Processo T‑50/05
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE
contra
Comissão Europeia
«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso comunitário – Prestação de serviços informáticos relativos aos sistemas telemáticos de controlo dos movimentos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo – Recusa da proposta de um proponente – Recurso de anulação – Consórcio proponente – Admissibilidade – Princípios da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência – Critérios de adjudicação – Princípios da boa administração e da transparência – Dever de fundamentação – Erro de apreciação manifesto»
Sumário do acórdão
1. Recurso de anulação – Pessoas singulares ou colectivas – Legitimidade
(Artigo 230.°, quarto parágrafo, CE)
2. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Obrigação de respeitar o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes
(Regulamento do Conselho n.° 1605/2002, artigo 89.°, n.° 1)
3. Contratos públicos das Comunidades Europeias – Procedimento de concurso – Adjudicação dos contratos – Proposta economicamente mais vantajosa – Critérios de adjudicação
(Regulamento do Conselho n.° 1605/2002, artigo 97.°, primeiro e segundo parágrafos; Regulamento da Comissão n.° 2342/2002, artigo 138.°, segundo e terceiro parágrafos)
4. Actos das instituições – Fundamentação – Dever – Alcance – Decisão, no âmbito do procedimento de adjudicação de um contrato público, de não aceitar uma proposta
(Artigo 253.° CE; Regulamento do Conselho n.° 1605/2002, artigo 100.°, segundo parágrafo; Regulamento da Comissão n.° 2342/2002, artigo 149.°)
1. No âmbito de um recurso de anulação de uma decisão da entidade adjudicante, dirigida a um consórcio proponente que nunca teve personalidade jurídica, de não aceitar a proposta apresentada por aquele e de adjudicar o contrato público em causa a outro proponente, as sociedades interessadas, membros do consórcio, devem ser consideradas as destinatárias da referida decisão. Nestas condições, uma sociedade membro do referido consórcio pode, pois, enquanto destinatária da decisão impugnada, impugná‑la nas condições estabelecidas pelo artigo 230.° CE.
(cf. n.° 40)
2. A entidade adjudicante tem o dever de velar, em cada fase de um processo de concurso, pelo respeito da igualdade de tratamento e, consequentemente, pela igualdade de oportunidades de todos os concorrentes. O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que tem como objectivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efectiva entre as empresas que participam num concurso, impõe que todos os proponentes disponham das mesmas oportunidades ao formular os termos das suas propostas, o que implica, portanto, que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes.
O princípio da igualdade de tratamento implica também uma obrigação de transparência, a fim de permitir verificar a sua observância. Este princípio da transparência destina‑se essencialmente a garantir a inexistência de risco de favoritismo e de comportamento arbitrário por parte da entidade adjudicante. Implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos. O princípio da transparência implica, assim, que todas as informações técnicas pertinentes para a boa compreensão do anúncio de concurso ou do caderno de encargos sejam postas, logo que possível, à disposição de todas as empresas que participam num processo de adjudicação de contratos públicos, de forma a que, por um lado, todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes possam compreender o alcance exacto e interpretá‑las da mesma maneira e, por outro, a entidade adjudicante possa verificar efectivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios aplicáveis ao contrato em causa.
Uma violação da igualdade de oportunidades e do princípio da transparência constitui um vício do procedimento pré‑contencioso que violaria o direito à informação das partes em causa. Contudo, esse vício processual só poderia levar à anulação da decisão em causa se se demonstrasse que, se esse vício não tivesse existido, o procedimento administrativo poderia ter tido um resultado diferente, se houvesse uma possibilidade – mesmo que reduzida – de o recorrente ter conseguido que o procedimento administrativo tivesse um resultado diferente.
(cf. n.os 55 a 59 e 61)
3. O artigo 97.°, n.° 1, do Regulamento n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, impõe à entidade adjudicante, quando a adjudicação do contrato se faz por adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa, a obrigação de definir e especificar, nos documentos do procedimento de adjudicação do contrato, os critérios de adjudicação que permitem avaliar o conteúdo das propostas. Estes critérios devem, de acordo com o artigo 138.°, n.° 2, do Regulamento n.° 2342/2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento Financeiro, ser justificados pelo objecto do contrato. Segundo o n.° 3 desta mesma disposição, a entidade adjudicante deve precisar também, no anúncio de contrato ou no caderno de encargos, a ponderação relativa que atribui a cada critério escolhido para determinar a proposta economicamente mais vantajosa. Estas disposições deixam, contudo, à entidade adjudicante a escolha dos critérios de adjudicação à luz dos quais as propostas serão avaliadas. Os critérios adoptados não devem ser necessariamente de natureza quantitativa ou exclusivamente orientados para os preços. Ainda que sejam incluídos no caderno de encargos critérios não expressos em termos quantitativos, os mesmos podem ser aplicados de forma objectiva e uniforme para comparar as propostas, sendo claramente pertinentes para a identificação da proposta economicamente mais vantajosa.
(cf. n.os 106 a 108)
4. As normas legislativas que determinam o conteúdo do dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante perante o proponente não seleccionado no procedimento de adjudicação de um determinado contrato são o artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro n.° 1605/2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias, e o artigo 149.° do Regulamento n.° 2342/2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento Financeiro. Resulta destes artigos que, em matéria de contratos públicos, a entidade adjudicante cumpre o seu dever de fundamentação se se limitar, antes de mais, a comunicar imediatamente a qualquer proponente preterido os motivos da recusa da sua proposta e, em seguida, fornecer aos proponentes que tenham apresentado propostas admissíveis e que o solicitem expressamente as características e as vantagens comparativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário, no prazo de quinze dias a contar da recepção do pedido escrito. Este modo de proceder está em conformidade com a finalidade do dever de fundamentação consagrado no artigo 253.° CE, segundo o qual há que demonstrar de uma forma clara e inequívoca o raciocínio do autor do acto, de forma a, por um lado, permitir aos interessados conhecer as razões da medida tomada, a fim de poderem defender os seus direitos, e, por outro, permitir ao Tribunal exercer a sua fiscalização.
(cf. n.os 132 a 134)
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
19 de Março de 2010 (*)
«Contratos públicos de serviços – Procedimento de concurso comunitário – Prestação de serviços informáticos relativos aos sistemas telemáticos de controlo dos movimentos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo – Recusa da proposta de um proponente – Recurso de anulação – Consórcio proponente – Admissibilidade – Princípios da igualdade de tratamento dos proponentes e da transparência – Critérios de adjudicação – Princípios da boa administração e da transparência – Dever de fundamentação – Erro de apreciação manifesto»
No processo T‑50/05,
Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, com sede em Atenas (Grécia), representada por N. Korogiannakis, advogado,
recorrente,
contra
Comissão Europeia, representada inicialmente por L. Parpala e K. Kańska, em seguida por L. Parpala e E. Manhaeve, e finalmente por L. Parpala, E. Manhaeve e M. Wilderspin, na qualidade de agentes,
recorrida,
que tem por objecto um pedido de anulação da decisão da Comissão das Comunidades Europeias, de 18 de Novembro de 2004, de não aceitar a proposta apresentada por um consórcio composto pela recorrente e por outra sociedade no âmbito de um concurso para prestação de serviços informáticos relativos à especificação, desenvolvimento, manutenção e apoio aos sistemas telemáticos de controlo dos movimentos, na Comunidade Europeia, dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo e colocados em regime de suspensão dos impostos especiais de consumo e de adjudicar o contrato a outro proponente,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção),
composto por: J. Azizi, presidente, E. Cremona (relatora) e S. Frimodt Nielsen, juízes,
secretário: C. Kantza, administradora,
vistos os autos e após a audiência de 17 de Março de 2009,
profere o presente
Acórdão
Quadro jurídico
1 A adjudicação, pela Comissão das Comunidades Europeias, de contratos públicos de prestação de serviços está sujeita ao disposto no título V da parte I do Regulamento (CE, Euratom) n.° 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o Regulamento Financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias (JO L 248, p. 1, a seguir «Regulamento Financeiro»), e no Regulamento (CE, Euratom) n.° 2342/2002 da Comissão, de 23 de Dezembro de 2002, que estabelece as normas de execução do Regulamento Financeiro (JO L 357, p. 1, a seguir «normas de execução»), nas respectivas redacções aplicáveis aos factos do caso vertente.
Factos na origem do litígio
I – Sistema de informatização dos movimentos e dos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (EMCS)
2 Em 16 de Junho de 2003, o Parlamento Europeu e o Conselho da União Europeia adoptaram a Decisão n.° 1152/2003/CE, relativa à informatização dos movimentos e dos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (JO L 162, p. 5), em que declararam ser necessário dispor de um sistema informatizado de acompanhamento dos movimentos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (EMCS), de forma a permitir aos Estados‑Membros tomarem conhecimento destes movimentos em tempo real e poderem exercer os controlos requeridos (considerando 3 da Decisão n.° 1152/2003).
3 O artigo 1.° da Decisão n.° 1153/2003 estabelece, deste modo, a criação do EMCS.
4 Por outro lado, o artigo 3.°, n.° 2, da Decisão n.° 1152/2003 dispõe:
«A Comissão assegurará que, no atinente aos trabalhos relativos aos componentes comunitários do sistema informatizado, seja dada especial atenção à mais ampla reutilização possível do novo sistema de trânsito informatizado (NSTI), garantindo além disso que o sistema informatizado seja compatível com o sistema NSTI e, caso seja tecnicamente possível, seja integrado neste, com o objectivo de criar um sistema informatizado integrado que permita controlar simultaneamente os movimentos intracomunitários dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo e os movimentos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo ou a direitos e taxas provenientes ou com destino a países terceiros.»
5 Resulta dos autos que o EMCS devia ser introduzido em quatro fases, entre 2002 e 2009 (havendo uma fase 0, concomitante com as fases 1, 2 e 3).
6 A fase 0 constituiria uma fase intermédia da instalação definitiva do EMCS. Durante essa fase, os sistemas existentes no domínio dos impostos especiais de consumo seriam mantidos e apoiados até à sua integração no EMCS, quando este ficasse operacional. Esta fase 0 desenrolar‑se‑ia em paralelo com as outras fases do EMCS e terminaria quando este sistema começasse a funcionar. As tarefas ligadas à fase 0 seriam executadas pelo adjudicatário do contrato Fiscalis Information Technology Systems, Especificação, desenvolvimento, manutenção e apoio (FITS‑DEV).
7 A fase 1 compreenderia a instalação do EMCS e a definição das suas especificações. Estas especificações seriam produzidas pelo adjudicatário do contrato EMCS System Specifications (ESS) (a seguir «contrato ESS»). O trabalho do referido adjudicatário deveria estar finalizado em meados de 2005.
8 Por último, as fases 1, 2 e 3 seriam fases de desenvolvimento e instalação e estariam conexas com as actividades conduzidas pelo adjudicatário do contrato intitulado «Especificação, desenvolvimento e apoio de sistemas telemáticos de controlo dos movimentos, na Comunidade Europeia, dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo e colocados em regime de suspensão dos impostos especiais sobre o consumo (EMCS‑DEV)‑(TAXUD/2004/AO‑004)» (a seguir «contrato em causa»).
II – Adjudicação do contrato em causa
9 Por aviso de 20 de Julho de 2004, publicado no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2004, S 139), a Direcção‑Geral «Fiscalidade e União Aduaneira» da Comissão (a seguir «DG em causa» ou «entidade adjudicante») abriu um concurso público para adjudicação do contrato em causa. Este contrato seria adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa, isto é, à que apresentasse a melhor relação qualidade/preço. A data‑limite para recepção das propostas foi fixada para 31 de Agosto de 2004.
10 O ponto 10 das especificações anexas ao convite à apresentação de propostas definia os critérios de adjudicação do contrato em causa da seguinte forma:
«10. Critérios de adjudicação
O contrato será adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa. Serão levados em conta os seguintes critérios, na apreciação das propostas:
1. Qualidade da solução proposta:
1. – Adequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas (40/100)
2. – Adequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas (30/100)
3. – Adequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas (20/100)
4. – Estrutura, clareza e exaustividade da proposta (10/100)
As propostas que tiverem obtido, no mínimo, 50% em cada um dos critérios e um resultado global de 60% para todos esses mesmos critérios serão alvo de uma avaliação adicional com base no preço.
2. Preço
A proposta com a melhor relação qualidade/preço será identificada da seguinte forma:
– A proposta que tiver obtido o melhor resultado técnico receberá um indicador de qualidade de 100 pontos. As restantes propostas receberão indicadores de qualidade inferiores em função do respectivo resultado técnico;
– A proposta que oferecer o preço mais baixo receberá um indicador de preço de 100 pontos. As restantes propostas receberão indicadores de preços superiores em função do respectivo preço.
A relação qualidade/preço de cada proposta será calculada mediante a divisão do indicador de qualidade pelo indicador de preço. O resultado mais elevado será obtido pela proposta que oferecer a melhor relação qualidade/preço.»
11 Por telecópia de 27 de Agosto de 2004, a recorrente, Evropaïki Dynamiki –Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, sociedade de direito grego que exerce actividades na área da tecnologia da informação e das comunicações, formulou reservas quanto ao procedimento de adjudicação do contrato em causa, assentes na possível falta de objectividade do concurso, em benefício dos proponentes que já tinham sido fornecedores da DG em causa, na falta de especificações claras desse mesmo concurso e na falta de critérios precisos e objectivos de avaliação dos proponentes. Na mesma telecópia, a recorrente solicitou igualmente à entidade adjudicante que prorrogasse o prazo para apresentação de propostas até que remediasse os problemas supramencionados.
12 Em 31 de Agosto de 2004, a recorrente apresentou a sua proposta, conjuntamente com a sociedade francesa Steria SA (a seguir «proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria»).
13 Por ofício de 3 de Setembro de 2004, a entidade adjudicante expressou o entendimento de que as reservas formuladas pela recorrente na telecópia de 27 de Agosto de 2004 eram improcedentes e recusou‑se a atender ao seu pedido de prorrogação do prazo para apresentação de propostas.
14 Em resposta ao supramencionado ofício de 3 de Setembro de 2004, a recorrente, por telecópia de 6 de Setembro de 2004, emitiu reservas sobre a conformidade do procedimento de concurso com o artigo 92.° do Regulamento Financeiro e com o artigo 131.°, n.os 1 e 2, das normas de execução.
15 Por ofício de 5 de Outubro de 2004, a entidade adjudicante respondeu que tinham sido respeitadas as condições do artigo 92.° do Regulamento Financeiro e do artigo 131.°, n.os 1 e 2, das normas de execução.
16 A abertura das propostas teve lugar em 8 de Setembro de 2004. Foram recebidas cinco propostas e todas elas foram declaradas válidas. Uma das propostas foi eliminada na fase dos critérios de exclusão. Uma outra foi excluída na avaliação qualitativa. Apenas três propostas, entre as quais a do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, foram sujeitas à prova final da relação qualidade/preço.
17 A comissão de avaliação propôs a adjudicação do contrato à Intrasoft International SA (a seguir «Intrasoft»), cuja proposta apresentava a melhor relação qualidade/preço e entendia que a proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria devia ser classificada em terceiro lugar.
18 A proposta da comissão de avaliação foi homologada pela entidade adjudicante, a qual, por decisão de 18 de Novembro de 2004, procedeu à adjudicação do contrato em causa.
19 O resultado do procedimento de concurso foi comunicado à recorrente por ofício de 18 de Novembro de 2004. Nesse ofício, indica‑se que «[a sua] proposta não fora seleccionada para adjudicação porque, após avaliação das propostas admitidas e face aos critérios de adjudicação estabelecidos no caderno de encargos, não representava a melhor proposta do ponto de vista qualidade/preço».
20 Por carta registada e telecópia de 22 de Novembro de 2004, a recorrente pediu as seguintes informações e documentos por parte da entidade adjudicante: nome do proponente seleccionado e, caso este tenha um associado (ou associados) ou um subcontratado (ou subcontratados), o nome deste(s) e a percentagem do contrato que lhe(s) é atribuída; a nota atribuída à proposta técnica da recorrente e à proposta seleccionada em cada um dos critérios de adjudicação; uma cópia do relatório da comissão de avaliação e as regras de comparação da proposta financeira da recorrente com a proposta financeira seleccionada e, mais especialmente, as notas atribuídas a cada uma das referidas propostas. Por telecópia de 8 de Dezembro de 2004, a recorrente reiterou o seu pedido.
21 Em resposta, a entidade adjudicante, por ofício de 10 de Dezembro de 2004, transmitiu à recorrente um extracto do relatório da comissão de avaliação. Este extracto contém, nomeadamente, comentários da referida comissão às propostas da Intrasoft e do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria quanto a cada um dos critérios de adjudicação do contrato em causa. Esses comentários são do seguinte teor:
«A. Intrasoft […]
Comentário global
Uma excelente proposta, que demonstra uma profunda compreensão das questões em causa e faz uma abordagem da gestão do projecto bem reflectida e detalhada. O grau de detalhe, a abordagem minuciosa da análise dos potenciais problemas e a atenção dada a questões de gestão qualitativa contribuem para a qualidade global desta proposta. A única fraqueza é a falta de uma análise arquitectural, mas, em larga medida, essa fraqueza não afecta a qualidade da global da proposta.
A proposta baseia‑se numa sólida compreensão do domínio dos impostos especiais de consumo e do seu ambiente político e organizacional, na Comunidade e nos Estados‑Membros.
Os métodos e a organização da equipa são de grande qualidade e demonstram que poderão enfrentar a dimensão da tarefa, [revelando] inclusivamente a flexibilidade necessária.
Donde se conclui que esta proposta se mostra perfeitamente adequada a assumir a responsabilidade pelo projecto.
Critério: Adequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas
Esta sociedade tem uma notável compreensão dos problemas a resolver no âmbito do EMCS, uma compreensão clara da forma como os componentes do projecto se articulam.
A proposta apresenta uma descrição completa e detalhada da estratégia daquela, da sua abordagem quanto à execução e uma descrição muito detalhada dos lotes.
A sua visão e a sua estratégia são suportadas por um plano extremamente sólido e detalhado do projecto.
Há uma boa análise da possibilidade de reutilizar componentes do NSTI.
A proposta apresenta uma exaustiva grelha de fiscalização das exigências, que mostra a profunda compreensão, por parte daqueles, dos objectivos do projecto e a adesão daqueles às exigências de ‘alto nível’ definidas no caderno de encargos do concurso.
A proposta apresenta um belo conjunto de indicadores de qualidade que abrange todas as actividades, permitindo assim completar os propostos no caderno de encargos.
Uma ligeira fraqueza dessa proposta reside na falta de um aprofundamento da análise das questões arquitecturais (solidez, extensibilidade e desempenho).
Critério: Adequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas
Descrição extremamente detalhada dos métodos e utensílios propostos. A abordagem geral, que combina o RUP [Rational Unified Process] para a fase da especificação e, em seguida, o TEMPO para a fase de desenvolvimento, demonstra a boa compreensão das diferenças entre as duas etapas do desenvolvimento da colaboração entre a Comissão e os Estados‑Membros.
A abordagem da garantia da qualidade está muitíssimo bem pensada, na medida em que propõe, simultaneamente, indicadores de qualidade para o processo e para o produto e que deriva de ‘elementos‑chave de avaliação’.
O proponente tem uma boa compreensão dos princípios da Cosmic FFP [nota de pé de página omitida], mas a descrição é um tanto teórica e a sua proposta carece de execução pragmática (exemplo: não especifica os utensílios a utilizar).
Não obstante uma muito boa definição do desenvolvimento da infra‑estrutura, as prestações de segurança nas instalações do proponente são negligenciadas.
Critério: Adequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas
A estrutura da equipa e a sua organização são muitíssimo bem definidas, graças a estruturas de relatório, a uma identificação e uma descrição muito precisas dos perfis (23 no total) e a uma grelha completa das competências por perfil. A composição da equipa está bem equilibrada, entre os perfis dos gestores, dos especialistas comerciais, dos analistas de negócios, dos responsáveis pelo desenvolvimento, dos designers, dos operadores do serviço de assistência técnica, etc.
Os papéis e responsabilidades na equipa estão muito bem definidos.
A dimensão da equipa (cerca de 60 pessoas) é lógica e coerente face ao volume das actividades a desempenhar.
A proposta garante um baixo nível de renovação do pessoal, mantendo‑o a cerca de 80% do efectivo da equipa, impedindo os trabalhadores de serem destacados para trabalhar noutros projectos.
Critério: Estrutura, clareza e exaustividade da proposta
A apresentação da proposta é completa e detalhada no tocante ao tratamento de todas as actividades do projecto.
A apresentação geral é bem estruturada e complementada por numerosos esquemas explicativos. As informações são fáceis de encontrar e de ler, devido à compreensível linguagem utilizada. A única coisa que falta nesta proposta é uma tabela das siglas.
B. [Evropaïki Dynamiki‑Steria]
Comentário global
Embora a proposta contenha algumas proposições interessantes no plano arquitectural, é demasiado genérica: a descrição do processo de especificação e desenvolvimento não destaca realmente a especificidade [da instalação do EMCS].
A metodologia proposta é uma compilação consequente das melhores práticas e obras relativas ao desenvolvimento de sistemas de informatização. Porém, mais uma vez os aspectos específicos do desenvolvimento do EMCS são tratados de forma muito geral e a análise proposta não é de todo completa.
A descrição da organização da equipa é boa, mas não indica uma compreensão adequada da necessidade de um apoio consequente aos utilizadores, durante as actividades de especificação [do projecto de instalação do EMCS].
A proposta contém determinadas contradições, o que suscita dúvidas quanto à sua fiabilidade.
Critério: Adequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas
O proponente incluiu um relatório sobre a arquitectura técnica do EMCS, fez uma proposta interessante quanto à arquitectura (por exemplo, a utilização de serviços Web), tentativas iniciais para propor soluções técnicas e uma proposta sobre a instalação da infra‑estrutura.
A proposta apresenta uma lista detalhada dos lotes com uma ordem relevante, mecanismos de pedido, planificação, entrega/aceitação e indicadores de qualidade.
Porém, a abordagem global é extremamente genérica e examina detalhadamente muito poucos aspectos específicos do EMCS.
A estratégia proposta é algo simplista; contém numerosos extractos provenientes de fontes externas (por exemplo, longos extractos da documentação da IBM‑Rational RUP), sem uma explicação da respectiva relevância no âmbito do projecto.
A proposta revela um défice de compreensão do caderno de encargos, porquanto refere actividades já desempenhadas ou que já o terão sido à data de entrada em vigor do contrato; propõe também elementos arquitecturais que não encontrarão lugar no EMCS em termos de desempenho ou extensibilidade.
A proposta apresenta determinadas contradições, nomeadamente no que respeita à planificação: por exemplo, determinadas actividades de desenvolvimento começam ainda antes do início das especificações.
Critério: Adequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas
Os métodos propostos são, em geral, bem apresentados. A proposta apresenta uma descrição exacta do desenvolvimento da infra‑estrutura informática e uma boa descrição dos aspectos relevantes relativos à segurança.
São feitas numerosas referências‑padrão [semelhantes às dos manuais] quanto à arquitectura, às normas, aos instrumentos informáticos e aos componentes da infra‑estrutura (por exemplo, XML, X509, J2EE). As mesmas são acompanhadas de algumas centenas de páginas de manuais e brochuras da HP, Oracle, CISCO, etc., as mais das vezes sem nenhuma justificação ou nexo expresso com os objectivos do ECMS.
A proposta apresenta uma descrição detalhada da Cosmic FFP, mas os utensílios propostos para as estimativas (Calico e Costar) só são adequados às estimativas baseadas na metodologia Cocomo II, o que é incoerente (v. secção 4.1.3.5.1).
Ao longo de toda a proposta, o RUP é considerado ‘o’ método de gestão do projecto, contudo, a proposta da proponente de software para o ambiente de desenvolvimento não enumera nenhuma licença IBM‑Rational.
Critério: Adequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas
Boa descrição da organização da equipa, o que mostra a compreensão da evolução da sua composição consoante o avanço do projecto, da especificação para o desenvolvimento para a produção para a entrega, incluindo a segurança, testes e assistência técnica. As interacções na equipa são bem descritas.
A dimensão da equipa, composta por 67 pessoas, é adequada.
Não obstante a experiência em matéria de direitos aduaneiros e de impostos especiais de consumo ser identificada na sua proposta como indispensável em termos de competências, na prática, a proposta não demonstra a existência de competências desse tipo.
Critério: Estrutura, clareza e exaustividade da proposta
A apresentação da proposta é clara.
A sua estrutura e a sua visão global são boas.
Contudo, a natureza extremamente genérica da documentação e o baixo grau de detalhe obstam à legibilidade da proposta.»
22 O extracto do relatório da comissão de avaliação transmitido à recorrente contém também uma tabela de avaliação comparativa da qualidade da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria e da da Intrasoft, bem como uma tabela de avaliação comparativa da relação qualidade/preço dessas duas propostas. Estas duas tabelas apresentam‑se do seguinte modo:
Tabela de avaliação comparativa
ITT TAXUD/2004/AO‑004 EMCS‑DEV
Critérios
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki‑Steria
[…]
[…]
Qualidade
Adequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas (/40)
35,1
23,2
Adequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas (/30)
24,5
16,7
Adequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas (/20)
17,6
14,5
Estrutura, clareza e exaustividade da proposta (/10)
8,5
5,8
Total da qualidade
85,7
60,2
Indicador de qualidade (a referência máxima é 100)
100
70
Tabela de avaliação comparativa
ITT TAXUD/2004/AO‑004 EMCS‑DEV
Critérios
[…]
Intrasoft
Evropaïki Dynamiki‑Steria
[…]
[…]
Total da qualidade
85,7
60,2
Indicador de qualidade (a referência máxima é 100)
100
70
Preço proposto (TBP/(IS+EI) (em euros)
(Serviços IT e provisão pela evolução da infra‑estrutura)
11 634 533
15 078 693
Indicador de preço normalizado (a referência mínima é 100)
100
130
Indicador de qualidade/Indicador de preço
1
0,54
23 Por carta registada e telecópia de 30 de Dezembro de 2004, a recorrente apresentou as suas observações sobre o extracto do relatório da comissão de avaliação que lhe fora transmitido e reiterou o seu entendimento de que o procedimento de adjudicação do contrato em causa era contrário ao Regulamento Financeiro e à legislação aplicável.
24 Por ofício de 14 de Janeiro de 2005, a entidade adjudicante informou que estava a examinar atentamente as questões suscitadas pela recorrente na sua carta de 30 de Dezembro de 2004 e que esta receberia uma resposta detalhada o mais cedo possível.
25 Por ofício de 17 de Fevereiro de 2005, a entidade adjudicante respondeu às observações da recorrente constantes da carta de 30 de Dezembro de 2004.
26 O anúncio da adjudicação do contrato em causa foi publicado em 2 de Março de 2005 no Suplemento do Jornal Oficial da União Europeia (JO 2005, S 43).
Tramitação processual e pedidos das partes
27 A recorrente interpôs o presente recurso por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 28 de Janeiro de 2005.
28 Por ofício de 30 de Outubro de 2006, o Tribunal Geral, no âmbito das medidas de organização do processo, solicitou à recorrente que respondesse por escrito a questões sobre a admissibilidade do recurso. A recorrente respondeu a essa solicitação no prazo fixado.
29 Com base no relatório do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Terceira Secção) decidiu iniciar a fase oral.
30 Por ofício de 3 de Fevereiro de 2009, o Tribunal Geral, no âmbito das medidas de organização do processo, solicitou às partes que respondessem por escrito a questões. No mesmo ofício, solicitou igualmente à Comissão que apresentasse documentos. As partes responderam a essas solicitações no prazo fixado.
31 Por ofício de 2 de Março de 2009, o Tribunal Geral, no âmbito das medidas de organização do processo, solicitou a cada parte que apresentasse as suas observações sobre as respostas dadas pela outra parte às questões colocadas por escrito pelo Tribunal Geral, no ofício de 3 de Fevereiro de 2009. As partes responderam a essas solicitações no prazo fixado.
32 Foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas do Tribunal Geral na audiência de 17 de Março de 2009.
33 A recorrente conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– anular a decisão da Comissão de não aceitar a sua proposta e de adjudicar o contrato ao proponente seleccionado;
– condenar a Comissão nas despesas, mesmo que seja negado provimento ao recurso.
34 A Comissão conclui pedindo que o Tribunal se digne:
– negar provimento ao recurso;
– condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
I – Quanto à admissibilidade
A – Argumentos das partes
35 Sem deduzir formalmente uma excepção de inadmissibilidade, a Comissão chama a atenção do Tribunal para as circunstâncias de a Steria, enquanto membro do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, não ter impugnado a decisão da entidade adjudicante de não aceitar a proposta do referido consórcio e de adjudicar o contrato em causa a outro proponente e, por outro lado, de não decorrer da petição que a recorrente tenha impugnado essa decisão por conta da Steria. Daqui resulta, segundo a Comissão, que a recorrente impugna a decisão unicamente em seu nome.
36 A recorrente responde, na réplica, que, por ser líder do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria e inteiramente responsável pela preparação e redacção da proposta, goza de legitimidade processual e que nem a legislação nem a jurisprudência comunitárias exigem que todos os membros de um consórcio proponente impugnem a decisão de adjudicação controvertida. De resto, a recorrente explicou esta argumentação nas suas respostas por escrito às questões do Tribunal (v. n.° 28 supra).
37 A Comissão não contestou a supramencionada posição da recorrente.
B – Apreciação do Tribunal
38 O Tribunal considera oportuno averiguar, no caso vertente, a legitimidade da recorrente para impugnar a decisão da entidade adjudicante, de que foi notificada por ofício de 18 de Novembro de 2004, de não aceitar a proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria e, consequentemente, de adjudicar o contrato em causa a outro proponente (a seguir «decisão impugnada»).
39 Nos termos do artigo 230.°, quarto parágrafo, CE, «[q]ualquer pessoa singular ou colectiva pode interpor recurso das decisões de que seja destinatária e das decisões que, embora tomadas sob a forma de regulamento ou de decisão dirigida a outra pessoa, lhe digam directa e individualmente respeito».
40 No caso vertente, embora a decisão impugnada seja formalmente dirigida ao proponente, isto é, ao consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, não deixa de ser verdade que, como resulta das respostas escritas da recorrente às questões do Tribunal (v. n.° 28 supra), respostas essas que não foram contestadas pela Comissão e de que o Tribunal não tem motivos para duvidar, o consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria nunca teve personalidade jurídica. Por conseguinte, do ponto de vista do artigo 230.° CE, uma vez que essa estrutura ad hoc é transparente relativamente aos seus membros, há que considerar que ambas as sociedades em causa são destinatárias da decisão impugnada. Assim, a recorrente, enquanto destinatária da decisão impugnada, podia impugná‑la nas condições estabelecidas pelo artigo 230.° CE.
41 Daqui se conclui que o recurso interposto pela ora recorrente é admissível.
II – Quanto ao mérito
42 A recorrente invoca cinco fundamentos de recurso. O primeiro fundamento é relativo à violação do princípio da não discriminação e do princípio da livre concorrência. O segundo é relativo à violação do disposto no Regulamento Financeiro, nas normas de execução, na Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1), e na Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114). O terceiro fundamento é relativo a um erro de apreciação manifesto cometido pela entidade adjudicante na avaliação da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. O quarto fundamento é relativo à falta de informações relevantes e de fundamentação. O quinto fundamento é relativo à violação dos princípios da boa administração e da diligência.
43 O Tribunal considera oportuno começar por apreciar o primeiro fundamento, depois o segundo fundamento, depois o quinto fundamento, depois o quarto fundamento e, por último, o terceiro fundamento. Esta ordem é ditada pelo facto de o primeiro, segundo e terceiro fundamentos dizerem respeito ao procedimento de adjudicação do contrato em causa, ao passo que o quarto e terceiro fundamentos dizem respeito à própria decisão impugnada.
A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da não discriminação e do princípio da livre concorrência
1. Argumentos das partes
44 A recorrente sustenta que a Comissão violou os princípios da não discriminação e da livre concorrência dos proponentes, porquanto não pôs à sua disposição –apesar de ter apresentado um requerimento nesse sentido, antes da data‑limite para a apresentação de propostas – duas categorias de informações técnicas necessárias para a formulação das propostas no âmbito do contrato controvertido, a saber, em primeiro lugar, as especificações exactas do EMCS e, em segundo lugar, informações técnicas relativas a aplicações informáticas existentes conexas com o EMCS e, mais especificamente, o código‑fonte do novo sistema de trânsito informatizado (NSTI). Esta alegada falha da Comissão beneficiou os proponentes que eram actuais ou antigos adjudicatários da DG em causa ou estavam ligados a esses adjudicatários e, por isso, gozaram de acesso exclusivo às informações acima referidas. Assim, estes proponentes, entre os quais o proponente seleccionado, puderam apresentar propostas mais competitivas do que a da recorrente, tanto no plano técnico como no plano financeiro.
45 Em primeiro lugar, no tocante às especificações do EMCS, a recorrente sublinha que estas ainda não estavam disponíveis à data do procedimento de adjudicação do contrato em causa, mas estava em curso a respectiva preparação para outro adjudicatário de um contrato distinto. A recorrente sustenta que a Comissão não explica como é que um proponente poderia respeitar adequadamente os objectivos e exigências de um sistema informático para o qual não recebeu nenhuma especificação detalhada e interroga‑se como é que a sua proposta poderia ser «melhor» do que a do actual adjudicatário, que era o único que dispunha dessas especificações.
46 Em segundo lugar, relativamente ao código‑fonte do NSTI, a recorrente sublinha que a Comissão lhe recusou o aceso ao mesmo, sem uma razão válida e não obstante o requerimento nesse sentido apresentado por aquela. Ao invés, o proponente seleccionado pôde aceder ao referido código, pois era o adjudicatário da Comissão para o NSTI, pelo que pôde apresentar uma proposta mais competitiva do que a da recorrente.
47 Para demonstrar a importância do acesso ao código‑fonte do NSTI para a formulação das propostas no âmbito do contrato em causa, a recorrente aduz os elementos seguintes.
48 Em primeiro lugar, invoca o artigo 3.°, n.° 2, da Decisão n.° 1152/2003, que sugere a mais ampla reutilização possível, pelo adjudicatário do contrato em causa, do NSTI, com o objectivo de criar um sistema integrado de informatização da circulação, na Comunidade, dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo. A recorrente infere, do conteúdo desse artigo, que a decisão supramencionada exige a reutilização, pelo adjudicatário do contrato controvertido, do código‑fonte do NSTI e da sua arquitectura.
49 Em segundo lugar, invoca a descrição do lote n.° 7.1, constante do anexo técnico do caderno de encargos, em que é feita referência ao código‑fonte do NSTI.
50 Em terceiro lugar, invoca o comentário da comissão de avaliação à proposta do proponente seleccionado, de que essa proposta continha uma boa análise da possibilidade de reutilização dos componentes («components») do NSTI. A recorrente sustenta que, no caso vertente, o termo «composants» remete «claramente para as várias partes componentes do código‑fonte».
51 Em quarto lugar, no plano financeiro, a recorrente alega, para demonstrar a necessidade do conhecimento do código‑fonte do NSTI para estabelecer um preço para a sua proposta, que a Comissão pediu aos proponentes a indicação, nas respectivas propostas, não só dos preços unitários, como a Comissão pretendia, mas também e sobretudo um orçamento e um preço total para o fornecimento do EMCS e de todos os serviços associados. Esta exigência, por parte da Comissão, requeria avaliações precisas, por parte dos proponentes, da amplitude e complexidade do projecto, o que tornava necessário o conhecimento do código‑fonte. O desconhecimento deste por parte da recorrente obrigou‑a a aumentar o preço da sua proposta, de modo a nele incorporar o risco decorrente desse desconhecimento. Em contrapartida, o proponente seleccionado, que tinha conhecimento do referido código, pôde apresentar uma proposta mais competitiva, que ascendeu apenas a 50% do orçamento anunciado para o contrato em causa.
52 Por último, a recorrente nota que, no concurso para adjudicação de outro contrato [contrato destinado a cobrir a especificação, desenvolvimento, manutenção e apoio de serviços informáticos aduaneiros relativos a projectos da DG em causa (CUST‑DEV) (TAXUD/2005/AO‑001)], aberto pouco depois do concurso para adjudicação do contrato em causa e em que a DG em causa era também a entidade adjudicante, o código‑fonte do NSTI foi fornecido aos proponentes. A recorrente pede, pois, à Comissão que explique esta diferença de tratamento. Além disso, durante a audiência, a recorrente sustentou que, no caso vertente, o processo era semelhante ao que deu origem ao acórdão de 12 de Março de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão (T‑345/03, Colect., p. II‑341), em que o Tribunal acolheu o fundamento de recurso, invocado pela recorrente, relativo à violação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes e, consequentemente, anulou a decisão de adjudicação do contrato adoptada pela Comissão.
53 A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
2. Apreciação do Tribunal
54 Nos termos do artigo 89.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, os contratos públicos financiados, total ou parcialmente, pelo orçamento devem observar os princípios da transparência, da proporcionalidade, da igualdade de tratamento e da não discriminação.
55 Com efeito, segundo jurisprudência assente, a entidade adjudicante tem o dever de velar, em cada fase de um processo de concurso, pelo respeito da igualdade de tratamento e, consequentemente, pela igualdade de oportunidades de todos os concorrentes (acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Comissão/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99 P, Colect., p. I‑3801, n.° 108; acórdãos do Tribunal Geral de 17 de Dezembro de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T‑203/96, Colect., p. II‑4239, n.° 85, e de 17 de Março de 2005, AFCon Management Consultants e o./Comissão, T‑160/03, Colect., p. II‑981, n.° 75).
56 O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que tem como objectivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efectiva entre as empresas que participam num concurso, impõe que todos os proponentes disponham das mesmas oportunidades ao formular os termos das suas propostas, o que implica, portanto, que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os proponentes (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal de Justiça de 18 de Outubro de 2001, SIAC Construction, C‑19/00, Colect., p. I‑7725, n.° 34, e de 12 de Dezembro de 2002, Universale‑Bau e o., C‑470/99, Colect., p. I‑11617, n.° 93).
57 Resulta da jurisprudência que o princípio da igualdade de tratamento implica uma obrigação de transparência, a fim de permitir verificar a sua observância (acórdãos do Tribunal de Justiça de 18 de Junho de 2002, HI, C‑92/00, Colect., p. I‑5553, n.° 45, e Universale‑Bau e o., referido no n.° 56 supra, n.° 91).
58 Este princípio da transparência destina‑se essencialmente a garantir a inexistência de risco de favoritismo e de comportamento arbitrário por parte da entidade adjudicante. Implica que todas as condições e modalidades do processo de adjudicação sejam formuladas de forma clara, precisa e unívoca, no anúncio de concurso ou no caderno de encargos (acórdão Comissão/CAS Succhi di Frutta, referido no n.° 55 supra, n.° 111).
59 O princípio da transparência implica também, assim, que todas as informações técnicas pertinentes para a boa compreensão do anúncio de concurso ou do caderno de encargos sejam postas, logo que possível, à disposição de todas as empresas que participam num processo de adjudicação de contratos públicos, de forma a que, por um lado, todos os proponentes razoavelmente informados e normalmente diligentes possam compreender o alcance exacto e interpretá‑las da mesma maneira e, por outro, a entidade adjudicante possa verificar efectivamente se as propostas dos proponentes correspondem aos critérios aplicáveis ao contrato em causa (acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra, n.° 145).
60 No caso vertente, a recorrente censura a Comissão por não lhe ter fornecido duas categorias de informações técnicas que, segundo afirma, eram necessárias para a formulação das propostas, mas estavam à disposição de outros proponentes. Atendendo à jurisprudência acima referida nos n.os 55 a 58, esta alegada falha por parte da Comissão, se vier a ser dada por provada, viola a igualdade de oportunidades dos proponentes e o princípio da transparência enquanto corolário do princípio da igualdade de tratamento.
61 Como o Tribunal decidiu no acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra, tal violação da igualdade de oportunidades e do princípio da transparência, a ser dada por provada, constituiria um vício do procedimento pré‑contencioso que violaria o direito à informação das partes em causa. Esse vício processual só poderia levar à anulação da decisão em causa se se demonstrasse que, se esse vício não tivesse existido, o procedimento administrativo poderia ter tido um resultado diferente se a recorrente tivesse tido acesso às informações em questão e se houvesse, a este respeito, uma possibilidade – mesmo que reduzida – de a recorrente ter conseguido que o procedimento administrativo tivesse um resultado diferente (v. acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra, n.° 147 e jurisprudência aí referida).
62 Por conseguinte, importa averiguar, em primeiro lugar, se no caso vertente houve uma disparidade na informação, no sentido de que determinados proponentes, entre os quais o proponente seleccionado, dispuseram, no âmbito do concurso, de informações que a recorrente alega não ter tido. Se se provar essa disparidade, importa averiguar, em segundo lugar, se a informação em causa era útil para a formulação das propostas. Só nesse caso é que o proponente que teve acesso a essa informação gozou de uma vantagem, em detrimento dos outros proponentes. Importa averiguar, em terceiro lugar, se a alegada disparidade na informação útil decorre de um vício processual cometido pela Comissão. Se se verificar a existência desse vício, importa averiguar, em quarto lugar, se, sem esse vício, o processo poderia ter tido um resultado diferente. Nesta perspectiva, tal vício só pode constituir uma violação da igualdade de oportunidades dos proponentes na medida em que resulte, de forma plausível e suficientemente pormenorizada, das explicações apresentadas pela recorrente que o processo poderia ter tido um resultado diferente a seu respeito (v., neste sentido, acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra, n.os 148 e 149).
63 Este raciocínio aplica‑se no tocante a cada uma das duas categorias de informações técnicas que não foram disponibilizadas à recorrente, a saber, as especificações do EMCS (primeira vertente do fundamento) e o código‑fonte do NSTI (segunda vertente do fundamento).
a) Quanto à primeira vertente do fundamento, relativa à falta das especificações do EMCS
64 A recorrente sustenta, no essencial, que a falta das especificações exactas do EMCS, no procedimento de concurso, favoreceu os proponentes que já eram prestadores de serviços da DG em causa – entre os quais o proponente seleccionado – e, por isso, já tinham conhecimento das referidas especificações. Por conseguinte, esses proponentes estavam em condições de apresentar propostas mais precisas, logo, mais competitivas, do que a da recorrente.
65 Como se indicou no n.° 62 supra, importa começar por averiguar se houve, no caso vertente, uma disparidade na informação, no sentido de que determinados proponentes, entre os quais o proponente seleccionado, dispuseram das especificações do EMCS, ao contrário da recorrente.
66 Resulta do caderno de encargos do contrato em causa (v. n.° 7 supra) que o projecto de instalação do EMCS, no âmbito da qual se inseria o contrato em causa, previa uma fase 1, durante a qual a definição das especificações do EMCS seria feita pelo adjudicatário do contrato ESS. A Comissão esclareceu que se tratava de especificações «gerais» do EMCS (high level specifications). O supramencionado caderno de encargos esclarece também que o adjudicatário do contrato ESS devia produzir essas especificações antes e, em parte, paralelamente à produção das especificações pelo adjudicatário do contrato em causa. A Comissão esclareceu que as especificações preparadas no âmbito do contrato em causa têm por objecto a aplicação do EMCS (especificações de «aplicação») (application‑related specifications), por oposição às especificações «gerais» desse sistema, preparadas no âmbito do contrato ESS. O supramencionado caderno de encargos esclarece, por fim, que o adjudicatário do contrato ESS devia acabar o seu trabalho em meados de 2005.
67 Resulta da argumentação da recorrente que a sua objecção diz respeito à alegada não transmissão, aos proponentes, das especificações «gerais» do EMCS.
68 Além disso, a Comissão sustentou, sem ser contraditada pela recorrente, que o adjudicatário do contrato ESS, a saber, a Siemens, tinha começado a trabalhar nas especificações do EMCS em Junho de 2004 (e terminado o trabalho em Abril de 2005), ao passo que o anúncio do concurso para adjudicação do contrato em causa foi publicado em Julho de 2004 e o prazo para a apresentação de propostas foi fixado para 31 de Agosto de 2004. Por isso, face à argumentação da Comissão, não contestada pela recorrente, verifica‑se que entre o início do trabalho da Siemens sobre as especificações do EMCS e a data‑limite fixada para a apresentação de propostas no âmbito do procedimento de adjudicação do contrato em causa decorreram apenas três meses, o que significa que, enquanto decorreu o concurso, não existiam especificações EMCS de nível explorável, cujo conhecimento pudesse ter dado uma vantagem ao proponente que tivesse tido acesso a essas especificações.
69 Por último, quer a recorrente quer a Comissão esclareceram que a Siemens, adjudicatária do contrato ESS, tinha também apresentado uma proposta no procedimento de adjudicação do contrato em causa.
70 Dos elementos supramencionados tiram‑se as conclusões seguintes.
71 Em primeiro lugar, verifica‑se que nenhum dos proponentes – incluindo o proponente seleccionado – pôde dispor de mais informações do que a recorrente no que toca às especificações do EMCS, pois essas especificações não existiam ou encontravam‑se num estado embrionário. Assim, não está demonstrada a disparidade na informação que gerou uma violação do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes.
72 Em segundo lugar, a inexistência de especificações do EMCS à data da abertura do concurso para adjudicação do contrato em causa não se devia a um vício processual causado pela Comissão, mas resultava, sim, da própria planificação da instalação do EMCS, que previa a elaboração dessas especificações no âmbito de um contrato ESS distinto do contrato em causa e anterior a este.
73 Em terceiro lugar, mesmo que se admita que a Siemens chegou a elaborar, no âmbito do contrato ESS de que era adjudicatária, especificações susceptíveis de serem utilizadas para efeitos da formulação das propostas no âmbito do procedimento de adjudicação do contrato em causa, verifica‑se que essa circunstância não foi determinante, uma vez que a proposta apresentada pela Siemens no procedimento de adjudicação do contrato em causa não foi seleccionada. Ademais, o facto de a Siemens ter apresentado uma proposta no procedimento de adjudicação do contrato em causa e, por isso, ter entrado em concorrência directa com o proponente seleccionado para a adjudicação do referido contrato leva a pensar que essa sociedade não transmitiu ao mencionado proponente o seu suposto conhecimento das especificações do EMCS. Assim, nada permite afirmar que algum proponente tenha tido algum acesso privilegiado às ditas especificações.
74 Uma vez que a recorrente não demonstrou que determinados proponentes, entre os quais o proponente seleccionado, dispunham de mais informações do que aquela no tocante às especificações do EMCS, conclui‑se que, relativamente a essa categoria de informações técnicas, não houve nenhuma desigualdade de tratamento dos proponentes. Consequentemente, há que julgar improcedente a primeira vertente do fundamento.
b) Quanto à segunda vertente do fundamento, relativa à não comunicação do código‑fonte do NSTI
75 A recorrente sustenta, no essencial, que a recusa da entidade adjudicante de lhe comunicar o código‑fonte do NSTI favoreceu o proponente seleccionado, que era também adjudicatário da Comissão quando da instalação do referido NSTI, e, por isso, necessariamente tinha acesso a esse código‑fonte. Uma vez que dispunha dessa informação, o proponente seleccionado pôde apresentar uma proposta mais competitiva do que a da recorrente, tanto no plano técnico como no plano financeiro.
Quanto à disparidade na informação em benefício do proponente seleccionado
76 A Comissão não contesta que a entidade adjudicante tinha à sua disposição o código‑fonte do NSTI antes da data da abertura do procedimento de adjudicação do contrato em causa e não o comunicou aos proponentes. Sustenta que o considerou inútil para a formulação das propostas.
77 Tão‑pouco é contestado que o proponente seleccionado tinha conhecimento do código‑fonte do NSTI quando da preparação da sua proposta, dado que era adjudicatário da DG em causa relativamente ao NSTI.
78 Daqui se conclui que, à data da abertura do procedimento de adjudicação do contrato em causa e até à data‑limite para a apresentação das propostas, o proponente seleccionado, porque era adjudicatário da DG em causa para o NSTI, dispunha de informações técnicas de que a recorrente estava privada.
Quanto à utilidade do código‑fonte para a formulação das propostas
79 Para que a disparidade na informação verificada constitua uma vantagem para o proponente seleccionado na elaboração da sua proposta, é ainda necessário que a informação em causa seja útil para a elaboração das propostas relativas ao contrato em causa, no sentido de que a sua falta é susceptível de penalizar a proposta, tanto no plano qualitativo como no plano financeiro.
80 No caso vertente e à luz da argumentação das partes, há que apreciar a utilidade do código‑fonte do NSTI para a formulação das propostas no âmbito do contrato em causa. Impõem‑se duas observações preliminares.
81 Antes de mais, como resulta da argumentação das partes, o código‑fonte constitui um conjunto de informações escritas numa linguagem informática que permitem obter um programa de computador. Daquela resulta igualmente que o código‑fonte constitui uma das primeiras etapas do material informático a produzir no ciclo de vida completo de um programa de computador.
82 Depois, a Comissão esclareceu na audiência, sem ser contraditada pela recorrente, que o NSTI e o EMCS apresentavam diferenças nítidas entre si, na medida em que o NSTI dizia respeito ao domínio dos direitos aduaneiros ao passo que o EMCS dizia respeito ao domínio dos impostos especiais de consumo. No âmbito do NSTI, os actores no centro do dispositivo são os funcionários do serviço aduaneiro ao passo que, no âmbito do EMCS, os actores no centro do dispositivo são os operadores económicos. Daqui se conclui que os «alvos» dos dois sistemas são diferentes e, por isso, que as funções dos dois sistemas não são as mesmas.
83 Em primeiro lugar, a recorrente, para fundamentar a sua alegação relativa à utilidade do código‑fonte do NSTI, invoca o artigo 3.°, n.° 2, da Decisão n.° 1152/2003, acima referida no n.° 4.
84 A este respeito, há que salientar que a decisão supramencionada constitui a base legal da instituição do EMCS e que o artigo 3.°, n.° 2, da referida decisão define as relações entre o EMCS e o NSTI. A missão confiada à Comissão era a de assegurar a integração, se a mesma fosse tecnicamente possível, do EMCS no NSTI, com o objectivo de criar um sistema informatizado integrado que teria como alvo a circulação intracomunitária dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo. Foi para concretizar essa missão confiada pelo legislador comunitário que a Comissão abriu o concurso para adjudicação do contrato em causa. No âmbito desse concurso, a Comissão, enquanto entidade adjudicante, considerou que a expressão «[a] mais ampla reutilização possível do [...] NSTI […]», constante do artigo 3.°, n.° 2, já referido, não implicava a comunicação aos proponentes do código‑fonte do NSTI para efeitos da formulação das respectivas propostas. A Comissão transmitiu essa «mensagem» aos proponentes na documentação relativa ao concurso em causa.
85 A este propósito, a Comissão refere‑se, nomeadamente, ao ponto 4.2.1, sob a epígrafe «The EMCS development based on NCTS experience» (Desenvolvimento do EMCS com base na experiência do NSTI), do plano de gestão da instalação do EMCS distribuído aos proponentes e portanto à recorrente; a descrição nele feita da «experiência NSTI» a levar em conta para o desenvolvimento do EMCS não faz referência ao código‑fonte do NSTI ou, a fortiori, à necessidade de aceder ao mesmo para formular uma proposta. Por outro lado, no esclarecimento n.° 46, prestado no procedimento de adjudicação do contrato em causa, a entidade adjudicante precisou que, uma vez adjudicado o contrato em causa, «a tarefa do adjudicatário do [contrato em causa] será a de propor e a da DG [em causa] de decidir, a proporção em que a arquitectura e o código‑fonte das aplicações do [...] NSTI serão reutilizados» e que «essa informação [designadamente, o código‑fonte do NSTI] será acessível apenas ao proponente seleccionado».
86 Consequentemente, a recorrente não pode invocar, no caso vertente, o artigo 3.°, n.° 2, da Decisão n.° 1152/2003 para fundamentar a sua alegação relativa à utilidade do acesso ao código‑fonte do NSTI, na medida em que a prescrição da «mais ampla reutilização possível do [...] NSTI […]», constante do referido artigo, foi cumprida de forma concreta e transparente pela entidade adjudicante mediante o concurso em causa, de forma que os proponentes não necessitavam de acesso ao mencionado código‑fonte para poderem formular uma proposta.
87 Em segundo lugar, a recorrente invoca, para fundamentar a sua alegação, a descrição do lote n.° 7.1, constante do anexo técnico do caderno de encargos. Essa descrição tem o seguinte teor:
«Lote 7.1: Desenvolvimento da aplicação
Este lote abrange o desenvolvimento e manutenção das aplicações desenvolvidas de forma centralizada (CDA), das aplicações relativas aos ensaios e das aplicações para serviços centrais (por exemplo, MCC, ETA, SETA, CS/RD e CS/MIS).
As aplicações desenvolvidas deverão colher o máximo de inspiração possível na arquitectura, senão mesmo no código‑fonte, das aplicações do NSTI:
[…]»
88 A descrição deste lote faz, de facto, menção do código‑fonte do NSTI. Contudo, essa descrição não demonstra a utilidade do referido código para a preparação das propostas, como sustenta a recorrente, antes demonstrando a sua utilidade para o trabalho que deverá ser efectuado numa fase posterior à da adjudicação do contrato em causa, a saber, na fase da execução desse contrato pelo proponente seleccionado.
89 De resto, este elemento resulta claramente do supramencionado esclarecimento n.° 46 (v. n.° 85 supra).
90 Daqui se conclui que tanto a descrição do lote n.° 7.1. como, sobretudo, o esclarecimento n.° 46, longe de demonstrarem a utilidade do código‑fonte para a formulação das propostas no âmbito do contrato em causa, demonstram que a «mensagem» que a entidade adjudicante pretendia fazer passar aos proponentes era, em primeiro lugar, a de que esse código não era relevante para efeitos da formulação das propostas, mas tão‑só na fase ulterior da execução do contrato em causa pelo proponente seleccionado e, em segundo lugar, que cabia à entidade adjudicante decidir em que proporção seria reutilizado o código‑fonte do NSTI. Aliás, na audiência, a Comissão revelou que, afinal de contas, a entidade adjudicante decidira não utilizar nenhuma linha do código‑fonte do NSTI para o desenvolvimento do projecto relativo à instalação do EMCS.
91 Consequentemente, o argumento da recorrente relativo à menção do código‑fonte do NSTI na descrição do lote n.° 7.1 não pode ser acolhido.
92 Em terceiro lugar, o mesmo vale para o argumento da recorrente relativo a um comentário específico da comissão de avaliação à proposta do proponente seleccionado (v. n.° 50 supra). Com efeito, a recorrente não apresenta nenhum elemento susceptível de demonstrar que a expressão «componentes do NSTI», utilizada pela comissão de avaliação, faz referência aos componentes do código‑fonte do NSTI. Neste aspecto, resulta dos documentos relativos ao concurso para adjudicação do contrato em causa que a entidade adjudicante forneceu aos proponentes um determinado número de documentos de referência relativos ao NSTI, os quais, como a Comissão afirma com razão, abrangem um amplo leque de assuntos, da metodologia aos procedimentos de garantia de qualidade, das especificações dos sistemas aos procedimentos de ensaio e da descrição funcional das aplicações do NSTI às especificações das operações centrais. Por conseguinte, há que considerar que a comissão de avaliação, quando referiu a possibilidade de reutilização dos «componentes do NSTI», aludia à possibilidade de reutilização dos elementos do NSTI constantes da documentação disponibilizada aos proponentes. Em todo o caso, a recorrente não apresenta nenhum elemento de demonstração ou de prova que possa infirmar esta análise.
93 Em quarto lugar, a recorrente tão‑pouco demonstra a utilidade do acesso ao código‑fonte do NSTI para estabelecer preços para as propostas. Recorde‑se que a recorrente sustenta, no essencial, que o estabelecimento desses preços requeria avaliações precisas, por parte dos proponentes, da amplitude e complexidade do projecto, o que tornava necessário o conhecimento do código‑fonte. A impossibilidade de a recorrente avaliar com precisão a amplitude e complexidade do projecto, devido à falta de acesso ao código‑fonte, obrigou‑a fundamentalmente a aumentar o preço da sua proposta.
94 Esta argumentação da recorrente não pode ser acolhida.
95 Antes de mais, o código‑fonte do NSTI não era necessário para avaliar a amplitude e complexidade do projecto de instalação do EMCS. Com efeito, como já foi salientado, o NSTI e o EMCS são diferentes um do outro (v. n.° 82 supra) e a entidade adjudicante comunicou claramente aos proponentes – e, portanto, à recorrente – que o código‑fonte do NSTI não era relevante para a formulação das propostas (v. n.° 90 supra).
96 Depois, como a Comissão defendeu e a recorrente reconheceu na audiência, relativamente às actividades cujo preço dependeria de uma avaliação da amplitude e complexidade do projecto, a entidade adjudicante, que fixara ela própria o número de dias que deveriam ser consagrados à realização dessas actividades, pediu unicamente aos proponentes que indicassem preços unitários, expressos em preços por dia, para cada perfil de pessoal necessário (nomeadamente, responsável pelo desenvolvimento, programador e analista). Esses preços unitários seriam multiplicados pelo número de dias fixado pela entidade adjudicante, para calcular o preço da proposta. Deste modo, a própria entidade adjudicante, ao fixar o número de dias necessário para a realização das actividades supramencionadas, procedeu a uma estimativa da amplitude do trabalho que deveria ser prestado, dispensando pois os proponentes dessa tarefa e centrando a concorrência entre proponentes no preço por dia proposto para cada perfil de pessoal necessário. Ora, a recorrente não demonstrou que o desconhecimento do código‑fonte do NSTI tenha tido qualquer impacto que seja no preço por dia proposto para o seu pessoal.
97 Daqui se conclui que não foi demonstrada a utilidade do acesso ao código‑fonte do NSTI para o estabelecimento de um preço para a proposta da recorrente.
98 Por último, a argumentação da recorrente relativa à utilidade do acesso ao código‑fonte do NSTI não encontra apoio no acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra. Com efeito, diversamente do que sucede no presente processo, em que o sistema informático objecto do contrato em causa – o EMCS – é diferente do sistema cujo código‑fonte não foi fornecido – o NSTI – (v. n.° 82 supra), o processo que deu origem ao acórdão invocado pela recorrente tinha por objecto um sistema informático – o sistema Cordis – que mais não era do que uma nova versão do mesmo sistema Cordis cujo código‑fonte não tinha sido fornecido (acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra, n.° 7). No tocante, no caso vertente, à utilidade do código‑fonte do NSTI, não se pode fazer nenhuma analogia entre o presente processo e o processo que deu origem ao acórdão Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 52 supra.
99 O mesmo vale para o argumento da recorrente relativo ao contrato CUST‑DEV (v. n.° 52 supra). A este propósito, a Comissão, nas observações que apresentou na sequência do ofício do Tribunal Geral de 2 de Março de 2009 (v. n.° 31 supra), indicou que o contrato CUST‑DEV dizia respeito a aplicações informáticas no domínio dos direitos aduaneiros, que abrange também o NSTI, pelo que se justificava o fornecimento aos proponentes do código‑fonte do referido sistema. Ao invés, isso não é o que sucede com o contrato em causa, que diz respeito a aplicações informáticas no domínio dos impostos especiais de consumo, isto é, num domínio diverso do dos direitos aduaneiros. A recorrente não contestou esta alegação da Comissão na audiência e o Tribunal não tem nenhum motivo para a pôr em dúvida.
100 Face aos desenvolvimentos que antecedem, conclui‑se que não foi demonstrada a utilidade do código‑fonte do NSTI para a formulação das propostas no âmbito do contrato em causa. Consequentemente, há que julgar improcedente a segunda vertente do fundamento invocado pela recorrente.
101 Daqui resulta que há que julgar totalmente improcedente o presente fundamento.
B – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do Regulamento Financeiro, das normas de execução e das Directivas 92/50 e 2004/18
1. Argumentos das partes
102 A recorrente sustenta que os critérios de adjudicação do contrato em causa não são suficientemente especificados e quantificáveis, pelo que não são susceptíveis de ser examinados com objectividade pela comissão de avaliação. Esta falha por parte da entidade adjudicante constitui uma violação do artigo 97.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro, do artigo 138.° das normas de execução, do artigo 17.°, n.° 1, da Directiva 92/50 e do disposto na Directiva 2004/18.
103 A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
2. Apreciação do Tribunal
104 A título preliminar, importa salientar que, por força do artigo 105.° do Regulamento Financeiro, a partir de 1 de Janeiro de 2003 – data de entrada em vigor do referido regulamento –, as directivas relativas à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos públicos de fornecimentos de bens, de prestação de serviços e de empreitadas de obras públicas só se aplicam aos contratos públicos adjudicados pelas instituições comunitárias por conta própria no que diz respeito aos limiares que determinam as modalidades de publicação, à escolha dos procedimentos e aos prazos correspondentes. Daqui resulta que a objecção que a recorrente formula contra os critérios de adjudicação do contrato em causa deve ser examinada unicamente à luz das disposições do Regulamento Financeiro e das normas de execução.
105 Importa, além disso, recordar que, de acordo com o artigo 97.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro e com o artigo 138.°, n.° 1, alínea b), das normas de execução, o contrato deve ser adjudicado à proposta economicamente mais vantajosa.
106 Seguidamente, recorde‑se que, para garantir a observância dos princípios da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação na fase da selecção das propostas para efeitos da adjudicação de um contrato, o artigo 97.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro impõe à entidade adjudicante, quando a adjudicação do contrato se faz por adjudicação à proposta economicamente mais vantajosa, a obrigação de definir e especificar, nos documentos do procedimento de adjudicação do contrato, os critérios de adjudicação que permitem avaliar o conteúdo das propostas. Estes critérios devem, de acordo com o artigo 138.°, n.° 2, das normas de execução, ser justificados pelo objecto do contrato. Segundo o n.° 3 desta mesma disposição, a entidade adjudicante deve precisar também, no anúncio de contrato ou no caderno de encargos, a ponderação relativa que atribui a cada critério escolhido para determinar a proposta economicamente mais vantajosa.
107 Estas disposições deixam, contudo, à entidade adjudicante a escolha dos critérios de adjudicação à luz dos quais as propostas serão avaliadas. Ora, os critérios de adjudicação que a entidade adjudicante decide adoptar devem, em todos os casos, destinar‑se a identificar a proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 25 de Fevereiro de 2003, Renco/Conselho, T‑4/01, Colect., p. II‑171, n.° 66, e Strabag Benelux/Conselho, T‑183/00, Colect., p. II‑135, n.° 74).
108 Além disso, os critérios adoptados pela entidade adjudicante para identificar a proposta economicamente mais vantajosa não devem ser necessariamente de natureza quantitativa ou exclusivamente orientados para os preços. Ainda que sejam incluídos no caderno de encargos critérios não expressos em termos quantitativos, os mesmos podem ser aplicados de forma objectiva e uniforme para comparar as propostas, sendo claramente pertinentes para a identificação da proposta economicamente mais vantajosa (v., neste sentido, acórdão Renco/Conselho, referido no n.° 107 supra, n.os 67 e 68).
109 No caso vertente, há que começar por recordar que os critérios de adjudicação do contrato em causa constam tanto do anúncio de concurso [ponto IV 2)] como das especificações anexas ao convite à apresentação de propostas. Por isso, está cumprida a condição de publicidade prescrita pelo artigo 97.°, n.° 1, do Regulamento Financeiro.
110 Seguidamente, importa recordar que os critérios de adjudicação, qualificados de vagos e subjectivos pela recorrente, têm a seguinte redacção:
«1. Qualidade da solução proposta:
1. – Adequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas (40/100)
2. – Adequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas (30/100)
3. – Adequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas (20/100)
4. – Estrutura, clareza e exaustividade da proposta (10/100)».
111 É forçoso concluir, pois, que a recorrente, longe de corroborar a sua argumentação sobre o carácter alegadamente vago e subjectivo dos referidos critérios, é contraditada pelo claro enunciado destes últimos. Concretamente, a recorrente não aduz, para fundamentar as suas alegações, nenhum meio de prova que demonstre que, na definição desses critérios, a entidade adjudicante não cumpriu a obrigação de respeitar os princípios da transparência e da igualdade de tratamento dos proponentes. Pelo contrário, a recorrente repete, em certa medida, a argumentação que desenvolveu no âmbito do primeiro fundamento, relativa à alegada inexistência de descrição exacta das prestações pedidas e das exigências precisas do trabalho a efectuar.
112 A leitura dos supramencionados critérios demonstra que estes se centram nos elementos seguintes: a estratégia proposta pelos proponentes (primeiro critério), os métodos e utensílios, o ambiente de qualidade e os procedimentos de qualidade propostos pelos proponentes (segundo critério), a organização da equipa proposta (terceiro critério) e a estrutura, clareza e exaustividade da proposta (quarto critério). Ora, a recorrente não explica nem demonstra por que motivo esses critérios não são justificados pelo objecto do contrato em causa. Por outro lado, nada permite pôr em dúvida a relevância desses critérios para identificar a proposta economicamente mais vantajosa, na medida em que esses critérios seguramente condicionam a boa prestação dos serviços pretendidos com o contrato em causa e, por isso, o valor da própria proposta.
113 Embora seja verdade que esses critérios não são de natureza quantitativa, só por si isso não permite deduzir que a entidade adjudicante os não aplicou de forma objectiva e uniforme (v., neste sentido, acórdão Renco/Conselho, referido no n.° 107 supra, n.os 67 e 68). Importa sublinhar que, no caso vertente, a recorrente não aduziu nenhum elemento de prova nesse sentido.
114 Por último e por questões de exaustividade, importa notar que a entidade adjudicante indicou, em consonância com as disposições aplicáveis, a ponderação relativa atribuída a cada um dos critérios de adjudicação, informando assim os proponentes da importância que pretendia atribuir a cada um dos critérios quando da avaliação comparativa das propostas.
115 Resulta do que antecede que a recorrente não demonstrou que a entidade adjudicante não cumpriu o seu dever de definir, nos documentos do concurso, os critérios de adjudicação, com observância do quadro regulamentar e dos princípios jurisprudenciais acima enunciados nos n.os 104 a 108.
116 Em face do exposto, há que julgar improcedente o segundo fundamento.
C – Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação dos princípios da boa administração e da diligência
1. Argumentos das partes
117 A recorrente sustenta, no essencial, que a Comissão infringiu os princípios da boa administração e da diligência, porquanto não deu uma resposta pronta e adequada à sua telecópia de 27 de Agosto de 2004, em que formulava reservas sobre o concurso, atendendo nomeadamente ao princípio da não discriminação.
118 A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
2. Apreciação do Tribunal
119 Por força do princípio geral da boa administração, que engloba também o dever de diligência, todas as instituições comunitárias têm a obrigação de observar um prazo razoável na tramitação dos procedimentos administrativos e de actuar com diligência nas suas relações com o público [acórdãos do Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 2008, Masdar (UK)/Comissão, C‑47/07 P, Colect., p. I‑9761, n.° 92, e do Tribunal Geral de 11 de Abril de 2006, Angeletti/Comissão, T‑394/03, ColectFP, pp. I‑A‑2‑95 e II‑A‑2‑441, n.° 162].
120 Além disso, importa esclarecer que, no tocante à adjudicação de contratos públicos comunitários, os contactos entre a entidade adjudicante, por um lado, e os proponentes potenciais e proponentes, por outro, são regulados pelos artigos 141.° e 148.° das normas de execução.
121 O artigo 141.° das normas de execução dispõe:
«1. Na medida em que tiverem sido solicitados em tempo útil, antes do fim do termo do prazo de apresentação das propostas, os cadernos de encargos e documentos complementares serão enviados, a todos os agentes económicos que tiverem solicitado o caderno de encargos ou manifestado interesse em apresentar uma proposta, nos seis dias de calendário subsequentes à recepção do pedido.
2. Na medida em que tiverem sido solicitadas em tempo útil, as informações complementares sobre os cadernos de encargos serão comunicadas simultaneamente a todos os agentes económicos, que tiverem solicitado o caderno de encargos ou manifestado interesse em apresentar uma proposta, o mais tardar seis dias antes do termo do prazo fixado para a recepção das propostas ou, relativamente a pedidos de informações recebid[o]s num prazo inferior a oito dias de calendário em relação à data‑limite fixada para a recepção das propostas, o mais rapidamente possível após o pedido de informações.
[…]»
122 Por outro lado, o artigo 148.° das normas de execução estabelece o seguinte:
1. No decurso de um procedimento de adjudicação de um contrato, são autorizados, a título excepcional, os contactos entre a entidade adjudicante e os proponentes nas condições previstas nos n.os 2 e 3.
2. Antes da data‑limite para a apresentação das propostas, no caso dos documentos e informações complementares referidos no artigo 141.°, a entidade adjudicante pode:
a) Por iniciativa dos proponentes, prestar informações suplementares que tenham estritamente por objectivo esclarecer a natureza do contrato, que serão comunicadas na mesma data a todos os proponentes que tenham solicitado o caderno de encargos;
[…]»
123 Resulta, pois, das mencionadas disposições que os contactos entre a entidade adjudicante, por um lado, e os proponentes potenciais e proponentes, por outro, antes da data‑limite fixada para a apresentação de propostas são permitidos na medida em que se destinem a obter «informações complementares» sobre o caderno de encargos (artigo 141.°, n.° 2, das normas de execução) e «informações suplementares» sobre os documentos e informações complementares a que se refere o artigo 141.° e «que tenham estritamente por objectivo esclarecer a natureza do contrato» [artigo 148.°, n.° 2, alínea a), das normas de execução].
124 Quanto às «informações complementares» a que se refere o artigo 141.°, n.° 2, das normas de execução, a entidade adjudicante é obrigada a prestá‑las aos potenciais proponentes nos prazos fixados no dito artigo. Quanto às «informações suplementares» a que se refere o artigo 148.°, n.° 2, alínea a), das normas de execução, a entidade adjudicante tem a faculdade, e não a obrigação, de as prestar aos proponentes.
125 No caso vertente, não se pode deixar de observar que a telecópia de 27 de Agosto de 2004, a que a recorrente alude, não contém nenhum pedido das informações a que se referem as supramencionadas disposições das normas de execução. Como já se observou (v. n.° 11 supra), através dessa telecópia, a recorrente formulou reservas quanto ao procedimento de adjudicação do contrato em causa, assentes na possível falta de objectividade do concurso, em benefício dos proponentes que já tinham sido fornecedores da DG em causa, na falta de especificações claras desse mesmo concurso e na falta de critérios precisos e objectivos de avaliação dos proponentes. Na mesma telecópia, solicitou igualmente à entidade adjudicante que prorrogasse o prazo para apresentação de propostas até que remediasse os problemas supramencionados. Daqui se conclui que a Comissão não era obrigada a responder a esse escrito. Contudo, veio a fazê‑lo, de forma pronta e adequada, por ofício de 3 de Setembro de 2004, em que expressou o entendimento de que as reservas formuladas pela recorrente eram improcedentes e se recusou a atender ao seu pedido de prorrogação do prazo para apresentação de propostas (v. n.° 13 supra). A recorrida deu, pois, provas de uma diligência incontestável, própria de uma boa administração, tanto mais que, como acima se verificou, neste caso o legislador não lhe impunha nenhuma obrigação de resposta. Daqui resulta que o seguimento dado pela Comissão à telecópia da recorrente de 27 de Agosto de 2004 não revela nenhuma violação dos princípios da boa administração e da diligência.
126 Por questões de exaustividade, importa salientar que a recorrente não contestou a afirmação da Comissão de que a entidade adjudicante respondera rapidamente a todas as questões sobre o caderno de encargos suscitadas pelos proponentes, a maior parte das quais provinha da recorrente.
127 Pelo exposto, há que julgar improcedente o presente fundamento.
D – Quanto ao quarto fundamento, relativo à falta de informações relevantes e à falta de fundamentação
1. Argumentos das partes
128 A recorrente sustenta que a decisão impugnada enferma do vício de fundamentação insuficiente por parte da DG em causa. Este fundamento articula‑se em duas vertentes.
129 Em primeiro lugar, segundo a recorrente, a DG em causa não lhe prestou todas as informações pedidas sobre os motivos da recusa da sua proposta, em violação do artigo 253.° CE e do artigo 8.° da Directiva 92/50. A DG em causa não expôs claramente os motivos pelos quais recusou a proposta da recorrente e nada disse sobre as características e vantagens comparativas da proposta seleccionada, negando assim à recorrente a possibilidade de formular comentários significativos quanto à escolha efectuada e a eventual possibilidade de obter uma reparação por via judicial. A recorrente observa também que a DG em causa não invocou nenhum motivo de ordem pública, nem tão‑pouco o segredo comercial, para justificar a sua recusa de comunicar o relatório de avaliação que é habitualmente transmitido a todos os proponentes pela Comissão nesses casos, em consonância com o artigo 12.°, n.° 2, da Directiva 92/50. Segundo a recorrente, uma fundamentação insuficiente, como a em causa, torna extremamente difícil, senão mesmo impossível, a fiscalização judicial da decisão impugnada.
130 Em segundo lugar, na réplica, a recorrente salienta a ultrapassagem do prazo de quinze dias para a comunicação, aos proponentes, dos extractos do relatório de avaliação, em violação do Regulamento Financeiro e da legislação relativa aos contratos públicos. Esta ultrapassagem e a falta completa de fundamentação de determinados aspectos da decisão impugnada foram fonte de dificuldades para a recorrente, no tocante à interposição do recurso no Tribunal Geral.
131 A Comissão conclui pedindo que o presente fundamento seja julgado improcedente.
2. Apreciação do Tribunal
132 A título preliminar, esclareça‑se que as normas legislativas que determinam o conteúdo do dever de fundamentação que incumbe à entidade adjudicante perante o proponente não seleccionado no procedimento de adjudicação de um determinado contrato são o artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro e o artigo 149.° das normas de execução, e não as disposições da Directiva 92/50, como a recorrente sustenta (v. n.° 104 supra).
133 Resulta dos supramencionados artigos que, em matéria de contratos públicos, a entidade adjudicante cumpre o seu dever de fundamentação se se limitar, antes de mais, a comunicar imediatamente a qualquer proponente preterido os motivos da recusa da sua proposta e, em seguida, fornecer aos proponentes que tenham apresentado propostas admissíveis e que o solicitem expressamente as características e as vantagens comparativas da proposta seleccionada, bem como o nome do adjudicatário, no prazo de quinze dias a contar da recepção do pedido escrito (v. acórdãos do Tribunal Geral de 12 de Julho de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑250/05, não publicado na Colectânea, n.° 68, e de 10 de Setembro de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, T‑465/04, não publicado na Colectânea, n.° 47 e jurisprudência aí referida).
134 Este modo de proceder está em conformidade com a finalidade do dever de fundamentação consagrado no artigo 253.° CE, segundo o qual há que demonstrar de uma forma clara e inequívoca o raciocínio do autor do acto, de forma a, por um lado, permitir aos interessados conhecer as razões da medida tomada, a fim de poderem defender os seus direitos, e, por outro, permitir ao Tribunal exercer a sua fiscalização (v., neste sentido, acórdãos do Tribunal Geral de 8 de Maio de 1996, Adia interim/Comissão, T‑19/95, Colect., p. II‑321, n.° 32; de 26 de Fevereiro de 2002, Esedra/Comissão, T‑169/00, Colect., p. II‑609, n.° 190; Strabag Benelux/Conselho, referido no n.° 107 supra, n.° 55; e de 12 de Julho de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 133 supra, n.° 69).
135 Acresce que a observância do dever de fundamentação deve ser apreciada em função dos elementos de informação de que a recorrente dispunha no momento da interposição do recurso (acórdãos Strabag Benelux/Conselho, referido no n.° 107 supra, n.° 58, e Renco/Conselho, referido no n.° 107 supra, n.° 96).
136 Daqui resulta que, para determinar se, no caso vertente, a Comissão cumpriu o seu dever de fundamentação, há que examinar os ofícios de 18 de Novembro e de 10 de Dezembro de 2004, que aquela remeteu à recorrente antes da data de interposição do presente recurso.
137 O ofício de 18 de Novembro de 2004 informa a recorrente de que a sua proposta (apresentada juntamente com a Steria dentro da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria) não fora seleccionada. Indica que a referida proposta não fora seleccionada porque, face aos critérios de adjudicação, não representava a melhor proposta em termos de qualidade e de preço. Esse ofício precisa também que a recorrente podia obter informações adicionais sobre os motivos da recusa da sua proposta e que, se o solicitasse por escrito, poderia ser informada das características e vantagens relativas da proposta seleccionada e do nome do proponente seleccionado. O ofício comunica, por último, que determinados detalhes da proposta não seriam comunicados se essa comunicação obstasse à aplicação da lei, fosse contrária ao interesse público ou fosse prejudicial aos interesses comerciais legítimos de empresas públicas ou privadas ou pudesse prejudicar a concorrência leal entre essas empresas. Daqui se conclui que esse ofício, embora revista, em certos aspectos, um carácter estereotipado, está redigido de acordo com o disposto no artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro.
138 O ofício de 10 de Dezembro de 2004, remetido pela Comissão à recorrente, transmite à segunda um extracto do relatório da comissão de avaliação. Este ofício foi remetido em resposta a um pedido escrito da recorrente, de 22 de Novembro de 2004, reiterado em 8 de Dezembro de 2004.
139 O extracto do relatório da comissão de avaliação menciona o nome do proponente seleccionado. Além disso, esse extracto contém os comentários exaustivos da comissão de avaliação sobre a proposta do proponente seleccionado e sobre a proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria quanto a cada um dos critérios de adjudicação (v. n.° 21 supra). Por outro lado, esse extracto contém uma tabela com as notas atribuídas a cada proposta em cada critério de adjudicação e uma tabela com os preços respectivos das duas propostas e a avaliação comparativa da relação qualidade/preço (v. n.° 22 supra).
140 Conclui‑se, pois, que, quando transmitiu à recorrente, primeiro, os motivos essenciais da recusa da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, e depois o supramencionado extracto do relatório da comissão de avaliação, a Comissão fundamentou de forma bastante a recusa da proposta da recorrente, em consonância com o artigo 100.°, n.° 2, do Regulamento Financeiro e com o artigo 149.°, n.° 2, das normas de execução. Com efeito, há que salientar que o referido extracto menciona o nome do adjudicatário do contrato e, através dos comentários da comissão de avaliação e das supramencionadas tabelas, as «características e vantagens relativas da proposta seleccionada». O ofício de 18 de Novembro de 2004 e esse extracto, transmitido pelo ofício de 10 de Dezembro de 2004, permitiram, portanto, à recorrente identificar imediatamente as razões pelas quais a sua proposta não tinha sido seleccionada, a saber, que a mesma era economicamente menos vantajosa do que a do proponente seleccionado, pois esta última apresentava uma melhor relação qualidade/preço.
141 Por último, no tocante à objecção da recorrente sobre a ultrapassagem do prazo de quinze dias no que respeita à comunicação que lhe foi feita dos extractos do relatório da comissão de avaliação, há que notar, efectivamente, que esse extracto lhe foi comunicado por ofício de 10 de Dezembro de 2004 e lhe chegou, portanto, pelo menos dezoito dias após o seu pedido escrito, remetido à Comissão por telecópia e por carta registada de 22 de Novembro de 2004. Contudo, este ligeiro atraso, embora lamentável, não restringiu minimamente a possibilidade de a recorrente invocar os seus direitos no Tribunal e, por isso, não pode implicar, por si só, a anulação da decisão impugnada. Com efeito, resulta dos autos que a recorrente utilizou todos as informações constantes desse extracto para interpor o presente recurso (v., neste sentido, acórdão de 10 de Setembro de 2008, Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 133 supra, n.° 52).
142 Em face dos desenvolvimentos que antecedem, conclui‑se que a fundamentação da decisão impugnada permitiu à recorrente defender os seu direitos e ao Tribunal exercer a sua fiscalização. Por isso, há que julgar improcedente o presente fundamento.
E – Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de apreciação manifestos cometidos pela entidade adjudicante na avaliação da proposta da recorrente
1. Argumentos das partes
143 A recorrente sustenta que a DG em causa cometeu um erro de apreciação manifesto, na medida em que não avaliou correcta e objectivamente a qualidade da sua proposta e entendeu que esta era inferior à do proponente seleccionado.
144 No âmbito deste fundamento, num primeiro momento, a recorrente alega que, na medida em que a DG em causa, para chegar à classificação final, não seguiu uma metodologia objectiva, predeterminada e conhecida dos proponentes, é manifesto que a decisão da comissão de avaliação assentava em pressupostos inexactos.
145 Num segundo momento, a recorrente refere que o carácter geral dos critérios utilizados e o desconhecimento, pelos proponentes, da natureza exacta da tarefa contratual a cumprir levaram a uma avaliação subjectiva do valor das propostas.
146 Por último, a recorrente critica determinados comentários específicos da comissão de avaliação, que revelam a existência de erros de apreciação manifestos cometidos na avaliação da sua proposta.
147 A Comissão contesta os argumentos da recorrente.
2. Apreciação do Tribunal
148 Segundo jurisprudência assente, importa recordar que a Comissão dispõe de um amplo poder de apreciação quanto aos elementos a ter em conta para tomar uma decisão de adjudicar um contrato com base em concurso e que a fiscalização do Tribunal deve limitar‑se à verificação do respeito das regras do processo e da fundamentação, bem como da exactidão material dos factos e da inexistência de erro manifesto de apreciação ou de desvio de poder (acórdãos do Tribunal Geral de 27 de Setembro de 2002, Tideland Signal/Comissão, T‑211/02, Colect., p. II‑3781, n.° 33, e de 6 de Julho de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissão, T‑148/04, Colect., p. II‑2627, n.° 47; v., também, neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça de 23 de Novembro de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissão, 56/77, Recueil, p. 2215, n.° 20, Colect., p. 761).
149 No caso vertente, há que salientar que a recorrente se baseia, no essencial, em dois elementos para demonstrar a existência de um erro de apreciação manifesto cometido pela entidade adjudicante.
150 Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que a DG em causa não seguiu uma metodologia objectiva, predeterminada e conhecida dos proponentes para chegar a uma classificação final. Invoca também a alegada ignorância, pelos proponentes, da natureza das tarefas contratuais a cumprir e o alegado carácter geral dos critérios de adjudicação e daí extrai a conclusão de que avaliação das propostas só podia ser subjectiva e assente em pressupostos inexactos.
151 Ora, não se pode deixar de observar que a recorrente se limita a fazer afirmações gerais, não fundamentadas nem corroboradas por qualquer elemento de prova que seja. A sua argumentação constitui uma reiteração da já utilizada no âmbito do primeiro e segundo fundamentos, que o Tribunal julgou improcedentes. Por outro lado, a recorrente de modo algum demonstra de que maneira todas essas alegadas falhas por parte da entidade adjudicante a teriam levado a pressupostos inexactos e a uma avaliação subjectiva das propostas. Há que concluir, pois, que o presente fundamento não pode assentar nessa argumentação.
152 Em segundo lugar, a recorrente contesta determinados comentários específicos à proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, formulados pela comissão de avaliação.
153 Primo, a recorrente contesta o comentário da comissão de avaliação de que «[a] proposta revela um défice de compreensão do caderno de encargos, porquanto refere actividades já desempenhadas ou que já o terão sido à data de entrada em vigor do contrato». A recorrente contesta a procedência deste comentário, que qualifica de subjectivo e injusto, sustentando, no essencial, que, a haver um mal‑entendido, o mesmo se deveria ao facto de a recorrente ter sido convidada a apresentar uma proposta para um projecto cujas especificações eram desconhecidas. A recorrente entende, por outro lado, que, em todo o caso, semelhante comentário é vago e que é impossível infirmá‑lo.
154 O comentário supramencionado da comissão de avaliação refere‑se ao primeiro critério de adjudicação, saber, o da «[a]dequação da estratégia proposta para a realização das tarefas exigidas». Neste critério, a proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria obteve uma nota de 23,2/40, ao passo que a proposta seleccionada obteve uma nota de 35,1/40.
155 Não se pode deixar de observar que, também aqui, no âmbito da sua crítica ao comentário supramencionado, a recorrente retoma os argumentos invocados no âmbito do primeiro fundamento, que o Tribunal julgou improcedente. Por outro lado, a recorrente, ao fazer simples afirmações, de modo algum demonstra que são procedentes as suas alegações sobre o carácter alegadamente subjectivo, injusto e vago do comentário já referido. Donde se conclui que as críticas formuladas pela recorrente contra o supramencionado comentário da comissão de avaliação não demonstram o carácter errado do dito comentário e muito menos a existência de um erro manifesto na apreciação da sua proposta.
156 Secundo, a recorrente contesta o comentário da comissão de avaliação de que «[a] proposta apresenta determinadas contradições, nomeadamente no que respeita à planificação: por exemplo, determinadas actividades de desenvolvimento começam ainda antes do início das especificações». A recorrente, na sua resposta a uma questão escrita do Tribunal, referiu que um exame atento dos diagramas de Gantt incluídos na sua proposta demonstrava que, ao contrário do comentário da comissão de avaliação, previra que, salvo algumas excepções bem justificadas, as actividades de desenvolvimento começariam após as actividades conexas com as especificações.
157 O comentário acima mencionado da comissão de avaliação, contestado pela recorrente, refere‑se também ao primeiro critério de adjudicação do contrato em causa.
158 O Tribunal, após examinar os diagramas de Gantt apresentados pela recorrente e levando em conta as respostas das partes às questões do Tribunal na audiência, entende que esses diagramas dão, de facto, a impressão de que a recorrente previa, na sua planificação do projecto para o contrato em causa, que pelo menos determinadas actividades de desenvolvimento começariam antes das correspondentes actividades de especificação, demonstrando assim que o comentário da comissão de avaliação era procedente. É verdade que, na audiência, a recorrente sustentou, no essencial, que, se a leitura dos diagramas de Gantt podia causar algum mal‑entendido, isso se devia ao facto de esses diagramas, tal como foram apresentados ao Tribunal e incluídos também na proposta, serem apresentados num formato A4 que privava de visibilidade determinadas informações – necessárias para a compreensão da planificação do projecto constante da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. A recorrente sustentou que incluíra na proposta os mesmos diagramas de Gantt, mas em formato A3, que tornava visíveis as informações relevantes conexas com a planificação do projecto, demonstrando que o comentário da comissão de avaliação era improcedente. Contudo, há que assinalar que o Tribunal não teve à sua disposição os referidos diagramas em formato A3, apesar da sua alegada importância.
159 Em todo o caso, mesmo que se admita que essa argumentação da recorrente é procedente, impõe‑se notar que a mesma se refere ao primeiro critério de adjudicação do contrato em causa. Ora, como resulta das tabelas acima apresentadas no n.° 22, mesmo que a proposta da recorrente tivesse obtido a pontuação máxima para esse critério de adjudicação, a saber, 40/40, a recorrente não teria logrado a adjudicação desse contrato, atendendo à pontuação obtida pela sua proposta nos outros três critérios de adjudicação.
160 Nestas circunstâncias, conclui‑se que a recorrente não demonstrou o carácter errado do comentário em questão da comissão de avaliação e que, em todo o caso, a recorrente não demonstrou, de modo nenhum, que esse comentário alegadamente errado consubstancia um erro de apreciação manifesto cometido na avaliação da sua proposta.
161 Tertio, a recorrente contesta o seguinte comentário da comissão de avaliação:
«A proposta apresenta uma descrição detalhada da Cosmic FFP, mas os utensílios propostos para as estimativas (Calico e Costar) só são adequados às estimativas baseadas na metodologia Cocomo II, o que é incoerente (v. secção 4.1.3.5.1 [da proposta]).»
162 Este comentário refere‑se ao segundo critério de adjudicação do contrato controvertido, a saber, o da «[a]dequação dos métodos e utensílios, do ambiente de qualidade e dos procedimentos de qualidade propostos para a realização das tarefas exigidas». Relativamente a este critério, a proposta supramencionada obteve uma nota de 16,7/30, ao passo que a proposta seleccionada obteve uma nota de 24,5/30.
163 A Comissão esclareceu, nos seus articulados e na audiência, que a incoerência salientada pela comissão de avaliação consistia em que a recorrente descreveu na sua proposta os utensílios que tencionava utilizar para explorar o método Cocomo, o que não era pedido no concurso, ao passo que não prestou nenhuma informação sobre a infra‑estrutura de exploração do método Cosmic FFP, que era o método prescrito no caderno de encargos. Ademais, a recorrente não indicou qual o nexo entre os dois métodos, Cocomo e Cosmic FFP, mencionados na sua proposta nem qual o nexo entre o método Cocomo, mencionado sem razão aparente na sua proposta, e o sistema objecto do contrato em causa.
164 A recorrente, na sua resposta a uma questão escrita do Tribunal, sustentou que a referência, na sua proposta, ao método Cocomo não devia ser considerada uma incoerência e que o motivo pelo qual não tinha proposto utensílios específicos para a metodologia Cosmic FFP era que esses utensílios específicos não eram necessários. O proponente seleccionado tão‑pouco propôs esses utensílios na sua proposta.
165 Importa salientar, antes de mais, que o caderno de encargos de facto prescreve a utilização do sistema Cosmic FFP para proceder às estimativas relativas, no essencial, ao esforço a despender para efectuar determinadas actividades informáticas conexas com o contrato em causa. Resulta também do exame da secção 4.1.3.5.1 da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria que esta faz uma referência muito breve e em termos gerais ao método Cocomo e aos utensílios Calico e Costar. Por último, note‑se que a comissão de avaliação censura não só o mencionado consórcio mas também o proponente seleccionado por não terem especificado os utensílios a utilizar no âmbito do sistema Cosmic FFP.
166 Não se pode deixar de notar que a recorrente não aduz nenhum argumento susceptível de provar que estes elementos de facto, que não são impugnados, conferem um carácter errado ao comentário da comissão de avaliação acima mencionado no n.° 161 e, a fortiori, permitem entender que o dito comentário levou, quanto a esse aspecto, a entidade adjudicante a proceder a uma apreciação manifestamente errada da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, sobretudo quando a nota atribuída à referida proposta no segundo critério de adjudicação do contrato em causa, longe de assentar somente nessa análise, se baseia também nos outros comentários expressos pela comissão de avaliação (v., neste sentido, acórdão de 12 de Julho de 2007, Evropaïki Dynamiki/Comissão, referido no n.° 133 supra, n.° 106).
167 Quarto, a recorrente contesta o comentário da comissão de avaliação de que, «[ao] longo de toda a proposta [do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria], o RUP [era] considerado ‘o’ método de gestão do projecto, [embora a sua] proposta […] de software para o ambiente de desenvolvimento não enumera[sse] nenhuma licença IBM‑Rational». Este comentário refere‑se também ao segundo critério de adjudicação do contrato em causa.
168 Nos seus articulados e na audiência, a Comissão esclareceu que, com esse comentário, a comissão de avaliação destacou uma incoerência na proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria que consistia em que essa proposta, embora invocasse várias vezes o RUP como «o» método a seguir, não especificava se o mencionado consórcio tinha à sua disposição uma licença para o programa informático IBM‑Rational, que seria utilizado no âmbito desse método, deixando pois em suspenso a questão de saber quem, de entre a recorrente e a entidade adjudicante, suportaria os custos da utilização desse programa informático.
169 Segundo a recorrente, o supramencionado comentário era susceptível de induzir em erro a entidade adjudicante e é também irrelevante. Os custos das licenças necessárias seriam suportados pela recorrente, pelo que não havia motivo para fazer qualquer referência a esse aspecto na proposta, pois o concurso não o exigia. Segundo a recorrente, era evidente que utilizaria produtos cobertos por uma licença para efectuar o seu trabalho.
170 A este propósito, basta indicar que esta argumentação da recorrente é geral e não é corroborada por nenhum elemento de prova. Por isso, a mesma não é susceptível de demonstrar o carácter errado do comentário supramencionado da comissão de avaliação e muito menos a existência de um erro de apreciação manifesto cometido pela entidade adjudicante.
171 Quinto, a recorrente contesta a relevância do comentário da comissão de avaliação de que, «[n]ão obstante a experiência em matéria de direitos aduaneiros e de impostos especiais de consumo ser identificada na […] proposta [do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria] como indispensável em termos de competências, na pratica, a proposta não demonstra a existência de competências desse tipo». Este comentário refere‑se ao terceiro critério de adjudicação do contrato em causa, a saber, a «[a]dequação da organização da equipa proposta para a realização das tarefas exigidas». A nota atribuída à proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria relativamente a este critério foi de 14,5/20, ao passo que a proposta seleccionada obteve uma nota de 17,6/20.
172 Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que o supramencionado comentário não é procedente, visto que o consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria dispunha de experiência no domínio dos direitos aduaneiros e dos impostos especiais de consumo e que essa experiência era descrita na proposta. Em segundo lugar, a recorrente nota que não havia nenhum motivo para incluir, na proposta, informações detalhadas nesse domínio, pois isso não era exigido no concurso e o caderno de encargos não exigia a posse dessa «competência». Por último, a recorrente argumenta que utilizar a alegada falta de experiência do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria no domínio dos direitos aduaneiros e dos impostos especiais de consumo como fundamento para uma avaliação medíocre da sua proposta consubstancia uma violação do concurso, uma vez que essa experiência não era mencionada como critério de avaliação.
173 A crítica da recorrente incide tanto sobre a relevância como sobre a procedência do comentário da comissão de avaliação.
174 Quanto à relevância do comentário, o Tribunal observa que, não obstante o caderno de encargos não exigir experiência, por parte dos proponentes, em matéria de direitos aduaneiros e impostos especiais de consumo, a comissão de avaliação quis simplesmente sublinhar, com esse comentário, a existência de uma incoerência na proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. Essa incoerência consiste em que, embora este último afirmasse que o proponente, para ser seleccionado, devia ter experiência em matéria de direitos aduaneiros e impostos especiais de consumo, a sua proposta não demonstrava essa experiência no que lhe dizia respeito. Ao contrário do que a recorrente sustenta, um comentário por parte da comissão de avaliação era susceptível de esclarecer utilmente a entidade adjudicante.
175 Quanto à procedência do comentário, importa sublinhar que a Comissão esclareceu que esse comentário foi formulado relativamente à secção 6.3.1 da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria, em que se indicava que os analistas de negócios (business analysts) propostos tinham uma «experiência comprovada em matéria de impostos especiais de consumo/fiscalidade/direitos aduaneiros da UE». Segundo a Comissão, a comissão de avaliação considerou que os curricula vitae apresentados pela recorrente para os analistas de negócios não recenseavam essa experiência. A recorrente não logrou infirmar esses esclarecimentos prestados pela Comissão. Nestas circunstâncias, o Tribunal entende que não foi demonstrado o carácter errado do comentário em questão da comissão de avaliação.
176 Por último, importa notar que a recorrente contesta o comentário da comissão de avaliação atinente ao segundo critério de adjudicação, em que censura a proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria por incluir referências‑padrão relativas, nomeadamente, à arquitectura e aos utensílios informáticos utilizados que não se justificavam e não tinham nenhum nexo com os objectivos do EMCS. A recorrente refuta também o comentário da comissão de avaliação atinente ao quarto critério de adjudicação, sobre o carácter alegadamente genérico da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. Contudo, não se pode deixar de observar que, novamente, a recorrente faz simples afirmações, argumenta de forma geral e não corrobora aquelas com nenhum elemento de prova. Consequentemente, não se pode senão julgar improcedentes essas objecções.
177 Por questões de exaustividade, o Tribunal considera importante sublinhar que o procedimento da recorrente de criticar determinados comentários específicos da comissão de avaliação é inoperante, na medida em que aquela não demonstra minimamente como é que esses comentários alegadamente errados são susceptíveis de levar a um erro de apreciação manifesto da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. A este respeito, a recorrente devia, sobretudo, ter explicado de que modo o alegado comentário errado afecta a nota obtida pela sua proposta. A recorrente não procedeu a essa explicação.
178 Em face dos desenvolvimentos que antecedem, conclui‑se que a recorrente não demonstrou a existência de erros de apreciação manifestos cometidos pela entidade adjudicante na avaliação da proposta do consórcio Evropaïki Dynamiki‑Steria. Consequentemente, há que julgar improcedente o presente fundamento.
179 Por conseguinte, conclui‑se que há que negar provimento ao recurso.
Quanto às despesas
180 A recorrente pede ao Tribunal Geral que condene a Comissão na totalidade das despesas, mesmo que seja negado provimento ao recurso, alegando que a não comunicação em tempo útil, pela DG em causa, de uma fundamentação suficiente não lhe permitiu avaliar plenamente as suas hipóteses de contestar a decisão impugnada e, por isso, a obrigou a interpor o presente recurso, para conservar os seus direitos.
181 A Comissão considera que este pedido não encontra justificação no direito comunitário.
182 Nos termos do artigo 87.°, n.° 2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
183 Por outro lado, o artigo 87.°, n.° 3, do supramencionado regulamento estabelece:
«Se cada parte obtiver vencimento parcial, ou perante circunstâncias excepcionais, o Tribunal pode determinar que as despesas sejam repartidas entre as partes ou que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas.
O Tribunal pode condenar a parte, mesmo vencedora, a pagar à outra parte as despesas em que a tenha feito incorrer e que sejam consideradas inúteis ou vexatórias.»
184 No caso vertente, o Tribunal Geral concluiu, nomeadamente, que o quarto fundamento, relativo à falta de informações relevantes e à falta de fundamentação, era improcedente. Por outro lado, não há nenhum outro motivo para que o Tribunal Geral se afaste da norma constante do artigo 87.°, n.° 2, supramencionado. Consequentemente, indefere‑se o pedido da recorrente.
185 Tendo a Comissão pedido a condenação da recorrente nas despesas e tendo esta sido totalmente vencida, há que condená‑la nas despesas.
Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Terceira Secção)
decide:
1) É negado provimento ao recurso.
2) A Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE é condenada a suportar as suas próprias despesas e as despesas efectuadas pela Comissão Europeia.
Azizi
Cremona
Frimodt Nielsen
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 19 de Março de 2010.
Assinaturas
Índice
Quadro jurídico
Factos na origem do litígio
I – Sistema de informatização dos movimentos e dos controlos dos produtos sujeitos a impostos especiais de consumo (EMCS)
II – Adjudicação do contrato em causa
Tramitação processual e pedidos das partes
Questão de direito
I – Quanto à admissibilidade
A – Argumentos das partes
B – Apreciação do Tribunal
II – Quanto ao mérito
A – Quanto ao primeiro fundamento, relativo à violação do princípio da não discriminação e do princípio da livre concorrência
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal
a) Quanto à primeira vertente do fundamento, relativa à falta das especificações do EMCS
b) Quanto à segunda vertente do fundamento, relativa à não comunicação do código‑fonte do NSTI
Quanto à disparidade na informação em benefício do proponente seleccionado
Quanto à utilidade do código‑fonte para a formulação das propostas
B – Quanto ao segundo fundamento, relativo à violação do Regulamento Financeiro, das normas de execução e das Directivas 92/50 e 2004/18
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal
C – Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação dos princípios da boa administração e da diligência
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal
D – Quanto ao quarto fundamento, relativo à falta de informações relevantes e à falta de fundamentação
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal
E – Quanto ao terceiro fundamento, relativo a erros de apreciação manifestos cometidos pela entidade adjudicante na avaliação da proposta da recorrente
1. Argumentos das partes
2. Apreciação do Tribunal
Quanto às despesas
* Língua do processo: inglês.
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