EUR-Lex -  62005CC0331 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 28 maart 2007 (1)

Zaak C‑331/05 P

Internationaler Hilfsfonds eV

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Hogere voorziening – Niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap – Artikel 288, tweede alinea, EG – Weigering medefinanciering van projecten van een NGO – Vernietiging van een arrest van het Gerecht tot verwerping van een beroep – Invorderbaarheid van advocatenkosten in klachtprocedure voor Europese ombudsman”

I – Inleiding

II – Rechtskader

III – Feiten en procesverloop

A – Feitelijke achtergrond van het hoofdgeding

B – Procesverloop voor het Gerecht en bestreden beschikking

C – Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

D – Middelen van de hogere voorziening en argumenten van partijen

IV – Juridische analyse

A – Onderzoek van de middelen van de hogere voorziening

1. Eerste middel: invorderbaarheid van de advocatenkosten via een beroep tot schadevergoeding

a) De communautaire regels inzake de kosten

i) De kostenregelingen van de gemeenschapsrechters

ii) Geen kostenregeling in de procedure voor de Europese ombudsman

– De verschillen met de communautaire rechtsmacht

– Geen noodzaak zich van de bijstand van een advocaat te voorzien

b) De niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap

2. Tweede middel: miskenning van de rechtspraak van de gemeenschapsrechters

a) Het arrest Herpels

b) Het arrest AFCon Management Consultants e. a./Commissie

3. Derde middel: causaal verband

B – Conclusie van het onderzoek

V – Kosten

VI – Conclusie

I –    Inleiding

1.        Bij deze zaak gaat het om een hogere voorziening tegen een beschikking van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Gerecht”) van 11 juli 2005(2), waarbij het Gerecht het volgens artikel 288, tweede alinea, EG door een niet-geprivilegieerde verzoeker tegen de Gemeenschap ingestelde beroep tot schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid kennelijk ongegrond heeft verklaard.

2.        Rekwirant in hogere voorziening en verzoeker in eerste aanleg (hierna: „rekwirant”) is een niet-gouvernementele organisatie (NGO) naar Duits recht, die vluchtelingen en slachtoffers van oorlogen en rampen ondersteunt. In zijn beroep in eerste aanleg heeft hij vergoeding gevorderd van de advocatenkosten die hij had gemaakt in het kader van drie tegen de Commissie gevoerde procedures voor de Europese ombudsman. Hij stelt dat de door hem gemaakte kosten 54 037 EUR bedragen. Thans verzoekt hij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen om rechterlijke toetsing van de in eerste aanleg gegeven beschikking.

II – Rechtskader

3.        Artikel 288, tweede alinea, EG bepaalt:

„Inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid moet de Gemeenschap overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben, de schade vergoeden die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt.”

4.        Volgens artikel 21, tweede alinea, EG kan iedere burger van de Unie zich wenden tot de overeenkomstig artikel 195 EG ingestelde ombudsman .

5.        Artikel 195, lid 1, EG bepaalt:

„Het Europees Parlement benoemt een ombudsman die bevoegd is kennis te nemen van klachten van burgers van de Unie of van natuurlijke of rechtspersonen met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat over gevallen van wanbeheer bij het optreden van de communautaire instellingen of organen, met uitzondering van het Hof van Justitie en het Gerecht van eerste aanleg bij de uitoefening van hun gerechtelijke taak.

Overeenkomstig zijn opdracht verricht de ombudsman het door hem gerechtvaardigd geachte onderzoek op eigen initiatief dan wel op basis van klachten welke hem rechtstreeks of via een lid van het Europees Parlement zijn voorgelegd, behalve wanneer de vermeende feiten het voorwerp van een gerechtelijke procedure uitmaken of hebben uitgemaakt. Indien de ombudsman een geval van wanbeheer heeft vastgesteld, legt hij de zaak voor aan de betrokken instelling, die over een termijn van drie maanden beschikt om hem haar standpunt mee te delen. De ombudsman doet vervolgens een verslag aan het Europees Parlement en aan de betrokken instelling toekomen. De persoon die de klacht heeft ingediend wordt op de hoogte gebracht van het resultaat van dit onderzoek.

De ombudsman legt elk jaar aan het Europees Parlement een verslag voor met het resultaat van zijn onderzoeken.”

6.        Op 9 maart 1994 heeft het Europees Parlement, op grond van het toenmalige artikel 194, lid 4, EG, besluit 94/262/EGKS, EG, Euratom inzake het statuut van de Europese ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt, vastgesteld.(3)

7.        Ingevolge artikel 2, lid 6, van besluit 94/262 schorsen de bij de ombudsman ingediende klachten niet de voor een beroep op de rechter of een administratief beroep vastgestelde termijnen. Volgens artikel 2, lid 7, van dit besluit worden voorts, wanneer de ombudsman vanwege een lopende of afgeronde gerechtelijke procedure over de vermeende feiten een klacht niet-ontvankelijk moet verklaren of een eind moet maken aan de behandeling ervan, de resultaten van het onderzoek dat hij eventueel reeds heeft verricht terzijde gelegd.

III – Feiten en procesverloop

A –    Feitelijke achtergrond van het hoofdgeding

8.        De achtergrond van dit geding is een door rekwirant bij de Commissie ingediende reeks verzoeken om medefinanciering van bepaalde steunprojecten. Tussen 1993 en 1997 heeft hij in totaal zes aanvragen om medefinanciering van projecten bij de Commissie ingediend.

9.        Bij het onderzoek van de eerste aanvragen kwamen de diensten van de Commissie tot de conclusie dat rekwirant niet in aanmerking kwam voor steun als NGO, daar hij niet voldeed aan de algemene voorwaarden voor de medefinanciering van projecten. De algemene voorwaarden van de Commissie voor de medefinanciering van projecten die door Europese NGO’s worden uitgevoerd in ontwikkelingslanden, leggen de criteria vast voor de inaanmerkingkoming van NGO’s en projecten, geven concrete instructies voor de indiening van aanvragen en bevatten een gedetailleerde toelichting inzake de financieringsmodaliteiten.(4) Rekwirant is daarvan bij brief van 12 oktober 1993 in kennis gesteld. Bij brief van 29 juli 1996 heeft de Commissie de hoofdredenen uiteengezet die bij haar tot de conclusie hebben geleid dat rekwirant niet als NGO in aanmerking kon komen voor steun.

10.      Op 5 december 1996 heeft rekwirant bij de Commissie een nieuw project ingediend. Een gewijzigde versie van het project werd de Commissie bij een nieuwe aanvraag in september 1997 voorgelegd. De Commissie heeft op deze nieuwe aanvraag tot medefinanciering niet beslist omdat de beschikking van 12 oktober 1993, volgens welke rekwirant niet in aanmerking kwam voor steunverlening, haars inziens geldig bleef.

11.      Daarop heeft rekwirant drie klachten bij de Europese ombudsman ingediend, één in 1998 en twee andere in 2000. Deze klachten betroffen voornamelijk twee aspecten: de toegang tot het dossier en de vraag of de Commissie de aanvragen van rekwirant conform de regels had onderzocht.

12.      Wat de toegang tot het dossier betreft, heeft de ombudsman in een besluit van 30 november 2001 geconcludeerd dat de lijst van stukken die de Commissie rekwirant voor raadpleging had aangeboden, onvolledig was, dat de Commissie bepaalde stukken zonder reden had achtergehouden en dat deze handelwijze van de Commissie dus een geval van wanbeheer kon zijn. Hij heeft de Commissie voorgesteld, een passende toegang tot het dossier te verlenen, die op 26 oktober 2001 in de kantoren van de Commissie heeft plaatsgevonden. De ombudsman heeft verder vastgesteld dat er sprake was van een geval van wanbeheer, omdat rekwirant niet de gelegenheid had gekregen om formeel te worden gehoord over inlichtingen die de Commissie van derden had ontvangen en die zij had gebruikt om een tegen hem gerichte beschikking te geven.

13.      Wat de vraag betreft of de aanvragen van rekwirant volgens de regels waren onderzocht, kwam de ombudsman bij een volgend besluit van eveneens 30 november 2001 tot de conclusie dat dit niet het geval was geweest met betrekking tot de door de Commissie in aanmerking genomen inlichtingen van derden. In zijn besluit van 11 juli 2000 stelde de ombudsman vast dat de Commissie te veel tijd had laten verstrijken alvorens schriftelijk de redenen mee te delen waarom zij in 1993 tot de conclusie was gekomen dat verzoeker niet in aanmerking kwam. Wat ten slotte het feit betrof dat de Commissie niet formeel op de aanvragen van rekwirant van december 1996 en september 1997 had beslist, deed de ombudsman in zijn besluit van 19 juli 2001 de Commissie de aanbeveling, op deze aanvragen vóór 31 oktober 2001 te beslissen.

14.      Overeenkomstig de aanbeveling van de ombudsman heeft de Commissie rekwirant een op 16 oktober 2001 gedateerde brief gezonden waarbij de twee in december 1996 en september 1997 ingediende projecten werden afgewezen omdat rekwirant niet in aanmerking kwam voor medefinanciering.

15.      Tegen deze brief heeft rekwirant op 15 december 2001 beroep ingesteld bij het Gerecht. Bij arrest van 18 september 2003 in zaak T‑321/01(5) heeft het Gerecht de beschikking van de Commissie van 16 oktober 2001 houdende afwijzing van de aanvragen van rekwirant om medefinanciering van december 1996 en september 1997 nietig verklaard en verweerster verwezen in de kosten.

16.      In zijn beroep in zaak T‑321/01 had rekwirant tevens verzocht om vergoeding door verweerster van de in de procedures voor de ombudsman opgekomen kosten. In zijn arrest was het Gerecht van oordeel dat de kosten in verband met procedures voor de ombudsman niet als noodzakelijke kosten in de zin van artikel 91, sub b, van het Reglement voor de procesvoering kunnen worden aangemerkt en dus niet invorderbaar zijn.

B –    Procesverloop voor het Gerecht en bestreden beschikking

17.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 juli 2004, heeft rekwirant opnieuw beroep ingesteld, ditmaal op grond van artikel 288, tweede alinea, EG en strekkende tot veroordeling van de Gemeenschap tot betaling van 54 037 EUR voor de geleden materiële schade.

18.      In zijn bij wege van beschikking gegeven beslissing van 11 juli 2005 heeft het Gerecht het beroep kennelijk ongegrond verklaard, onder verwijzing naar het ontbreken van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap.

19.      Het Gerecht heeft zijn beschikking gebaseerd op een reeks argumenten die in wezen kunnen worden teruggebracht tot één grond: geen causaal verband tussen het gedrag van de communautaire instelling en de aangevoerde schade, omdat de vertegenwoordiging door een advocaat in de procedure voor de Europese ombudsman niet noodzakelijk was.

20.      Het Gerecht heeft het beroep kennelijk ongegrond verklaard, omdat de kosten voor de procedure voor de ombudsman niet als noodzakelijke kosten in de zin van artikel 91, sub b, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kunnen worden aangemerkt en dus niet invorderbaar zijn. Het Gerecht heeft erop gewezen dat uit deze bepaling voortvloeit dat alleen de kosten die in verband met de procedure voor het Gerecht zijn gemaakt en die daartoe noodzakelijk waren, invorderbaar zijn.

21.      Wat de procedure voor de ombudsman betreft, heeft het Gerecht aangegeven dat die, anders dan de procedures voor de gemeenschapsrechters, zodanig is ingericht dat de bijstand van een advocaat niet noodzakelijk is. In de klacht hoeven namelijk alleen de feiten te worden uiteengezet zonder dat een juridische onderbouwing is vereist. In deze omstandigheden brengt de vrije keuze van de burger om zich in de procedure voor de ombudsman door een advocaat te laten vertegenwoordigen, mee dat hij zelf de kosten ter zake moet dragen. Juist wegens het ontbreken van die vrije keuze in de procedures voor de gemeenschapsrechters, waarin de bijstand van een advocaat verplicht is, omvat de beslissing op een rechtsgeding mede een uitspraak over de kosten, waaronder de advocatenkosten.

22.      Voorts bracht het Gerecht in herinnering dat het Hof in zijn arrest van 9 maart 1978 in zaak 54/77(6) heeft geoordeeld dat de kosten van raadpleging van een advocaat in het stadium van de administratieve klacht tijdens de precontentieuze fase van artikel 90 van het Ambtenarenstatuut van de Europese Gemeenschappen moeten worden onderscheiden van de honoraria van een advocaat in de gerechtelijke procedure. Ook al kan in een dergelijk geval de betrokkenen niet worden verboden zich reeds in dit stadium van de bijstand van een advocaat te voorzien, dan is dit toch hun eigen keus die in geen geval ten laste van de verwerende instelling kan worden gebracht. Bijgevolg was het Hof van oordeel dat rechtens ieder causaal verband tussen de gestelde schade, namelijk de in de precontentieuze fase ontstane advocatenkosten, en het optreden van de Gemeenschap ontbrak zodat een vordering tot schadevergoeding in een dergelijk geval niet alleen diende te worden afgewezen, maar ook geacht kon worden iedere rechtsgrond te ontberen en daarmede van vexatoire aard te zijn, waarmee bij de kostenbeslissing eventueel rekening viel te houden.

23.      Gelet op deze overwegingen heeft het Gerecht geconcludeerd dat de in de procedure voor de ombudsman gemaakte advocatenkosten niet in het kader van een beroep tot schadevergoeding als schade kunnen worden verhaald.

24.      Gelet op de overige voorwaarden om tegen de Gemeenschap een recht op schadevergoeding op grond van niet-contractuele aansprakelijkheid te kunnen doen gelden, wees het Gerecht er ten slotte op dat rekwirant niet was geslaagd in het bewijs van een rechtstreeks causaal verband tussen de onrechtmatigheden die hij verweerster verweet, en de schade waarvan hij vergoeding vroeg. Het Gerecht bracht opnieuw in herinnering dat in de procedure voor de ombudsman de bijstand van een advocaat niet is vereist. In deze omstandigheden kan de vrije keuze van de burger om zich tot de ombudsman te wenden en zich bij hem door een advocaat te laten vertegenwoordigen, niet als het noodzakelijk en rechtstreeks gevolg van eventueel aan de gemeenschapsinstellingen toe te rekenen wanbeheer worden beschouwd.

C –    Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

25.      Internationaler Hilfsfonds eV heeft deze hogere voorziening ingesteld bij verzoekschrift van 2 september 2005, ingeschreven ter griffie van het Hof op 6 september 2005.

26.      Rekwirant concludeert dat het het Hof behage:

–        de beschikking van het Gerecht van 11 juli 2005 te vernietigen en ofwel de zaak naar het Gerecht te verwijzen, ofwel verweerster te veroordelen tot betaling van 54 037 EUR aan rekwirant,

en

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

27.      Bij memorie van 9 november 2005, ingeschreven ter griffie van het Hof op 10 november 2005, heeft de Commissie een memorie van antwoord ingediend waarin zij concludeert dat het het Hof behage:

–        de hogere voorziening af te wijzen,

en

–        rekwirant te verwijzen in de kosten.

28.      Na de schriftelijke behandeling zijn partijen tijdens de terechtzitting van 16 november 2006 gehoord in hun mondelinge opmerkingen.

D –    Middelen van de hogere voorziening en argumenten van partijen

29.      Internationaler Hilfsfonds eV baseert zijn hogere voorziening op drie middelen, die gericht zijn tegen de drie door het Gerecht in de beschikking in eerste aanleg aangevoerde hoofdargumenten.

30.      Tegen de vaststelling van het Gerecht, dat de kosten in verband met de procedure voor de ombudsman volgens artikel 91, sub b, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet invorderbaar zijn, brengt verzoeker met het eerste middel in, dat dit irrelevant is voor de vraag of deze kosten in het kader van een beroep tot schadevergoeding uit hoofde van artikel 288, tweede alinea, EG als schade kunnen worden aangevoerd.

31.      Voorts trekt hij de vaststelling van het Gerecht, dat de procedure voor de ombudsman, anders dan de procedures voor de gemeenschapsrechters, zodanig is ingericht dat de bijstand van een advocaat niet noodzakelijk is, in twijfel. Zijns inziens kan een dergelijke conclusie niet worden getrokken uit het Statuut, noch uit de uitvoeringsbepalingen ervan.

32.      In haar memorie van antwoord erkent de Commissie dat het recht op vergoeding van proceskosten en het recht op schadevergoeding onderworpen zijn aan uiteenlopende voorwaarden en losstaan van elkaar. Dit sluit een vergelijking van beide rechten evenwel niet uit, voor zover daarop soortgelijke voorwaarden van toepassing zijn. Om de vraag van de „noodzaak” van advocatenkosten gaat het volgens de Commissie namelijk zowel in het kader van het recht op vergoeding van de proceskosten als ook in het kader van een eventueel recht op schadevergoeding, voor zover dit criterium van belang is voor het bestaan van een causaal verband of voor de beoordeling van de verplichting tot beperking van de schade.

33.      Volgens de Commissie is het tegenstrijdig om in het kader van het onderzoek van de proceskosten de noodzaak van de ontstane kosten te ontkennen, en in het kader van het onderzoek van een recht op schadevergoeding tegelijk ervan uit te gaan dat rekwirant zich genoodzaakt kon hebben gezien juist die kosten te maken.

34.      Uit een vergelijking blijkt volgens haar dat de wet, waar zij de noodzaak van vertegenwoordiging door een advocaat erkent en voorziet, er ook voor zorgt dat de daaruit ontstane kosten worden gedekt. In de klachtprocedure heeft de wet deze noodzaak juist uitgesloten.

35.      Met zijn tweede middel bekritiseert rekwirant de onjuiste uitlegging respectievelijk de niet-inachtneming door het Gerecht van de rechtspraak van de gemeenschapsrechters.

36.      Om te beginnen betwist hij dat de beslissing van het Hof in de zaak Herpels/Commissie(7) kan worden overgedragen op de rechten die hij met het beroep doet gelden, met het argument dat dit arrest uitsluitend in het licht van het dienstverband tussen de Gemeenschap en haar personeelsleden kan worden gelezen, zodat daaruit geen conclusies voor het onderhavige geval zijn te trekken.

37.      Voorts heeft het Gerecht geen rekening gehouden met het arrest van het Gerecht van 17 maart 2005, AFCon Managment Consultants e.a./Commissie(8), waarin de Commissie is veroordeeld tot schadevergoeding wegens onregelmatigheden in een aanbestedingsprocedure. De in deze zaak aangevoerde schade omvatte namelijk onder meer de advocatenkosten die voor de verzoekende partij in een klachtprocedure voor de ombudsman waren ontstaan. Rekwirant verzoekt het Hof vast te stellen dat het Gerecht dit arrest ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen en niet met zijn situatie heeft vergeleken.

38.      Volgens de Commissie is de beslissing in de zaak Herpels juist volledig overdraagbaar op het onderhavige geval. Zij is van mening dat het feit dat het in die zaak ging om een statutair probleem niet van belang is, net als het feit dat er tussen de Commissie en haar personeelsleden een contractuele relatie bestaat. Beslissend is daarentegen dat in beide gevallen een recht op schadevergoeding geldend is gemaakt voor gelijksoortige kosten, namelijk kosten voor vertegenwoordiging door een advocaat in een buitengerechtelijke procedure. Relevant is ook dat in beide gevallen een klachtprocedure aanhangig is gemaakt waarvoor vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is, en dat de verzoeker dus zelf de bijstand van een advocaat noodzakelijk heeft geacht.

39.      Voorts wijst de Commissie erop, dat het feit dat geen rekening wordt gehouden met een eerdere beslissing in dezelfde instantie, op zichzelf geen schending van het recht vormt, daar het communautaire rechtsstelsel niet gebaseerd is op het beginsel van het precedent, waarvan de inachtneming een rechtsplicht zou zijn.

40.      In de derde plaats stelt rekwirant dat het Gerecht ten onrechte het causale verband tussen het onrechtmatige gedrag van de Commissie en zijn schade niet heeft erkend. Volgens rekwirant is er altijd sprake van een causaal verband tussen een onrechtmatige gedraging en de schade wanneer naar de algemene ervaring het handelen van de instelling normaal gesproken een schade als de onderhavige veroorzaakt. Dit vloeit voort uit het beginsel van de in het Duitse recht en ook door de gemeenschapsrechters erkende adequatietheorie.

41.      Ten slotte voert rekwirant aan, dat het beginsel van de processuele gelijkheid in het concrete geval de bijstand van een advocaat voor de behartiging van zijn belangen gebood, daar de Commissie in de reeds genoemde klachtzaken voor de ombudsman altijd haar juridische dienst heeft ingeschakeld.

42.      De Commissie brengt in herinnering dat volgens de rechtspraak de schade rechtstreeks uit de verweten gedraging moet voortvloeien. Dit criterium dekt het door rekwirant aangevoerde adequatievereiste. Daaruit kan worden afgeleid dat een causaal verband niet rechtstreeks is, wanneer het optreden van de schade niet onvermijdelijk was, maar op een vrije keuze van de benadeelde berust. In een klachtprocedure die zodanig is ingericht dat de klager geen juridische argumenten hoeft aan te voeren en dat de ombudsman zelf in voorkomend geval de onbeantwoorde feitelijke en rechtsvragen onderzoekt, is sprake van een vrije keuze om de bijstand van een advocaat in te roepen.

43.      Gelet op deze inrichting van de klachtprocedure voor de ombudsman is ook het argument van de processuele gelijkheid irrelevant, aangezien de ombudsman zelf de betrokken persoon terzijde staat.

IV – Juridische analyse

44.      Krachtens artikel 225 EG is de hogere voorziening bij het Hof beperkt tot rechtsvragen. Omdat rekwirant in wezen schending van het gemeenschapsrecht door de in eerste aanleg gegeven beschikking aanvoert, voldoet zijn hogere voorziening aan deze voorwaarde voor ontvankelijkheid.

45.      Rekwirant baseert zijn hogere voorziening op drie middelen, waarvan de gegrondheid hierna in de aangegeven volgorde zal worden onderzocht.

A –    Onderzoek van de middelen van de hogere voorziening

1.      Eerste middel: invorderbaarheid van de advocatenkosten via een beroep tot schadevergoeding

46.      Om te beginnen betwist rekwirant het argument van het Gerecht, dat de erkenning van dergelijke uitgaven als schade in strijd is met de rechtspraak van het Gerecht inzake de niet-invorderbaarheid van deze kosten. Voor zover het Gerecht het aangevoerde recht op schadevergoeding vergelijkt met de kwestie van de vergoeding van proceskosten, acht rekwirant dit een onjuiste benadering.

47.      Ik deel dit standpunt niet. Mijns inziens is het Gerecht in dit verband juist ingegaan op een essentieel aspect, dat in de te beslechten zaak niet uit het oog mag worden verloren. In concreto gaat het om het concurreren van een procedureel recht op vergoeding van de kosten met een materieel recht op schadevergoeding, en om de vraag of het laatstgenoemde recht verder kan gaan dan wat het procesrecht aan een verzoeker mag toekennen. Ter toelichting van mijn rechtsopvatting wil ik eerst enkele algemene opmerkingen maken over de verhouding tussen de regels inzake de kosten en het schadevergoedingsrecht van de Gemeenschap.

a)      De communautaire regels inzake de kosten

i)      De kostenregelingen van de gemeenschapsrechters

48.      Het kernbeginsel van de kostenregelingen in procedures voor de gemeenschapsrechters is de zogenoemde aansprakelijkheid van de in het ongelijk gestelde partij, op grond waarvan die partij in beginsel de proceskosten moet dragen, met name de voor de wederpartij ontstane noodzakelijke kosten. De in het ongelijk gestelde partij wordt ingevolge respectievelijk artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof en artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd.

49.      Aan dit zogenoemde procedurele recht op kostenvergoeding dat door de kostenregeling aan de in het gelijk gestelde partij wordt toegekend, worden qua omvang rechtens beperkingen gesteld, waaraan ook een beoordeling van de wetgever ten grondslag ligt.

50.      Zo preciseert bijvoorbeeld artikel 73, sub b, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof artikel 69 aldus, dat als invorderbare kosten worden aangemerkt de door partijen in verband met de procedure gemaakte noodzakelijke kosten, in het bijzonder de reis‑ en verblijfkosten en het honorarium van advocaten. Daarbij moeten in beginsel slechts de kosten in aanmerking worden genomen die in verband met de gerechtelijke procedure zijn gemaakt. Volgens vaste rechtspraak van het Hof doelt „procedure” in artikel 73, sub b, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof namelijk slechts op de procedure voor het Hof, dus de contentieuze fase, maar niet op de precontentieuze fase.(9) Hetzelfde geldt voor het Gerecht volgens artikel 91, sub b, van zijn Reglement voor de procesvoering.

51.      Dit heeft tot gevolg dat uitgaven die voor partijen in een precontentieuze administratieve procedure zijn ontstaan, buiten de beslissing omtrent de kosten vallen.(10)

52.      Ten slotte vloeit uit de rechtspraak voort, dat voor de periode vóór de instelling van het beroep, vergoeding van de met de formulering van het beroep samenhangende kosten kan worden gevorderd.(11) De kosten en het honorarium voor de opstelling van adviezen door adviseurs over de kans van slagen en de ontvankelijkheid van het beroep, komen daarentegen niet voor vergoeding in aanmerking.(12)

53.      In de bestreden beschikking heeft het Gerecht terecht gewezen op het feit dat de klachtprocedure voor de ombudsman een alternatieve weg is naast het beroep bij de gemeenschapsrechter, die het Verdrag de burgers van de Unie voor de behartiging van hun belangen heeft geboden. Deze alternatieve buitengerechtelijke weg beantwoordt aan specifieke criteria en heeft niet noodzakelijk hetzelfde doel als een beroep in rechte. Voorts heeft het Gerecht uit de uitlegging van artikel 195, lid 1, EG en artikel 2, leden 6 en 7, van besluit 94/262 terecht de conclusie getrokken dat deze wegen niet tegelijk kunnen worden bewandeld.

54.      Mijns inziens is de verdienste van de beslissing in eerste aanleg dat zij duidelijk heeft gemaakt dat de klachtprocedure voor de ombudsman geen verplichte, aan de procedure voor de gemeenschapsrechters voorafgaande procedure is die steeds vóór de instelling van een beroep moet worden gevolgd. Daaruit kan worden geconcludeerd dat de procedure voor de ombudsman geen onderdeel is van de rechtsgang die de wetgever heeft geschapen om personen die getroffen zijn door een met het gemeenschapsrecht strijdig handelen van gemeenschapsinstellingen, rechtsbescherming bij de gemeenschapsrechters te bieden. Het is dus ook begrijpelijk dat de in de Reglementen voor de procesvoering van het Hof en van het Gerecht opgenomen bepalingen inzake de kosten ook geen regeling bevatten over de invorderbaarheid van kosten die eventueel in het kader van een klachtprocedure kunnen ontstaan.

ii)    Geen kostenregeling in de procedure voor de Europese ombudsman

55.      Bij gebreke van een intrinsiek verband met de communautaire rechtsmacht, rijst vervolgens de vraag of er een bijzondere regeling bestaat inzake de kosten in de klachtprocedures voor de ombudsman, die ook deze kwesties regelt. Een procedureel recht op kostenvergoeding van de klager zou primair op een passende rechtsgrondslag moeten berusten. Een dergelijke regeling inzake de kosten bestaat evenwel niet, hetgeen bij nadere beschouwing valt te verklaren door zowel het doel van de procedure voor de ombudsman als de taak die artikel 195, lid 1, EG hem verleent in het Europees institutioneel kader.

–       De verschillen met de communautaire rechtsmacht

56.      Zoals advocaat-generaal Geelhoed reeds in zijn conclusie in de zaak Lamberts(13) heeft opgemerkt, vormt de instelling van de ombudsman een van de instrumenten waarmee het Verdrag inhoud geeft aan het burgerschap van de Unie. De burger van de Unie heeft het recht zich tot de ombudsman te wenden met klachten over wanbeheer bij het optreden van communautaire instellingen en organen. Hiermee speelt de ombudsman een rol in de bescherming van de rechten van de burger. Ook uit de ontstaansgeschiedenis van het instituut van de Europese ombudsman blijkt uitdrukkelijk dat dit instituut werd gezien als een van de mechanismen om de specifieke rechten van de Europese burger te beschermen. Advocaat-generaal Geelhoed heeft er evenwel ook – mijns inziens terecht – op gewezen dat, hoewel de klachtprocedure bij de ombudsman strekt ter bescherming van de rechten van de burger, deze procedure niet voorziet in rechtsbescherming zoals die door een rechterlijke instantie wordt gegeven.(14)

57.      Opvallend is, dat de klachtprocedure voor de ombudsman geen contradictoire, quasi-gerechtelijke procedure in eigenlijk zin is, waarin de verzoeker en de betrokken gemeenschapsinstelling als partijen tegenover elkaar staan en de beslechting van het geschil overlaten aan een onpartijdige derde. Noch artikel 3, lid 5, van het statuut van de Europese ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt(15), noch artikel 6 van de uitvoeringsbepalingen van dit statuut(16) gaat ervan uit dat de ombudsman een bemiddelende rol tussen de partijen speelt. Uit deze bepalingen blijkt eerder dat de ombudsman zal trachten zoveel mogelijk met de betrokken instellingen of organen tot een oplossing te komen om een eind te maken aan de gevallen van wanbeheer en met betrekking tot de ingediende klacht genoegdoening te verschaffen, hetgeen ervoor pleit dat de ombudsman dichter bij het bestuur staat.(17)

58.      Een andere afwijking van het beginsel van de contradictoire procedure vloeit voort uit zijn bevoegdheid krachtens artikel 3, lid 1, van het statuut van de Europese ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt om op eigen initiatief over te gaan tot alle onderzoeken die hij nodig acht om een vermoed geval van wanbeheer bij het optreden van de communautaire instellingen en organen op te lossen.

59.      De verschillen met de communautaire rechtsmacht komen ook aan het licht in de gevallen waarin de Europese ombudsman optreedt naar aanleiding van een klacht. De toegang tot de klachtprocedure voor natuurlijke of rechtspersonen is bijvoorbeeld minder restrictief dan bij een beroep voor de gemeenschapsrechters. Het recht om een gerechtelijke procedure aanhangig te maken, als voorwaarde voor de ontvankelijkheid, beoogt de actio popularis te voorkomen en aldus te waarborgen dat uitsluitend vorderingen van personen die daadwerkelijk en rechtstreeks door het onrechtmatige handelen van de gemeenschapsinstellingen zijn geraakt, ontvankelijk zijn.(18) Terwijl bijvoorbeeld voor het instellen van een beroep tot nietigverklaring door een natuurlijke of rechtspersoon tegen een onrechtmatige, niet tot hem gerichte gemeenschapshandeling, volgens artikel 230, lid 4, EG de voorwaarde geldt dat de verzoeker rechtstreeks en individueel wordt geraakt, is een klacht voor de ombudsman niet aan speciale ontvankelijkheidsvoorwaarden onderworpen. Daaruit volgt dat ook personen die niet door een geval van wanbeheer bij de instellingen en organen zijn geraakt, gerechtigd zijn een klacht bij de ombudsman in te dienen.(19)

60.      Als ander specifiek kenmerk van de functie van de ombudsman moet worden vermeld dat hij slechts een inspanningsverplichting heeft, volledig onafhankelijk is en voor de vervulling van zijn taken een ruime beoordelingsmarge heeft.(20) Hij beschikt derhalve over een ruim instrumentarium voor de beslechting van geschillen tussen de burger en de betrokken gemeenschapsinstelling. Wanneer de ombudsman een geval van wanbeheer vaststelt, werkt hij zo veel mogelijk met de betrokken instelling samen bij het streven naar een minnelijke schikking om aan dat geval van wanbeheer een einde te maken en de burger genoegdoening te verschaffen. Wanneer de ombudsman van oordeel is dat een minnelijke schikking niet mogelijk is of dat het streven daarnaar geen succes heeft opgeleverd, sluit hij de zaak af aan de hand van een met redenen omkleed besluit dat een kritische opmerking kan bevatten, of stelt hij een verslag met ontwerpaanbevelingen op. Kenmerkend voor al deze maatregelen is evenwel dat zij niet bindend zijn, aangezien de ombudsman de administratie juridisch niet kan verplichten haar gedrag te veranderen. Dat verklaart ook dat tegen de in het kader van de klachtprocedure genomen besluiten van de ombudsman slechts in beperkte mate beroep bij de gemeenschapsrechters openstaat. Zijn enige middel om instellingen en organen te bewegen hun gedrag te veranderen, bestaat in de kracht van zijn argumenten en de druk van de publieke opinie, die hij door het aan de kaak stellen van gevallen van wanbeheer in zijn rapporten teweeg kan brengen.(21)

61.      Bij minder ernstige onregelmatigheden kan hij er op grond van zijn ruime beoordelingsbevoegdheid zelfs helemaal van afzien tegen de betrokken instelling op te treden, wat de gemeenschapsrechters niet is toegestaan, gelet op het in het gemeenschapsrecht erkende recht op effectieve rechtsbescherming.(22) Voor de klager heeft dit concreet tot gevolg dat de ombudsman hem geen resultaat kan garanderen.(23)

62.      Deze fundamentele verschillen tonen duidelijk aan dat bij de klachtprocedure voor de ombudsman de individuele rechtsbescherming niet op de voorgrond staat.

63.      Nu het accent van de inspanningen van de ombudsman op de optimale werking van de communautaire administratie en niet op de individuele rechtsbescherming ligt, is het consequent geen regeling inzake de kosten voor de klachtprocedure te treffen. Het lijkt veeleer billijk en juist om de kosten te laten dragen door degene die gebruikt maakt van de mogelijkheid om een klacht in te dienen. Deze conclusie is in lijn met het doel van de wetgever, namelijk het bieden van een voordelige en flexibele oplossing aan de burger, om de aandacht van het publiek op onrechtmatig gedrag van de administratie te vestigen.(24)

64.      Derhalve beschikt rekwirant niet over een rechtsgrondslag waarop hij zijn beroep tot vergoeding van zijn advocatenkosten kan baseren.

–       Geen noodzaak zich van de bijstand van een advocaat te voorzien

65.      Wegens het ontbreken van een wettelijke bepaling die uitdrukkelijk voorschrijft dat natuurlijke en rechtspersonen verplicht zijn zich in procedures voor de ombudsman door een advocaat te laten vertegenwoordigen, vergelijkbaar met artikel 19, derde alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie, moet ervan worden uitgegaan dat een dergelijke vertegenwoordiging in elk geval niet is voorgeschreven.

66.      Gebruikmaking van de diensten van een advocaat is traditioneel alleen vereist in juridische aangelegenheden.(25) De belangrijkste taak van een advocaat is namelijk de rechtzoekenden voorlichten over de wettelijke bepalingen die van toepassing zijn op hun juridisch probleem en te waarborgen dat wordt gezorgd voor de bewaring van de bewijzen als belangrijkste voorwaarde voor elk rechtsgevolg.

67.      In zijn conclusie in de zaak Lamberts heeft advocaat-generaal Geelhoed reeds verwezen naar de vaste rechtspraak van het Hof inzake het begrip „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 234 EG, en daarbij vastgesteld dat de klachtprocedure niet alle kenmerken vertoont.(26) Mijns inziens hangt de kwestie van de noodzaak van de bijstand van een advocaat vooral af van de beantwoording van de vraag, of de oplossing van juridische problemen centraal staat in de klachtprocedure voor de ombudsman. Hiertoe is een bespreking van het begrip „wanbeheer” in de zin van artikel 195, eerste alinea, EG noodzakelijk, omdat dit de materiële bevoegdheden van de ombudsman vastlegt.

68.      De definitie die ombudsman Jacob Söderman, bij gebreke van een wettelijke definitie in het primaire recht, in 1997 in zijn jaarverslag aan het Europees Parlement heeft voorgelegd en die sindsdien wordt gebruikt, luidt als volgt: „Wanbeheer doet zich voor wanneer een overheidsinstantie niet handelt in overeenstemming met een regel of een beginsel waaraan zij gehouden is.” Uit deze definitie vloeit voort dat in beginsel niet alleen schending van dwingende rechtsnormen als wanbeheer moet worden aangemerkt, maar ook elke inbreuk op de beginselen van behoorlijk bestuur die vanwege het feit dat zij juridisch niet bindend zijn, gewoonlijk tot de zogenoemde soft law worden gerekend. Deze definitie is in overeenstemming met de bepalingen van artikel 195 EG en artikel 2, lid 7, van besluit 94/262, die de bevoegdheden van de ombudsman ten opzichte van de rechterlijke instanties afbakenen en die impliciet ervan uitgaan dat de ombudsman zich ook – zij het niet uitsluitend – met juridische aangelegenheden kan bezighouden.(27)

69.      Hoe moeilijk dit onderscheid voor een klager zonder juridische kennis ook kan zijn, deze afbakening is voor hem in de praktijk niet van belang, temeer daar de ombudsman niet alleen – met de hulp van de klager en het orgaan of de instelling – de feiten moet onderzoeken, maar zich noodzakelijkerwijs ook over eventuele rechtsvragen moet buigen. Daardoor ontlast de ombudsman de klager van de zorg zijn legitieme belangen zelf te verdedigen.

70.      Tegen het argument van rekwirant dat de inschakeling van een advocaat nodig is voor de processuele gelijkheid, daar de Europese Commissie voor haar verweer gebruik maakt van haar juridische dienst, moet worden ingebracht dat de juridische dienst van de Commissie, ondanks de noodzaak van een juridische analyse van het betrokken geval, niet noodzakelijkerwijs dezelfde rol speelt als in een procedure voor de gemeenschapsrechters. Zo moet rekening worden gehouden met het feit dat de inspanningen van de ombudsman en de Commissie in het kader van de klachtprocedure, overeenkomstig de bovengenoemde bepalingen, worden geacht tot een minnelijke schikking te leiden. Bovendien hebben niet alle tegen de Commissie ingediende klachten betrekking op rechtsvragen. De juridische dienst heeft tot taak voor de totstandbrenging van een minnelijke oplossing te zorgen en die in een passende juridische vorm te gieten.(28) Zo gezien, dient ervan te worden uitgegaan dat het recht van de klager op een eerlijke procedure is gewaarborgd.

71.      Gelet op de hier besproken verschillen met de procedure voor de gemeenschapsrechters, met name de buitengerechtelijke en overwegend niet-juridische aard van de klachtprocedure, en gelet op de specifieke rol die de ombudsman daarin moet spelen, is mijns inziens de inschakeling van een advocaat verplicht noch noodzakelijk.

b)      De niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap

72.      De autonome rechtsorde van de Gemeenschap berust op de rechtstradities van de lidstaten, die van hun kant volgens artikel 6, lid 2, EU het beginsel van de rechtsstaat moeten eerbiedigen. Daarom maakt de verplichting tot eerbiediging van de rechtsstaat ook deel uit van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Een cruciale uitingsvorm van dit beginsel is de aansprakelijkheid van overheidsorganen(29), op grond waarvan in de lidstaten van de Europese Unie de schade wordt vergoed die is veroorzaakt door onrechtmatige handelingen van overheidsinstanties.(30) De hoofdbepaling op het gebied van de aansprakelijkheid van overheidsinstanties is artikel 288, tweede alinea, EG, op grond waarvan de Gemeenschap, op het gebied van de niet-contractuele aansprakelijkheid, de schade die door haar instellingen of door haar personeelsleden in de uitoefening van hun functies is veroorzaakt, moet vergoeden overeenkomstig de algemene beginselen welke de rechtsstelsels der lidstaten gemeen hebben. Het Hof van Justitie heeft op basis van deze machtiging tot rechtsontwikkeling kenmerken opgesteld van een specifieke communautaire aansprakelijkheid.(31)

73.      De Gemeenschap kan pas niet-contractueel aansprakelijk worden gesteld in de zin van artikel 288, tweede alinea, EG, wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan, te weten een onrechtmatig gedrag van de Gemeenschap, een reële en zekere schade, en een causaal verband tussen het onrechtmatige gedrag en de aangevoerde schade.(32) Deze basisdefinitie van de aansprakelijkheid is via rechtsontwikkeling in de rechtspraak van de gemeenschapsrechters aldus nader uitgewerkt(33), dat een gedraging van een orgaan enkel als strijdig met het gemeenschapsrecht kan worden aangemerkt, wanneer de schending voldoende gekwalificeerd is. Daaruit volgt dat niet elke schending van het gemeenschapsrecht de aansprakelijkheid van artikel 288, tweede alinea, EG meebrengt.(34)

74.      Wanneer aan één van de voorwaarden voor aansprakelijkheid niet is voldaan, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen, zonder dat behoeft te worden ingegaan op de andere voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap.(35)

75.      Het rechtsbegrip schade omvat een vermogenverlies in strikte zin, maar ook een vermindering van het vermogen zoals het uitblijven van een vermogensvermeerdering die zonder het schadeveroorzakende feit zou hebben plaatsgevonden. De schadevergoeding dient het vermogen van de benadeelde in de toestand te brengen waarin het zich zonder het onrechtmatig handelen zou hebben bevonden, of ten minste zo dicht mogelijk de toestand te benaderen die zonder het onrechtmatig handelen zou zijn ontstaan. Deze algemene begrippen zijn niet beperkt tot het burgerlijk recht, maar zijn ook van toepassing op de aansprakelijkheid van overheidsorganen, en meer bepaald op de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap.(36)

76.      Louter formeel bezien en zonder in te gaan op de aspecten van het causaal verband en de wettelijke toerekening, die nog uitvoeriger moeten worden onderzocht, zou het door rekwirant in de klachtprocedure voor de ombudsman aangevoerde vermogensverlies in de vorm van de advocatenkosten, kunnen voldoen aan de voorwaarden voor een natuurlijke vermogensvermindering. Een andere vraag is evenwel, of een dergelijk vermogensverlies in het licht van het gemeenschapsrecht, met name het procesrecht, als een schade in de zin van het aansprakelijkheidsrecht kan worden beschouwd. Omdat de vordering kennelijk in strijd is met de communautaire regels inzake de kosten, heb ik bedenkingen bij de toekenning aan rekwirant, via het schadevergoedingsrecht, van een materieel recht dat uiteindelijk tot hetzelfde resultaat leidt.

77.      Zoals gezegd, verleent het communautaire procesrecht enkel een recht op schadevergoeding voor bepaalde specifieke kosten, die in het algemeen verband houden met het verrichten van processuele handelingen. Het processuele recht op vergoeding van de kosten is dus gebaseerd op een beoordeling van de wetgever, die moet worden opgevat als een beperking van de aansprakelijkheid in die zin dat de partijen in een precontentieuze fase zelf voor de verdediging van hun rechten moeten zorgen. Uit de procedurele bepalingen is dus de verplichting van de partijen af te leiden om de kosten van de buitengerechtelijke procedure zelf te dragen. Dat is het door de partijen te dragen risico, dat inherent is aan het aanspannen van een procedure.

78.      Met de erkenning van een materieel recht op vergoeding van de kosten op basis van de aansprakelijkheid van de Gemeenschap, dat qua omvang verder gaat dan wat volgens het procesrecht aan een partij als schadeloosstelling toekomt, bestaat mijns inziens het risico dat de aan de regels inzake de kosten ten grondslag liggende beoordeling van de wetgever wordt uitgehold. Een beroep op grond van de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap met het oog op vergoeding van kosten die de lege lata niet invorderbaar zijn, kan slechts de bedoeling hebben de geldende bepalingen te omzeilen.(37)

79.      Het Gerecht heeft dus terecht eerst in punt 50 van zijn beschikking de regels inzake de kosten onderzocht en een daarop gebaseerde processuele vordering tot vergoeding van advocatenkosten met verwijzing naar de rechtspraak afgewezen, en vervolgens in punt 51 gewezen op de tegenstrijdigheid die de erkenning van een qua omvang identiek recht op schadevergoeding zou opleveren.

80.      De argumenten van het Gerecht inzake het wezen van de klachtprocedure voor de ombudsman vinden hun rechtvaardiging in het streven om de verschillen tussen die procedure en de procedure voor de gemeenschapsrechters te accentueren. Zij beogen te verduidelijken dat het daarbij niet gaat om een aan de gerechtelijke procedure voorafgaande procedure. Door te signaleren dat de klachtprocedure aldus is ingericht dat de bijstand van een advocaat niet noodzakelijk is, stelt het Gerecht opnieuw het aspect noodzaak als kenmerk van de regels inzake de kosten aan de orde.

81.      Dit duidt erop dat het Gerecht de problematiek van het concurreren van een processueel met een materieel recht op vergoeding van de kosten juist heeft beoordeeld, en door de afwijzing van het materiële recht een oplossing heeft gevonden die aansluit bij de vermoedelijke wil van de wetgever, met inachtneming van de samenhang van het gemeenschapsrecht. Omdat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dient het eerste middel te worden afgewezen.

2.      Tweede middel: miskenning van de rechtspraak van de gemeenschapsrechters

a)      Het arrest Herpels(38)

82.      Met dezelfde argumentatie moet op het bezwaar van rekwirant tegen de verwijzing door het Gerecht naar het arrest Herpels worden geantwoord. Naast de relevantie daarvan voor het ambtenarenrecht, kunnen uit deze beslissing nuttige criteria voor de oplossing van de onderhavige zaak worden afgeleid. In de punten 45 en 49 verwijst de betrokken beslissing naar de in artikel 90 van het Statuut van de ambtenaren geregelde preliminaire fase, die niet voorziet in speciale vormvoorschriften, laat staan in de verplichting voor ambtenaren om zich door een advocaat te laten vertegenwoordigen. Denkbaar is, dat het Gerecht heeft getracht hier een parallel te trekken met de procedure voor de ombudsman, die, zoals gezegd, geen vertegenwoordiging door een advocaat vereist.

83.      Vanwege het feit dat in de preliminaire fase vertegenwoordiging door een advocaat niet verplicht is, gaat het Gerecht klaarblijkelijk uit van een eigen keuze van rekwirant. Duidelijk wordt daarbij gepoogd om in de definitie van de communautaire aansprakelijkheid een toerekeningsfactor op te nemen, waarover in het kader van de kostenregeling reeds is gesproken en waarop voor een beter begrip in het kader van de causaliteit nog nader zal worden ingegaan.

b)      Het arrest AFCon Management Consultants e. a./Commissie(39)

84.      Voor zover rekwirant uit het arrest in de zaak AFCon Management Consultants e.a./Commissie rechtsgevolgen voor de onderhavige zaak meent te kunnen afleiden, moet hem worden tegengeworpen dat dit arrest het Gerecht noch het Hof tot een bepaalde uitlegging van het gemeenschapsrecht kan verplichten. Als onafhankelijke rechterlijke organen in het institutionele bestel van de Europese Unie zijn zij alleen door het recht gebonden. Dat vloeit voort uit artikel 220 EG, op grond waarvan de gemeenschapsrechters in het kader van hun respectieve bevoegdheden de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag moeten verzekeren. Het begrip „recht” in de zin van deze bepaling omvat alle dwingende geschreven en ongeschreven normen van het gemeenschapsrecht en het recht van de Europese Unie. Naast het primaire en secundaire recht worden hieronder ook de algemene rechtsbeginselen en het gewoonterecht verstaan.(40) Tot de rechtsbronnen van het gemeenschapsrecht behoren evenwel niet de arresten van de gemeenschapsrechters. Die arresten zijn de uitdrukking van de uitlegging die de gemeenschapsrechters aan het recht geven, maar mogen niet met dit recht zelf worden verward.(41)

85.      De precedentwerking van arresten is geen eigenschap die inherent is aan de rechtsmacht van de Unie.(42) Hoewel de gemeenschapsrechters in het belang van de rechtszekerheid en de uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht in beginsel streven naar een samenhangende uitlegging van het gemeenschapsrecht, verzet de algemene structuur van zowel de communautaire rechtsorde als de rechtsmacht zich ertegen dat zij gebonden zijn aan hun eerdere rechtspraak. Historisch gezien, is dit te verklaren door het feit dat de Gemeenschap oorspronkelijk is opgericht door staten die behoorden tot de continentaal-Europese kring van landen met een civil law-traditie, wat een stempel heeft gedrukt op de daardoor in het leven geroepen supranationale rechtsorde.(43) Verder is dit teug te voeren op het feit dat het Hof oorspronkelijk is opgericht als een Gerecht van eerste en laatste aanleg, voordat er als gevolg van een besluit van de Raad tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg nog een rechterlijke instantie bijkwam.(44) Toekenning van precedentwerking aan de arresten in de zin van de common law zou ongepast zijn geweest, omdat ombuiging van arresten van het Hof met gezag van gewijsde slechts mogelijk zou zijn geweest door wijziging van de oprichtingsverdragen. Gelet op de daarmee samenhangende constitutionele obstakels in de lidstaten, moest het Hof in staat worden gesteld, in voorkomend geval af te wijken van zijn eerdere rechtspraak en de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht in een andere richting te sturen.(45)

86.      Deze beginselen zijn ook van toepassing op het later ingestelde Gerecht. Daaruit volgt dat het Gerecht niet kan worden verboden zich van zijn eerdere rechtspraak te distantiëren.(46) Dit spreekt vanzelf, daar anders de strikte gebondenheid aan een eerder arrest een hogere voorziening bij het Hof overbodig zou maken. Wanneer, zoals in casu, sprake is van een afwijking in de rechtspraak van het Gerecht, kan dat slechts worden beschouwd als een uitnodiging aan het Hof om een bindende en definitieve beslissing te nemen over een rechtsvraag die om een duidelijk antwoord vraagt.

87.      Derhalve kan een hogere voorziening niet enkel gebaseerd zijn op het feit dat het Gerecht van een eerder arrest is afgeweken. Ook het tweede middel moet dus worden afgewezen.

3.      Derde middel: causaal verband

88.      Volgens vaste rechtspraak kan alleen een rechtstreeks causaal verband tussen de beweerde onrechtmatige gedraging van de betrokken instelling en de gestelde schade niet-contractuele aansprakelijkheid van de Gemeenschap in de zin van artikel 288, tweede alinea, EG meebrengen. De bewijslast voor het bestaan van een dergelijk causaal verband berust bij de verzoeker.(47)

89.      Voor zover de verzoeker zich op een gekwalificeerde schending beroept, kan deze niet worden betwist. In zijn thans in kracht van gewijsde gegane arrest van 18 september 2003 heeft het Gerecht geoordeeld dat de Commissie, door niet na te gaan of rekwirant in aanmerking kwam voor medefinanciering, haar verplichting om op de voorgeschreven wijze te antwoorden op de verzoeken tot medefinanciering van de projecten voor 1996 en 1997 had geschonden.(48) In plaats daarvan had de Commissie zich gebaseerd op eerder verkregen inlichtingen van derden over de activiteit van rekwirant, zonder hem in de gelegenheid te stellen daarover formeel te worden gehoord. Deze schending van het recht van de verzoeker om te worden gehoord, was door de Europese ombudsman eerder als een geval van wanbeheer bekritiseerd.(49) Het is dus duidelijk dat de procedures voor de ombudsman en voor het Gerecht het gevolg waren van het onrechtmatige gedrag van de Commissie.

90.      Als causaal kunnen slechts de handelingen worden aangemerkt die naar de algemene ervaring normaliter een schade als de onderhavige kunnen veroorzaken. Dat is niet het geval wanneer het ontstaan van de schade als gevolg van de handeling hoogst onwaarschijnlijk was, omdat het door niemand was te voorzien. Het onjuiste gedrag van de betrokken instelling moet de directe en in het bijzonder de beslissende oorzaak zijn van deze schade(50), hetgeen impliceert dat verwijderde gevolgen de Gemeenschap niet kunnen worden aangerekend.(51)

91.      Naar de algemene ervaring bestaat er geen causaal verband tussen de onrechtmatige handeling van de communautaire instelling en de schade, wanneer de betrokken persoon zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade.(52) Hij heeft namelijk de plicht, alle tot zijn beschikking staande maatregelen te nemen voor het voorkomen of beperken van schade. Enkel schade die bij een de normale zorgvuldigheid betrachtende justitiabele kon ontstaan, komt voor vergoeding in aanmerking.(53) Indien de justitiabele niet de nodige zorgvuldigheid betracht, is de Gemeenschap niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk voor de geleden schade.(54)

92.      In casu heeft rekwirant de weg van de klachtprocedure voor de ombudsman bewandeld en zich door een advocaat laten vertegenwoordigen, hoewel dit, zoals gezegd, verplicht noch noodzakelijk was. Dat is dus zijn eigen keuze, voor de gevolgen waarvan de Gemeenschap niet a posteriori aansprakelijk kan worden gesteld. Het Hof gaat in zijn arrest Herpels, waarop ook het Gerecht zich in zijn beschikking beroept, klaarblijkelijk uit van dezelfde redenering bij zijn overweging dat de betrokkenen niet kan worden verboden zich reeds in het preliminaire stadium van een advocaat te voorzien, maar dat dit hun eigen keus is, die in geen geval ten laste van de betrokken instelling kan worden gebracht. In de zaak Herpels heeft het Hof geconcludeerd dat in een dergelijk geval rechtens ieder causaal verband tussen de gestelde schade en het optreden van de Commissie ontbrak.(55)

93.      De communautaire rechtsorde en de rechtsorden van de lidstaten berusten namelijk op de gedachte van vrijheid en eigen verantwoordelijkheid van het individu. Zij hebben gemeen dat zij het individu de keuze laten hoe hij zijn legitieme belangen het best verdedigt. Een uitvloeisel van deze vrijheid bij de verdediging van eigen rechten is het lijdelijkheidsbeginsel als procesrechtelijke tegenhanger van de materieelrechtelijke wilsautonomie. Dit beginsel, dat ook in het procesrecht van de Europese Unie wordt erkend, bepaalt dat het alleen aan de partijen staat een procedure te beginnen, te beëindigen en het voorwerp van het geschil te veranderen.(56) Deze vrijheid moet des te meer in een precontentieuze fase gelden.

94.      De communautaire rechtsorde biedt de burger de keuze tussen de gerechtelijke procedure voor de gemeenschapsrechters en de klachtprocedure voor de ombudsman. In beginsel mag van de burger worden verwacht dat hij zich vooraf informeert over de specifieke kenmerken van de betrokken procedure, zoals het vereiste van vertegenwoordiging door een advocaat, en dat hij daarmee rekening houdt. De burger is derhalve zelf verantwoordelijk voor de gevolgen van de niet-naleving van deze zorgvuldigheidsplicht. Beslissend voor de keuze van een geschikte procedure is altijd het nagestreefde doel. Wanneer de burger wil dat de communautaire instelling aan een juridisch bindende verplichting wordt onderworpen, zal hij de gemeenschapsrechters om rechtsbescherming moeten vragen.(57) De procedure voor de ombudsman heeft daarentegen vooral ten doel de burger een mogelijkheid te geven om genoegdoening te verkrijgen in gevallen waarin een gerechtelijke procedure niet openstaat of niet tot een zinvol resultaat zou leiden. De procedure voor de ombudsman vormt dan ook een aanvulling op de eigenlijke rechtsbescherming.(58)

95.      Er bestaat derhalve geen causaal verband tussen het optreden van de Commissie en de uitgaven die voor rekwirant zijn ontstaan in de vorm van advocatenkosten voor de procedure voor de ombudsman. Vanuit het oogpunt van de toepasselijke regels, zijn die kosten juist aan hem aan te rekenen. Het Gerecht heeft dus terecht geoordeeld dat er geen sprake was van een causaal verband. Daarom moet ook het derde middel worden afgewezen.

96.      Deze conclusie ter afsluiting van mijn onderzoek van het aansprakelijkheidsrecht is in overeenstemming met het procesrecht en de regels inzake de kosten van de Gemeenschap en vormt mijns inziens in deze zaak de enig denkbare oplossing, gelet op het beginsel van de eenheid van de communautaire rechtsorde. Ook in institutioneel opzicht zou de toekenning van schadevergoeding omzeiling van essentiële regelingen meebrengen, omdat de burger daardoor zou kunnen worden aangemoedigd de procedure voor de ombudsman in te leiden alvorens zich tot de gemeenschapsrechters te wenden, om profijt te hebben van een extra toetsinstantie. Er zou voor hem geen kostenrisico bestaan, omdat hij de normaliter niet-invorderbare advocatenkosten toch via een beroep wegens overheidsaansprakelijkheid zou kunnen vorderen. De klachtprocedure zou zich dan ontwikkelen tot een soort preliminaire procedure die voorafgaat aan het beroep bij de gemeenschapsrechter, wat niet de bedoeling van de wetgever van de Europese Unie kan zijn geweest.

B –    Conclusie van het onderzoek

97.      Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het Gerecht het tegen de Gemeenschap gerichte beroep tot schadevergoeding van Internationaler Hilfsfonds eV terecht kennelijk ongegrond heeft verklaard. De hogere voorziening moet derhalve worden afgewezen.

V –    Kosten

98.      Volgens artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering beslist het Hof ten aanzien van de proceskosten, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het de zaak zelf afdoet. Volgens artikel 69, lid 2, van hetzelfde reglement, dat ingevolge artikel 118 van dit reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd. Daar rekwirant in het ongelijk is gesteld, moet hij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

VI – Conclusie

99.      Ik geef het Hof in overweging:

–        de hogere voorziening af te wijzen;

–        Internationaler Hilfsfonds eV te verwijzen in de kosten.

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Internationaler Hilfsfonds/Commissie (T‑294/04, Jurispr. blz. II‑2719).

3 – PB L 113, blz. 15.

4 – In 2000 is een nieuwe versie van de algemene voorwaarden vastgesteld. De algemene voorwaarden zijn niet gepubliceerd in het Publicatieblad, maar kunnen bij de Commissie worden aangevraagd.

5 – Arrest Internationaler Hilfsfonds/Commissie, Jurispr. blz. II‑3225.

6 – Arrest Herpels/Commissie (Jurispr. blz. 585, punten 45‑50).

7 – Aangehaald in voetnoot 6.

8 – Zaak T‑160/03, Jurispr. blz. II‑981.

9 – Zie beschikkingen van het Hof van 6 januari 2004, J.M. Mulder e.a./Raad en Commissie (C‑104/89 DEP, Jurispr. blz. I‑1, punt 45); 15 maart 1994, ENU/Commissie (C‑107/91 DEP, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 21), en 30 november 1994, British Aerospace/Commissie (C‑294/90 DEP, Jurispr. blz. I‑5423, punt 12).

10 – Ook de kosten van de contacten die met de diensten van de Commissie na de vaststelling van de in de hoofdzaak bestreden beschikking en vóór de instelling van het beroep hebben plaatsgehad, worden als niet-invorderbare kosten aangemerkt (zie beschikking van 7 december 2004, Lagardère SCA en Canal+ SA/Commissie, T‑251/00 DEP, Jurispr. blz. II‑4217, punt 22). Dit geldt ook voor het houden van vergaderingen met de administratieve autoriteiten, ongeacht of de betrokken vergadering tot doel had een procedure voor het Gerecht te voorkomen (zie beschikking Lagardère SCA en Canal+ SA/Commissie, reeds aangehaald, punt 22). Het Gerecht is ook van mening dat geen recht op vergoeding bestaat van de kosten die de verzoeker heeft gemaakt tijdens de administratieve procedure of een precontentieuze procedure (zie dienaangaande arrest van 15 maart 2000, Cimenteries CBR e.a./Commissie, T‑25/95 e.a., Jurispr. blz. II‑491, punten 5133 en 5134).

11 – Beschikking van 25 juni 1998, Henk Altmann e.a./Commissie (T‑177/94, T‑377/94 en T‑99/95, JurAmbt. blz. IA-299; blz. II-883, punt 21).

12 – Beschikking van 23 oktober 1998, Arbeitsgemeinschaft Deutscher Luftfahrt-Unternehmen en Hapag-Lloyd Fluggesellschaft/Commissie (T‑25/96, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 34).

13 – Conclusie van 3 juli 2003 (C‑234/02 P, Jurispr. blz. I‑2803, punt 55).

14 – Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Lamberts, reeds aangehaald, punt 56.

15 – Besluit van het Europees Parlement van 9 maart 1994 inzake het statuut van de Europese ombudsman en de algemene voorwaarden voor de uitoefening van zijn ambt (PB L 113, blz. 15), zoals gewijzigd, om de artikelen 12 en 16 te schrappen, bij besluit van 14 maart 2002 (PB L 92, blz. 13).

16 – Besluit van de Europese ombudsman tot vaststelling van uitvoeringsbepalingen, aangenomen op 8 juli 2002 en gewijzigd bij besluit van de ombudsman van 5 april 2004 (te vinden op de internetpagina van de ombudsman: ).

17 – Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Lamberts, reeds aangehaald, punt 63.

18 – Zie Borowski, M., Die Nichtigkeitsklage gem. Art. 230 Abs. 4 EGV, Europarecht, aflevering 6, 2004, blz. 893. Zie ook de gevoegde conclusies van advocaat-generaal Lagrange van 20 november 1962, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes e.a./Raad (16/62 en 17/62) en Fédération nationale de la boucherie en gros et du commerce en gros des viandes e.a./Raad (19/62–22/62, Jurispr. blz. 901).

19 – Zie Cadeddu, S., The proceedings of the European Ombudsman, Law and contemporaryproblems, deel 68 (2004), nr. 1, blz. 165, 166; Karkowska, U., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (1e deel), Human Rights within theEuropeanUnion, Berlijn, 2004, blz. 192; Rzeznik, J., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (2e deel), Human Rights within the EuropeanUnion, Berlijn, 2004, blz. 199, en Chiti, M. P., Il mediatore europeo e la buona ammistrazione comunitaria, Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, Xe jaargang (2000), nr. 2, blz. 323, vergelijken de procedure voor de ombudsman met de actio popularis.

20 – Arrest van 23 maart 2004, Lamberts (C‑234/02 P, Jurispr. blz. I‑2803, punt 50).

21 – Zie Rzeznik, J., Concept, Function and Effectiveness of the European Ombudsman (2e deel), Human Rights within the European Union, Berlijn, 2004, blz. 215.

22 – Zie Cadeddu, S., aangehaald in voetnoot 19, blz. 169. De toegang tot de rechter maakt deel uit van de universeel erkende grondrechten. Dit geldt ook voor het in het internationale recht erkende verbod van rechtsweigering (denial of trial of déni de justice). Volgens het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 21 februari 1975, gewezen in de zaak Golder/Verenigd Koninkrijk, verzoekschrift nr. 4451/70, serie A, nr. 18, § 35, moet artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in het licht van deze beginselen worden uitgelegd. De Europese Gemeenschap heeft ze in de vorm van het recht op effectieve rechtsbescherming tot een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht gemaakt. Zie ten slotte de conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 14 januari 2003 in de zaak Ministero delle Finanze (C‑467/01, Jurispr. blz. I‑6471, punt 52), en de conclusie van advocaat-generaal Léger van 8 april 2003 in de zaak Gerhard Köbler/Republiek Oostenrijk (C‑224/01, Jurispr. blz. I‑10239, punt 67).

23 – Zie Garzón Clariana, G., Holding the administration accountable in respect of its discretionary powers: the roles and approaches of the Court, the Parliament and the European Ombudsman, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10th anniversary of the institution, hoofdstuk 12, blz. 209.

24 – Söderman, J., The Citizen, the Administration and Community Law – General report prepared by The European Ombudsman for the 1998 FIDE congress in Stockholm, Zweden, 3 juni 1998: „Access to the Ombudsman is normally easy to obtain, direct and free of costs” (blz. 28), „It should be obvious that the judiciary is the basic upholder of Community law at the national as well as at the Community level. Court proceedings are normally the first choice when a company or business wants to obtain its rights under Community law. The situation for a citizen who has a problem with the national administration in a Community law issue is different. Court proceedings can be time consuming and costly and are not a practical possibility in many cases” (blz. 35); Garzón Clariana, G., aangehaald in voetnoot 23, blz. 209. Rekwirant heeft ter terechtzitting verklaard dat de lage kosten van de klachtprocedure een doorslaggevende reden is geweest om zich tot de Europese ombudsman en niet tot de gemeenschapsrechters te wenden.

25 – Conclusie van advocaat-generaal Stix-Hackl van 11 mei 2006 in de zaak Commissie/Luxemburg (C‑193/05, Jurispr. blz. I‑8673, punt 64). Volgens § 3 van de Bundesrechtsanwaltordnung (Duitse advocatenwet, BGBl I 1959, blz. 565, laatstelijk gewijzigd bij artikel 42 van Gesetz nr. I 866 van 19 april 2006) is de advocaat „de onafhankelijke adviseur en vertegenwoordiger in alle gerechtelijke aangelegenheden”. Volgens de beroepscode van de advocaten in de Europese Unie (oorspronkelijk op 28 oktober 1988 aangenomen tijdens de plenaire zitting van de Raad van de balies in de Europese Unie, en gewijzigd tijdens de plenaire zittingen van 28 november 1998 en 6 december 2002), is de advocaat „in een rechtsstaat onmisbaar, zowel voor het gerechtelijk apparaat als voor de justitiabele, wiens rechten en vrijheden hij moet verdedigen”.

26 – Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed, reeds aangehaald, punten 57‑61.

27 – Chiti, M. P., aangehaald in voetnoot 19, blz. 314, concludeert daaruit dat de bevoegdheid tot toetsing van de Europese ombudsman zich uitstrekt tot „onrechtmatig overheidshandelen”, maar ook tot de handelingen van de communautaire organen en instellingen die weliswaar rechtmatig zijn, maar naar hun aard als „ongepast overheidshandelen” kunnen worden aangemerkt.

28 – Zie Eeckhout, J.-C. en Godts, P., The European Commission’s Internal Procedure for Dealing with the European Ombudsman’s Inquiries, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10th anniversary of the institution, hoofdstuk 10, blz. 176.

29 – Zie v. Bogdandy, A., Die außervertragliche Haftung der Europäischen Gemeinschaften, Juristische Schulung, 1990, aflevering 1, blz. 872; van dezelfde auteur, in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Art. 288 EGV, punt 14 (aanvulling januari 2001); Borchardt, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts/Manfred Dauses (uitg.), P I., punt 221; Ruffert, M., Kommentar zum EUV/EGV, 1e druk (1999), Art. 288, punt 1. Arrest van 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur SA en Factortame e.a. (C‑46/93 en C‑48/93, Jurispr. blz. I‑1029, punten 29 en 30).

30 – In enkele landen van de Europese Unie is de aansprakelijkheid van de staat voor fouten van haar instellingen of personeelsleden in de uitoefening van hun functies in de grondwet opgenomen, bijvoorbeeld in artikel 26 van de Sloveense grondwet, artikel 34 van de Duitse grondwet, artikel 9, lid 3, van de Spaanse grondwet en artikel 7 van de Bulgaarse grondwet. Volgens artikel 23 van het Oostenrijkse Bundesverfassungsgesetz (federale constitutionele wet) zijn de bondsstaat, de Länder, de gemeenten en de overige publiekrechtelijke lichamen en organen aansprakelijk voor de schade die de als hun organen handelende personen bij de uitvoering van de wetten aan wie dan ook door een onrechtmatige gedraging hebben berokkend. Deze constitutionele bepaling wordt uitgevoerd door gewone wetten, namelijk het Amtshaftungsgesetz (wet inzake de aansprakelijkheid van overheden) (§ 1, lid 1) en het Organhaftpflichtgesetz (wet inzake de aansprakelijkheid van overheidsorganen) (§ 1, lid 1) [Zie voor het aansprakelijkheidsrecht van de overheden in een aantal lidstaten Ossenbühl, F., Staatshaftungsrecht, 5e druk, München 1998, blz. 10; García de Enterría, E., La responsabilidad patrimonial del Estado legislador en el Derecho español, Cizur Menor 2005, blz. 71; Schrameyer, K., Die Amtshaftung des bulgarischen Staates, Osteuropa-Recht, 51e jaargang (2005), aflevering 2, blz. 167; Schwarzenegger, P., Staatshaftung – Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und ihre Auswirkungen auf nationales Recht, Wenen 2001, blz. 245 e.v.]. In sommige andere, tot de common law-rechtsorde behorende lidstaten worden de algemene aansprakelijkheidsregels toegepast, bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk (Fairgrieve, D., State liability in tort – A comparative law study, Oxford 2003, blz. 16; Gromitsaris A., Die methodologische Herausforderung des Europarechts: Zum Verhältnis von Rechtsdogmatik, Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und Rechtstheorie am Beispiel des Staatshaftungsrechts, Theorie des Rechts und der Gesellschaft: Festschrift für Werner Krawietz zum 70. Geburtstag, 2003, blz. 20). In een paar andere rechtsstelsels, zoals het Franse, worden jurisprudentiële beginselen of speciale wetten toegepast die de aansprakelijkheid van de staat vastleggen (Braibant, G./Stirn, B., Le droit administratif français, 6e druk, Parijs 2002, blz. 315‑363).

31 – Volgens Lenaerts, K., Arts, D. en Maselis, I. (Procedural Law of the European Union, 2e druk, Londen 2006, punt 11-001) beschouwt het Hof deze algemene beginselen slechts als een inspiratiebron voor het ontwikkelen van een autonoom communautair aansprakelijkheidsrecht; zie ook Schockweiler, F., Wivenes, G. en Godart, J. M., Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d´actes juridiques dans la Communauté européenne, Revue trimestrielle de droit européenne, januari-maart 1990, blz. 74; Gellermann, M., EUV/EGV / Rudolf Streinz (uitg.), München 2003, blz. 2397, punten 1 en 8, en Baratta, R., Trattati dell´Unione Europea e della Comunità Europea (Antonio Tizzano, uitgever), Milaan 2004, blz. 1291.

32 – Lenaerts, K., Arts, D. en Maselis, I., reeds aangehaald, punt 11-024; Schütz, H.J., Bruha, T. en König, D., Casebook Europarecht, München 2004, blz. 377. Zie conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro van 7 september 2006 in de zaak Agraz, SA e.a./Commissie (C‑243/05 P, Jurispr. blz. I‑10833, punt 1).

33 – Arresten van 8 april 1992, Cato/Commissie (C‑55/90, Jurispr. blz. I‑2533, punt 18); 5 maart 1996, Brasserie du Pêcheur SA en Factortame e.a., aangehaald in voetnoot 29; 4 juli 2000, Bergaderm en Goupil/Commissie (C‑352/98 P, Jurispr. blz. I‑5291, punten 41 en 42); 10 december 2002, Commissie/ Camar en Tico (C‑312/00 P, Jurispr. blz. I‑11355, punt 53); 10 juli 2003, Commissie/Fresh Marine Company (C‑472/00 P, Jurispr. blz. I‑07541, punt 25); 23 maart 2004, Lamberts, reeds aangehaald, punt 49, en 9 november 2006, Agraz e.a./Commissie (C‑243/05 P, Jurispr. blz. I‑10833, punt 26). Lenaerts, K., Arts, D. en Maselis, I., aangehaald in voetnoot 31, punt 11-024, en Schwarzenegger, P., reeds aangehaald, blz. 90 e.v., schetsen de ontwikkeling in de rechtspraak die tot de verruiming van de basisdefinitie van de aansprakelijkheid heeft geleid.

34 – De geschonden primaire of secundaire communautaire rechtsregel mag in het kader van de aansprakelijkheid wegens administratieve onrechtmatigheid niet uitsluitend strekken tot bescherming van het algemeen belang, maar moet – althans ook – de belangen van de verzoeker dienen. Zie arrest Bergaderm en Goupil/Commissie, aangehaald in voetnoot 33, punt 42. Koenig, C., Pechstein, M. en Sander, C., EU-/EG-Prozessrecht, 2e druk, Tübingen 2002, punt 727, verwijzen naar de aansprakelijkheidsbeperkende functie van dit vereiste; Lenaerts, K., Arts, D. en Maselis, I. (aangehaald in voetnoot 31, punt 11-037) zien in dit criterium een uitvloeisel van de in het Duitse recht ontwikkelde „Schutznormtheorie”, die momenteel ook is opgenomen in de rechtsstelsels van een aantal andere lidstaten, zoals Denemarken, Griekenland, Italië, Portugal en Nederland. Wat het criterium van de voldoende gekwalificeerde schending („sufficiently serious breach”) betreft, is naar hun mening van een dergelijke schending sprake, wanneer de betrokken gemeenschapsinstelling de grenzen waarbinnen haar discretionaire bevoegdheid dient te blijven, kennelijk en ernstig heeft overschreden. (punt 11-039).

35 – Arrest van 14 oktober 1999, Atlanta e.a./Commissie (C‑104/97 P, Jurispr. blz. I‑6983, punt 65).

36 – Conclusie van advocaat-generaal Capotorti van 12 september 1979 in de zaak Ireks-Arkady/Raad en Commissie (C‑238/78, Jurispr. blz. 2955, blz. 2998 en 2999).

37 – Krachtens § 91 van de Duitse Zivilprozessordnung (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ZPO, in de op 5 december 2005 in het BGBl. I blz. 3202 gepubliceerde versie, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 22 december 2006, BGBl. I blz. 3416) draagt de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding, in het bijzonder die welke door de wederpartij zijn gemaakt, voor zover die noodzakelijk waren om op doeltreffende wijze een vordering te kunnen instellen of verweer te kunnen voeren. De griffierechten en de uitgaven van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij moeten in alle processen worden vergoed; de reiskosten van een advocaat die niet bevoegd is te pleiten voor het gerecht dat de zaak behandelt en die ook niet woont in de plaats van dit gerecht, komen echter slechts voor vergoeding in aanmerking voor zover diens bijstand noodzakelijk was om op doeltreffende wijze een vordering te kunnen instellen of verweer te kunnen voeren. Net als in het communautaire procesrecht worden advocatenkosten vergoed voor zover zij „noodzakelijk” waren. De verplichting tot vergoeding geldt in beginsel niet voor precontentieuze maatregelen, zoals blijkt uit het begrip „geding”, dat doelt op de gehele procedure, van de instelling van het beroep of de vordering tot en met de betekening van het arrest, de beschikking of elke andere beslissing die een einde maakt aan de procedure. Volgens vaste rechtspraak van het Bundesgerichtshof bestaat er naast dit procesrechtelijk recht op vergoeding van de kosten een zelfstandig materieel recht dat bovenop het eerstgenoemde recht kan komen of verder dan dit recht kan gaan, in die zin dat het bij wijze van uitzondering ook de kosten in de precontentieuze fase, waaronder de advocatenkosten, dekt. Laatstgenoemde kosten kunnen worden gevorderd voor zover de bijstand van een advocaat noodzakelijk was wegens de aard van de zaak. Deze rechtspraak is ingegeven door de algemene rechtsovertuiging dat de veroorzaker van de schade niet zonder meer alle gerechtskosten hoeft te betalen die door het schadeveroorzakende feit voor de benadeelde zijn ontstaan, maar alleen de kosten die uit het oogpunt van de benadeelde noodzakelijk en doelmatig waren voor de uitoefening van zijn rechten, met name om een einde te maken aan de schade (Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, Band 127, blz. 350). Als criterium voor het oogpunt van de benadeelde wordt het perspectief van een verstandige, economisch denkende persoon gehanteerd (Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, BGHZ, Band 111, blz. 178). De beoordeling van het Bundesgerichtshof is gebaseerd op een algemene opvatting, die ervan uitgaat dat een partij bij de verdediging van haar rechten in een buitengerechtelijk stadium in beginsel zelf tot deze „moeite” verplicht is (BGHZ, Band 66, blz. 114). Op grond van deze benadering kan het inschakelen van een advocaat in een eenvoudige zaak als niet noodzakelijk worden beschouwd en zijn de daaraan verbonden kosten dus niet invorderbaar. Onervarenheid van een partij of ziekte kunnen evenwel tot een andere beoordeling leiden.

38 – Aangehaald in voetnoot 6.

39 – Arrest van 17 maart 2005 (T‑160/03, Jurispr. blz. II‑981). Het Gerecht heeft de verzoekers vergoeding toegekend van de door hen in het kader van een aanbestedingsprocedure geleden schade als gevolg van een onrechtmatige beslissing van de Commissie. De verzoekers hadden vergoeding gevorderd van de schade die was ontstaan door hun deelneming aan die aanbestedingsprocedure. Het ging daarbij om de door AFCon onnodig gemaakte kosten voor de indiening van haar offerte, alsmede de kosten die verband hielden met de bij de Commissie en de ombudsman ingediende klachten. Het Gerecht beschouwde de advocatenkosten in de klachtprocedure als een onderdeel van de kosten voor de betwisting van de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure.

40 – Zie Rengeling, H.-W., Middeke, A. en Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, punt 4, blz. 38.

41 – Zie Arnull, A., Interpretation and Precedent in European Community Law, European Community Law in the English Courts (uitgegeven door Andenas, M. en Jacobs, F.), Oxford 1998, blz. 130.

42 – Zie Arnull, A., reeds aangehaald, blz. 126; van dezelfde auteur, Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice, Common Market Law Review, deel 30, 1993, blz. 248.

43 – Stone Sweet, A. en McCown, M., Discretion and Precedent in European Law, Judicial Discretion in European Perspective (uitg. Ola Wiklund), Stockholm 2003, blz. 109.

44 – Besluit 88/591/EGKS, EEG, Euratom van de Raad van 24 oktober 1988 tot instelling van een Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (PB L 319, blz. 1‑8, en PB 1989, L 241, blz. 4). De positie van het Gerecht van eerste aanleg is door het Verdrag van Nice met de gewijzigde versie van de artikelen 220 EG, 224 EG, 225 EG en 225 A EG in het primaire recht verankerd.

45 – Colneric, N., Auslegung des Gemeinschaftsrechts und gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung, Zeitschrift für europäisches Privatrecht, 13e jaargang (2005), aflevering 2, blz. 229, verwijst naar de praktijk van het Hof om zijn eerdere rechtspraak in het belang van de rechtszekerheid en de uniforme rechtstoepassing te citeren. Het is volgens haar echter onvermijdelijk dat het Hof incidenteel zijn eigen rechtspraak corrigeert. Dit gebeurt evenwel pas wanneer daarvoor zwaarwegende redenen bestaan. Het Hof geeft momenteel openlijk aan, wanneer het in zijn rechtspraak een andere richting inslaat dan voorheen. Zie Arnull, A., aangehaald in voetnoot 41, blz. 126; van dezelfde auteur, Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice, aangehaald in voetnoot 43, blz. 248. Barceló, J., Precedent in European Community Law, Interpreting precedents – A comparative study (uitg. Mac Cormick, N. en Summers, R.), Vermont 1997, blz. 420, merkt op dat in de doctrine brede consensus bestaat over het feit dat het Hof niet gebonden is aan zijn eigen beslissingen. Het Hof maakt weliswaar vaak melding van zijn eerdere beslissingen, maar is daartoe niet verplicht.

46 – Volgens Arnull, A., Owning up to fallibility: precedent and the Court of Justice, aangehaald in voetnoot 45, blz. 262, is het Gerecht van eerste aanleg zeker niet aan zijn eerdere beslissingen gebonden. Dit geldt ook voor de beslissingen die door het Hof zijn bevestigd. Er bestaat geen geschreven regel waarin een dergelijke gebondenheid is neergelegd, en het zou vreemd zijn wanneer een Gerecht, waarvan de leden overwegend behoren tot de landen met een civil law-traditie, zich gedwongen zou zien een beslissing te volgen die zijns inziens in het concrete geval niet tot een juiste oplossing zou leiden.

47 – Arrest van 17 december 1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling KG e.a./Raad en Commissie (197–200, 243, 245 en 247/80, Jurispr. blz. 3211, punten 51-56); arrest van 15 maart 1984, Ente italiano di servizio sociale/Commissie (310/81, Jurispr. blz. 1341, punten 16 en 17), en beschikking van 17 december 2003, Krikorian e.a./Raad en Commissie (T‑346/03, Jurispr. blz. II‑6037, punt 23).

48 – Arrest Internationaler Hilfsfonds eV/Commissie (T‑321/01, Jurispr. blz. II‑3225, punt 61).

49 – Idem, punt 13.

50 – Beschikkingen van 15 juni 2000, Aduanas Pujol Rubio e.a./Raad en Commissie (T‑614/97, Jurispr. blz. II‑2387, punt 19); 16 juni 2000, Transfluvia e.a./ Raad en Commissie (T‑611/97, T‑619/97 en T-627/97, Jurispr. blz. II‑2405, punt 17), en 12 december 2000, Royal Olympic Cruises e.a./Raad en Commissie (T‑201/99, Jurispr. blz. II‑4005, punt 26), in hogere voorziening bevestigd bij beschikking van 15 januari 2002, Royal Olympic Cruises e.a./Raad en Commissie (C‑49/01 P, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie). Ruffert, M., Kommentar zum EUV/EGV, 1e druk (1999), Artikel 288, punt 20.

51 – Arresten van 19 mei 1982, Dumortier frères e.a./Raad (64/76 en 113/76, 167/78 en 239/78, 27/79, 28/79 en 45/79, Jurispr. blz. 1733, punten 19 e.v.); 8 oktober 1986, Leussink-Brummelhuis/Commissie (169/83 en 136/84, Jurispr. blz. 2801, punt 22), en 16 september 1997, Blackspur DIY Ltd e.a./Raad en Commissie (C‑362/95 P, Jurispr. blz. I‑4775, punt 43).

52 – Arrest van 21 april 2005, Holcim/Commissie (T‑28/03, Jurispr. blz. II‑1357, punt 123). Arresten van 29 september 1982, S.A. Oleifici Mediterranei/Europese Economische Gemeenschap (26/81, Jurispr. blz. 3057, punt 24), en 4 februari 1975, Compagnie Continentale (169/73, Jurispr. blz. 117, punten 22 e.v.). Verscheidene auteurs wijzen erop dat het causaal verband tussen de onrechtmatige handeling van de communautaire instelling en de geleden schade geheel of gedeeltelijk kan worden verbroken door een (foutief) gedrag van de benadeelde. Met name is er geen sprake van een causaal verband wanneer de schade op zijn minst mede door onverstandig handelen en, gelet op de beschikbare informatie, door zorgeloosheid, beoordelingsfouten of in het algemeen onvoorzichtigheid of wanbeleid van de marktdeelnemer is veroorzaakt. Deze conclusie berust op de overweging dat een bewust genomen economisch risico, wanneer dat wordt gerealiseerd, niet zonder meer op de Gemeenschap kan worden afgewenteld (zie dienaangaande Toth, A. G., The concepts of damage and causality as elements of non-contractual liability, The Action for Damages in Community Law, Den Haag 1997, blz. 193. Arnull, A., Dashwood, A., Dougan, M., Ross, M., Spaventa, E. en Wyatt, D., Wyatt and Dashwood’s European Union law, 4e druk, Londen 2000, blz. 496; Craig, P. en De Búrca, G., EU law: text, cases, and materials, 3e druk, blz. 569; Gellermann, M., EUV/EGV / Rudolf Streinz (uitg.), München 2003, blz. 2397, punt 27; Berg W., EU-Kommentar / Jürgen Schwarze (uitg.), Baden-Baden 2000, blz. 2299, punt 64; Gilsdorf, P./Niejahr, Kommentar zum Vertrag über die Europäische Union und zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Baden-Baden 2004, Art. 288 EG, punten 76 en 81; Bieber, R., Epiney, A. en Haag, M., Die Europäische Union – Europarecht und Politik, 6e druk, Baden-Baden 2004, punten 119 en 120, Lenaerts, K., Arts D. en Maselis, I., aangehaald in voetnoot 31, punt 11-059; Baratta, R., Trattati dell´Unione Europea e della Comunità Europea, Antonio Tizzano (uitgever), Milaan 2004, blz. 1293; Borchardt, Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts / Manfred Dauses (uitg.), P. I., punt 255).

53 – Arrest van 16 december 1963, Société des Aciéries du Temple/Hoge Autoriteit (36‑62, Jurispr. blz. 585).

54 – Arresten van 13 juli 1961, Meroni e.a./Hoge Autoriteit (14/60, 16/60, 17/60, 20/60, 24/60, 26/60, 27/60 en 1/61, Jurispr. blz. 347); 12 december 1967, Muller/Commissie (4/67, Jurispr. blz. 499), en 4 februari 1975, Compagnie Continentale/Raad (169/73, Jurispr. blz. 117, punten 22 en 23); arresten van 6 juli 1993, Odigitria/Raad en Commissie (T‑572/93, Jurispr. blz. II‑2025), en 15 maart 1995, Cobrecaf/Commissie (T‑514/93, Jurispr. blz. II‑621). Zie Toth, A. G., The concepts of damage and causality as elements of non-contractual liability, The Action for Damages in Community Law, Den Haag 1997, blz. 195.

55 – Arrest Herpels, aangehaald in voetnoot 6, punten 45‑49.

56 – Lennarz, T., Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz zu prozessualen Fragen des Verfügungsgrundsatzes und der Fristen, Frankfurt am Main 2004, blz. 21.

57 – Diamandouros, N., Reflections on the Future Role of the Ombudsman in a Changing Europe, The European Ombudsman – Origins, establishment, evolution, Commemorative volume published on the occasion of the 10th anniversary of the institution, hoofdstuk 14: „The right to seek a judicial remedy is fundamental and wherever the rule of law exists, the courts are its most essential guarantors. Where ombudsmen also exist, citizens can choose the non-judicial ombudsman remedy as an alternative to going to court. It is important to underline that this does not involve duplication of roles, nor the possibility of inconsistent interpretation and application of the law, primarily because the decisions and recommendations of ombudsmen are not legally binding” (blz. 236).

58 – Conclusie van advocaat-generaal Geelhoed in de zaak Lamberts, reeds aangehaald, punt 65.

Full & Egal Universal Law Academy