EUR-Lex -  62003TJ0442 - DA

Sag T-442/03

SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

»Statsstøtte – foranstaltninger truffet af Den Portugisiske Republik til fordel for den offentlige radio- og tv-virksomhed RTP til finansiering af dens public service-opgave – beslutning, der fastslår, at visse foranstaltninger ikke udgør statsstøtte, og at de øvrige er forenelige med fællesmarkedet – kvalifikation af statsstøtte – forenelighed med fællesmarkedet – pligten til en omhyggelig og upartisk undersøgelse«

Sammendrag af dom

1.      Statsstøtte – begreb – foranstaltningens selektive karakter

(Art. 87, stk. 1, EF)

2.      Statsstøtte – begreb – støtte ydet af en offentlig virksomhed

(Art. 87, stk. 1, EF)

3.      Konkurrence – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – anvendelse af udbudsprocedure, der ikke er nødvendig ved overdragelsen af en sådan opgave til en virksomhed

(Art. 86, stk. 2, EF; Amsterdamprotokollen)

4.      Konkurrence – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – definition på tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – medlemsstaternes skøn

(Art. 86, stk. 2, EF)

5.      Konkurrence – virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse – public service-operatørens overholdelse af de kvalitetsnormer, der defineres i public service-mandatet – medlemsstatens eksklusive kompetence

(Art. 86, stk. 2, EF)

6.      Statsstøtte – administrativ procedure – Kommissionens forpligtelser – omhyggelig og upartisk undersøgelse

(Art. 88, stk. 2, EF)

1.       En statslig foranstaltning opfylder ikke betingelsen om selektivitet, hvis den – selv om den tildeler en særlig kategori af erhvervsdrivende en fordel – ikke fraviger den almindelige anvendelse af en ordning, men derimod integreres heri og dermed udgør en foranstaltning, der er uløseligt forbundet med denne ordning, eller endog når forskelsbehandlingen affødt af foranstaltningen kan begrundes med karakteren eller opbygningen af ordningen.

Hvad angår en national lov, der fritager offentlige virksomheder, når de omdannes til aktieselskaber, for den oprettelse for notar, der normalt er fornøden, er Kommissionen forpligtet til at undersøge, om fritagelsen for de notarialgebyrer, der følger af denne dispensation, på trods af dens selektive karakter, ikke udgør statsstøtte med den begrundelse, at anvendelsen af loven, der giver mulighed for denne dispensation, ikke har til formål at fritage offentlige virksomheder for udgifter, men er en del af det almindelige nationale juridiske system.

(jf. præmis 64-67)

2.      Betingelsen for at kvalificere fordele som statsstøtte ifølge artikel 87, stk. 1, EF er for det første, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og for det andet, at de kan tilregnes staten. Kravet om, at foranstaltningen skal tilregnes staten, kan ikke udledes af den blotte omstændighed, at den pågældende foranstaltning er truffet af en offentlig virksomhed. Selv om staten nemlig er i stand til at kontrollere en offentlig virksomhed og udøve en dominerende indflydelse på dennes transaktioner, er der ikke uden videre formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. Det er således nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af foranstaltningen.

I den forbindelse kan en støtteforanstaltning, der er truffet af en offentlig virksomhed, tilregnes staten på grundlag af en helhed af omstændigheder, såsom navnlig, om den er integreret i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status – det være sig, om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber – udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller enhver anden omstændighed, som i det konkrete tilfælde indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som derimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser.

(jf. præmis 93-95, 98 og 99)

3.      Det følger hverken af ordlyden af artikel 86, stk. 2, EF eller af retspraksis om bestemmelsen, at en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse alene kan tildeles en operatør efter afholdelse af en udbudsprocedure.

Selv om det er korrekt, at public service-radio- og tv-virksomhed anses for en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse og ikke for en ikke-økonomisk tjenesteydelse, må det imidlertid bemærkes, at denne kvalifikation snarere kan forklares ved den virkning, som public service-radio- og tv-virksomhed har, de facto, på den i øvrigt konkurrenceprægede og erhvervsmæssige radio- og tv-sektor, end ved en påstået erhvervsmæssig dimension ved public service-radio- og tv-virksomhed. Som det tydeligt fremgår af Amsterdamprotokollen om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne, hænger offentlig public service-radio- og tv-virksomhed »direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund«.

Dette særkende ved public service-radio- og tv-virksomhed ligger i øvrigt til grund for den frihed, som Amsterdamprotokollen indrømmer medlemsstaterne ved tildeling af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse vedrørende radio- og tv-virksomhed. Den redegør for og begrunder den omstændighed, at der ikke kan stilles krav om, at en medlemsstat iværksætter en udbudsprocedure forud for tildelingen af en sådan tjenesteydelse, i hvert fald når den beslutter sig for selv at varetage denne public service via, som i det foreliggende tilfælde, et offentligt selskab.

(jf. præmis 145, 153 og 154)

4.      Medlemsstaterne har en stor skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af det, de anser for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. Kommissionen kan således kun stille spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl.

Fællesskabsretten er desuden på ingen måde til hinder for, at en medlemsstat definerer tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed i brede vendinger som omfattende sending af bredtspektrede programmer. Der kan ikke rejses tvivl om denne mulighed ved den omstændighed, at public service-operatøren desuden udøver kommercielle aktiviteter, navnlig salg af reklametid. Hvis der rejstes tvivl om en sådan mulighed, ville det nemlig være ensbetydende med, at man gør selve definitionen af tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse med hensyn til radio- og tv-virksomhed afhængig af dens finansieringsmetode. En tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse defineres, hypotetisk, i forhold til den almindelige interesse, som den har til formål at opfylde, og ikke i forhold til de midler, der sikrer leveringen.

(jf. præmis 195 og 201-203)

5.      Det er alene medlemsstaten, der er i stand til at bedømme public service-operatørens overholdelse af de kvalitetsnormer, der defineres i public service-mandatet. Kommissionen bør i princippet begrænse sig til at konstatere tilstedeværelsen af en kontrolmekanisme med hensyn til overholdelsen af den pågældende radio- og tv-virksomheds mandat forestået af et uafhængigt organ. Det er alene, hvis de informationer, der tilsendes Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen, indeholder alvorlige holdepunkter for, at kontrolmekanismen på trods af dennes eksistens ikke anvendes, at Kommissionen kan undersøge realiteten af gennemførelsen, samtidig med at den sikrer sig, at den ikke går ud over denne undersøgelse, og særlig at den ikke sætter sig i medlemsstatens sted ved den konkrete bedømmelse af overholdelsen af de kvalitative kriterier.

(jf. præmis 212-214)

6.      Inden for rammerne af proceduren for kontrol med statsstøtte har andre interesserede parter end den berørte medlemsstat kun ret til at blive inddraget i den administrative procedure i det omfang, det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder. I denne sammenhæng har en berørt part, der indgiver en anmodning til Kommissionen om, at denne institution udøver sine beføjelser med henblik på fra medlemsstaten at få fremlagt visse oplysninger, ingen ret til at forlange, at Kommissionen tager denne anmodning til følge. Det er Kommissionen, som det i givet fald tilkommer at vurdere formålstjenligheden af anmodningen med henblik på at gennemføre en kontrol af de pågældende foranstaltninger. Ved denne vurdering kan Kommissionen tage hensyn til oplysninger, som den allerede råder over. Den begrænsede karakter af retten til at deltage og til at opnå information, der gælder for andre berørte parter end medlemsstaten, er imidlertid på ingen måde i strid med Kommissionens pligt til inden for området for statsstøtte at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse. Kommissionen kan, selv om den råder over en skønsmargen, således ikke, når henses til dens pligt til en omhyggelig og upartisk undersøgelse, undlade at anmode om fremlæggelse af oplysninger, der vil kunne bekræfte eller afkræfte eksistensen af andre oplysninger med relevans for undersøgelsen af den omhandlede foranstaltning, men hvis pålidelighed ikke kan anses for at være tilstrækkeligt godtgjort.

(jf. præmis 222-225)

RETTENS DOM (Femte Afdeling)

26. juni 2008 (*)

»Statsstøtte – foranstaltninger truffet af Den Portugisiske Republik til fordel for den offentlige radio- og tv-virksomhed RTP til finansiering af dens public service-opgave – beslutning, der fastslår, at visse foranstaltninger ikke udgør statsstøtte, og at de øvrige er forenelige med fællesmarkedet – kvalifikation af statsstøtte – forenelighed med fællesmarkedet – pligten til en omhyggelig og upartisk undersøgelse«

I sag T-442/03,

SIC – Sociedade Independente de Comunicação, SA, Carnaxide (Portugal), ved avocats C. Botelho Moniz, E. Maia Cadete og M. Rosado da Fonseca,

sagsøger,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber, først ved M. Balta og F. Florindo Gijón, derefter ved M. Niejahr, J. Buendía Sierra og G. Braga da Cruz, og endelig ved B. Martenczuk og Braga da Cruz, som befuldmægtigede,

sagsøgt,

angående en påstand om annullation af Kommissionens beslutning 2005/406/EF af 15. oktober 2003 om ad hoc-foranstaltninger iværksat af Portugal til fordel for RTP (EUT 2005 L 142, s. 1), for så vidt som den fastslår, at visse af disse foranstaltninger ikke udgør statsstøtte, og at de øvrige er forenelige med fællesmarkedet,

har

DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS

(Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, M. Vilaras (refererende dommer), og dommerne E. Martins Ribeiro og K. Jürimäe,

justitssekretær: ekspeditionssekretær J. Palacio González,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 22. november 2007,

afsagt følgende

Dom

 Retsforskrifter

1        Artikel 16 EF bestemmer:

»Med forbehold af artikel 73 [EF], 86 [EF] og 87 [EF] og i betragtning af den plads, som tjenesteydelser af almen økonomisk interesse indtager i Unionens fælles værdinormer, og den rolle, som de spiller med henblik på at fremme social og territorial samhørighed, sørger Fællesskabet og medlemsstaterne inden for deres respektive kompetenceområde og inden for rammerne af denne traktats anvendelsesområde for, at sådanne tjenester ydes på grundlag af principper og vilkår, der gør det muligt for dem at opfylde deres opgaver.«

2        Artikel 86, stk. 2, EF bestemmer:

»Virksomheder, der har fået overdraget at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse, eller som har karakter af fiskale monopoler, er underkastet denne traktats bestemmelser, navnlig konkurrencereglerne, i det omfang anvendelsen af disse bestemmelser ikke retligt eller faktisk hindrer opfyldelsen af de særlige opgaver, som er betroet dem. Udviklingen af samhandelen må ikke påvirkes i et sådant omfang, at det strider mod Fællesskabets interesse.«

3        Artikel 87, stk. 1, EF bestemmer:

»Bortset fra de i denne traktat hjemlede undtagelser er statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med fællesmarkedet i det omfang, den påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.«

4        Protokollen om offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne (EFT 1997 C 340, s. 109, herefter »Amsterdamprotokollen«), indført ved Amsterdamtraktaten som bilag til EF-traktaten, bestemmer:

»[Medlemsstaterne], som tager i betragtning, at offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme,

er blevet enige om følgende fortolkende bestemmelser, der knyttes som bilag til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab:

Traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab griber ikke ind i medlemsstaternes beføjelse til at finansiere public service-radio- og tv-virksomhed, for så vidt finansieringen ydes til radio- og fjernsynsforetagender, så disse kan opfylde deres public service-opgaver som pålagt dem, defineret og tilrettelagt af de enkelte medlemsstater, og denne finansiering ikke ændrer handels- og konkurrencevilkårene i Fællesskabet i et omfang, der strider mod de fælles interesser, idet der tages hensyn til opfyldelsen af disse public service-opgaver.«

5        Den 15. november 2001 offentliggjorde Kommissionen en meddelelse om anvendelse af statsstøttereglerne på public service-radio- og tv-virksomhed (EFT C 320, s. 5, herefter »meddelelsen om radio- og tv-virksomhed«), i hvilken Kommissionen fastsatte de principper, som den ville følge ved anvendelsen af artikel 87 EF og af artikel 86, stk. 2, EF på offentlig finansiering af public service-radio- og tv-virksomhed (meddelelsens punkt 4).

 Sagens faktiske omstændigheder

6        RTP – Radiotelevisão Portuguesa SA, er et offentligt ejet aktieselskab, der har til opgave at udøve public service-tv-virksomhed i Portugal i henhold til kontrakter med overskriften »koncessionskontrakter om public service-tv-virksomhed«, der blev indgået den 17. marts 1993 og en 31. december 1996 (herefter under ét »public service-aftalerne«).

7        Sagsøgeren, SIC – Sociedade Independente de Comunicacão SA, er et kommercielt tv-selskab, der driver en af de vigtigste private tv-kanaler i portugisisk tv.

8        Sagsøgeren indbragte tre klager for Kommissionen henholdsvis den 30. juli 1993 og den 12. februar 1994 (NN 133/B/01), den 16. oktober 1996 (NN 85/B/2001) og den 18. juni 1997 (NN 94/B/99), i hvilke sagsøgeren gjorde Kommissionen opmærksom på, at Den Portugisiske Republik til fordel for RTP havde gennemført en række ad hoc-foranstaltninger og udbetalt årlige kompensationsbetalinger, der måtte kvalificeres som en med fællesmarkedet uforenelig statsstøtte.

9        Den 3. marts 1997 anlagde sagsøgeren for Retten et annullationssøgsmål registreret under sagsnummer T-46/97 til prøvelse af en kommissionsbeslutning af 7. november 1996 truffet uden forudgående formel undersøgelsesprocedure i henhold til EF-traktatens artikel 93, stk. 2 (nu artikel 88, stk. 2, EF) vedrørende en procedure efter artikel 88 EF angående finansiering af offentlige tv-kanaler, samt til prøvelse af en beslutning, der angiveligt skulle være indeholdt i en skrivelse fra Kommissionen af 20. december 1996. I denne beslutning og i denne skrivelse fastslog Kommissionen, at visse af de i klagerne anførte foranstaltninger ikke udgjorde statsstøtte, mens der i relation til andre af disse foranstaltninger blev anmodet om oplysninger hos de portugisiske myndigheder.

10      I dommen af 10. maj 2000, SIC mod Kommissionen (sag T-46/97, Sml. II, s. 2125), annullerede Retten beslutningen af 7. november 1996 efter at have konstateret, at eksistensen af betydelige vanskeligheder efter en af Kommissionen foretaget indledende undersøgelse, der varede betydeligt længere, end hvad der normalt er fornødent, begrundede en indledning af en formel undersøgelsesprocedure (dommens præmis 105-109). Retten afviste derimod sagen, for så vidt som den vedrørte skrivelsen af 20. december 1996, da denne skrivelse ikke indeholdt en beslutning (dommens præmis 49).

11      Som følge af denne dom fremsendte sagsøgeren ved tre skrivelser af 26. juli 2001 tre opfordringer til Kommissionen til at handle i forhold til de respektive tre klager og til at indlede en formel undersøgelsesprocedure vedrørende de foranstaltninger, der var omfattet af klagerne.

12      Disse opfordringer til at handle blev efterfulgt af to passivitetssøgsmål, anlagt af sagsøgeren ved Retten den 6. december 2001 og registreret under sagsnumrene T-297/01 og T-298/01. Ved disse søgsmål fandtes det som følge af Kommissionens initiativ af 7. november 2001 og dennes stillingtagen af 13. november 2001 og 30. september 2003 (præmis 13 og 14 nedenfor) ufornødent at træffe afgørelse (Rettens dom af 19.2.2004, forenede sager T-297/01 og T-298/01, SIC mod Kommissionen, Sml. II, s. 743).

13      Ved skrivelse af 7. november 2001 opfordrede Kommissionen i relation til de årlige kompensationsbetalinger nævnt i præmis 8 ovenfor Den Portugisiske Republik til i henhold til artikel 10, stk. 3, i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel [88] (EFT L 83, s. 1) at fremlægge oplysninger, der kunne gøre det muligt for Kommissionen at fastslå karakteren af ny støtte eller eksisterende støtte i forbindelse med disse betalinger. Ved skrivelse af 30. september 2003 anmodede Kommissionen i henhold til artikel 17, stk. 2, i forordning nr. 659/1999 herefter Den Portugisiske Republik om at fremsætte sine bemærkninger og indledte dermed første trin af undersøgelsen af, om disse foranstaltninger udgjorde eksisterende støtteforanstaltninger. Disse årlige kompensationsbetalinger og den procedure, der er indledt i forhold til disse ved beslutningen af 30. september 2003, er ikke genstand for denne sag.

14      Ved skrivelse af 13. november 2001 underrettede Kommissionen Den Portugisiske Republik om sin beslutning om at indlede en formel undersøgelsesprocedure i henhold til artikel 88, stk. 2, EF vedrørende en række af de ad hoc-foranstaltninger, der blev truffet af Den Portugisiske Republik til fordel for RTP mellem 1992 og 1998. Der er tale om følgende foranstaltninger:

–        fritagelse for betaling af gebyrer og omkostninger knyttet til registrering af RTP’s stiftelsesdokument for et beløb af 33 mio. portugisiske escudos (PTE) (herefter »afgiftsfritagelserne«)

–        betalingsfaciliteter, indrømmet RTP af selskabet Portugal Telecom, med hensyn til afgifter for brug af tv-nettet (herefter »betalingsfaciliteter for afgifter«)

–        forlig mellem socialsikringsmyndigheden og RTP om omlægning af RTP’s gæld til denne myndighed og dennes afkald på at inddrive morarenter

–        forhøjelse af RTP’s kapital med 5,4 mia. PTE i 1993 som kompensation for RTP’s salg af tv-net

–        obligationsudstedelse i 1994 for et beløb af 5 mia. PTE, som der skal være stillet sikkerhed for af Den Portugisiske Republik (herefter »obligationsudstedelsen«)

–        protokol aftalt i 1996 mellem RTP og det portugisiske kulturministerium om støtte til filmproduktion

–        omstruktureringsplan for perioden 1996-2000

–        Den Portugisiske Republiks forhøjelse af RTP’s kapital mellem 1994 og 1997 til 52,2 mia. PTE

–        lån ydet af Den Portugisiske Republik til RTP i 1997 og 1998 på 20 mia. PTE.

15      Beslutningen om indledning af en formel undesøgelsesprocedure blev offentliggjort i De Europæiske Fællesskabers Tidende (EFT 2002 C 85, s. 9) og meddelt sagsøgeren ved skrivelse af 8. januar 2002. I denne beslutning opfordrede Kommissionen de berørte parter til at fremsætte deres bemærkninger.

16      Ved skrivelser af 8. februar 2002 registreret under nr. 1543.003.CA.001 og 9. maj 2002, registreret under nr. 1543.003.OB.00, fremsendte sagsøgeren sine bemærkninger til Kommissionen.

17      I disse bemærkninger opfordrede sagsøgeren Kommissionen til at anmode de portugisiske myndigheder om at fremlægge RTP’s eksterne revisionsrapporter, nævnt i artikel 19 i servicekontrakten fra 1993 og i artikel 25 i servicekontrakten fra 1996 (herefter de »kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter«) Sagsøgeren anmodede om at kunne udtale sig om indholdet af disse rapporter.

18      Kommissionen besvarede ikke sagsøgerens anmodning herom.

19      I marts 2003 og derefter indledte sagsøgeren med henblik på at opnå fremlæggelse af de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter eller en angivelse af, at de ikke eksisterede, på nationalt plan adskillige sager, først for Ministro de Estado, finansministeren, ministeren med ansvar for RTP’s bestyrelse og mod RTP’s bestyrelsesformand, herefter for den portugisiske kommission for aktindsigt i offentlige dokumenter, og til sidst for Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (forvaltningsdomstolen for Lissabon-distriktet).

20      Ved skrivelse af 16. maj 2003 genfremsatte sagsøgeren sin anmodning til Kommissionen om, at denne skulle kræve de portugisiske myndigheders fremlæggelse af de konstraktmæssige, eksterne revisionsrapporter.

21      Ved skrivelse af 19. juni 2003 afslog Kommissionen denne anmodning.

22      Ved skrivelse til Kommissionen af 4. august 2003 kritiserede sagsøgeren Kommissionens holdning.

23      Ved beslutning 2005/406/EF af 15. oktober 2003 om ad hoc-foranstaltninger iværksat af Portugal til fordel for RTP (EUT 2005 L 142, s. 1, herefter »den anfægtede beslutning«), besluttede Kommissionen, at visse af ad hoc-foranstaltningerne udgjorde statsstøtte, der var forenelige med fællesmarkedet (artikel 1 i den anfægtede beslutning), hvorimod de øvrige ad hoc-foranstaltninger ikke udgjorde statsstøtte (artikel 2 i den anfægtede beslutning).

24      Ved skrivelse af 4. december 2003 og som følge af en dom afsagt af Tribunal Administravo de Circulo de Lisboa den 16. oktober fremsendte de portugisiske myndigheder til sagsøgeren en af de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter, der blev udfærdiget i 2001 af et revisionsfirma, og som vedrørte regnskabsåret 1998. De portugisiske myndigheder informerede i relation til de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter for årene 1993-1997 sagsøgeren om, at »eftersom ministeren med ansvar for bestyrelsen ikke havde disse oplysninger, var det ikke muligt for denne at udstede attest, da eksistensen af disse rapporter eller manglen på samme ikke med sikkerhed kunne fastslås«.

25      Ved skrivelse af 11. december 2003 meddelte Kommissionen sagsøgeren den anfægtede beslutning.

 Retsforhandlinger og parternes påstande

26      Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. december 2003 har sagsøgeren anlagt dette søgsmål.

27      Sammensætningen af Rettens afdelinger blev fra og med den 13. september 2004 ændret, og den refererende dommer blev som formand tilknyttet Rettens Femte Afdeling, hvortil denne sag følgelig henvistes.

28      Som bilag til replikken fremlagde sagsøgeren en revisionsrapport vedrørende RTP, nr. 08/2002 af 6. juni 2002, udarbejdet af Tribunal de Contas (Revisionsretten, Portugal) (herefter »Tribunal de Contas-rapporten«). Herudover anmodede sagsøgeren i henhold til artikel 65, litra b), i Rettens procesreglement Retten om, at den skulle anmode Kommissionen om at fremlægge de detaljerede oplysninger, som de portugisiske myndigheder ifølge svarskriftet havde fremsendt til denne institution.

29      Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

–        Den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, for så vidt som de nødvendige kriterier for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF ikke er opfyldt.

–        Den anfægtede beslutnings artikel 2 annulleres, for så vidt som den fastslår, at afgiftsfritagelsen, betalingsfaciliteterne med hensyn til afgifter og obligationsudstedelsen i 1994 ikke udgør statsstøtte.

–        Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

30      Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

–        Frifindelse.

–        Sagsøgeren tilpligtes at betale sagens omkostninger.

 Retlige bemærkninger

31      Denne sag drejer sig – ud over fremførelse af fire anbringender, for det første om tilsidesættelse af pligten til at handle med omhu og upartisk, for det andet om faktiske fejl og tilsidesættelse af begrundelsespligten, for det tredje om en retlig fejl, idet visse foranstaltninger ikke er blevet kvalificeret som statsstøtte, og for det fjerde om retlige fejl med hensyn til anvendelsesbetingelserne for artikel 86, stk. 2, EF – i alt væsentligt om to overordnede indsigelser, der knytter sig til de to artikler i den anfægtede beslutnings dispositive del og til det tredje og fjerde anbringende til støtte for annullationspåstanden.

32      Den første overordnede indsigelse, der knytter sig til det tredje anbringende til støtte for annullationspåstanden, angår Kommissionens konklusion i den anfægtede beslutnings artikel 2, i henhold til hvilken visse af Den Portugisiske Republik vedtagne foranstaltninger ikke udgør statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF.

33      Den anden overordnede indsigelse, der knytter sig til det fjerde anbringende til støtte for annullationspåstanden, angår Kommissionens konklusion, hvorefter andre foranstaltninger, der ubestrideligt udgør statsstøtte i henhold til artikel 87, stk. 1, EF, kan fritages efter artikel 86, stk. 2, EF (den anfægtede beslutnings artikel 1).

34      Særligt i forbindelse med den anden indsigelse har sagsøgeren i det første anbringende samt i visse dele af det andet anbringende påberåbt sig Kommissionens tilsidesættelse af pligten til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse.

35      Først behandles den første overordnede indsigelse, og derefter behandles det tredje anbringende til støtte for annullationspåstanden.

 Det tredje anbringende om en retlig fejl som følge af, at visse foranstaltninger ikke er blevet anset for at udgøre statsstøtte

 Første led om, at afgiftsfritagelserne ikke er blevet anset for at udgøre statsstøtte

–       Parternes argumenter

36      Ifølge sagsøgeren har den foranstaltning, der er fastsat i artikel 11, stk. 1, i Lei nr. 21/92, transforma a Radiotelevisão Portuguesa, E.P., em sociedade anónima, af 14. august 1992 (portugisisk lov nr. 21/92 om omdannelse af Radiotelevisão Portuguesa, E.P., til et aktieselskab (Diário da República I, serie I-A, nr. 187, af 14.8.1992, herefter »lov nr. 21/92«), og som hjemler officiel registrering, der ikke sker for notar, af omdannelsen af RTP til et aktieselskab, tildelt RTP en fordel, som de øvrige erhvervsdrivende på markedet ikke er blevet tildelt. Fordelen blev nemlig tildelt ved, at RTP fritoges for betaling af registreringsafgifter og honorarer knyttet til omdannelsen. Denne fritagelse beløb sig til 33 mio. PTE.

37      Herudover bestemmer artikel 11, stk. 2, i lov nr. 21/92 ligeledes uden begrænsninger, at RTP for enhver indførelse, registrering eller notering for enhver registermyndighed, offentlig forvaltning eller ethvert offentligt organ indrømmes en fritagelse for betaling af enhver afgift og ethvert honorar.

38      Disse statslige bestemmelser, der tildeler den modtagende virksomhed fordele, og som er af selektiv karakter, da de alene finder anvendelse på den offentlige virksomhed, udgør statsstøtte, i modsætning til hvad Kommissionen har fastslået i den anfægtede beslutning (den anfægtede beslutnings betragtning 125 ff.).

39      Almindelige retsgrundsætninger og den samlede opbygning af det gældende retssystem i Portugal ses ikke at kunne retfærdiggøre, som Kommissionen synes at hævde det, indrømmelser af sådanne privilegier til RTP.

40      Kommissionen har svaret ved at henvise til sin argumentation i betragtning 125 ff til den anfægtede beslutning.

41      Den bemærker, at omdannelsen af RTP til et aktieselskab ikke var en nødvendig foranstaltning, og at den ej heller kunne anses for en fordel. Den havde alene til formål at tilnærme den offentlige virksomheds drift til private virksomheders drift.

42      Den tilføjer, at selv hvis sagsøgerens standpunkt var gyldigt, og RTP skulle bære alle notarial- og registreringsgebyrer forbundet med vedtægtsændringen, ville omkostningerne herved skulle bæres af Den Portugisiske Republik selv, uden at denne »støtte« ville skulle anses for ulovlig, eftersom den er nødvendig for oprettelsen af virksomheden og således er direkte forbundet med opfyldelsen af RTP’s public service-opgave.

–       Rettens bemærkninger

43      I henhold til fast retspraksis skal samtlige betingelser i artikel 87, stk. 1, EF være opfyldt, for at der er tale om statsstøtte (Domstolens dom af 21.3.1990, sag C-142/87, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 959, præmis 25, af 14.9.1994, forenede sager C-278/92 – C-280/92, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4103, præmis 20, og af 16.5.2002, sag C-482/99, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4397, præmis 68).

44      Princippet om forbud mod statsstøtte i artikel 87, stk. 1, EF omfatter følgende betingelser. For det første skal der være tale om statsstøtte eller støtte, som ydes ved hjælp af statsmidler. For det andet skal den give modtageren en fordel. For det tredje skal denne støtte kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det fjerde skal den fordreje eller true med at fordreje konkurrencevilkårene.

45      Den første af disse betingelser vedrørende tildeling af statsmidler giver ikke anledning til diskussion i den foreliggende sag. Det er ubestridt, at den er opfyldt.

46      Sagsøgerens argumenter vedrører den anden af disse betingelser. Skattefritagelserne har på selektiv vis givet og vil fortsat give RTP en økonomisk fordel, som de øvrige private virksomheder ikke indrømmes.

47      Retten konstaterer, at sagsøgeren i det væsentlige sondrer mellem to fordele.

48      For det første er RTP blevet indrømmet en ikke-tilbagevendende fordel, der består i en fritagelse for registreringsgebyrer og honorarer i forbindelse med dens omdannelse til et aktieselskab.

49      For det andet er RTP blevet indrømmet en permanent fordel, der består i en fritagelse for ethvert gebyr og honorar, uden begrænsninger, for enhver indførelse, registrering eller notering for enhver offentlig myndighed.

50      Først skal den ikke-tilbagevendende fordel, som RTP ifølge sagsøgeren er blevet indrømmet, undersøges.

51      Denne fordel omfatter i realiteten to dele: Dels har RTP været fritaget for den oprettelse for notar, der normalt er fornøden, og følgelig for de notarialsalærer (ligeledes benævnt »notarialgebyrer«), der knytter sig dertil. Dels har RTP været fritaget for registreringsgebyrer samt for de hertil knyttede offentliggørelsesgebyrer, eftersom registreringsformaliteterne vedrørende omdannelsen af RTP til et aktieselskab skete uden videre, og da offentliggørelsesformaliteterne ifølge Kommissionen var unødvendige som følge af offentliggørelsen i Diário da República af lov nr. 21/92 (præmis 36 ovenfor).

52      I den anfægtede beslutning gør Kommissionen i relation til den ikke-tilbagevendende fordels to led gældende, at artikel 11, stk. 1, i lov nr. 21/92, på grundlag af hvilken RTP blev indrømmet fritagelse for notarial- og registreringsgebyrerne, ikke tildeler RTP en specifik fordel. Denne bestemmelse gentager blot, at Lei no 84/88 transformacão das empresas públicas em sociedades anónimas af 20. juli 1988 (portugisisk lov nr. 84/88 om omdannelse af offentlige virksomheder til aktieselskaber) (Diário da República I, serie I, nr. 166, af 20.7.1988, herefter »lov nr. 84/88«) kan anvendes på RTP’s særlige tilfælde, hvorefter offentlige virksomheder gennem et lovdekret kan omdannes til aktieselskaber, hvormed lovdekretet om omdannelsen godkender aktieselskabets vedtægter og udgør tilstrækkeligt bevis for opfyldelsen af alle registreringskrav (den anfægtede beslutnings betragtning 127). Forskelsbehandling af offentlige virksomheder, hvis juridiske form ændres til et aktieselskab, bunder i systemets interne logik og giver dem ikke en specifik fordel, da de forhold, der danner grundlag for gebyrerne, ikke er til stede (den anfægtede beslutnings betragtning 128).

53      Inden Kommissionens begrundelse undersøges, skal de relevante bestemmelser i den portugisiske lovgivning nævnes:

54      Artikel 1 i lov nr. 84/88 bestemmer:

»Offentlige virksomheder […] kan ved lovdekret omdannes til aktieselskaber, der ejes af eller overvejende ejes af staten i overensstemmelse med forfatningen og med nærværende lov.«

55      Artikel 3, stk. 3, i lov nr. 84/88 bestemmer, at »[lovdekretet, der gennemfører denne omdannelse] træder i stedet for ethvert fornødent registreringsdokument«.

56      Artikel 11, stk. 1 og 2, i lov nr. 21/92, bestemmer:

»1. Vedtægterne for RTP SA, der er knyttet som bilag til denne lov, godkendes hermed og behøver ingen oprettelse for notar, og registrering af vedtægter sker automatisk på grundlag af offentliggørelse i Diário da República uden erlæggelse af afgifter eller gebyrer.

2. Enhver akt om indførelse, registrering eller notering for enhver registermyndighed, forvaltning eller ethvert offentligt organ, navnlig aktieselskabsregistret, tinglysningsmyndigheder og motorkontorer, gennemføres ved en anmodning underskrevet af to af selskabets bestyrelsesmedlemmer og fritages for afgifter og gebyrer.«

57      Først bemærkes, at det både fremgår af overskriften til lov nr. 84/88 (jf. præmis 52 ovenfor) og af samme lovs artikel 1 (jf. præmis 54 ovenfor), at loven ikke indfører en generel foranstaltning, der finder anvendelse på alle erhvervsdrivende. Loven finder alene anvendelse på offentlige virksomheder, der omdannes til aktieselskaber. Private virksomheder er således ikke omfattet.

58      I øvrigt gør sagsøgeren i stævningen gældende, at en privat virksomhed, der er undergivet markedsvilkår, ikke indrømmes de samme fordele, som RTP er blevet tildelt, når den overgår til en anden juridisk status.

59      Hvad angår Kommissionen – selv om den i beslutningens betragtning 125 anerkender, at det påhviler den »at afgøre, om foranstaltningen […] specifikt anvendes på RTP (og, subsidiært, kun på offentlige virksomheder) og ikke på private virksomheder« – giver den intet svar på dette spørgsmål senere i den anfægtede beslutning i det mindste hvad angår den ikke-tilbagevendende fordel.

60      Betragtning 126-129 til den anfægtede beslutning rejser således på ingen måde tvivl om konstateringen i præmis 57, hvorefter bestemmelserne i lov nr. 84/88 alene finder anvendelse på offentlige virksomheder.

61      Betragtning 126 til den anfægtede beslutning anfører ganske vist, at RTP ikke er omfattet af en generel fritagelse for registreringsgebyrer. Dette rejser imidlertid ikke tvivl om den omstændighed, at denne fritagelse, selv om den ikke er generel, i henhold til lov nr. 84/88 ikke indrømmes alle virksomheder, men alene offentlige virksomheder.

62      Hvad angår betragtning 127 til den anfægtede beslutning – selv om den blot fastslår, at artikel 11 i lov nr. 21/92 blot bekræfter, at lov nr. 84/88 kan anvendes på RTP, og at lov nr. 21/92 følgelig ikke tildeler RTP en specifik fordel, men alene lader systemet i den generelle lov nr. 84/88 finde anvendelse, forholder det sig, atter, ikke desto mindre således, at dette system alene er »generelt« i forhold til offentlige virksomheder. Det finder ikke anvendelse på øvrige erhvervsdrivende. Der er således i henhold til de gældende regler på området for statsstøtte tale om en fordel, der specifikt tildeles visse virksomheder.

63      I betragtning 128 til den anfægtede beslutning anfører Kommissionen imidlertid, at »[f]orskelsbehandling af offentlige virksomheder, hvis juridiske form ændres til et aktieselskab, bunder i systemets interne logik og giver dem ikke en specifik fordel, da de forhold, der danner grundlag for gebyrerne, ikke er til stede«.

64      Det er korrekt, at en statslig foranstaltning ikke opfylder betingelsen om selektivitet, hvis den, selv om den tildeler en fordel til en særlig kategori af erhvervsdrivende, ikke fraviger den almindelige anvendelse af ordningen, men tværtimod integreres heri og dermed udgør en foranstaltning, der er uløseligt forbundet med denne, eller endog når forskelsbehandlingen affødt af foranstaltningen berettiges af karakteren eller opbygningen af ordningen (jf. generaladvokat Tizzanos forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 3.3.2005, sag C-172/03, Heiser, Sml. I, s. 1627, på s. 1631, punkt 47, generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 13.3.2001, sag C-379/98, PreussenElektra, Sml. I, s. 2099, på s. 2103, punkt 130, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 29.4.2004, sag C-159/01, Nederlandene mod Kommissionen, Sml. I, s. 4461, på s. 4463, punkt 36 og 37, Rettens dom af 29.9.2000, sag T-55/99, CETM mod Kommissionen, Sml. II, s. 3207, præmis 52 og den deri nævnte retspraksis, og af 1.7.2004, sag T-308/00, Salzgitter mod Kommissionen, Sml. II, s. 1933, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

65      Hvis det imidlertid i givet fald skal konkluderes, at fritagelsen for notarialgebyrer, første led af den ikke-tilbagevendende fordel, ikke udgør statsstøtte, men berettiges af karakteren og opbygningen af det system, som den er et led i, er det ikke tilstrækkeligt at fastslå, som Kommissionen har gjort det, at som følge af loven om omdannelse af offentlige virksomheder til aktieselskaber er den omstændighed, der udløser notarialgebyrerne ikke til stede. En sådan konstatering var nemlig udtryk for en åbenlys kendsgerning.

66      Det spørgsmål, som Kommissionen skulle undersøge, var, om det var begrundet i den portugisiske retsordens logik, at omdannelse af offentlige virksomheder til aktieselskaber skete ved lov, eller om anvendelsen af en lov i relation til sådanne foranstaltninger udgjorde en undtagelse, der i realiteten, begrundet i de heraf følgende virkninger (oprettelse for notar unødvendigt og følgelig fritagelse for de dertil knyttede omkostninger), havde til formål at tildele de offentlige virksomheder en fordel i forhold til andre virksomheder.

67      Retten er således af den opfattelse, at Kommissionen ikke – idet den ikke på trods af dets selektive karakter har undersøgt spørgsmålet, om fritagelsen for notarialgebyrerne udgør statsstøtte med den begrundelse, at den pågældende lov ikke har til formål at fritage offentlige virksomheder for udgifter, men er en del af det almindelige portugisiske juridiske system – har begrundet sin konklusion, hvorefter fritagelse for notarialgebyrer ikke udgør statsstøtte.

68      For så vidt angår det andet led af den ikke-tilbagevendende fordel, dvs. fritagelsen for registreringsgebyrer og offentliggørelsesomkostninger vedrørende omdannelsen af RTP til et aktieselskab, bemærker Retten, at Kommissionen i betragtning 129 til den anfægtede beslutning gør gældende, at det samme ræsonnement, som fremføres i beslutningens betragtning 128, må finde anvendelse. Den tilføjer, at som følge af offentliggørelsen af lov nr. 21/92 (der som bilag indeholder RTP’s vedtægter) i Diário da República, var det overflødigt at pålægge RTP offentliggørelseskravene efter almindelig gældende ret. Offentliggørelsen i Diário da República har samme retsvirkning som en registrering.

69      Selv om det antages, at disse påstande vedrørende retsvirkningerne af en offentliggørelse i Diário da República er korrekte – hvilket i øvrigt er tvivlsomt, idet ordlyden af den portugisiske lov (nævnt i præmis 55 ovenfor) tværtimod antyder, at registreringsformaliteterne forbliver nødvendige, selv om omdannelsen af RTP til et aktieselskab er sket ved en lovmæssig forskrift – forholder det sig ikke desto mindre således, at det spørgsmål, endnu en gang, der skal besvares, er, om det bunder i den portugisiske retsordens logik, at omdannelsen af RTP til et aktieselskab ikke sker på den for private virksomheder normalt foreskrevne måde, dvs. ved notarialakt (med alle de heraf følgende sædvanlige retsvirkninger i relation til registreringsformaliteter og offentliggørelse), men ved lov.

70      Da Kommissionen ikke har besvaret dette spørgsmål i den anfægtede beslutning, må det konkluderes, at ligesom med fritagelsen for notarialgebyrer har institutionen ikke på tilstrækkelig vis godtgjort, at fritagelsen for gebyrer for registrering og offentliggørelse forbundet med omdannelsen af RTP til et aktieselskab ikke tildelte RTP en særlig fordel og således ikke udgjorde statsstøtte.

71      Hvad dernæst angår den permanente fordel, der blev indrømmet RTP, har sagsøgeren gjort gældende, at RTP uden begrænsninger fritoges for ethvert gebyr og salær for enhver indførelse, registrering eller notering for enhver myndighed.

72      Kommissionen har i svarskriftet anført, at artikel 11, stk. 2, i lov nr. 21/92 (jf. præmis 56 ovenfor) alene fastslår, at en bestemmelse, der finder generel anvendelse, kan anvendes på RTP, artikel 1 i Decreto-Lei nr. 404/90 (Diário da República I, serie I, nr. 293 af 21.12.1990, herefter »lovdekret nr. 404/90) om godkendelse af fritagelsesordningen for overførelsgebyrer (»regime de isencão de sisa«) med hensyn til virksomheder, der samarbejder eller fusioneres (se ligeledes den anfægtede beslutnings betragtning 130).

73      Desuden bestrider Kommissionen, at fritagelsen indrømmet i medfør af artikel 11, stk. 2, i lov nr. 21/92 er »generel« i betydningen tidsmæssigt vedvarende. Den gør gældende, at RTP ved adskillige lejligheder har betalt notarial- og registreringsgebyrer som følge af ændringer efter omdannelsen til et aktieselskab (jf. ligeledes den anfægtede beslutnings betragtning 126).

74      Retten bemærker, at Kommissionen med sit argument i det væsentlige gør gældende, at artikel 11, stk. 2, i lov nr. 21/92 alene er udtryk for en general norms anvendelse på et konkret tilfælde, og at betingelsen om specificitet, der indeholdes i artikel 87, stk. 1, EF, i relation til, om der er tale om statsstøtte, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde.

75      Kommissionens argument er ikke overbevisende, hvis man henholder sig til ordlyden af lovdekret nr. 404/90, hvis artikel 1 og 2 bestemmer:

»Artikel 1

Selskaber, som inden den 31. december 1993 samarbejder eller fusionerer, kan fritages for skat på nødvendig overførsel af anlægsaktiver i forbindelse med fusionen eller samarbejdet, samt for gebyrer og andre retsafgifter, som ellers skulle erlægges for sådanne akter.

Artikel 2

1. I dette lovdekret forstås ved fusionshandling:

a)      en fusion mellem to eller flere selvstændige virksomheder og/eller selskaber til et nyt aktie- eller anpartsselskab, der samler de pågældende virksomheder eller selskabers samlede formue

b)      indlemmelse af en virksomhed ved en overførelse til fordel for denne af hele eller en del af en anden virksomheds formue, også selv om sidstnævnte virksomhed ikke opløses.

2. I dette lovdekret forstås ved samarbejdshandling:

a)      oprettelse af supplerende grupper af virksomheder i overensstemmelse med gældende lovgivning med henblik på ydelse af fælles tjenester, fælles indkøb og salg eller samarbejde herom, produktionsmæssige specialiseringer eller rationaliseringer, markedsundersøgelser, salgsfremstød, erhvervelse og overdragelse af anvendt teknisk eller organisationsmæssig viden, udvikling af teknikker eller af nye produkter, uddannelse og videreudvikling af personale, gennemførelse af arbejder eller af særlige tjenester og af ethvert andet fælles formål med relevant karakter

b)      oprettelse af selvstændige juridiske enheder uden økonomisk gevinst for øje ved sammenslutninger af offentlige virksomheder, offentligt ejede eller delvist ejede selskaber, privatretlige selskaber eller virksomheder med det formål på deres respektive områder at opretholde en teknisk assistance-ydelse, at iværksætte et informationssystem, at fremme standardisering og kvaliteten af produkterne og teknologien for produktionsprocesserne samt på overordnet vis at undersøge sektorens udviklingsperspektiver.

76      Dette lovdekret, der i virkeligheden er en retsregel, der finder generel anvendelse, forekommer på ingen måde at kunne dække den foreliggende sag, som vedrører omdannelse af en offentligretlig virksomhed til et aktieselskab. Den vedrører fusion eller samarbejde mellem to eller flere virksomheder. Under retsmødet forklarede sagsøgeren i øvrigt som svar på et spørgsmål fra Retten og uden for alvor at blive modsagt af Kommissionen, at lovdekretet på ingen måde kunne finde anvendelse i det foreliggende tilfælde.

77      Det fremgår således ikke, at en privat virksomhed, der begrænser sig til at ændre sin selskabsretlige status, kan påberåbe sig denne retsakt med henblik på at opnå fritagelse for gebyrer og retsafgifter forbundet med denne omdannelse. Det følger heraf, at den anfægtede beslutning i betragtning 130 ikke på tilstrækkelig vis godtgør, at den fritagelse, der er indført ved artikel 11, stk. 2, i lov nr. 21/92, alene er en specifikt på RTP anvendt generel regel.

78      Retten skal som i tilfældet med den enkeltstående fordel atter konstatere, at Kommissionen ikke på tilstrækkelig vis har godtgjort, at den pågældende foranstaltning ikke tildelte RTP en særlig fordel, og at den således ikke udgjorde statsstøtte.

79      Hvad angår Kommissionens argument om fritagelsens ikke-permanente karakter (jf. præmis 73 ovenfor) er det formentlig begrundet, men det ændrer ikke ved, at fritagelsens generelle karakter ikke på tilstrækkelig vis kan anses for godtgjort, og at det således ikke var muligt at konkludere, at denne fritagelse ikke udgjorde statsstøtte.

80      Kommissionen har i svarskriftet anført et argument om, at selv om Retten skulle være af den opfattelse, at RTP skulle betale de notarialgebyrer, registreringsgebyrer samt udgifter til offentliggørelse, der skal betales af private virksomheder, ville de deraf følgende udgifter blive afholdt af staten selv, uden at denne »støtte« ville skulle anses for ulovlig, eftersom de ville være nødvendige for oprettelsen af virksomheden og således være direkte forbundet med udførelsen af public service-opgaven.

81      Hvis Kommissionens anbringende om, at omdannelsen af RTP til et aktieselskab skete, fordi den portugisiske regering anså den nødvendig for, at RTP kunne udføre sin public service-opgave på tilfredsstillende vis, er rigtig, er det logisk – for så vidt som der for omdannelsen kræves oprettelse for notar samt almindelige formaliteters opfyldelse, og denne omdannelse ikke i sig selv er fordelagtig for RTP – at de udgifter, der knytter sig hertil, fuldt ud afholdes af staten.

82      Kommissionens påstand, der ikke er indeholdt i den anfægtede beslutning, dokumenteres dog ikke på nogen måde. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at den portugisiske regering har omdannet RTP til et aktieselskab af andre grunde end for at sikre en tilfredsstillende udførelse af public service-opgaven. Kommissionen selv har i svarskriftet vurderet, at denne omdannelse ikke var nødvendig.

83      Under disse omstændigheder må Kommissionens sidste argument forkastes.

84      På baggrund af samtlige ovenfor anførte betragtninger er Retten af den opfattelse, at første led af dette anbringende vedrørende fritagelse for afgifter er retligt begrundet og følgelig må tiltrædes.

 Andet led om, at betalingsfaciliteterne for afgifter ikke er blevet anset for statsstøtte

–       Parternes argumenter

85      Sagsøgeren har gjort gældende, at i henhold til artikel 13, stk. 1, litra f), i Lei nr. 58/90 regime da actividade de televisão, af 7. september 1990 (portugisisk lov nr. 58/90 om tv-virksomhed) (Diário da República, serie I, nr. 207, af 7.9.1990, herefter »lov nr. 58/90«) udgør en privat virksomheds forsinkelse med betaling af gebyret til Portugal Telecom en grund til opsigelse af licensen. Dette strider på grund af den strenge sanktion imod den velvilje, som RTP er blevet mødt med. Dette modsiger Kommissionens argument om, at der ikke er forskel på de gebyrer, der er blevet pålagt RTP og de private virksomheder af Portugal Telecom, for så vidt som det afgørende forhold er grænsen for en rimelig frist for betalingsanmodning. Accepten fra Portugal Telecom, i hvilket selskab Den Portugisiske Republik var hovedaktionær fra 1991-1997, om, at RTP kunne foretage forsinkede gebyrbetalinger, udgjorde således statsstøtte. At Portugal Telecom som påstået ikke har undladt at opkræve sine tilgodehavender og forlange morarenter, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at rejse tvivl om denne bedømmelse.

86      I replikken har sagsøgeren bemærket, at Den Portugisiske Republik har haft kontrollen over Portugal Telecom i det mindste indtil 1997, og at de aftaler, der blev indgået mellem Portugal Telecom og RTP, vedrører marts 1996 og december 1997. RTP har været konkurs i teknisk forstand.

87      Kommissionen hævder at have undersøgt dette punkt, men sagsøgeren har konstateret, at den anfægtede beslutning ikke giver svar på de spørgsmål, der blev stillet af denne under den administrative procedure, og som vedrører datoen for den eventuelle betaling af gælden til Portugal Telecom, beløbene vedrørende de faktisk betalte morarenter samt beløbene vedrørende RTP’s gæld til Portugal Telecom på dagen for anmodningen.

88      Den omstændighed, at Autoridade Nacional de Comunicacões (den nationale portugisiske myndighed for kommunikation, herefter »Anacom«), der administrerer håndhævelsen af prissætningsregler vedrørende tv-net, i 2003 besluttede at nedsætte beløbet for de gebyrer, der betaltes af tv-virksomhederne til Portugal Telecom i 2002, er ikke relevant i relation til undersøgelsen af perioden 1992-1998.

89      Kommissionen bestrider dog sagsøgerens påstand om, at Den Portugisiske Republik havde noget at gøre med Portugal Telecoms accept af forsinkelse med betalinger og således med indrømmelsen af de angivelige betalingsbetingelser, der ikke blev indrømmet RTP’s konkurrenter.

90      Kommissionen har ikke a priori udelukket inddragelsen af statsmidler. Da den imidlertid ikke kunne konstatere indicier for de portugisiske myndigheders faktiske deltagelse i vedtagelsen af aftaler om accept af betalingshenstand, kunne den ikke konkludere, at der var tale om inddragelse af sådanne ressourcer i henhold til artikel 87 EF.

91      Desuden har Portugal Telecoms adfærd før og efter dens privatisering i 1997 ikke ændret sig. Portugal Telecom er efter sin privatisering fortsat med at indgå aftaler med RTP, i hvilke man accepterede betalingshenstand med hensyn til RTP’s gebyrer. Den væsentligste årsag til disse aftaler er en strid om beløbet for det årlige gebyr, der relaterer sig til det indbyrdes afhængighedsforhold mellem de to virksomheder. Denne omstændighed understregedes i øvrigt ved en af Anacom i 2003 vedtaget afgørelse, hvorefter Portugal Telecom skulle nedsætte sine takster betydeligt. Dette viser, at Portugal Telecoms adfærd over for RTP har været den samme som en privat kreditors adfærd.

92      I duplikken har Kommissionen anført, at dens henvisning til Anacoms afgørelse af 2003 alene er begrundet i den omstændighed, at denne afgørelse betoner, at den væsentligste grund til indgåelsen af aftalerne mellem RTP og Portugal Telecom synes at have været en strid om beløbet for det årlige gebyr, og at dette udgjorde et yderligere indicium for, at Portugal Telecoms adfærd var som en privat kreditors adfærd ville have været i en tilsvarende situation.

–       Rettens bemærkninger

93      Betingelsen for at kvalificere fordele som støtte ifølge artikel 87, stk. 1, EF er for det første, at disse ydes direkte eller indirekte ved hjælp af statsmidler, og for det andet, at de kan tilregnes staten (Domstolens dom i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis, dom af 22.5.2003, sag 355/00, Freskot, Sml. I, s. 5263, præmis 81, og af 15.7.2004, sag C-345/02, Pearl m.fl., Sml. I, s. 7139, præmis 35, generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse i forbindelse med Domstolens dom af 3.7.2003, sag C-457/00, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 6931, på s. 6934, punkt 67 og 69, Rettens dom af 6.3.2003, forenede sager T-228/99 og T-233/99, Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, Sml. II, s. 435, præmis 179, og af 5.4.2006, sag T-351/02, Bahn mod Kommissionen, Sml. II, s. 1047, præmis 101).

94      Ifølge retspraksis kan kravet om, at foranstaltningen skal tilregnes staten, ikke udledes af den blotte omstændighed, at den pågældende foranstaltning er truffet af en offentlig virksomhed (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 51 og 57).

95      Selv om staten nemlig er i stand til at kontrollere en offentlig virksomhed og udøve en dominerende indflydelse på dennes transaktioner, er der ikke uden videre formodning for, at den faktisk udøver denne kontrol i et konkret tilfælde. En offentlig virksomhed kan handle mere eller mindre uafhængigt alt efter graden af den autonomi, staten giver den. Den omstændighed, at en offentlig virksomhed er undergivet statslig kontrol, er derfor ikke i sig selv tilstrækkelig til at tilregne staten de af den trufne foranstaltninger. Det er også nødvendigt at undersøge, om de offentlige myndigheder på den ene eller den anden måde må anses for at være impliceret i vedtagelsen af disse foranstaltninger (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 52).

96      Der kan i så henseende ikke stilles krav om bevis for, at de offentlige myndigheder konkret ved en præcis anvisning har tilskyndet en offentlig virksomhed til at træffe de pågældende støtteforanstaltninger. For det første er der nemlig på grund af de tætte forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder en reel risiko for, at der via disse tildeles statsstøtte, som er lidet gennemskuelige og i strid med traktatens regler om statsstøtte (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 53).

97      For det andet er det normalt meget vanskeligt for tredjemand, netop på grund af de privilegerede forbindelser mellem staten og de offentlige virksomheder, at påvise i et konkret tilfælde, at en offentlig virksomhed har truffet støtteforanstaltninger efter anvisning fra offentlige myndigheder (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 54).

98      Af disse grunde, som udtrykt af Domstolen i præmis 55 i dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, må det antages, at en støtteforanstaltning, som er truffet af en offentlig virksomhed, efter omstændighederne kan tilregnes staten på grundlag af en bedømmelse af sagens omstændigheder som helhed og den sammenhæng, hvori foranstaltningen er truffet. Hvad dette spørgsmål angår har Domstolen eksempelvis taget hensyn til, at det pågældende organ ikke kunne træffe den anfægtede beslutning uden at tage hensyn til kravene fra de offentlige myndigheder (jf. bl.a. Domstolens dom af 2.2.1988, forenede sager 67/85, 68/85 og 70/85, Van der Kooy m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 219, præmis 37), eller at de offentlige virksomheder, gennem hvilke støtten var ydet, var forpligtet til, ud over de organisatoriske forhold, hvorved de offentlige virksomheder var knyttet til staten, at tage hensyn til direktiverne fra et tværministerielt udvalg (jf. Domstolens domme af 21.3.1991, sag C-303/88, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1433, præmis 11 og 12, og sag C-305/89, Italien mod Kommissionen, Sml. I, s. 1603, præmis 13 og 14).

99      Desuden kan også andre omstændigheder i givet fald have betydning for, om en stat kan tilregnes en støtteforanstaltning, der er truffet af en offentlig virksomhed, nemlig navnlig om denne er integreret i den offentlige forvaltning, karakteren af dens aktiviteter, og om disse udøves på markedet under normale konkurrencevilkår med deltagelse fra private erhvervsdrivende, virksomhedens juridiske status – det være sig, om den henhører under den offentlige ret eller privatrettens regler for selskaber – udstrækningen af de offentlige myndigheders kontrol med administrationen af virksomheden eller enhver anden omstændighed, som i det konkrete tilfælde indicerer, at de offentlige myndigheder er impliceret deri, eller som derimod sandsynliggør, at de ikke er impliceret i vedtagelsen af en foranstaltning, når endvidere henses til dennes rækkevidde, indhold eller hermed forbundne betingelser (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 56).

100    Den omstændighed alene, at en offentlig virksomhed er oprettet i form af et privatretligt kapitalselskab, kan dog ikke, selv om denne selskabsform giver den en vis autonomi, udelukke, at en støtteforanstaltning, der træffes af et sådant selskab, kan tilregnes staten. Den omstændighed, at en sådan virksomhed er undergivet kontrol, og at der som følge heraf i praksis består en reel mulighed for at udøve en dominerende indflydelse, indebærer, at det på forhånd ikke er udelukket at tilregne staten en foranstaltning truffet af en sådan virksomhed, og der følgelig ikke kan udelukkes at være en risiko for omgåelse af traktatens regler om statsstøtte, selv om den offentlige virksomheds juridiske form i sig selv er relevant som et blandt flere indicier for, om staten i et konkret tilfælde er impliceret eller ej (dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 43, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis).

101    I det foreliggende tilfælde har Kommissionen imidlertid vurderet, efter at have bemærket, at i det mindste forud for medio 1997 kunne Den Portugisiske Republik kontrollere Portugal Telecom (den anfægtede beslutnings betragtning 109), at intet tydede på, at de portugisiske offentlige myndigheder havde været impliceret i vedtagelserne om betalingshenstand (den anfægtede beslutnings betragtning 116).

102    Kommissionen har i den sammenhæng bemærket, at forskrifterne om takster og de af Portugal Telecom udbudte ydelser ikke sondrede mellem de private tv-operatører og den offentlige tv-virksomhed, og at Portugal Telecom ikke har nogen forsyningspligt med hensyn til radiospredningsydelser over for RTP (den anfægtede beslutnings betragtning 111).

103    Den har bemærket, at Portugal Telecom, et privatretligt aktieselskab, ikke var integreret strukturelt i den offentlige forvaltning (den anfægtede beslutnings betragtning 113).

104    Kommissionen har som svar på et spørgsmål, den stillede, konstateret, at de portugisiske myndigheder udtrykkeligt påpegede, at de ikke hverken direkte eller indirekte tog del i indrømmelsen af betalingshenstanden med gebyret. Desuden blev der heller ikke fremlagt bevis fra tredjemands side for en sådan indgriben (den anfægtede beslutnings betragtning 114).

105    Endelig har Kommissionen for det første gjort gældende, at Portugal Telecoms adfærd ikke ændredes i perioden efter medio 1997, idet man fortsatte med at indgå aftaler med RTP om henstand med betaling, og for det andet præciseret, at den væsentligste årsag til disse aftaler var en tvist om niveauet for denne afgift. Dette blev bekræftet ved Anacoms afgørelse af 2003 (den anfægtede beslutnings betragtning 115).

106    Retten bemærker, at den kritik, som sagsøgeren har fremsat mod Kommissionens argumenter og oplysninger i den anfægtede beslutning, er begrænset.

107    Hvad angår sagsøgerens argument om, at Portugal Telecom blev kontrolleret af Den Portugisiske Republik, da denne var hovedaktionær, er der ganske vist tale om et ubestridt faktum i tvisten, men henset til ovennævnte retspraksis, er det ikke tilstrækkeligt til at kunne fastslå, at den omstridte foranstaltning kan tilregnes staten.

108    Sagsøgeren har gjort gældende, at loven strider imod lighedsprincippet mellem de private operatører og den offentlige virksomhed i relation til den sanktion, der er knyttet til en forsinkelse med betaling af afgiften. Alene de private operatører fik opsagt deres licens i tilfælde af forsinkelse med betalingen.

109    Retten konstaterer, at selv om det, som sagsøgeren gør gældende, alene er de private operatører, der omfattes af artikel 13, stk. 1, litra f), i lov nr. 58/90, kan denne omstændighed ikke medføre, at Den Portugisiske Republik har været impliceret i indrømmelsen over for RTP af henstand med betaling af afgifter. Kommissionen gør, uden at dette bestrides af sagsøgeren, i den forbindelse gældende, at Portugal Telecom under alle omstændigheder ikke var forpligtet til at levere en radio- og tv-tjeneste til RTP inden for rammerne af en generel service-forpligtelse. Med andre ord var der, selv om loven formelt kun foreskriver opsigelse af licens i tilfælde af forsinkelse med betaling i relation til private operatører, intet til hinder for, at Portugal Telecom kunne ophøre med eller suspendere levering af ydelser til RTP i en tilsvarende situation.

110    Retten konstaterer endelig, at sagsøgeren ikke har bestridt Kommissionens vurdering, hvorefter henstanden med betalingen hovedsageligt skyldtes en tvist mellem RTP og Portugal Telecom om niveauet for afgiften. Sagsøgeren kan således højst gøre gældende, at Anacoms afgørelse af 2003 er uden relevans i det foreliggende tilfælde. Denne indsigelse, der i øvrigt ikke rejser tvivl om Kommissionens bedømmelse, er imidlertid ikke relevant. Der er nemlig intet til hinder for, at Kommissionen nævner denne afgørelse fra 2003 som kriterium, ganske vist af svag vægt, men dog relevant, til støtte for sin vurdering, hvorefter det var en tvist om prissætning mellem RTP og Portugal Telecom, der lå til grund for betalingshenstanden med hensyn til afgifter.

111    Hvad angår sagsøgerens argument om den påståede omstændighed, at det ikke i sig selv er tilstrækkeligt til ikke at kvalificere foranstaltningerne som statsstøtte, at Portugal Telecom hverken har givet afkald på tilbagebetalingen af gælden eller morarenterne, må det konstateres, at det ikke vedrører spørgsmålet, om den omstridte foranstaltning kunne tilskrives staten, men højest spørgsmålet, om der er anvendt statslige ressourcer. Dette spørgsmål er imidlertid ikke til diskussion, for så vidt som Kommissionen i den anfægtede beslutnings betragtning 107 i det væsentlige besluttede at fastslå, at der kunne være tale om anvendelse af statsmidler.

112    Hvad endelig angår sagsøgerens henvisning til den omstændighed, at RTP var konkurs i teknisk forstand, en henvisning, der kan forstås således, at det alene var som følge af en påvirkning fra Den Portugisiske Republik, at Portugal Telecom indrømmede RTP henstand med betalingen af afgiften, tjener denne imidlertid ikke i sig selv til at afvise Kommissionens påstand om, at det er en tvist mellem RTP og Portugal Telecom om prissætning, der begrunder henstanden med afgiftsbetalingerne.

113    På denne baggrund finder Retten, at sagsøgeren ikke har formået at rejse tvivl om Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, hvorefter der ikke findes holdepunkter for at antage, at henstanden med betaling af afgifter kunne tilskrives Den Portugisiske Republik.

114    Dette led af anbringendet må således forkastes.

 Tredje led om, at obligationsudstedelsen i 1994 ikke er blevet anset for statsstøtte

–       Parternes argumenter

115    Sagsøgeren bestrider, at Kommissionens vurdering, hvorefter informationsprospektet om obligationsudstedelsen i 1994 skulle indeholde oplysninger om, at RTP garanterede tilbagebetalingen af lånene med sine egne indtægter, giver institutionen mulighed for at konkludere, at der ikke var tale om statsstøtte.

116    Det fremgår af den anfægtede beslutning, at RTP’s finansielle situation var stærkt forringet i 1994. Det er alene fordi den samlede selskabskapital var ejet af staten – og fordi man således kunne forledes til at antage, at staten ikke ville tillade virksomheden at gå konkurs – at obligationsudstedelsen i 1994 blev accepteret af markedet. Denne omstændighed skulle have været taget i betragtning ved vurderingen af den pågældende foranstaltning.

117    I replikken nævner sagsøgeren Tribunal de Contas’ rapport, af hvilken det fremgår, at omfanget af RTP’s bankgæld skyldes, at RTP er en offentlig virksomhed, der skal levere public service-tv, og som modtager regelmæssig finansiel støtte fra staten, hvilket udgør en tilstrækkelig sikkerhed for RTP’s forskellige kreditorer.

118    Kommissionen er af den opfattelse, at sagsøgerens synspunkt er forkert. Kommissionen har i den anfægtede beslutning (betragtning 121) gjort rede for, hvorfor den ikke anså obligationsudstedelsen i 1994 for at udgøre statsstøtte. Der blev ikke udstedt en statslig garanti, hvilket sagsøgeren også har medgivet. RTP garanterede selv for gælden. RTP var på det tidspunkt et aktieselskab og havde således ikke en status, der kunne medføre en stiltiende statsgaranti.

119    Kommissionen vurderer derfor, at obligationsudstedelsen i 1994 er sket på markedsvilkår, og at staten ikke har givet afkald på indtægter. Endelig ændrer den omstændighed, at RTP er ejet af staten, ikke på denne konklusion, når henses til traktatens neutralitet i forhold til, om den omhandlede virksomhed er offentligt eller privat ejet.

120    Kommissionen gør gældende, at Tribunal de Contas’ rapport ikke kan indgå i sagens behandling, idet den ikke er indeholdt i stævningen, og bemærker, at samme citat fra den af sagsøgeren påberåbte rapport viser, at Den Portugisiske Republik på ingen måde har stillet en garanti.

–       Rettens bemærkninger

121    Kommissionen har i den anfægtede beslutnings betragtning 121 tilkendegivet, at den ikke har modtaget oplysninger, der kan bevise, at obligationsudstedelsen i 1994 var omfattet af en statsgaranti. I overensstemmelse med prospektet for obligationsudstedelsen garanterede RTP for tilbagebetalingen af gælden. RTP havde ikke en retlig status, der indebar en stiltiende garanti fra staten.

122    Det er ubestridt, at RTP på tidspunktet for obligationsudstedelsen i 1994 var et aktieselskab. Som følge af denne selskabsform var ejeren af RTP, Den Portugisiske Republik, ikke undergivet en forpligtelse til ubegrænset tilbagebetaling af selskabets gæld.

123    Det er ligeledes ubestridt, at prospektet for obligationsudstedelsen i 1994 ikke indeholdt en statslig garanti.

124    Sagsøgeren påstår imidlertid, at den omstændighed, at staten ejede 100% af aktierne i RTP, medførte en implicit garanti, der var den eneste forklaring på, at virksomheden på trods af en forringet finansiel situation fik afhændet obligationerne på markedet i 1994.

125    Spørgsmålet, om staten udtrykkeligt eller stiltiende har stillet en garanti, det eneste relevante spørgsmål i denne sag, skal imidlertid ikke forveksles med spørgsmålet om, hvordan markedet reagerede på den omstændighed, at udstederen af obligationerne ikke var en hvilken som helst, men derimod RTP.

126    Den omstændighed, at markedet accepterede tegningen af obligationsudstedelsen i 1994, efter sagsøgerens mening fordi staten de facto garanterede for tilbagebetalingen, kan ikke føre til, at det konkluderes, at der foreligger statsstøtte, idet det er ubestridt, at staten ikke har afgivet en garanti, hverken udtrykkeligt eller stiltiende. Alene objektive konstateringer, der fører til en konklusion om, at staten er retligt forpligtet til at tilbagebetale emissionen i tilfælde af RTP’s betalingsstandsning, giver mulighed for at fastslå, at der foreligger en statsgaranti.

127    Det fremgår imidlertid hverken af sagsakterne eller af sagsøgerens skriftlige indlæg, at der påhvilede Den Portugisiske Republik en sådan forpligtelse.

128    Hvad angår Tribunal de Contas’ rapport, der er fremlagt i replikken, er denne, som konstateret i præmis 186-193 ovenfor, uden relevans for bedømmelsen af den anfægtede beslutnings lovlighed.

129    Da sagsøgeren ikke har fremlagt oplysninger i sine skriftlige indlæg, der kan rejse tvivl om Kommissionens vurderinger i den anfægtede beslutnings betragtning 121, må sagsøgerens klagepunkt om obligationsudstedelsen i 1994 forkastes.

 Konklusion med hensyn til det tredje anbringende

130    På baggrund af samtlige ovenfor anførte betragtninger må anbringendet tages delvist til følge, og den anfægtede beslutnings artikel 2 bør annulleres, for så vidt som den fastslår, at fritagelse fra notarialgebyrer og registreringsgebyrer ikke udgør statsstøtte.

131    Derimod forkastes anbringendet, dvs. for så vidt som det angår henstanden med betaling af afgifterne samt obligationsudstedelsen i 1994.

132    Herefter skal den anden overordnede indsigelse nævnt i præmis 33 og, følgelig, det fjerde anbringende til støtte for annullationspåstanden undersøges.

 Det fjerde anbringende om retlige fejl vedrørende betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF

133    Dette anbringende kan opdeles i to led. I første led er sagsøgeren af den opfattelse, at Den Portugisiske Republiks tildeling af public service-tv til RTP, uden offentligt udbud, er til hinder for, at undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF kan finde anvendelse. I andet led påstår sagsøgeren, at der er sket tilsidesættelse af artikel 86, stk. 2, EF som følge af, at Kommissionen i den anfægtede beslutning har tilsidesat kriterierne for anvendelse af artiklen, sådan som disse er fastsat i meddelelsen om radio- og tv-virksomhed.

 Første led om tildeling af public service-tv uden afholdelse af udbudsprocedure

–       Parternes argumenter

134    Sagsøgeren har efter at have anført, at tildelingen af public service-tv til RTP ikke er sket på grundlag af et offentligt udbud, foreholdt Kommissionen, at den ikke har rejst spørgsmål om lovligheden af tildelingen. Sagsøgeren vurderer, at hvis Kommissionen havde foretaget en sådan undersøgelse, ville den have konkluderet, at tildelingen ikke overholdt fællesskabsrettens krav, og at den til RTP ydede støtte følgelig ikke var omfattet af undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF. Sagsøgeren har påberåbt sig Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen (EFT 2000 C 121, s. 2, herefter »meddelelsen om koncessioner«), samt den fortolkning, som Kommissionen har foretaget i sin 31. Beretning om konkurrencepolitikken (SEC(2000) 462 endelig udg.), og Domstolens dom af 7. december 2000, Telaustria og Telefonadress (sag C-324/98. Sml. I, s. 10745). Sagsøgeren påberåber sig ligeledes Domstolens dom af 18. november 1999, Teckal (sag C-107/98, Sml. I, s. 8121).

135    I replikken gør sagsøgeren i det væsentlige gældende, at den fjerde betingelse, der omtales i præmis 88-93 i Domstolens dom af 24. juli 2003, Altmark Trans og Regierungspräsidium Magdeburg (sag C-280/00, Sml. I, s. 7747, herefter »den fjerde Altmark-betingelse«), pålægger Kommissionen – idet der ikke er blevet afholdt en udbudsprocedure – at efterprøve, om niveauet for den til RTP tildelte kompensation er fastsat på grundlag af en gennemsnitlig, veldrevet og veludstyret virksomhed. Dette har imidlertid tydeligvis ikke været tilfældet.

136    Kommissionen har gjort gældende, at tildelingen af public service-tv-opgaven er et spørgsmål, der er forskelligt fra – og ikke er blevet rejst under den formelle procedure – spørgsmålet om foreneligheden med statsstøttereglerne af de kompensationer, der er blevet tildelt virksomheden.

137    Uanset hvorledes det forholder sig, følger det hverken af artikel 86, stk. 2, EF eller af retspraksis, at medlemsstaterne er forpligtet til at følge særlige procedurer ved valget af de virksomheder, der skal have til opgave at udføre tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (herefter »SIEG«).

138    Hvad angår SIEG vedrørende radio- og tv-virksomhed stiller fællesskabsretten ikke krav om de sædvanligt foreskrevne åbne og konkurrencebaserede procedurer ved koncessionsaftaler om public service.

139    De henvisninger, som sagsøgeren har foretaget til gældende regler for koncessioner samt til retspraksis, er ikke relevante.

140    Hvad angår den fjerde Altmark-betingelse tager sagsøgeren fejl af dens funktion. Denne betingelse vedrører spørgsmålet, om en foranstaltning udgør statsstøtte, og ikke, om samme foranstaltning kan undtages i medfør af artikel 86, stk. 2, EF.

–       Rettens bemærkninger

141    Hvad for det første angår Kommissionens indledende bemærkning, hvorved spørgsmålet om betingelserne for tildeling af SIEG, til RTP blev rejst for første gang for Fællesskabets retsinstanser, skal det bemærkes, at en part, der berøres af en sag om statsstøtte, ikke for Fællesskabets retsinstanser kan påberåbe sig faktiske omstændigheder, der er ukendt for Kommissionen, og som ikke er blevet meddelt denne i løbet af undersøgelsesproceduren, men til gengæld er der intet til hinder for, at parten som i det foreliggende tilfælde fremfører et retligt anbringende mod den endelige beslutning, som ikke er blevet fremført under den administrative procedure (jf. i denne retning Rettens dom af 6.10.1999, sag T-110/97, Kneissl Dachstein mod Kommissionen, Sml. II, s. 2881, præmis 102 og den deri nævnte retspraksis, af 16.9.2004, sag T-274/01, Valmont mod Kommissionen, Sml. II, s. 3145, præmis 102, og af 11.5.2005, forenede sager T-111/01 og T-133/01, Saxonia Edelmetalle og ZEMAG mod Kommissionen, Sml. II, s. 1579, præmis 68).

142    Kommissionens synspunkt om, at der er tale om et nyt argument fra sagsøgeren, kan således ikke medføre, at det forkastes.

143    Retten er imidlertid i lighed med Kommissionen af den opfattelse, at dette argument ikke kan rejse tvivl om lovligheden af den anfægtede beslutning.

144    Som nævnt i punkt 29 i meddelelsen om radio- og tv-virksomhed, forudsætter anvendelsen af undtagelsen til forbuddet mod statsstøtte i artikel 86, stk. 2, EF i henhold til retspraksis (jf. i denne retning Domstolens dom af 10.12.1991, sag C-179/90, Merci Convenzionali Porto di Genova, Sml. I, s. 5889, præmis 26, samt Rettens dom af 27.2.1997, sag T-106/95, FFSA m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 229, præmis 173 og 178, og af 13.6.2000, forenede sager T-204/97 og T-270/97, EPAC mod Kommissionen, Sml. II, s. 2267, præmis 125 og 126), at tre betingelser er opfyldt: For det første skal ydelsen være en SIEG og være tydeligt defineret som en sådan af medlemsstaten; for det andet skal den pågældende virksomhed udtrykkeligt have fået til opgave af medlemsstaten at levere denne SIEG, og for det tredje skal anvendelsen af traktatens konkurrenceregler – i det foreliggende tilfælde forbuddet mod statsstøtte – være til hinder for udførelsen af den særlige tjeneste, det er pålagt virksomheden at udføre, og undtagelsen fra disse regler må ikke påvirke samhandelen i et omfang, der strider mod Fællesskabets interesse.

145    Artikel 86, stk. 2, EF indeholder blandt betingelserne for sin anvendelse ikke et krav om, medlemsstaten skal følge en procedure for offentligt udbud ved tildeling af SIEG. I dommen af 15. juni 2005, Olsen mod Kommissionen (sag T-17/02, Sml. II, s. 2031, præmis 239), bemærkede Retten udtrykkeligt, at det hverken følger af ordlyden af artikel 86, stk. 2, EF eller af retspraksis om bestemmelsen, at en SIEG alene kan tildeles en operatør efter afholdelse af en udbudsprocedure.

146    Henset til de ovenstående betragtninger må sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse i henhold til artikel 86, stk. 2, EF skulle have undersøgt, om tildelingen af SIEG’en med hensyn til tv-virksomhed skete efter en udbudsprocedure, forkastes.

147    Det følger ligeledes af denne konklusion, hvorefter Kommissionen i forbindelse med sin undersøgelse i henhold til artikel 86, stk. 2, EF ikke skulle undersøge, om tildelingen af SIEG’en med hensyn til tv-virksomhed skete efter afholdelse af udbudsprocedure, at selv om det antages, at SIEG’en med hensyn til tv-virksomhed af andre grunde end de af sagsøgeren påberåbte, der fremgår af de to sidste sætninger i præmis 134 ovenfor, skulle undergives en udbudsprocedure, ville den omstændighed, at der i det foreliggende tilfælde ikke er blevet afholdt en sådan udbudsprocedure, højst kunne føre til, at Kommissionen indledte en traktatbrudssag mod Den Portugisiske Republik i henhold til artikel 226, EF, hvilken procedure i givet fald ville have kunnet foranledige, at medlemsstaten annullerede tildelingen og iværksatte en udbudsprocedure. Denne ikke-foretagne udbudsprocedure kan imidlertid ikke have som konsekvens, at den statslige finansiering af indehaveren af SIEG’ens public service-forpligtelse, selv om betingelserne om definitionen af SIEG, mandatet og proportionaliteten er opfyldt, skal anses for en med fællesmarkedet uforenelig støtte.

148    Retten er, i modsætning til hvad sagsøgeren har gjort gældende, af de grunde, der er anført i de to sidste sætninger i præmis 134 ovenfor, under alle omstændigheder af den opfattelse, at Den Portugisiske Republik på ingen måde var forpligtet til at iværksætte en udbudsprocedure forud for tildelingen af SIEG med hensyn til tv-virksomhed til RTP.

149    I denne forbindelse henviser sagsøgeren først til meddelelsen om koncessioner (præmis 134 ovenfor). Selv om de mellem Den Portugisiske Republik og RTP indgåede public service-aftaler ganske vist bærer navnet »koncessioner«, fremgår det ikke, og sagsøgeren har i øvrigt ikke gjort noget sådant gældende, at RTP er en koncessionshaver som omhandlet i meddelelsen (se særligt punkt 2.2, sjette afsnit, og punkt 2.4, tredje afsnit, i meddelelsen om koncessioner), dvs. at RTP aflønnes efter anvendelse (i lighed med et tv-selskab, der sender programmer til abonnenter), og at den således bærer risikoen ved udnyttelsen.

150    Det fremgår derimod, at RTP er en offentlig tv-virksomhed, der sender sine programmer til gavn for hele befolkningen, og som får sine public service-udgifter dækket af staten.

151    Hertil kommer, at selv om RTP havde været en koncessionshaver som omhandlet i meddelelsen om koncessioner, skal det bemærkes, at denne meddelelse, selv om den anfører, at »forbindelserne mellem offentlige myndigheder og offentlige virksomheder, der har fået overdraget at udføre opgaver af almindelig økonomisk interesse i princippet [er] omfattet af denne meddelelse« (punkt 2.4, ottende afsnit, i meddelelsen om koncessioner), udtrykkeligt præciserer, at »inden for det audivisuelle område må der tages hensyn til [Amsterdamprotokollen]« (note 29 til punkt 2.4, ottende afsnit i meddelelsen om koncessioner). Hermed anerkender meddelelsen om koncessioner public service-radio- og tv-virksomheds særkende og forbeholder denne sektor tilfældet.

152    Endelig bemærkes, at i henhold til meddelelsen om koncessioner er disse sidstnævnte »underkastet traktatens regler og principper, for så vidt de […] vedrører udøvelse af økonomiske aktiviteter« (punkt 2.4, første afsnit). Senere anfører meddelelsen om koncessioner, at den »ikke [omfatter] tilfælde […], der vedrører ikke-økonomiske aktiviteter, såsom lovpligtig undervisning eller social sikring« (punkt 2.4, femte afsnit, andet led).

153    Selv om det er korrekt, at public service-radio- og tv-virksomhed anses for en SIEG og ikke for en ikke-økonomisk tjenesteydelse, må det imidlertid bemærkes, at denne SIEG-kvalifikation snarere kan forklares ved den virkning, som public service-radio- og tv-virksomhed har, de facto, på den i øvrigt konkurrenceprægede og erhvervsmæssige radio- og tv-sektor, end ved en påstået erhvervsmæssig dimension ved public service-radio- og tv-virksomhed. Som det tydeligt fremgår af Amsterdamprotokollen, hænger offentlig public service-radio- og tv-virksomhed »direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund«. I samme retning bemærkes i Rådets og medlemsstaternes resolution af 25. januar 1999 om public service-radio- og tv-virksomhed (EFT C 30, s. 1), at denne public service »tager i betragtning, at public service-radio- og tv-virksomhed på grund af dens sociale, kulturelle og demokratiske funktioner, som udføres til gavn for almenvellet, har afgørende betydning for at sikre demokrati, pluralisme, social samhørighed, kulturel og sproglig mangfoldighed, [og] skal fortsat [...] kunne tilbyde et stort udvalg af programmer, som henvender sig til hele samfundet« (resolutionens betragtning B og punkt 7).

154    Dette særkende ved public service-radio- og tv-virksomhed ligger i øvrigt til grund for den frihed, som Amsterdamprotokollen indrømmer medlemsstaterne ved tildeling af SIEG vedrørende radio- og tv-virksomhed. Den redegør for og begrunder den omstændighed, at der ikke kan stilles krav om, at en medlemsstat iværksætter en udbudsprocedure forud for tildelingen af denne SIEG, i hvert fald når den beslutter sig for selv at stå for denne public service via, som i det foreliggende tilfælde, en offentlig virksomhed.

155    Det er dernæst af samme grund, at sagsøgerens henvisning til 31. Beretning om konkurrencepolitikken og til Kommissionens fortolkning af Teleaustria og Telefonadress-dommen, præmis 134 ovenfor, samt Teckal-dommen, præmis 134 ovenfor, forekommer at være irrelevante. Sagsøgeren ser med sine henvisninger, der vedrører helt andre typer aktiviteter end radio- og tv-virksomhed, nemlig endnu en gang bort fra de særlige forhold i denne sektor og fra de særlige mål, der forfølges af medlemsstaterne, når de definerer og organiserer public service-radio- og tv-virksomhed.

156    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at ikke alene påhvilede det med henblik på om undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF skulle finde anvendelse, ikke Kommissionen at undersøge, om SIEG’en med hensyn til tv-virksomhed var blevet tildelt efter afholdelse af en udbudsprocedure (præmis 146 ovenfor), men at Den Portugisiske Republik under alle omstændigheder ikke var forpligtet til at iværksætte en udbudsprocedure.

157    Hvad angår sagsøgerens klagepunkt om den fjerde Altmark-betingelse (præmis 135 ovenfor) skal det bemærkes, at i henhold til procesreglementets artikel 113 kan Retten af egen drift efterprøve, at ufravigelige procesforudsætninger er opfyldt. I den forbindelse bestemmer procesreglementets artikel 48, stk. 2, at anbringender, der først fremsættes på tidspunktet for replikken, og som ikke støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne, ikke skal tages til følge (Rettens dom af 28.11.2002, sag T-40/01, Scan Office Design mod Kommissionen, Sml. II, s. 5043, præmis 96, og af 27.9.2005, forenede sager T-134/03 og T-135/03, Common Market Fertilizers mod Kommissionen, Sml. II, s. 3923, præmis 51). Et anbringende eller et argument, som udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat i stævningen, bør imidlertid antages til realitetsbehandling (Domstolens dom af 26.4.2007, sag C-412/05 P, Alcon mod KHIM, Sml. I, s. 3569, præmis 38-40, og Rettens dom af 14.3.2007, sag T-107/04, Aluminium Silicon Mill Products mod Rådet, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

158    Retten konstaterer, at dette klagepunkt først er blevet fremsat i forbindelse med replikken (præmis 14-22) uden at være støttet på retlige eller faktiske omstændigheder, der er kommet frem under retsforhandlingerne for Retten. I den forbindelse udgør den omstændighed, at Kommissionen på eget initiativ har anført den fjerde Altmark-betingelse (særligt i punkt 37) i sit svarskrift med henblik på at afvise stævningens argument om, at afholdelse af en udbudsprocedure var fornøden forud for tildelingen af den omhandlede SIEG, på ingen måde en retlig eller faktisk omstændighed som omhandlet i den i foregående præmis nævnte retspraksis, der tillader sagsøgeren at fremføre dette klagepunkt i replikken.

159    Desuden bemærker Retten, at dette klagepunkt, for så vidt som det vedrører en pligt for Kommissionen til at efterprøve niveauet for den fornødne kompensation, er blevet fastlagt på grundlag af en analyse af de omkostninger, som en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og tilstrækkeligt veludstyret, bærer med henblik på at opfylde sine public service-forpligtelser, ikke udgør en uddybning af noget i stævningen rejst anbringende. I stævningen har sagsøgeren nemlig uden i øvrigt at henvise til den fjerde Altmark-betingelse begrænset sig til at anfægte den manglende afholdelse af en udbudsprocedure forud for tildelingen af SIEG’en med hensyn til tv-virksomhed til RTP (jf. punkt 175-183 i stævningen) og har på ingen måde rejst det omhandlede – helt forskellige – klagepunkt, hvorefter Kommissionen, inden den meddelte en undtagelse i henhold til artikel 86, stk. 2, EF, ved en manglende afholdelse af en udbudsprocedure ifølge sagsøgeren i overensstemmelse med den fjerde Altmark-betingelse skulle have efterprøvet, at niveauet for de til RTP tildelte kompensationer var blevet fastsat på grundlag af behovene hos en gennemsnitsvirksomhed, der er veldrevet og veludstyret.

160    Det følger heraf, at sagsøgerens klagepunkt om den fjerde Altmark-betingelse ikke kan tages til følge.

161    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at anbringendets første led må forkastes.

 Andet led om tilsidesættelse af betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF

–       Parternes argumenter

162    Sagsøgeren har gjort gældende, at Kommissionen ikke har overholdt betingelserne for anvendelse af artikel 86 stk. 2, EF som nævnt i radio- og tv-meddelelsen, og hvorefter staten for det første skal definere de public service-opgaver, der tildeles den pågældende virksomhed, for det andet skal opgaven udføres som foreskrevet, for det tredje skal den foreskrevne udførelse af den opgave, der er genstand for kontrakten, underkastes en uafhængig kontrol, og for det fjerde skal de økonomiske kompensationer, der ydes af staten, overholde gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet.

163    Hvad angår det første af disse kriterier kan staten, når den som i det foreliggende tilfælde vælger at tildele en public service-opgave til en virksomhed, der samtidig fortsætter med at udøve erhvervsmæssige aktiviteter i konkurrence med andre operatører, ikke vælge en »bred« definition af public service-begrebet. En sådan definition ville ikke gøre det muligt at sondre klart imellem den konkurrenceprægede aktivitet og public service-aktiviteten og ville umuliggøre både kontrollen af den foreskrevne udførelse af opgaven og henførelsen af de af virksomheden afholdte omkostninger vedrørende de erhvervsmæssige aktiviteter og public service-aktiviteterne. Den portugisiske stat har ikke tydeligt defineret den public service-opgave, der er blevet tildelt RTP, og de midler, der er knyttet til finansieringen heraf, på gennemskuelig og kontrollabel vis.

164    Disse kritikpunkter er ikke ubegrundede. De er konkret baseret på kontrolmekanismernes ineffektivitet. Blandt de kontrolmekanismer, der er opregnet i betragtning 56-59 til den anfægtede beslutning, er de eneste, der foretages af organer, der er uafhængige af Den Portugisiske Republik og RTP, dem, der foretages af et rådgivende udvalg bestående af repræsentanter for offentligheden og eksterne revisorer.

165    Ikke kun henviser Kommissionen i den anfægtede beslutning ikke til en gennemførelse af en uafhængig kontrol, men den har end ikke forsøgt at forvisse sig om, at sådanne kontrolforanstaltninger fandt sted i praksis. Kommissionen var imidlertid ikke blot forpligtet til at sikre sig mekanismernes formelle tilstedeværelse, men ligeledes til at efterprøve den reelle gennemførelse heraf.

166    Selv om den til dette formål rådede over alle undersøgelsesbeføjelser, tog Kommissionen ingen initiativer og imødekom ikke sagsøgerens gentagne anmodninger om at få udleveret eksterne revisionsrapporter af de portugisiske myndigheder eller om at blive informeret om, at sådanne rapporter ikke fandtes. For det første viste de oplysninger, som sagsøgeren for egne midler indhentede, at mellem 1992 og 1997 var RTP ikke genstand for nogen ekstern revisionsrapport. For det andet afslørede de oplysninger, der var til rådighed vedrørende den eksterne revisionsrapport fra 1998, alvorlige mangler.

167    Hvad herudover angår kriteriet om kravet om effektiv opfyldelse af public service-opgaven har Kommissionen heller ikke overholdt dette. Den anfægtede beslutning indeholder nemlig intet bevis for RTP’s effektive overholdelse af den tildelte public service-opgave. Desuden var der ikke sket revision fra 1992 til 1997, og den kontraktmæssige revisionsrapport for 1998 afslørede adskillige utilstrækkeligheder i forbindelse med RTP’s udførelse af public service-opgaven.

168    Da betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF, sådan som de er defineret af Kommissionen selv, ikke er overholdt, må den anfægtede beslutning følgelig annulleres.

169    Sagsøgeren har tilføjet, at meddelelsen om public service-radio- og tv-virksomhed er til hinder for, at det, når kontrolmekanismerne i forhold til opfyldelsen af public service-opgaven ikke fungerer, konkluderes, at public service-opgaven er effektivt opfyldt. Desuden kan Kommissionen, når kontrollen fungerer, og de kompetente myndigheder vurderer, at public service-opgaven ikke er opfyldt, eller at visse omkostninger ikke kan henregnes til denne opgave, ikke afvise denne kontrol og fastslå, som den har gjort det i den anfægtede beslutning og i svarskriftet, at alt henhører under public service-opgaven, og at de af virksomheden fremlagte omkostninger alle hidrører fra public service-opgaven.

170    Det er nødvendigt at vende tilbage til Tribunal de Contas’ rapport, udfærdiget mere end et år inden den anfægtede beslutning, som tydeligvis har været kendt af Den Portugisiske Republik og af RTP, og som også må have været kendt af Kommissionen. Kommissionen kan, når henses både til den lange varighed af dens undersøgelse af RTP og til medlemsstaternes pligt til at samarbejde loyalt med fællesskabsinstitutionerne, ikke have været uvidende om, at Tribunal de Contas foretog en udførlig undersøgelse, og kan ikke have været uvidende om eksistensen af denne rapport.

171    Denne rapport bekræfter den kontraktmæssige, eksterne revisionsrapport for 1998 samt indholdet af undersøgelsen for så vidt angår Kommissionens fejl i forbindelse med analysen af de omkostninger, som RTP har afholdt, og som er knyttet til public service-ydelsen. Den bekræfter ligeledes sagsøgerens påstande vedrørende Kommissionens retlige fejl i forbindelse med vurderingen af betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF, særligt angående kontrolmekanismernes ineffektivitet. Den bekræfter endelig, at RTP ikke har leveret den forventede ydelse. Når der således henses til kriterierne i meddelelsen om radio- og tv-virksomhed, »har Kommissionen ikke [haft] mulighed for at udføre sin opgave efter artikel 86, stk. 2, [EF] og [har] derfor ikke [kunnet] indrømme en undtagelse efter denne titel« (meddelelsens punkt 43).

172     Ifølge sagsøgeren kunne Kommissionen ikke være uden kendskab til Tribunal de Contas’ rapport, af hvilken det tydeligt fremgår, at betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF ikke var opfyldt. Kommissionen kunne ikke kontrollere den måde, hvorpå RTP varetog public service-opgaven på grundlag af de årlige rapporter udarbejdet af en revisor fra virksomheden eller på grundlag af virksomhedens regnskaber. I øvrigt er en revisors opgave ikke at undersøge, om en bestemt virksomhed yder eller ikke yder public service-virksomhed, og end mindre at undersøge, hvilke beløb der svarer eller ikke svarer til disse ydelser. Den anfægtede beslutning er således klart ulovlig og bør annulleres.

173    Kommissionen har svaret, at i modsætning til sagsøgerens påstande pålægger meddelelsen om radio- og tv-virksomhed ingen pligt til uafhængig kontrol i relation til den effektive levering af public service-radio og tv-virksomhed. I meddelelsens punkt 29 fastsættes tre kriterier for, at en foranstaltning kan omfattes af undtagelsen i artikel 86, stk. 2, EF. Disse kriterier, om definitionen på SIEG, om public service-mandatet og om proportionalitet, er dem, der er blevet anvendt i den anfægtede beslutning.

174    Det er ukorrekt, at en »bred« definition af public service-begrebet ikke ville gøre det muligt at sondre mellem den konkurrenceprægede aktivitet og public service-aktiviteten eller ville umuliggøre en effektiv kontrol af public service-opgaven og en fordeling af omkostningerne, dels på de konkurrenceprægede aktiviteter, dels på public service-aktiviteterne.

175    Kommissionens rolle i sektoren for radio- og tv-virksomhed begrænser sig til en kontrol af eventuelle klare fejl i forbindelse med definitionen af public service-begrebet, hvilket begreb må være i overensstemmelse med målet om at opfylde et givent samfunds demokratiske, sociale og kulturelle behov. Kommissionen har ikke konstateret sådanne fejl.

176    Under disse omstændigheder er spørgsmålet, der skal besvares, om finansieringen af public service-opgaven var proportional med netto-omkostningerne ved public service-opgaven eller ej. Kommissionens konklusion er imidlertid, at den samlede støtte, som RTP har modtaget, i den pågældende periode ikke har oversteget nettoomkostningerne forbundet med public service-virksomheden.

177    Det fremgår, at RTP har anvendt et regnskabsform, der har adskilt public service-aktiviteten og de kommercielle aktiviteter, hvilke sidstnævnte blev udøvet af juridisk selvstændige virksomheder. RTP’s regnskab har således tydeliggjort public service-opgavens omkostninger og indtægter samt RTP’s kapitalindskud i kommercielle virksomheder, bogført som finansielle investeringer. RTP’s regnskaber var stadig genstand for en revisors årlige revision. Desuden modtog RTP inden for rammerne af det interne portugisiske finansieringssystem alene delvis tilbagebetaling af public service-omkostningerne. I denne forbindelse anvendte RTP et andet niveau for analytisk regnskabsføring inden for public service-aktiviteterne – hvad der også afspejledes i public service-rapporterne – der på gennemskuelig vis viste, hvilke omkostninger der blev tilbagebetalt for hver public service-aktivitet.

178    Det er korrekt, at de portugisiske myndigheder gennem public service-kontrakten først havde valgt at gennemføre en kompensationsmekanisme, der ikke fuldt ud dækkede public service-udgifterne. Det forholder sig ikke desto mindre således, at fællesskabsretten tillader en fuldstændig kompensation for de pågældende udgifter. Sagsøgeren kan således ikke rejse indsigelse mod andre af de af de portugisiske myndigheder senere trufne foranstaltninger for at få dækket den del af omkostningerne, der endnu ikke har været genstand for tilbagebetaling.

179    Tanken om, at det skulle være legitimt at acceptere en »bred« definition af public service-opgaven i RTP’s tilfælde, eftersom RTP havde ført bevis for, at finansieringen af opgaven havde været proportional med nettoomkostningerne, bekræftes desuden af den omstændighed, at der ikke skete en fordrejning på markedet i relation til de kommercielle aktiviteter, der fulgte af public service-aktiviteterne.

180    Hvad angår argumentet om kontrolmekanismernes påståede ineffektivitet er dette ikke gyldigt. Kommissionens rolle er nemlig ikke at vurdere, om RTP eller Den Portugisiske Republik har anvendt de interne portugisiske regler korrekt, men alene at undersøge, om den statslige finansiering af RTP var forenelig med traktaten. Med henblik herpå var Kommissionen forpligtet til at analysere og vurdere objektive og troværdige oplysninger om omkostningerne ved public service-aktiviteterne og om RTP’s kommercielle aktiviteter.

181    Det, der må understreges, er, at som det er beskrevet i den anfægtede beslutnings betragtning 177 ff., har alle disse af Kommissionen analyserede og bekræftede oplysninger været genstand for hensigtsmæssige kontrolmekanismer i Portugal.

182    Selv hvis det efterfølgende blev konstateret, at det beskrevne kontrolsystem ikke fungerede, som det burde, eller at de til Kommissionen leverede oplysninger ikke var korrekte, ville dette ikke betyde, at den anfægtede beslutning var behæftet med en mangel. Kommissionen har nemlig vedtaget beslutningen på grundlag af de oplysninger, den rådede over på datoen for dens vedtagelse, og som den ikke havde grund til at betvivle.

183    Hvad endelig angår argumentet om, at den anfægtede beslutning ikke er baseret på noget bevis for at RTP’s public service-opgave er blevet behørigt opfyldt, er argumentet ukorrekt. Det tilkommer ikke Kommissionen konkret at vurdere, om public service-kontakterne er blevet gennemført i alle enkeltheder, eller om definerede kvalitetsstandarder er blevet overholdt. Dens rolle begrænser sig til at undersøge, om de udførte aktiviteter vedrørende RTP’s public service-opgave kan eller ikke kan anses for en SIEG som omhandlet i traktaten.

184    Alle de aktiviteter, som RTP har udøvet på grundlag af SIEG, er imidlertid lovlige og ikke behæftet med åbenbare fejl. Desuden har undersøgelsen vist, at de midler, der er tildelt RTP, rent faktisk blev anvendt til gennemførelse af public service-opgaven.

185    Kommissionen bemærker, at fremlæggelsen i replikken af Tribunal de Contas’ rapport er sket for sent og uden en overbevisende begrundelse herfor. Den bestrider formelt at have haft kendskab til eksistensen af denne rapport forud for den anfægtede beslutning. Under alle omstændigheder rejser rapporten ikke tvivl om vurderingen i den anfægtede beslutning.

–       Rettens bemærkninger

186    Det skal først afgøres, om Tribunal de Contas’ rapport fremlagt i bilaget til replikken kan indgå i og er relevant i denne sag ved bedømmelsen af den anfægtede beslutnings lovlighed.

187    Der skal først tages stilling til rapportens relevans.

188    Det fremgår af fast retspraksis, at under et annullationssøgsmål i medfør af artikel 230 EF skal lovligheden af en fællesskabsretsakt bedømmes ud fra de faktiske omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev udstedt. Særligt må Kommissionens komplicerede vurderinger kun bedømmes på baggrund af de oplysninger, som Kommissionen sad inde med på det tidspunkt, hvor den anlagde vurderingerne (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7, og af 11.9.2003, sag C-197/99 P, Belgien mod Kommissionen, Sml. I, s. 8461, præmis 86, samt Rettens dom af 25.6.1998, forenede sager T-371/94 og T-394/94, British Airways m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2405, præmis 81, og af 15.9.1998, forenede sager T-126/96 og T-127/96, BFM og EFIM mod Kommissionen, Sml. II, s. 3437, præmis 88).

189    Sagsøgeren er af den opfattelse, at når der henses til den tidsmæssige længde af den undersøgelse, som Kommissionen har foretaget af RTP, samt til forpligtelsen for medlemsstaterne til loyalt samarbejde med fællesskabsinstitutionerne, kunne denne institution ikke have været uvidende om, at Tribunal de Contas ledte en udførlig undersøgelse af RTP og kunne ikke være uvidende om eksistensen af denne rapport.

190    Det skal imidlertid fastslås, at sagsøgeren, der bærer bevisbyrden, ud over de generelle påstande nævnt ovenfor ikke har fremlagt konkret bevis for, at Kommissionen havde kendskab til den pågældende rapport på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning. Sagsøgeren gør i øvrigt gældende, at den så bort fra eksistensen af rapporten på tidspunktet for vedtagelsen af beslutningen.

191    Hvad angår Kommissionen gør denne formelt gældende, at den ikke havde kendskab til eksistensen af rapporten på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning, og at det derfor var umuligt for den at anmode om en fremsendelse af rapporten.

192    I denne forbindelse er Retten af den opfattelse, at det ikke er godtgjort, at Kommissionen havde kendskab til eksistensen af Tribunal de Contas’ rapport på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning.

193    Det følger heraf – helt uafhængigt af spørgsmålet, om rapporten kan tages i betragtning i medfør af procesreglementets artikel 48, stk. 2, på trods af, at den først blev fremlagt i replikken – at rapporten må erklæres for irrelevant og ikke kan tages i betragtning ved bedømmelsen af lovligheden af den anfægtede beslutning.

194    Efter at have afgjort dette indledende spørgsmål, må sagsøgerens kritik om, at en medlemsstat ikke kan vælge en »bred« definition af public service-begrebet, når den som i det foreliggende tilfælde vælger at tildeler en SIEG vedrørende radio- og tv-virksomhed til en operatør, der sideløbende udøver kommercielle aktiviteter, behandles.

195    Det skal først bemærkes, at medlemsstaterne, som udtrykt i retspraksis (jf. i denne retning dommen i sagen FFSA m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 144, præmis 99), og som Kommissionen har fremført i punkt 22 i meddelelse KOM(2000) 580 endelig udg. af 20. september 2000 om forsyningspligtydelser i Europa, har en stor skønsbeføjelse med hensyn til definitionen af det, de anser for at være SIEG. Kommissionen kan således kun stille spørgsmålstegn ved en medlemsstats definition af disse tjenesteydelser i tilfælde af en åbenbar fejl (generaladvokat Légers forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 19.2.2002, sag C-309/99, Wouters m.fl., Sml. I, s. 1577, på s.1583, punkt 162, og dommen i sagen Olsen mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 145, præmis 216).

196    Vigtigheden af SIEG for Den Europæiske Union og behovet for at sikre en effektiv funktion af disse ydelser blev i øvrigt understreget ved, at Amsterdamtraktaten indsatte artikel 16 EF i EF-traktaten (jf. i den forbindelse generaladvokat Albers forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 17.5.2001, sag C-340/99, TNT Traco, Sml. I, s. 4109, på s. 4112, punkt 94, generaladvokat Jacobs’ forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 25.10.2001, sag C-475/99, Ambulanz Glöckner, Sml. I, s. 8089, på s. 8094, punkt 175, og af 20.11.2003, sag C-126/01, GEMO, Sml. I, s. 13769, på s. 13772, punkt 124, og generaladvokat Poiares Maduros forslag til afgørelse forud for Domstolens dom af 1.7.2006, sag C-205/03 P, FENIN mod Kommissionen, Sml. I, s. 6295, på s. 6297, fodnote 35, punkt 26; se ligeledes kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.5.2001, sag T-53/01 R, Poste Italiane mod Kommissionen, Sml. II, s. 1479, præmis 132).

197    Hvad nærmere bestemt angår SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed anerkendte Domstolen i dommen af 30. april 1974, Sacchi (sag 155/73, Sml. s. 409), der bl.a. vedrørte spørgsmålet, om den eneret, der tildeles en virksomhed af en medlemsstat, til at sende enhver form for tv-programmer, selv med reklameformål, udgjorde en tilsidesættelse af konkurrencereglerne, at medlemsstaterne legitimt kunne definere en SIEG-opgave vedrørende radio- og tv-virksomhed, der dækkede en generel programflade. I denne dom udtalte Domstolen, at »der findes ikke noget i traktaten, der er til hinder for, at medlemsstaterne af ideelle grunde i offentlighedens interesse unddrager radio- og fjernsynsudsendelser […] fra konkurrencen på markedet ved at overdrage en herpå rettet eksklusiv rettighed til en eller flere virksomheder« (Sacchi-dommen, præmis 14; se ligeledes generaladvokat Reischls forslag til afgørelse i sagen, Sml. s. 433, på s. 445, andet til femte afsnit, og generaladvokat Légers forslag til afgørelse forud for dommen i sagen Wouters m.fl., nævnt ovenfor i præmis 195, punkt 163).

198    Da medlemsstaterne i Amsterdamprotokollen tilkendegav, at »offentlig radio- og tv-virksomhed i medlemsstaterne hænger direkte sammen med de demokratiske, sociale og kulturelle behov i de enkelte samfund og med nødvendigheden af at bevare mediepluralisme«, foretog de en direkte henvisning til de af dem oprettede public service-radio- og tv-virksomhed-systemer, som har fået overdraget sending af bredtspektrede tv-programmer til fordel for disse staters befolkning.

199    Endelig skal der gøres opmærksom på teksten i Rådets og medlemsstaternes resolution af 25. januar 1999 om public service-radio- og tv-virksomhed (nævnt i præmis 153), der atter betoner vigtigheden af SIEG vedrørende radio- og tv-virksomhed.

200    I denne resolution har medlemsstaterne – som »tager i betragtning, at public service-radio og tv-virksomhed på grund af dens kulturelle, sociale og demokratiske funktioner, som udføres til gavn for almenvellet, har afgørende betydning for at sikre demokrati, pluralisme, social samhørighed, kulturel og sproglig mangfoldighed, […] som understreger, at de meget forskelligartede programmer, der tilbydes i det nye mediemiljø, styrker betydningen af den almene opgave, der påhviler public service-radio og tv-virksomhed-foretagender [og] som minder om, at medlemsstaternes beføjelser med hensyn til opgaver og finansiering er blevet bekræftet i [Amsterdamprotokollen]« – noteret og bekræftet, at den omhandlede protokol bekræfter en enighed om at »understrege den rolle, som public service-radio- og tv-virksomhed spiller« og at »public service-radio og tv-foretagender skal fortsat i overensstemmelse med de opgaver, som medlemsstaterne har pålagt dem, kunne tilbyde et stort udvalg af programmer, som henvender sig til hele samfundet«, og at »set i dette perspektiv er det legitimt, at public service-radio og tv-foretagender forsøger at nå ud til et bredt publikum«.

201    Det følger af de ovenstående betragtninger, at fællesskabsretten på ingen måde er til hinder for, at en medlemsstat definerer SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed i brede vendinger som omfattende sending af bredtspektrede programmer.

202    Der kan ikke rejses tvivl om denne mulighed ved den omstændighed, at public service-operatøren desuden udøver kommercielle aktiviteter, navnlig salg af reklametid.

203    Hvis der rejstes tvivl om en sådan mulighed, ville det nemlig være ensbetydende med, at man gør selve definitionen af SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed afhængig af dens finansiering. En SIEG defineres, hypotetisk, i forhold til den almindelige interesse, som den har til formål at opfylde, og ikke i forhold til de midler, der sikrer leveringen. Som Kommissionen bemærker i punkt 36 i meddelelsen om radio- og tv-virksomhed »[må] spørgsmålet om definitionen af public service-opgaven ikke forveksles med spørgsmålet om finansieringsmekanismen for disse tjenester«.

204    Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at medlemsstaternes kompetence til at definere SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed således, at definitionen omfatter sending af en bred vifte af programmer, og at operatøren, der forstår denne SIEG, samtidig indrømmes adgang til at udøve kommercielle aktiviteter, såsom salg af reklametid, ikke kan anfægtes.

205    Retten bemærker i øvrigt, at ud over den kritik, som sagsøgeren har fremført mod den brede definition af public service-begrebet i tilfældet, hvor en operatør desuden udøver kommercielle aktiviteter, vedrører sagsøgerens klagepunkter navnlig RTP’s udførelse af denne opgave samt Kommissionens kontrol hermed.

206    Ifølge sagsøgeren har Kommissionen ikke søgt at sikre sig, at RTP’s udførelse af sin opgave var genstand for uafhængig kontrol. Kommissionen er ikke alene forpligtet til at kontrollere de kontrolmekanismer, der formelt består. Den bør herudover efterprøve deres effektive opfyldelse. Sagsøgeren har påstået, at Kommissionen ikke har efterkommet dens anmodninger om fremsendelse gennem de portugisiske myndigheder af de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter eller disse myndigheders angivelse af, at rapporterne ikke fandtes. Sagsøgeren kritiserer desuden Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning at have dokumenteret RTP’s effektive opfyldelse af de public service-opgaver, den var blevet tildelt.

207    De relevante betragtninger til den anfægtede beslutning er betragtning 56-59 og 177-181.

208    Det er for at kunne udtale sig om, hvorvidt sagsøgerens klagepunkter er begrundede, nødvendigt at undersøge spørgsmålet om kontrol med operatøren af public service-opgavens overholdelse af public service-opgaven.

209    Denne undersøgelse forudsætter en todelt analyse. I den første del skal der foretages en gennemgang af problemet om kontrol med RTP’s iagttagelse af de kvalitative kriterier – eller endog kvalitetsstandarder – der generelt finder anvendelse på al dennes public service-radio- og tv-virksomhed. I den anden del skal der foretages en gennemgang af problemet om kontrol med RTP’s faktiske levering af de konkrete ydelser, der forventes fra den, og om kontrol med overensstemmelsen mellem disse ydelser og de hertil knyttede anførte omkostninger.

210    Mens den første del af analysen indebærer en subjektivt baseret bedømmelse af det kvalitative niveau for public service-tv, vedrører den anden del det objektive spørgsmål om den administrative og bogføringsmæssige korrekthed af RTP’s regnskaber i relation til de omkostninger, indebærer og de omkostninger, der opgives. Kommissionen kan kun med fordel efterprøve, om den statslige finansiering af public service-udgifter er forholdsmæssig, hvis den har en velbegrundet overbevisning om troværdigheden af de finansielle og regnskabsmæssige oplysninger, som bliver den tilsendt, vedrørende den operatør, der udøver public service, og dens virksomhed.

211    Hvad for det første angår spørgsmålet om kontrollen med RTP’s overholdelse af de kvalitative kriterier, må det fastslås, at public service-radio- og tv-virksomhed defineret bredt, på grund af sin økonomiske betydning alene kan få sin statsfinansiering erklæret forenelig med traktatens bestemmelser om statsstøtte, for så vidt som de kvalitative krav, der følger med public service-mandatet, overholdes. Disse kvalitative krav er begrundelsen for SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed i det nationale audiovisuelle landskab, og der er således ingen grund til, at en SIEG med hensyn til radio- og tv-virksomhed defineret bredt, men som ser bort fra de kvalitative krav til fordel for en kommerciel operatør, der sender programmer møntet på at opnå bedst mulige seertal set fra annoncørernes side, fortsat finansieres af staten under samme betingelser, som hvis de kvalitative krav blev overholdt.

212    Det er imidlertid alene medlemsstaten, der er i stand til at bedømme public service-operatørens overholdelse af de kvalitetsnormer, der defineres i public service-mandatet. Som det bemærkes af Kommissionen i meddelelse KOM(1999) 657 endelig udg. til Rådet, Europa-Parlamentet, Det Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget af 14. december 1999 om principper og retningslinjer for Fællesskabets audiovisuelle politik i den digitale tidsalder, er »indholdsmæssige spørgsmål [...] primært nationale anliggender, da de er direkte og nært forbundet med de kulturelle, sociale og demokratiske behov i et bestemt samfund«, og »i overensstemmelse med subsidiaritetsprincippet er bestemmelser om indhold derfor primært medlemsstaternes ansvar«. Det tilkommer således ikke Kommissionen at vurdere opfyldelsen af kvalitetsstandarder, som må undergives en af medlemsstaten foretaget behørig kontrol (betragtning 41 til meddelelsen om radio- og tv-virksomhed).

213    Da Kommissionen ikke har kompetence til konkret at vurdere opfyldelsen af kvalitetsstandarder, kan og bør den i princippet begrænse sig til at konstatere tilstedeværelsen af en kontrolmekanisme med hensyn til overholdelsen af public service-operatørens mandat forestået af et uafhængigt organ.

214    Det er alene, hvis de informationer, der tilsendes Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen, indeholder alvorlige holdepunkter for, at kontrolmekanismen på trods af dennes eksistens, ikke anvendes, at Kommissionen kan undersøge realiteten af gennemførelsen, samtidig med at den sikrer sig, at den ikke går ud over denne undersøgelse, og særligt at den ikke griber ind i medlemsstatens beføjelse til konkret at bedømme overholdelsen af de kvalitative kriterier.

215    I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at Kommissionen har konstateret tilstedeværelsen af en kontrolmekanisme med hensyn til RTP’s public service-forpligtelser. Det anføres således i den anfægtede beslutning, at »der er i public service-aftalerne bestemmelser om et tilsynsråd, bestående af repræsentanter for forskellige opinionssektorer, som kan efterprøve, om RTP opfylder sine generelle og specifikke forpligtelser til public service-tv« (betragtning 56), at RTP skal fremlægge »en rapport om gennemførelsen af public service-forpligtelserne i det foregående år« (herefter »public service-rapporten«) (den anfægtede beslutnings betragtning 57, andet punktum), og at »finansministeren og et medlem af regeringen med ansvar for kommunikation efterprøver opfyldelsen af public service-aftalerne« (betragtning 58, første punktum).

216    Disse konstateringer i den anfægtede beslutning godtgør på tilstrækkelig vis tilstedeværelsen af en uafhængig kontrolmekanisme for RTP’s overholdelse af public service-opgavens kvalitative krav.

217    Herudover bemærker Retten for fuldstændighedens skyld, at det ikke er bestridt, at rapporten om public service, som det anføres i den anfægtede beslutning (betragtning 178 og 179), rent faktisk er blevet fremlagt hvert år af RTP, og at finansministeren og det medlem af regeringen, der er ansvarlig for medierne, har anordnet revision af udførelsen af public service-kontrakterne.

218    På baggrund af det netop anførte kan der ikke rejses tvivl om lovligheden af den anfægtede beslutning af grunde, der knytter sig til Kommissionens kontrol af tilstedeværelsen af kontrolmekanismer for kvalitetsstandarder.

219     For det andet skal kontrollen med RTP’s faktiske levering af de konkrete public service-ydelser, der forventes af den, samt realiteten af de i forbindelse med leveringen angiveligt afholdte omkostninger, undersøges.

220    Sagsøgerens påstand er, at Kommissionen ikke med den fornødne omhu har sikret sig realiteten af og pålideligheden af de oplysninger, der blev givet den vedrørende de leverede public service-ydelser samt de dertil knyttede omkostninger. Kommissionen såede ikke med et minimum af neutralitet og upartiskhed tvivl om troværdigheden af de oplysninger, som RTP fremlagde som omkostninger forbundet med public service. Særligt påstår sagsøgeren, at Kommissionen ikke har imødekommet sagsøgerens anmodninger om, at Den Portugisiske Republik pålægges at fremlægge kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter som foreskrevet i public service-kontrakterne, og som havde til formål at vurdere og kontrollere forholdet mellem public service-opgaverne og de faktiske og dertil knyttede omkostninger.

221    Kommissionens svar herpå er, at når henses til de iværksatte og anvendte regnskabsmæssige mekanismer og kontroller, var den berettiget til at antage, at de fremsendte oplysninger var pålidelige. Den kan derfor ikke kritiseres for ikke at have fundet det formålstjenligt eller nødvendigt at efterkomme sagsøgerens anmodning om, at Den Portugisiske Republik pålægges at fremlægge kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter. Det er således uden betydning, at alle nationalt fastsatte kontrolprocedurer nødvendigvis er blevet overholdt, idet den objektive pålidelighed ved de af medlemsstaten indgivne oplysninger vedrørende de leverede public service-ydelser og de dertil knyttede omkostninger var tilstrækkeligt sikret.

222    Det bemærkes, at proceduren for kontrol med statsstøtte efter sin generelle opbygning er en procedure, der iværksættes mod den medlemsstat, der i henhold til sine fællesskabsforpligtelser er ansvarlig for ydelsen af støtten. I proceduren for kontrol med statsstøtte har andre interesserede parter end den berørte medlemsstat en rolle som leverandører af oplysninger til Kommissionen, og de kan i den forbindelse ikke selv forlange en kontradiktorisk drøftelse med Kommissionen, svarende til den, der tilbydes den pågældende medlemsstat (Rettens dom af 10.4.2003, sag T-366/00, Scott mod Kommissionen, Sml. II, s. 1763, præmis 52 og 53, og af 14.1.2004, sag T-109/01, Fleuren Compost mod Kommissionen, Sml. II, s. 127, præmis 42 og 43 og den deri nævnte retspraksis, samt dommen i sagen Saxonia Edelmetalle og ZEMAG mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 141, præmis 48). Andre interesserede parter end den berørte medlemsstat har kun ret til at blive inddraget i den administrative procedure i det omfang, det må anses for formålstjenligt under hensyn til sagens konkrete omstændigheder (dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 188, præmis 60, og i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 93, præmis 125).

223    I denne sammenhæng har en berørt part, der indgiver en anmodning til Kommissionen om, at denne institution udøver sine beføjelser med henblik på fra medlemsstaten at få fremlagt visse oplysninger, ingen ret til at forlange, at Kommissionen tager denne anmodning til følge. Det er Kommissionen, som det i givet fald tilkommer at vurdere formålstjenligheden af anmodningen med henblik på at gennemføre en kontrol af de pågældende foranstaltninger. Ved denne vurdering kan Kommissionen tage hensyn til oplysninger, som den allerede råder over.

224    Den begrænsede karakter af retten til at deltage og til at opnå information, der gælder for andre berørte parter end medlemsstaten, er imidlertid på ingen måde i strid med Kommissionens pligt til inden for området for statsstøtte at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse (jf. analogt argumentet anvendt på begrundelsespligten, dommen i sagen British Airways m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 188, præmis 64; jf. for bekræftelse af pligten til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse dom af 2.4.1998, sag C-367/95 P, Kommissionen mod Sytraval og Brink’s France, Sml. I, s. 1719, præmis 60-62, og dommen i sagen Westdeutsche Landesbank Girozentrale og Land Nordrhein-Westfalen mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 93, præmis 167).

225    Kommissionen kan, selv om den råder over en skønsmargen, således ikke, når henses til dens pligt til en omhyggelig og upartisk undersøgelse, undlade at anmode om fremlæggelse af oplysninger, der vil kunne bekræfte eller afkræfte eksistensen af andre oplysninger med relevans for undersøgelsen af den omhandlede foranstaltning, men hvis pålidelighed ikke kan anses for at være tilstrækkeligt godtgjort.

226    I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at Kommissionen rådede over RTP’s årsregnskaber (betragtning 67 og betragtning 180, andet punktum, til den anfægtede beslutning). Det er ligeledes ubestridt, at disse årsregnskaber mellem 1992 og 1998 har været genstand for en årlig revision foretaget af en autoriseret revisor (betragtning 180, tredje punktum, til den anfægtede beslutning), dvs. af et eksternt og af virksomheden uafhængigt organ.

227    Sagsøgeren bestrider på ingen måde tilstedeværelsen af denne kontrol, ej heller påstås det, at der er fundet fejl i RTP’s årsregnskaber. Sagsøgeren bemærker alene, at Kommissionen »ikke kan kontrollere den måde, hvorpå RTP sikrer public service-tv på grundlag af årlige beretninger, som virksomhedens revisor udfærdiger eller på grundlag af virksomhedens regnskab«, og bemærker i den forbindelse, at i henhold til bestemmelserne om revisorers retsstilling (Decreto-Lei nr. 487/99 af 16.11.1999 (portugisisk lovdekret nr. 487/99) (Diário da Republica I, série I-A, nr. 267 af 16.11.1999)) skal revisoren ikke kontrollere, om en given virksomhed sikrer public service-ydelser eller ej, og end mindre skal det afgøres, hvilke beløb der er tilknyttet denne public service-ydelse.

228    Herved bemærkes, at det er korrekt, at en revisors retlige pligt i princippet ikke er at kontrollere, om en virksomhed sikrer public service-ydelser eller ej, heller ikke at foretage en vurdering af kvalificeringen som »public service-ydelser« med hensyn til de ydelser, der er anført i regnskaberne, og heller ikke at vurdere, hvilke omkostninger der kan henføres til disse ydelser. Revisorens retlige pligt er i princippet at godkende regnskaberne, altså at give udtryk for en ekstern og uafhængig vurdering af lovligheden og rigtigheden af regnskaberne, og for, om de giver et retvisende billede af selskabets tilstand.

229    Imidlertid, og eftersom revisionspåtegningen af de årlige regnskaber berettiger Kommissionen til at anse dem for troværdige, er der intet til hinder for, at Kommissionen bruger disse attesterede regnskaber, når de indeholder informationer af relevans for vurderingen af public service-omkostningerne med henblik på vurderingen af støttens forholdsmæssighed inden for rammerne af artikel 86, stk. 2, EF.

230    Desuden, og for så vidt som en revisor kan pålægges, ved siden af sin funktion som lovbestemt attesteringsrevisor, at afgive en vurdering vedrørende andre spørgsmål, f.eks. vedrørende gennemførelsen af en public service-opgave, er der intet til hinder for, at Kommissionen i givet fald kan tage hensyn til denne vurdering.

231    Det følger af ovenstående betragtninger, at intet er til hinder for at fastslå, at Kommissionen hverken lovligt kunne støtte sig til RTP’s godkendte årsregnskaber eller til RTP’s revisorers vurderinger.

232    Hvad dernæst angår public service-rapporterne, der nævnes i betragtning 57, andet punktum, og i betragtning 178 til den anfægtede beslutning, og som indeholder en »beskrivelse af opfyldelsen af hver enkelt public service-forpligtelse og angivelse af udgifter for hver enkelt forpligtelse på baggrund af et analytisk bogføringssystem« (betragtning 178), er det ikke bestridt, at Kommissionen rådede over disse for alle årene i undersøgelsesperioden.

233    Oplysningerne i disse rapporter led dog af en objektiv svaghed, hvilket Kommissionen havde kendskab til. Denne svaghed vedrørte den omstændighed, at disse public service-rapporter ikke altid var ledsaget af en »revisionsrapport« (»relatório de auditoria«) (betragtning 180, sidste punktum, til den anfægtede beslutning).

234    Med andre ord var det ikke sikkert, at disse public service-rapporter, der indeholdt analytiske detaljer vedrørende de for hver enkelt leveret public service-ydelse afholdte omkostninger, var genstand for ekstern uafhængig kontrol foretaget af RTP’s revisorer.

235    Det skal på dette trin bemærkes, at den eksterne og uafhængige af revisorer foretagne kontrol af public service-rapporterne, der nævnes i den anfægtede beslutnings betragtning 180, andet punktum, andre steder i den anfægtede beslutning, både i den autentiske portugisiske version og i andre sprogversioner, navnlig den franske version, omtales forskelligartet og uden sammenhæng: »Paracer do Gabinete de Auditoria« og »avis du conseil des commisaires aux comptes« (betragtning 57, andet punktum), »Paracer do Gabinete de Auditoria« og »avis du conseil interne des commisaires aux comptes« (betragtning 178, første punktum), »controlo […] pelo Gabinete de Auditoria a nivel interno« og »contrôle […] par le comité d’audit en interne «(betragtning 181, første punktum) og endog »auditoria externa sistematica« og »audit externe systématique« (betragtning 181, andet punktum).

236    Uanset hvorledes det forholder sig med hensyn til denne upræcise terminologi, skal Retten bemærke, at Kommissionen har fastslået, at den svaghed, der er konstateret i præmis 233 og 234 ovenfor, blev afhjulpet af reglerne for bogføringssystemet, der var sat i værk for på tydelig og kontrollerbar vis at identificere public service-ydelserne og de dertil knyttede omkostninger. (betragtning 180, sidste punktum, til den anfægtede beslutning).

237    Længere nede tilføjer Kommissionen, at »selv om man kunne forestille sig, at der ikke blev foretaget en systematisk revision af rapporterne om public service-forpligtelserne, sikrede ovenfor beskrevne system, at forpligtelsen blev udført som planlagt« (betragtning 181, andet punktum, til den anfægtede beslutning).

238    Ingen af disse to betragtninger kan imidlertid tiltrædes.

239    Hvad angår den første betragtning (præmis 236 ovenfor) er det tilstrækkeligt at konstatere, at den manglende eksterne kontrol foretaget af revisorer ikke logisk kan dækkes af påstanden om, at »reglerne for bogføringssystemet endvidere[sikrede], at udgifterne for hver […] public service-forpligtelse kunne kortlægges og kontrolleres korrekt« (betragtning 180, sidste punktum, til den anfægtede beslutning).

240    Denne påstand vil, når alt kommer til alt, være det samme som en selvmodsigende påstand om, at den omstændighed, at der ikke har været foretaget kontrol, ikke har nogen betydning for oplysningernes pålidelighed, eftersom kontrol var mulig. En virksomhed kan nemlig råde over præcise og klare regler for bogføringssystemer, der giver mulighed for en effektiv identifikation og kontrol, og på samme tid tilføje regnskabet tal eller overskrifter, hvad enten det sker ved en fejl eller en forsætlig handling, der ikke svarer til realiteten af de faktiske omstændigheder. Ved en mangel på kontrol vil disse afvigelser fra realiteten ikke blive opdaget.

241    Det følger heraf, at i mangel af en ekstern, systematisk kontrol af rapporterne om public service-forpligtelserne foretaget af RTP’s revisorer, og i modsætning til hvad Kommissionen har hævdet i den anfægtede beslutnings betragtning 180, andet punktum, bestod eller burde der nødvendigvis bestå en tvivl hos denne institution om pålideligheden af oplysningerne i disse rapporter, en tvivl, som ikke kunne fjernes ved den blotte påstand om kvaliteten af reglerne for bogføringssystemerne.

242    Hvad angår Kommissionens anden betragtning i den anfægtede beslutnings betragtning 181, der er gengivet i præmis 237 ovenfor, der endog går videre end den første betragtning om kvaliteten af bogføringsreglerne derved, at det skulle være »systemet« (»sistema«) i sin helhed, der gjorde det muligt for institutionen at konkludere, at den rådede over pålidelige oplysninger, konstaterer Retten, at denne heller ikke kan tiltrædes, idet også den er udtryk for en selvmodsigelse.

243    Betragtningen, læst i lyset af afklaringen af den anfægtede beslutnings terminologi anført i præmis 235 ovenfor, inkluderer følgende argumentation.

244    Kommissionen har i den anfægtede beslutnings betragtning 181, første punktum, i det væsentlige udtalt, at det fremgår af beslutningens forudgående betragtninger, at der har bestået et kontrolsystem på tre forskellige niveauer.

245    Det første element af det system, som Kommissionen har identificeret, er »kontrol […] af Gabinete de Auditoria internt«. Det drejer sig om revisorernes kontrol af de public service-rapporter, der omtales i den anfægtede beslutnings betragtning 178 samt atter i betragtning 180, i indledningen af sidste punktum.

246    Det andet element af det system, som Kommissionen har identificeret, er »kontrol […] af de ansvarlige regeringsorganer«. Det drejer sig om den kontrol, der nævnes i den anfægtede beslutnings betragtning 179.

247    Det tredje element af det system, som Kommissionen har specificeret, er »kontrol […] af en ekstern revisionsvirksomhed« Det drejer sig om den kontrol, der omtales i den anfægtede beslutnings betragtning 180, første punktum.

248    Kommissionen fortsætter i den anfægtede beslutnings betragtning 181, andet punktum, med i det væsentlige at udtale, at selv om man kunne forestille sig, at der ikke blev foretaget en systematisk revision af rapporterne om public service-forpligtelserne, sikrede dette system, at forpligtelsen blev udført som planlagt.

249    Det fremgår af denne beskrivelse af Kommissionens argumentation, at denne institution således støtter sig på eksistensen og anvendelsen af et system bestående af tre elementer, for heraf at slutte, at public service-forpligtelsen blev udført som planlagt, selv om den selv har konstateret en manglende funktionsduelighed ved dette system, nærmere bestemt ved et af de tre elementer. Herved udgør argumentationen i den anfægtede beslutning en selvmodsigelse.

250    Under disse omstændigheder konstaterer Retten, at til trods for de to ovennævnte betragtninger fremført af Kommissionen, kunne denne institution ikke i mangel af bevis for systematisk ekstern kontrol af public service-rapporterne, foretaget af en revisor, anse oplysningerne i disse rapporter, der ikke var ledsaget af en revisionspåtegning, for pålidelige.

251    Det er desuden ubestridt, at sagsøgeren ved flere lejligheder har henledt Kommissionens opmærksomhed på andre rapporter, nemlig de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter, og anmodede institutionen om at forlange fremsendelse af rapporterne fra Den Portugisiske Republik. Sagsøgeren anførte i sit indlæg af 8. februar 2002, at ifølge dens oplysninger var den kontraktmæssige, eksterne revisionsrapport for 1998 blevet kritiseret i relation til RTP’s opfyldelse af forpligtelserne i henhold til public service-kontrakten fra 1996.

252    Selv om disse betragtninger fra sagsøgeren ikke i sig selv er afgørende, når henses til den begrænsede rolle, som tildeles de berørte parter i undersøgelsesproceduren vedrørende statsstøtte, forholder det sig ikke desto mindre således, at med den tvivl, som Kommissionen nødvendigvis måtte have, bekræftede betragtningerne klart behovet for, at institutionen anmodede Den Portugisiske Republik om fremsendelse af de kontraktmæssige, eksterne revisionsreporter.

253    Dette behov var så meget desto større, som Kommissionen vidste, at formålet med de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter ifølge selve ordlyden af public service-aftalerne var at kontrollere overensstemmelsen mellem public service-ydelserne og de afholdte udgifter. Den kunne således ikke være uvidende om, at disse kontraktmæssige, eksterne rapporter, i hvert fald for så vidt angår de år, for hvilke der ikke foretoges kontrol af public service-rapporterne, kunne levere relevante oplysninger, der kunne bekræfte – eller afkræfte – de oplysninger, den allerede havde.

254    Henset til de ovenstående betragtninger er Retten af den opfattelse, at Kommissionen ved ikke at have anmodet Den Portugisiske Republik om fremsendelse af de kontraktmæssige, eksterne revisionsrapporter har tilsidesat sin forpligtelse til at foretage en omhyggelig og upartisk undersøgelse.

255    Dermed har Kommissionen forsømt at bringe sig i en situation, hvor den havde adgang til tilstrækkeligt pålidelige oplysninger vedrørende kvalifikationen af de faktisk leverede public service-ydelser samt de udgifter, der rent faktisk afholdtes i forbindelse med leveringen af disse ydelser. Da Kommissionen ikke rådede over sådanne oplysninger, kunne den derefter ikke foretage en brugbar proportionalitetskontrol af finansieringen af public service-omkostningerne og kunne således ikke gyldigt fastslå, at der ikke forelå en overkompensation af public service-udgifterne.

256    Det følger heraf, uden at det er nødvendigt at anordne bevisoptagelse, jf. denne doms præmis 28, eller at undersøge sagsøgerens øvrige klagepunkter og anbringender, der, for så vidt som de kritiserer Kommissionens tilsidesættelse af sin undersøgelsespligt, i øvrigt finder deres svar ovenfor, at den anfægtede beslutnings artikel 1 bør annulleres, i hvilken Kommissionen fastslog, at den til RTP tildelte statsstøtte ikke havde ført til for høje kompensationer for de nettoomkostninger, som var forbundet med de public service-opgaver tildelt denne operatør.

 Konklusion

257    Det følger af samtlige ovennævnte betragtninger, at dels må den anfægtede beslutnings artikel 1 annulleres, dels må beslutningens artikel 2 annulleres, for så vidt som den fastslår, at »fritagelsen fra afgifter og gebyrer for registrering« ikke udgør statsstøtte.

258    I øvrigt frifindes Kommissionen, dvs. for så vidt som påstanden angår annullation af den anfægtede beslutnings artikel 2 om betalingsfaciliteter med hensyn til afgifter og obligationsudstedelsen fra 1994.

 Sagens omkostninger

259    Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til procesreglementets artikel 87, stk. 3, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Ud fra sagens omstændigheder bør Kommissionen bære sine egne omkostninger og betale fire femtedele af sagsøgerens omkostninger, og sagsøgeren bør bære en femtedel af sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling):

1)      Artikel 1 i Kommissionens beslutning 2005/406/EF af 15.oktober 2003 om ad hoc-foranstaltninger truffet af Portugal til fordel for RTP annulleres.

2)      Artikel 2 i beslutning 2005/406 annulleres, for så vidt som den fastslår, at fritagelsen fra afgifter og gebyrer for registrering ikke udgør statsstøtte.

3)      I øvrigt frifindes Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber.

4)      Kommissionen bærer sine egne omkostninger og betaler fire femtedele af SIC – Sociedade Independente de Comunicacao, SA’s – omkostninger.

5)      SIC bærer en femtedel af sine egne omkostninger.

Vilaras

Martins Ribeiro

Jürimäe

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 26. juni 2008.

E. Coulon  

      M. Vilaras

Indhold

Retsforskrifter

Sagens faktiske omstændigheder

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

Det tredje anbringende om en retlig fejl som følge af, at visse foranstaltninger ikke er blevet anset for at udgøre statsstøtte

Første led om, at afgiftsfritagelserne ikke er blevet anset for at udgøre statsstøtte

– Parternes argumenter

– Rettens bemærkninger

Andet led om, at betalingsfaciliteterne for afgifter ikke er blevet anset for statsstøtte

– Parternes argumenter

– Rettens bemærkninger

Tredje led om, at obligationsudstedelsen i 1994 ikke er blevet anset for statsstøtte

– Parternes argumenter

– Rettens bemærkninger

Konklusion med hensyn til det tredje anbringende

Det fjerde anbringende om retlige fejl vedrørende betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF

Første led om tildeling af public service-tv uden afholdelse af udbudsprocedure

– Parternes argumenter

– Rettens bemærkninger

Andet led om tilsidesættelse af betingelserne for anvendelse af artikel 86, stk. 2, EF

– Parternes argumenter

– Rettens bemærkninger

Konklusion

Sagens omkostninger

* Processprog: portugisisk.

Full & Egal Universal Law Academy