова собствена инициатива, а не вследствие на конкретни уверения, предоставени от Комисията.

212    Ето защо настоящото правно основание не може да бъде прието.

6.     По определянето на окончателния размер на глобата

213    Както следва от точки 169—189 по-горе, необходимо е Решението да бъде изменено, доколкото то приема намаляване от едва 25 % на основание на сътрудничеството, оказано от жалбоподателите.

214    В останалата част изложените в Решението съображения на Комисията, както и приложеният в случая метод на изчисляване на глобите, остават непроменени.

215    Следователно окончателният размер на глобата се изчислява както следва: основната сума на глобата (113,85 милиона евро) се увеличава със 75 % на основание, от една страна, на ролята на Nintendo на водач на картела (50 %), и от друга страна, на продължаването на нарушението (25 %), т.е. размер от 199,2375 милиона евро. Този размер се намалява с 40 % на основание на сътрудничеството и със сума от 300 000 EUR поради компенсациите, предложени от жалбоподателите на третите лица, което води до общ размер от 119,2425 милиона евро.

 По съдебните разноски

216    По смисъла на член 87, параграф 2 от Процедурния правилник Първоинстанционният съд може да разпредели съдебните разноски или да реши всяка страна да понесе направените от нея съдебни разноски, ако всяка от страните е загубила по едно или няколко от предявените основания. При конкретните обстоятелства всяка страна следва да понесе направените от нея съдебни разноски.

По изложените съображения

ПЪРВОИНСТАНЦИОННИЯТ СЪД (осми състав)

реши:

1)      Определя размера на глобата, наложена на Nintendo Co., Ltd и на Nintendo of Europe GmbH на 119,2425 милиона евро.

2)      Отхвърля жалбата в останалата ѝ част.

3)      Всяка страна понася направените от нея съдебни разноски.

Martins Ribeiro

Papasavvas

Wahl

Постановено в открито съдебно заседание в Люксембург на 30 април 2009 година.

Съдържание

Обстоятелства, предхождащи спора

1.  Съответните предприятия

2.  Административно производство

Разследване относно сектора на видео игрите (преписка IV/35.587 PO Video Games)

Допълнително разследване специално относно дистрибуторската система на Nintendo (преписка IV/35.706 PO Nintendo Distribution)

Разследване, последвало жалбата, подадена от Omega Electro BV (преписка IV/36.321 Omega — Nintendo)

3.  Спорното решение

Производство и искания на страните

От правна страна

1.  По определянето на предварителния начален размер на наложената на жалбоподателите глоба

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

2.  По увеличението на предварителния начален размер на наложената на жалбоподателите глоба с оглед гарантирането на достатъчен възпиращ ефект

По първото правно основание, изведено от явна грешка при прилагане на правото, от нарушение на принципите на пропорционалност и non bis in idem, както и на правото на защита, и от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По второто правно основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране и на задължението за мотивиране, както и от неправилно прилагане на изложената в Насоките методология

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

3.  По увеличението на началния размер на глобата поради продължителността на нарушението

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

4.  По увеличението на основната сума на наложената на жалбоподателите глоба на основание на отегчаващи обстоятелства

По отчитането на ролята на водач и на подбудител на картела

По първото правно основание, изведено от явна грешка в преценката и от грешка при прилагане на правото при отреждане на жалбоподателите на роля на водач и на подбудител на нарушението

–  Доводи на страните

–  Съображения на Първоинстанционния съд

По второто правно основание, изведено от несъответствие с предходната практика по приемане на решения от Комисията и от нарушение на принципа на недопускане на дискриминация, както и на задължението за мотивиране

–  Доводи на страните

–  Съображения на Първоинстанционния съд

По увеличение на размера на глобата, наложена на жалбоподателите за продължаване на нарушението

5.  По намаляването на размера на глобата, предоставено на жалбоподателите на основание на смекчаващи обстоятелства

По първото правно основание, изведено от грешка при прилагане на правото и от явна грешка в преценката поради отказа на Комисията да приложи Известието относно сътрудничеството

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По второто правно основание, изведено от нарушение на принципа на равно третиране и на задължението за мотивиране

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По третото правно основание, изведено от нарушение на правото на защита поради изопачаване на усилията на Nintendo

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

По четвъртото правно основание, изведено от нарушение на принципа на защита на оправданите правни очаквания поради недостатъчното значение, отдадено на изплатените на трети лица компенсации, и поради липсата на каквото и да е вземане предвид програмата за съобразяване

Доводи на страните

Съображения на Първоинстанционния съд

6.  По определянето на окончателния размер на глобата

По съдебните разноски

* Език на производството: английски.

1 – Поверителни данни, които са заличени.

Full & Egal Universal Law Academy