GENERALINIO ADVOKATO
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER IŠVADA,
pateikta 2007 m. gegužės 24 d.(1)
Byla C‑195/06
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
prieš
Österreichischer Rundfunk (ÖRF)
(Bundeskommunikationssenat (Austrija) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Televizijos programų transliavimas – Direktyva 89/552/EEB, iš dalies pakeista Direktyvos 97/36/EB – 1 straipsnio c ir f punktų aiškinimas – „Televizijos reklamos“ ir „teleparduotuvės“ sąvokos – Žaidimai prizui laimėti, kuriuose norint dalyvauti reikia surinkti specialiu tarifu apmokestintą telefono numerį“
I – Įvadas
1. Šiais laikais rinkodara įkyriai braunasi visur. Visomis žiniasklaidos priemonėmis platinama reklama, mes informuojami apie nuolaidas ar prekes už patrauklią kainą. Spauda, kinas, televizija, radijas, internetas ir net telefonai naudojami visokiausių rūšių produktų privalumams reklamuoti, skatinti vartotojus pirkti produktą tikinant, kad jis palengvins jų gyvenimą ar suteiks jiems daugiau laimės, net ir neatmetant galimybės, kad jie nesupras tokių pranešimų ar bus įžeisti(2). Reklamos atsiradimas skatino vystytis šiuolaikinę prekybą(3), kuri peržengė regionų ar valstybių ribas ir tapo tarpusavio priklausomumu grindžiama pasauline rinka. Šarlatanų, keliaujančių prekybos agentų, apgavikų, eliksyro, skausmą malšinančių tepalų ar stebuklingų žolelių išradėjų, dantų traukėjų, plaukus atauginančių priemonių ir stebuklingų vaistų pardavėjų, gatvės prekeivių, prekiautojų išnešiojamomis prekėmis ir kitų smulkių prekiautojų, pardavinėjančių savo prekes turguose ir sendaikčių mugėse, gražbylystės užleido vietą reklamos kampanijoms, kurios pasiekia milijonus vartotojų(4).
2. Kartu su internetu televizija greičiausiai yra didžiausią poveikį turinti reklaminių skelbimų platinimo priemonė dėl savo galios prasiskverbti ir gebėjimo skatinti. Ši aplinkybė paaiškina susirūpinimą, matomą 1989 m. spalio 3 d. Tarybos direktyvoje 89/552/EEB dėl valstybių narių įstatymuose ir kituose teisės aktuose išdėstytų nuostatų, susijusių su televizijos programų transliavimu, derinimo(5), labiau žinomoje kaip Televizijos be sienų direktyva, kuri reglamentuoja reklamą, nustatydama tam tikras normas ir tam tikrus privalomus kriterijus, palikdama laisvę Europos Sąjungos šalims nustatyti griežtesnes taisykles (26 konstatuojamoji dalis).
3. Galiausiai televizija yra langas, per kurį į kiekvienus namus patenka tikroviškas ar įsivaizduojamas gyvenimas, taip pat prekyba, nes ji suteikia galimybę pirkti prekes ir paslaugas neišeinant iš namų. Daugelyje televizijos kanalų plinta teleparduotuvės laidos, sukurdamos svarbią rinką, kurios Bendrija negali nepaisyti, todėl 1997 m. birželio 30 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/36/EB(6) iš dalies pakeitė Direktyvą 89/552 siekiant reaguoti į šį reiškinį ir apsaugoti pirkėją, reguliuojant šių laidų formą ir turinį, kad būtų galima jas atskirti nuo vien tik reklamai skirtų programų (Direktyvos 97/36 36 ir 37 konstatuojamosios dalys).
4. Tokiomis aplinkybėmis ir atsižvelgdamas į EB 234 straipsnį, Austrijos Bundeskommunikationssenat (Aukščiausioji federalinė transliuotojų priežiūros tarnyba) pateikė Teisingumo Teismui du prejudicinius klausimus, kad būtų paaiškintos „televizijos reklamos“ ir „teleparduotuvės“ sąvokos, vartojamos Direktyvos 89/552, iš dalies pakeistos Direktyva 97/36, 1 straipsnio atitinkamai c ir f punktuose. Ji pateikė šiuos klausimus, nes pagrindinėje byloje jai reikia tiksliai teisiškai įvertinti kitos, ilgesnės ir platesnės apimties televizijos laidos dalimi esančią laidą, kurioje televizijos žiūrovai kviečiami dalyvauti žaidime, surenkant specialų telefono numerį, apmokestinamą papildomu mokesčiu(7).
II – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
5. Direktyva 89/552 siekia panaikinti laisvės teikti siuntimo paslaugas, informacijos ir idėjų judėjimo per televiziją apribojimus. Kadangi dėl valstybių narių teisės aktų skirtumų paprastai kyla apribojimai, direktyva siekia suderinti šiuos teisės aktus ir nustatyti minimalų bendrą elementą (9, 11 ir 13 konstatuojamosios dalys). Dėl to pagal 3 straipsnio 1 dalį valstybėms narėms suteikiama teisė reikalauti, kad jų televizijos transliuotojai laikytųsi išsamesnių ar griežtesnių taisyklių nei numatytosios direktyvoje.
6. 1 straipsnio c punkte televizijos reklama apibrėžiama taip: „Tai už tam tikrą mokestį ar kitą panašų atlygį bet kokia forma pateikiama informacija arba informacija, kurią savireklamos sumetimais perduoda valstybinė ar privati prekyba, verslu, amatu ar profesine veikla besiverčianti įmonė, siekdama už atlygį teikti informaciją apie savo prekes ar paslaugas, įskaitant nekilnojamojo turto įsigijimą, turtinių teisių ar įsipareigojimų perėmimą“. (Pataisytas vertimas)
7. Pagal 1 straipsnio f punktą teleparduotuvė „tai už tam tikrą atlygį transliuojami tiesioginiai visuomenei skirti siūlymai pirkti prekių ar naudotis paslaugomis, tarp jų ir siūlymai įsigyti nekilnojamojo turto, turtinių teisių ar įsipareigojimų“.
8. 10 straipsnyje(8) nustatyta, kad šios dvi transliacijų rūšys turi būti lengvai atpažįstamos ir optinėmis ir (arba) akustinėmis priemonėmis visiškai atskiriamos nuo kitų programos dalių (1 dalis), atskiri reklamos intarpai tebėra išimtis (2 dalis), o paslėpta reklama ir teleparduotuvė ar vartojimas jose pasąmonę veikiančių technologijų yra draudžiami (3 ir 4 dalys).
9. 18 ir 18a straipsniai(9) riboja teleparduotuvės intarpų ir televitrinų transliacijos laiką, procentine išraiška nustatant didžiausią per dieną ir valandą leistiną laiką.
B – Austrijos teisės aktai
1. Bundeskommunikationssenat organinis įstatymas
10. Bundeskommunikationssenat yra Federalinei kanceliarijai atsakinga institucija, įsteigta pagal Federalinį įstatymą dėl Austrijos transliuotojų priežiūros tarnybos ir Aukščiausiosios federalinės transliuotojų priežiūros tarnybos steigimo (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, toliau – Steigimo įstatymas)(10) Austrijos transliuotojų priežiūros tarnybos (Kommunikationsbehörde Austria, toliau – Transliuotojų priežiūros tarnyba) ir Austrijos radijo ir televizijos (Österreichischer Rundfunk, toliau – ORF) sprendimams kontroliuoti.
11. Pagal Steigimo įstatymo 11 straipsnio 2 dalį Bundeskommunikationssenat suteikiama kompetencija priimti sprendimus galutinėje instancijoje dėl ieškinių, pareikštų dėl Transliuotojų priežiūros tarnybos sprendimų, išskyrus baudžiamosios teisės srityje.
12. Bundeskommunikationssenat sprendimai gali būti vėliau apskųsti Verwaltungsgerichtshof(11) (administracinis teismas) (Steigimo įstatymo 11 straipsnio 3 dalis).
13. Bundeskommunikationssenat penkių narių, iš kurių trys priklauso teisėjų korpusui (iš pastarųjų renkamas pirmininkas), 6 metų trukmės kadencijos terminas, kuris gali būti pratęstas, ir atleidimo iš pareigų pagrindai nustatyti Steigimo įstatymo 12 straipsnyje, kuriame skelbiama, kad nariai yra visiškai nepriklausomi ir nesivadovauja jokiais nurodymais ir įpareigojimais iš šalies.
14. Dėl procedūros klausimų 14 straipsnyje nurodomas Bendrasis viešojo administravimo įstatymas (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, toliau – Viešojo administravimo įstatymas)(12).
2. Transliavimo įstatymas
15. Austrijos federalinio transliavimo įstatymo (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, toliau – Transliavimo įstatymas)(13) 47 straipsnio 1 dalyje nustatyta, kad šis įstatymas siekia perkelti Direktyvą 89/552, iš dalies pakeistą Direktyva 97/36.
16. 13 straipsnio 1 dalyje ORF nustatyta teisė savo programose už tam tikrą mokestį skirti laidų laiko komercinei reklamai, kuri yra apibrėžiama lygiai taip pat, kaip ir Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnio c punkte.
17. 2 dalyje įtvirtintas draudimas skirti laidų laiką teleparduotuvei, o ši sąvoka apibrėžta lygiai taip pat kaip ir minėtos direktyvos 1 straipsnio f punkte.
18. Galiausiai 3 dalis tik reklamos atžvilgiu perkelia minėtos direktyvos 10 straipsnio 1 dalį.
III – Faktinės aplinkybės, pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
19. 2005 m. balandžio 1 d. ORF transliuojamos laidos „Quiz Express“ metu televizoriaus ekrane parodžius specialiu tarifu apmokestintą telefono numerį, televizijos laidos vedėjas pasiūlė žiūrovams dalyvauti žaidime prizui laimėti (vokiškai Gewinnspiel) surenkant minėtą numerį. Telefoninę paslaugą teikianti bendrovė rinko 0,7 euro už skambutį ir dalį sumos pervedė ORF(14).
20. Žaidimą sudarė trys dalys: pirmojoje į tiesioginį eterį patekdavo visiškai atsitiktinai pasirinktas skambutis; antrojoje dalyje laimingasis pašnekovas turėjo atsakyti į laidos vedėjo klausimus; paskutinėje dalyje į eterį nepatekę žiūrovai dalyvaudavo traukiant burtus savaitės prizui laimėti.
21. Transliuotojų priežiūros tarnyba Bundeskommunikationssenat pateikė ieškinį dėl ORF todėl, kad, jos manymu, ORF, skirdama dalį laidos laiko teleparduotuvei, pažeidė Transliavimo įstatymo 13 straipsnio 2 dalį.
22. Siekdama išspręsti ginčą, ši institucija sustabdė bylos nagrinėjimą ir Teisingumo Teismui pateikė tokius prejudicinius klausimus:
„1) Ar Direktyvos 89/552 , iš dalies pakeistos Direktyva 97/36 , 1 straipsnio f punktas turi būti aiškinamas taip, kad „teleparduotuve“ turi būti laikomos ir laidos arba jų dalys, kuriose televizijos transliuotojas siūlo žiūrovams galimybę nedelsiant surinkus specialius telefono numerius ir kartu už atlygį dalyvauti to paties transliuotojo organizuojamame žaidime prizui laimėti?
2) Jeigu į pirmąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai: ar Direktyvos 89/552 , iš dalies pakeistos Direktyva 97/36 , 1 straipsnio c punktas turi būti aiškinamas taip, kad „televizijos reklama“ turi būti laikoma ir tokia laidose arba laidų dalyse pateikiama informacija, kuria transliuotojas žiūrovams siūlo galimybę nedelsiant surinkus specialius telefono numerius ir kartu už atlygį dalyvauti to paties transliuotojo organizuojamame žaidime prizui laimėti?“
IV – Procesas Teisingumo Teisme
23. Teisingumo Teismo kanceliarija prašymą priimti prejudicinį sprendimą gavo 2006 m. balandžio 26 dieną. ORF, Europos Bendrijų Komisija, taip pat Italijos ir Portugalijos vyriausybės pateikė rašytines pastabas, pirmųjų dviejų šalių atstovai 2007 m. kovo 29 d. teismo posėdyje, kuriame taip pat dalyvavo Jungtinės Karalystės vyriausybės ir Transliuotojų priežiūros tarnybos atstovai, pateikė žodines pastabas.
V – Dėl Teisingumo Teismo kompetencijos
24. Šis prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra pirmasis Bundeskommunikationssenat Teisingumo Teismui pateiktas prašymas, todėl manau, kad reikia išnagrinėti, ar ši institucija atitinka „teismo“ EB 234 straipsnio prasme požymius. Pati Bundeskommunikationssenat sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą tvirtina privalanti įrodyti savo statusą ir šiuo tikslu remiasi Komisijos rašytinėse pastabose pateiktais argumentais.
25. Siekdamas nustatyti, ar prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusi institucija yra teisminė, Teisingumo Teismas iki šiol yra tik išvardijęs tokius požymius – teisėtas institucijos įsteigimas, jos nuolatinis pobūdis, jos narių nepriklausomumas, privaloma jurisdikcija, rungimosi principu grindžiamas procesas, jos sprendimų teisminis pobūdis, teisės aktų taikymas, taip pat jos nepriklausomumas(15).
26. Iš esmės Bundeskommunikationssenat atitinka šiuos požymius, nes:
a) jos teisėtas įsteigimas nekelia jokių abejonių, nes ji buvo įsteigta Steigimo įstatymu, taip pat nekelia abejonių ir tai, kad ji yra nuolatinė ir pastovi, kaip matyti iš šio įstatymo 11 straipsnio, kuris suteikia jai įgaliojimus kontroliuoti Transliuotojų priežiūros tarnybą ir prižiūrėti ORF;
b) ji ne savo nuožiūra, o privaloma tvarka imasi veiksmų, nes nagrinėja ieškinius dėl Transliuotojų priežiūros tarnybos sprendimų, išskyrus baudžiamojo pobūdžio sprendimus;
c) jos funkcinis nepriklausomumas neginčijamas: ji sudaryta iš penkių narių, iš kurių trys yra teisėjai (tarp kurių renkamas pirmininkas ir jo pavaduotojas), kurie, eidami savo pareigas, yra visiškai nepriklausomi ir nesivadovauja jokiais nurodymais ir įpareigojimais iš šalies(16). Narius šešerių metų kadencijai skiria Federacijos prezidentas vyriausybės siūlymu;
d) procesas numato rungimosi principu grindžiamą nagrinėjimą, nes šalys pateikia savo argumentus (Viešojo administravimo įstatymo 37 straipsnis), savo iniciatyva arba šalims paprašius galima surengti posėdį (Viešojo administravimo įstatymo 39 straipsnio 2 dalis). Administracija raštu pateikia savo pozicijos motyvus (Viešojo administravimo įstatymo 38 straipsnis), kartu su šalimis į posėdį šaukia liudytojus ir ekspertus (Viešojo administravimo įstatymo 40 ir 41 straipsniai), garantuojama teisė būti išklausytiems (Viešojo administravimo įstatymo 43 straipsnio 3 dalis);
e) galiausiai neabejotina, kad jis priima sprendimus vadovaudamasis teise.
27. Vis dėlto svarbu, kad pirmasis įspūdis mūsų nesuklaidintų. 2001 m. birželio 28 d. išvadoje, pateiktoje byloje De Coster(17), pažymėjau, kad Teisingumo Teismo požiūris į valstybės narės teismo sąvoką nulėmė per daug lanksčią ir nepakankamai nuoseklią teismo praktiką, todėl siūlau laikytis tvirtesnės ir ryžtingesnės krypties, kuri, pabrėždama prejudicinio sprendimo ratio, paskatintų veiksmingesnį teismų bendradarbiavimą.
28. Šiuo tikslu minėtoje išvadoje siūliau nustatyti bendrą taisyklę, kad į EB 234 straipsnio apibrėžimą turėtų patekti kiekvienos valstybės narės teisminei valdžiai priskiriamos institucijos, jeigu jos vykdo tik teismines funkcijas, taip pat išimties tvarka priskiriant tas institucijas, kurios, nors ir nepriklauso šiai sistemai, tačiau priima galutinius sprendimus vidaus teisės sistemoje ir jeigu atitinka teismo praktikoje nustatytas sąlygas, ypač sąlygas dėl nepriklausomumo ir rungimosi principu grindžiamo proceso.
29. Remdamasis šiuo aiškinimu siaurai, manau, kad ši sąvoka neturėtų apimti Bundeskommunikationssenat, nes ji nepriklauso Austrijos teismų sistemai.
30. Iš tikrųjų Bundeskommunikationssenat patenka į „teisminio pobūdžio kolegialių institucijų“(18) sąvoką, kurios numatytos šalies Konstitucijos 133 straipsnio 4 dalyje(19) ir kurias pats pripažinau buvusias teisminėmis institucijomis ankstesnėje byloje(20).
31. Net jei teisminio statuso suteikimas vidaus teisėje yra rodiklis, jis nėra lemiamas(21). Tačiau atsižvelgiant į tai, kad sąvoka turi būti apibrėžta pagal Bendrijos teisę remiantis jos struktūriniais poreikiais, o tai esu pažymėjęs savo išvadoje, kurią pateikiau minėtoje byloje De Coster, reikia griežčiau nagrinėti Bundeskommunikationssenat atvejį siekiant patikrinti, ar ji gali pateikti prejudicinį klausimą.
32. Toks griežtesnis vertinimas rodo, kad, priešingai nei kitos Austrijos Konstitucijos 133 straipsnyje numatytos institucijos, kokia yra Oberster Patent-und Markesenat byloje Häulp, kurių sprendimai negali būti apskųsti nei administracine, nei teismine tvarka, Bundeskommunikationssenat priima sprendimus, kuriuos gali peržiūrėti Verwaltungsgerichtshof.
33. Tai lėmė istorinės priežastys. Iki Steigimo įstatymo priėmimo transliacijas Austrijoje reguliavo Privatrundfunkbehörde (privačių transliacijų institucija), vadovaudamasi Regioninių transliacijų įstatymu (Regionalradio-Gesetz). Privatrundfunkbehörde buvo įsteigta kaip kolegiali institucija Konstitucijos 133 straipsnio 4 dalies prasme ir jos sprendimai negalėjo būti apskųsti Verwaltungsgerichtshof. Vis dėlto Verfassungsgerichtshof (Konstitucinis Teismas) 2000 m. birželio 29 d. Sprendime(22) pripažino, kad Privatrundfunkbehörde neatitinka Konstitucijos, nes pagal minėtą 133 straipsnio 4 dalį neteisėta yra tai, kad nebuvo galima apskųsti jos sprendimų teismui ir ji buvo įsteigta kaip galutinė administracinė instancija. Vadovaujantis teismo praktika(23) galimybė įsteigti kolegialias institucijas šiame sprendime aiškinama siaurai, nes tokia galimybė yra vienintelė nuostata, leidžianti nukrypti nuo bendrojo principo, pagal kurį visi administraciniai aktai gali būti apskųsti teismui, todėl kiekvienu atveju ši galimybė turi būti pagrįsta, o tokio reikalavimo Privatrundfunkbehörde neatitiko. Regioninių transliacijų įstatymo 13 straipsnis buvo pakeistas siekiant jį suderinti su minėtu sprendimu, numatant galimybę pateikti apeliacinį skundą Verwaltungsgerichtshof, tačiau likusi nuostatos dalis nebuvo pakeista. Konstitucinis Teismas, į kurį dar kartą buvo kreiptasi, nusprendė, kad trūkumas vis dar nepašalintas, nes tai, kad Privatrundfunkbehörde veikė kaip vienintelė administracinė instancija, neatitiko konstitucinių principų(24). Privalėdamas imtis veiksmų įstatymų leidėjas įsteigė Bundeskommunikationssenat, administracinės priežiūros instituciją, palikdamas teisminio proceso galimybę Verwaltungsgerichtshof, ir tokią situaciją Konstitucinis Teismas galiausiai patvirtino(25).
34. Vis dėlto tai, kad Bundeskommunikationssenat sprendimų kontrolę vykdo administracinis teismas, keičia situaciją ir tai reiškia, kad jis negali būti laikomas teismu EB 234 straipsnio prasme.
35. Administracinės valdžios įsikišimo į teismų dialogą sukeltų problemų grėsmė, kurią aprašiau savo išvados, pateiktos byloje De Coster, 75–79 punktuose, yra akivaizdi. Nepaisant šios administracinės valdžios teisinės ir techninės kompetencijos, peržiūrėdama administracinį sprendimą, priimtą gavus Teisingumo Teismo atsakymą į prejudicinį klausimą, Verwaltungsgerichtshof gali manyti, kad be reikalo buvo kreiptasi su prašymu priimti prejudicinį sprendimą, arba manyti, kad jis turėjo pateikti kitokį klausimą. Jeigu Verwaltungsgerichtshof nuspręstų, kad ginčo dalykas nesusijęs su Bendrijos teisės normų aiškinimu ir taikymu, prejudicinis klausimas ir į jį atsakyti įdėtos pastangos būtų buvę beprasmiai, o tai, kad jis neatsižvelgia į savo sprendimus, pakirstų Teisingumo Teismo legitimumą. Jeigu Verwaltungsgerichtshof manytų, kad turėjo būti pateiktas kitoks prejudicinis klausimas, jis būtų susaistytas pateiktu klausimu ir gautu atsakymu ir tikėtina, kad, remdamasis proceso ekonomijos principu, nebūtų linkęs pateikti kito prejudicinio klausimo, pasitenkindamas patarimu, numatytu administraciniame procese, ir iš karto negaliojančiu atsakymu, kuris sužlugdytų tikrojo „teismų dialogo“ įgyvendinimą.
36. Administracinės institucijos kišimasis į teismų bendradarbiavimą, numatytą EB 234 straipsnyje, mano nuomone, visada yra rimtas, nes dėl tokios institucijos įsikišimo, net ir turint gerų ketinimų, procesas tampa neaiškus. Savo išvadoje, pateiktoje byloje De Coster (36 ir 98 išnašos), aiškinau, kad prejudicinio klausimo formuluotė gali nulemti Teisingumo Teismo atsakymą, todėl svarbu, kad institucijos, pateikusios prašymą priimti prejudicinį sprendimą, turėtų akivaizdų teisminį pobūdį. Jeigu klausimą pateikė administracinė institucija, bet kuris vėliau teismui pateiktas apeliacinis skundas iš karto bus nulemtas to klausimo formuluotės ar laiko, kada jis buvo pateiktas, dėl ko tikroji teisminė institucija prarastų teisę pasinaudoti galimybe pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, nes, net jei ji teoriškai galėtų pateikti naują klausimą, ji papildomai užvilkintų procesą pagrindinėje byloje, o tai neleistina, kai teisingumo vykdymas jau buvo pakankamai lėtas.
37. Šie argumentai paaiškina, kad yra pagrindas šiame dialoge leisti dalyvauti neteisminėms institucijoms, tik jeigu jų sprendimai negali būti vėliau apskųsti teismui, kuris pagal nacionalinės teisės sistemą yra galutinė instancija; ši sąlyga suteikia joms teisę pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą siekiant pašalinti grėsmę, kad tam tikros Bendrijos teisės sritys neliktų už Teisingumo Teismo vieningo aiškinimo ribų.
38. Neseniai suformuotoje teismo praktikoje(26) labiau siekiama apibrėžti teisminės institucijos sąvokos požymius, ypač dėl nepriklausomumo, o tai panašu į situaciją, išdėstytą byloje De Coster pateiktoje išvadoje. Taigi sprendime Schmid(27) Teisingumo Teismas nusprendė, kad jis yra nekompetentingas atsakyti į Vienos, Žemutinės Austrijos ir Burgenlando Berufungssenat V der Finanzlandesdirektion (Regioninės finansų direkcijos penktoji apeliacinė taryba) pateiktus klausimus, panašiai Teisingumo Teismas nusprendė sprendime Syfait ir kt.(28) dėl Epitropi Antagonismou (Graikijos konkurencijos komisija) pateikto prašymo priimti prejudicinį sprendimą.
39. Ši tendencija yra gana aiški, palyginti su ankstesniais Teisingumo Teismo sprendimais dėl prejudicinių klausimų, kuriuos pateikė minėtosioms analogiškos institucijos, pavyzdžiui, Ispanijos administraciniai ir ūkiniai teismai(29), taip pat Ispanijos konkurencijos teismas(30).
40. Mano nuomonė nepakito nuo tada, kai pateikiau išvadą byloje De Coster, todėl, būdamas ne tik nuoseklus, bet ir visiškai tikras, manau, kad Bundeskommunikationssenat nėra teismas EB 234 straipsnio prasme, ir siūlau Teisingumo Teismui pripažinti, kad jis nėra kompetentingas atsakyti į jos pateiktus klausimus.
41. Viliuosi, kad teisėjai, į kuriuos kreipiuosi, pripažins byloje De Coster pateikto pasiūlymo pagrįstumą, tačiau tuo atveju, jeigu jie nesilaikys mano nuomonės, toliau nagrinėsiu šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą turinį, siekdamas atlikti savo pareigą viešame posėdyje visiškai nešališkai ir nepriklausomai teikti motyvuotą išvadą dėl pateiktų klausimų (EB 222 straipsnio antroji pastraipa).
VI – Dėl papildomo prejudicinių klausimų nagrinėjimo
A – Pateikti klausimai
42. Bundeskommunikationssenat Teisingumo Teismo prašo patikslinti Bendrijos sąvokas „teleparduotuvė“ ir „televizijos reklama“, siekdamas teisiškai įvertinti laidos „Quiz Express“ trumpąjį intarpą. Palaikydama Transliuotojų priežiūros tarnybos poziciją ji teigia, kad jeigu Teisingumo Teismas nuspręstų, jog šis intarpas patenka į „teleparduotuvės“ sąvoką, jis Austrijoje turėtų būti uždraustas, nes, remiantis Direktyvos 89/552 3 straipsnio 1 dalimi, Transliavimo įstatymo 13 straipsnio 2 dalis draudžia tokią televizijos komercinės reklamos formą. Ir atvirkščiai, jeigu minėtas intarpas būtų laikomas savireklama, jį vertinant reikėtų atsižvelgti į kitus kriterijus, nes reklama leidžiama, kai ji lengvai atpažįstama ir optinėmis arba akustinėmis priemonėmis laisvai atskiriama nuo kitų programos dalių (minėto įstatymo 13 straipsnio 3 dalis).
43. Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusios administracinės institucijos abejonės yra ne abstrakčios, bet pagrįstos konkrečiu transliacijos pobūdžiu, nes pagal Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnio c ir f punktus televizijos reklamos ir teleparduotuvės tikslas yra prekių pirkimas ir naudojimasis paslaugomis. Taigi reikia išnagrinėti, ar ši laida yra paslaugos teikimas (akivaizdu, kad tai nėra prekių pirkimas), todėl iš pradžių reikia įvertinti, ar ji atitinka azartinio žaidimo požymius ir, jeigu taip, nustatyti jos tikrą apimtį, siekiant ją apibrėžti kaip teleparduotuvę arba, esant būtinybei, kaip reklamą.
44. Vis dėlto prieš pateikiant analizę, reikia numatyti kitą galimybę, kylančią iš Bundeskommunikationssenat pateiktų klausimų, t. y. kad trumpasis intarpas nėra nei reklama, nei teleparduotuvė, o tiesiog laida, priskirtina televizijos programos sąvokai Direktyvos 89/552 1 straipsnio a punkto prasme.
B – Nagrinėjamas „Gewinnspiel“ nėra televizijos viktorina
45. Šiuo atžvilgiu labai tinkamos yra Italijos vyriausybės rašytinėje proceso dalyje pateiktos tinkamos pastabos. Priešingai nei viktorina, kuri vyksta televizijos studijoje, kai matomi pagrindiniai jos dalyviai – žaidimo vedėjas ir varžovai ir kai auditorija (pakviesta į studiją ir esanti namuose) yra tik pasyvi stebėtoja, ORF transliuojamas žaidimas „Gewinnspiel“ yra pramoginė laida, kai žaidėjas, kuris prieš keletą akimirkų buvo tiesiog televizijos žiūrovas, prisiskambina telefonu ir kai kiti televizijos žiūrovai gali tikėtis tapti žaidimo dalyviais ir laimėti paguodos prizą.
46. Toks laidos pobūdis parodo, kad jeigu tradicinės viktorinos laidoje televizija yra priemonė transliuoti žaidimą, kuris vyksta eteryje paprastai siekiant linksminti žiūrovus, ORF transliuojamu trumpuoju intarpu siekiama pritraukti žiūrovus viliojant juos laimėjimu pradžioje, jeigu jiems pasiseka prisiskambinti ir jie teisingai atsako į klausimą, arba vėliau, dalyvaujant kassavaitiniame burtų traukime.
47. Tačiau tam, kad būtų galima dalyvauti, reikia sumokėti pinigų sumą, kuri atitenka televizijos kanalui, taigi kuo didesnis telefono skambučių skaičius, tuo didesnis pelnas, todėl iš esmės ir nedarant įtakos šio klausimo išsamesniam nagrinėjimui tolesniuose šios išvados punktuose, galima tvirtinti, kad minėtos pramoginės laidos tikslas yra tiesiogiai finansuoti ORF. Taigi gaunamas atlygis, numatytas Direktyvos 89/552 1 straipsnio c ir f punktuose.
48. Galiausiai šis ORF transliuojamas pramoginės laidos intarpas nebuvo „televizijos programų transliavimas“ minėtos direktyvos 1 straipsnio a punkto prasme, t. y. ji ne perduoda programą visuomenei, o naudoja televiziją papildomam, nors ir svarbiam, tikslui – gauti pajamų.
49. Tokiomis aplinkybėmis reikia išsiaiškinti, kaip jau pažymėjau, ar ši papildoma paskirtis yra paslaugų teikimas už atlygį, ir dėl to būtina paaiškinti nagrinėjamos transliacijos pobūdį.
C – Azartinis žaidimas
50. Savo išvados, pateiktos byloje Placanica ir kt.(31), 92–97 punktuose nagrinėjau azarto, žaidimo ir teisės santykį. Šie ryšiai pagrindžia Bendrijos teisės aktus, kurie saugo asmenis nuo aistros žaidimams keliamos grėsmės jų turtui ir sveikatai(32), tačiau kurie taip pat gina įmonių ir centrų, kuriuose vykdomos tokios rūšies pramogos, komercinius interesus, kitaip tariant, šitaip užtikrina įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas(33).
51. Europos Sąjungos teisė neapibrėžia azartinių žaidimų sąvokos, nors ir minėtoje Teisingumo Teismo praktikoje nagrinėjama jų įtaka bendrosios rinkos pagrindams, tačiau jos apibrėžimas nepateikiamas. Vis dėlto pritartina, kad teisine prasme ši sąvoka apima finansinio pobūdžio lažybas, kurių rezultatas priklauso nuo atsitiktinumo(34).
52. Atsižvelgiant į šią tikrai neapibrėžtą įžangą, būtų galima įsivaizduoti daugybę azartinių žaidimų rūšių, kai žmogaus išradingumui žaidžiant ir varžantis nėra ribų(35). Vis dėlto išskiriu tris sąvokos apibrėžties kriterijus: finansinis atlygis, neapibrėžtumas ir noras laimėti(36).
53. Rezultato neapibrėžtumas yra neatsiejamas nuo azartinio žaidimo, nes visi jo etapai yra paremti atsitiktinumu, pagardinančiu žaidimą prieskoniu, dėl kurio tampa neįmanoma atsispirti žaidimui, o viltis laimėti didesnį prizą nei pastatyta pradinė suma yra jaukas, kuris kursto žaidėjo aistras. Be to, šis socialinis reiškinys turi finansinį aspektą: tam, kad teisė įsiterptų į šią sritį, būtina, kad ši sritis turėtų įtaką asmenų turtui(37). Žaidimas nerizikuojant jokia pinigų suma ar jokiu žaidėjo turtu yra jo asmeninis reikalas ir nėra ginamas įstatymo.
54. Akivaizdu, kad laidos „Quiz Express“ intarpe turi reikšmę atsitiktinumas. Dalyvių sėkmė pasireiškia dviem atvejais: kai pasirenkamas vienintelis skambutis iš visų gautų telefono skambučių, kuris suteikia galimybę laimingajam pašnekovui „tiesiogiai“ bendrauti su laidos vedėju; ir kai traukiami kassavaitiniai burtai, kurie leidžia kitiems varžovams tikėtis laimėti prizą. Siekiant laimėti žiūrovo sugebėjimai, žinios ar net jo greitas mąstymas yra antraeiliai dalykai.
55. Iš esmės, surinkdami telefono numerį, televizijos žiūrovai siekia laimėti prizą arba minėtame pirmajame etape, arba antrajame etape, dalyvaudami loterijoje.
56. Iš pradžių žiūrovai sutinka įmokėti pinigų sumą (0,7 euro), kuri, nors ir nedidelė, yra didesnė už įprastinę skambučių Austrijoje kainą, ir ją sumoka tikėdamiesi laimėti nuo 200 iki 330 eurų vertės, kuri yra didesnė už jų įmokėtą sumą, prizą.
57. Taigi žaidimo laidoje „Quiz Express“ požymiai rodo, kad jis turi būti laikomas azartiniu žaidimu.
D – Paslaugų teikimas
58. Tai konstatavus, nesudėtinga pripažinti, kad ORF teikia paslaugą už atlygį.
59. Teisingumo Teismas loterijų organizavimą (sprendimas Schindler(38)), lošimo automatų už atlygį naudojimą (sprendimas Läärä ir kt.(39)) ir visus azartinius žaidimus ar lošimus iš pinigų (sprendimas Anomar ir kt.(40)) nedvejodamas vertino kaip paslaugas EB 50 straipsnio prasme(41).
60. Tiesa, Teisingumo Teismas minėtą tokių paslaugų vertinimą pateikė apskritai nagrinėdamas azartinius žaidimus kaip savarankišką ir pagrindinę veiklą nacionalinių priemonių, ribojančių jų organizavimą, kontekste, siekdamas jas pagrįsti viešojo intereso apsaugos tikslais, kaip antai socialinės tvarkos apsauga ar kova su nusikalstamumu ir sukčiavimu(42).
61. Šiuose sprendimuose neaptariama situacija, kai žaidimas yra platesnio konteksto dalis, kaip buvo pagrindinėje byloje ir byloje Familiapress(43), kurioje buvo susidariusi panaši situacija, t. y. Vokietijos savaitraštis „Laura“, platinamas Austrijoje, skelbė kryžiažodžius ir mįsles, kuriuos skaitytojai turėjo išspręsti, ir skirdavo piniginius laimėjimus burtų keliu atrinktiems asmenims, atsiuntusiems teisingus atsakymus. ORF ir Portugalijos vyriausybė yra teisios teigdamos, kad minėtame sprendime tokia mažos apimties loterija nėra savarankiška ekonominė veikla, o tik vienas žurnalo redakcinio turinio elementų (23 punktas), todėl tai nėra paslaugų teikimas EB 50 straipsnio prasme. Vis dėlto Komisija teisingai pažymi, kad tokiu vertinimu buvo siekiama atriboti šią bylą nuo sprendimo Schindler, priimto nagrinėjant nacionalinių priemonių, ribojančių didelio masto azartinių žaidimų, pavyzdžiui, loterijos, proporcingumą.
62. Apibendrinant reikia pasakyti, kad Bendrijos teismo praktika visiškai netrukdo ORF transliuojamą trumpąjį intarpą laikyti azartiniu žaidimu, taigi ir paslauga.
63. Prieš pateikiant tolesnę analizę, reikia atsakyti į ORF rašytinėse pastabose (4 punktas) išdėstytą argumentą ir pažymėti, kad nesvarbu, jog laida „Quiz Express“ matoma tik Austrijoje, nes ši aplinkybė turi įtakos tik taikant EB 49 straipsnį, tačiau negali paneigti, kad laida yra specifinė. Reikia atsižvelgti į tai, kad Televizijos be sienų direktyvoje vartojama sąvoka „paslaugų teikimas“ siekiant apibrėžti veiklą, o ne užtikrinti jų laisvą judėjimą. Kitaip tariant, kaip matyti iš sprendimo Läärä ir kt. 27 punkto(44), paslauga išlieka paslauga net tada, kai nekertamos valstybės sienos.
E – Teleparduotuvė prieš reklamą
64. Šio prašymo priimti prejudicinį sprendimą Gordijaus mazgas yra toks: ar žaidimas prizui laimėti, kuris yra įterptas į laidą „Quiz Express“, ir pati laida turi teleparduotuvei būdingų požymių.
65. Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnio f punkte nurodyti keturi veiksniai: 1) transliavimas; 2) tiesioginiai visuomenei skirti pasiūlymai; 3) prekių pirkimas ar naudojimasis paslaugomis; 4) tam tikras atlygis.
66. Pirmasis ir paskutiniai du veiksniai nekelia jokių abejonių šioje byloje. Neginčijama, kad „Quiz Express“ yra televizijos laida, kurioje siūloma žaisti už tam tikrą atlygį: skambinantys asmenys sumoka sumą (kurią gauna ORF), kad galėtų dalyvauti ir naudotis šia paslauga, kuria suteikiama galimybė laimėti prizą viename iš dviejų žaidimo etapų.
67. Kvietimas dalyvauti patenka į sąvoką „tiesioginiai visuomenei skirti siūlymai“; šis aspektas taip pat padeda lengviau atskirti teleparduotuvę nuo reklamos, kuri skirta reklamuoti prekių ir paslaugų teikimą, o ne jas pirkti.
1. Tiesioginis pasiūlymas
68. Teisingumo Teismas sprendime RTI ir kt.(45) patikslino šios sąvokos apibrėžimą aiškindamas ankstesnės redakcijos Direktyvą 89/552, kurios nuostatose nebuvo teleparduotuvės sąvokos, nors ji netiesiogiai buvo įtvirtinta 18 straipsnio 3 dalyje, kurioje reglamentuojant kitų „reklamos rūšių“ didžiausią leistiną trukmę buvo nustatyta, kad „tiesioginiai pasiūlymai visuomenei parduoti, pirkti ar nuomoti gaminius arba teikti paslaugas neturi viršyti 1 valandos per dieną“.
69. Minėto sprendimo 31 punkte tiesioginiai pasiūlymai visuomenei yra apibrėžti kaip „laidos, pristatančios produktus, kurie gali būti tiesiogiai užsakomi telefonu, paštu arba teletekstu ir kurie pristatomi televizijos žiūrovams į namus“. Paprastai laidos vedėjas apibūdina siūlomas prekes ir paslaugas, giria jų kokybę ir naudą, paskelbia kainą ir mokėjimo būdus, o tuo pačiu metu televizoriaus ekrane rodomi telefono numeriai, interneto puslapis ar kita naudinga informacija užsakymui atlikti. Sutartis sudaroma pagal nuotolinės prekybos taisykles(46), nustatytas Direktyvoje 97/7EB(47).
70. Atvirkščiai, reklama yra „netiesioginis“ pasiūlymas, nes net jei ja yra siekiama, kaip ir teleparduotuvės atveju, įtikinti televizijos žiūrovą pirkti prekes ar paslaugas reklamuojant jų ypatybes, sutarties sudarymas nėra tiesioginis jos tikslas, ji sudaroma vėliau, kai vartotojas kreipiasi į atitinkamą platinimo kanalą, kad būtų užbaigtas pirkimas.
71. Iš tikrųjų teleparduotuvė yra daugiau nei reklama, nes ja ne tik skelbiama, bet taip pat reklamuojama ir parduodama.
72. Šie argumentai paremia teiginį, kad laidoje „Quiz Express“ televizijos žiūrovams siūloma dalyvauti azartiniame žaidime, pateikiant jiems informaciją, reikalingą susisiekti su laidos vedėju ir patekti į tiesioginį eterį arba, jeigu jiems nepasiseka to padaryti, užsiregistruoti kassavaitiniame burtų traukime, už tai bent netiesiogiai(48) sumokant tam tikrą atlygį, kai surenkamas specialus telefono numeris, kuris apmokestinamas papildomu tarifu.
73. Laidos vedėjas ragina televizijos žiūrovus užsirašyti televizoriaus ekrane rodomus telefono numerius tam, kad jie galėtų dalyvauti televizijos žaidime. Komercinis pristatymas išreiškiamas nurodant žaidimo prizą. Kvietimas priimamas, kai vartotojas surenka numerį ir ORF į jį atsako, tuo pačiu metu atliekamas mokėjimas, skambučio kainą įrašant į kliento telefono sąskaitą, kuris tuo pačiu metu apsisprendžia žaisti tiesioginiame eteryje arba kartu su kitais nelaimėjusiais žaidėjais įgyja teisę dalyvauti burtų traukime kitam prizui laimėti.
74. Taigi pagal Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnio f punktą visuomenei yra tiesiogiai pateikiamas pasiūlymas įsigyti paslaugą už tam tikrą atlygį, ir tuo pačiu metu yra visi nuotolinės prekybos sutarčiai sudaryti būtini elementai(49).
75. Taigi nėra jokių kliūčių nagrinėjamą intarpą laikyti teleparduotuve.
2. Ypatinga žaidimo reikšmė laidoje „Quiz Express“
76. Vis dėlto šis teleparduotuvės požymis atsiranda ne iš karto. Iš teleparduotuvės ir reklamos sąvokų, numatytų Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnyje, kartu jas nagrinėjant su šios direktyvos IV skyriumi, aiškiai matyti, kad šios dvi veiklos laikytinos atskiromis ir atpažįstamomis (10 straipsnis), todėl jos gali būti rodomos tik tarp laidų, arba, išimtiniais atvejais, laidoje, jeigu jos nekenkia jos vientisumui ir vertei, atsižvelgiant į natūralias laidoje daromas pertraukas, jos atskiras dalis ar tarpus.
77. Iš pirmo žvilgsnio atrodo, jog įstatymų leidėjas nenumatė, kad į laidą galėtų būti įterpiama teleparduotuvė ar reklama, kaip yra pagrindinėje byloje, ir tai paaiškina prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusios institucijos abejones dėl tikslaus šios laidos vertinimo.
78. Siekiant laidą priskirti teleparduotuvei, reikia vertinti laidoje įterptos „teleparduotuvės kokybę ir apimtį“. Šiuo požiūriu tikslinga remtis minėtame sprendime Familiapress suformuotu požiūriu – tai nagrinėjamo laidos intarpo reikšmė. Jeigu jis yra tiesiog antraeilis, vienas iš daugelio laidos elementų, padedantis pasiekti tokios laidos tikslus, jis įtraukiamas į pačios laidos bendrą turinį; jeigu ši veikla yra reikšmingesnė ir tampa laidos leitmotyvu, jos specialus pobūdis perduodamas kitoms laidos dalims ir todėl jis tampa teleparduotuvės laida. Akivaizdu, kad tarp šių dviejų kraštutinumų yra ir tarpinė situacija.
79. Iš esmės Teisingumo Teismas neturėtų imtis užduoties atskleisti nagrinėjamo žaidimo pobūdį, ypač kai jis neturi, kaip yra šioje byloje, visos reikalingos informacijos tam padaryti. Vis dėlto Teisingumo Teismas gali nacionaliniam teismui pateikti tam tikras rekomendacijas, tačiau daryti tai atsargiai, kaip teismo posėdyje nurodė Jungtinės Karalystės atstovas.
80. Pirmasis vertinimo kriterijus yra laidos, į kurią įterpta trumpa viktorina, tikslas. Akivaizdu, kad bus skirtingai vertinama atsižvelgiant į tai, ar žaidimas vyksta televizijos žurnale arba varjetėje, kurių bendras tikslas yra pramoga(50) ir kurį jis padeda pasiekti, ar vis dėlto jis vyksta laidoje, su kuria jis neturi nieko bendro, pavyzdžiui, naujienų arba religinėse laidose(51). Laikantis tokio vertinimo į teleparduotuvės sąvoką nepatenka atvejai, kai televizijos žiūrovų dalyvavimas, nors ir už atlygį bei tikintis laimėti, yra redakcinio laidos turinio dalis, siekiant pakreipti jos eigą, kaip yra, pavyzdžiui, realybės šou „Akvariumas“, „Kelias į žvaigždes“ ar „Šokių dešimtukas“.
81. Todėl žaidimo televizijos laidoje finansinė svarba yra kitas požymis, tiek tiesioginis, tiek netiesioginis, į kurį negalima nekreipti dėmesio. Tiesioginio požymio atžvilgiu svarbus vertinimo kriterijus yra pajamų, gautų už skambučius specialiu telefono numeriu, dalis, tenkanti bendrosioms laidos pajamoms, įskaitant reklamą.
82. Atitinkamai netiesioginio požymio atveju reikia atsižvelgti į laiką, skirtą pristatyti žaidimą ir įtikinti žiūrovus jame dalyvauti surenkant jų televizoriaus ekrane rodomus numerius, taip pat į laiką, reikalingą surasti asmenį, kuris turės atsakyti į klausimą tiesioginiame eteryje, t. y. produktui parduoti įdėtos pastangos. Televizijos be sienų direktyvos 18 ir 18a straipsniai, reglamentuojantys reklamos ir teleparduotuvės intarpų trukmę, pateikia naudingas nuorodas šiuo klausimu.
83. Prireikus apskaičiuoti žaidimo finansinę reikšmę, svarbus yra klausimų, kurie paprastai pateikiami, pobūdis, nes kuo paprastesni klausimai, tuo didesnis galimų žaidėjų skaičius, ir taip padidinama gaunamų pajamų suma.
84. Atsižvelgiant į šiuos kriterijus, kiekvienas apdairus asmuo lengvai pastebės, ar siekiama rengti pramoginę laidą, ar tiesiog padidinti transliuotojo lėšas parduodant paslaugą.
85. Galiausiai tikrąją laidos paskirtį leidžia atskleisti televizijos laidos žiūrovų, kurie surenka telefono numerį siekdami dalyvauti pramoginėje laidoje, skaičius.
86. Atsižvelgdamas į šiuos išdėstytus argumentus, Teisingumo Teismui siūlau į pirmąjį klausimą atsakyti taip: pagal Direktyvos 89/552 1 straipsnio f punktą laidos arba jų dalys, kuriose televizijos transliuotojas siūlo žiūrovams galimybę nedelsiant surinkus specialius telefono numerius ir kartu už atlygį dalyvauti to paties transliuotojo organizuojamame žaidime prizui laimėti, turi būti laikomos teleparduotuvės intarpais, jeigu pagrindinis tikslas yra parduoti teisę dalyvauti žaidime. Tuo remdamasis nacionalinis teismas privalo atsižvelgti šios išvados 77–82 punktuose išdėstytus kriterijus, t. y. a) pagrindinį laidos tikslą; b) finansinę žaidimo svarbą; c) žaidimui skirtą laiką ir d) skambinančių žiūrovų skaičių.
F – Bet kuriuo atveju tikslo reklamuoti nebuvimas
87. Jeigu į pirmąjį klausimą būtų atsakyta neigiamai, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusi institucija papildomai klausia, ar bet kuriuo atveju bylos faktinės aplinkybės patenka į reklamos sąvoką kaip savireklama, t. y. televizijos transliuotojo vykdoma veikla, siekiant parduoti savo produktus, paslaugas, laidas ar programas (Direktyvos 97/36 39 konstatuojamoji dalis).
88. Šis prejudicinis klausimas akivaizdžiai skiriasi (tai nebuvo pažymėta rašytinėse pastabose) nuo pirmojo klausimo atsižvelgiant į jo materialiąją apimtį, nes šis klausimas susijęs ne su laida ar jos dalimi, bet jos tikslu, nes nereklaminėse laidose gali būti tokių anonsų(52). Šis skirtumas yra esminis atsakant į antrąjį prejudicinį klausimą.
89. Jeigu būtų nuspręsta, kad „Quiz Express“ nėra teleparduotuvė, ją reikėtų laikyti pramogine laida(53). Šiuo atžvilgiu pranešimai, kuriuose nurodomas telefono numeris ir būdas dalyvauti žaidime, nėra žaidimo reklama, o jame dalyvauti reikalingos informacijos pateikimas ir yra būtinas laidai; iš esmės tokia informacija televizijos žiūrovams yra naudinga tik žiūrint laidą. Kitaip tariant, pranešime esantis telefono numeris yra esminė laidos informacija ir juo siekiama užtikrinti sklandžią laidos eigą, o ne reklamuoti papildomą paslaugą.
90. Apibendrinant reikia pasakyti, kad „Quiz Express“ metu ekrane rodomas pranešimas, nurodant telefono numerį, kurį reikia surinkti, kad būtų galima dalyvauti azartiniame žaidime, neslepia ketinimo reklamuoti, taigi jam netaikomas Televizijos be sienų direktyvos 1 straipsnio c punktas.
VII – Išvada
91. Atsižvelgdamas į pateiktus argumentus, siūlau Teisingumo Teismui:
1) pripažinti, kad Teisingumo Teismas neturi kompetencijos atsakyti į Bundeskommunikationssenat pateiktus prejudicinius klausimus, nes ši institucija nėra teismas EB 234 straipsnio prasme;
2) jei prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas, pripažinti, kad:
a) pagal 1989 m. spalio 3 d. Tarybos direktyvos 89/552/EEB dėl valstybių narių įstatymuose ir kituose teisės aktuose išdėstytų nuostatų, susijusių su televizijos programų transliavimu, derinimo, iš dalies pakeistos 1997 m. birželio 30 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/36/EB, 1 straipsnio f punktą laidos arba jų dalys, kuriose televizijos transliuotojas siūlo žiūrovams galimybę nedelsiant surinkus specialius telefono numerius ir kartu už atlygį dalyvauti to paties transliuotojo organizuojamame žaidime prizui laimėti, turi būti laikomos teleparduotuvės intarpais, jeigu pagrindinis tikslas yra parduoti teisę dalyvauti žaidime. Šiuo atžvilgiu nacionalinis teismas privalo atsižvelgti, be kita ko, į šiuos kriterijus: a) pagrindinį laidos tikslą; b) finansinę žaidimo svarbą; c) žaidimui skirtą laiką ir d) skambinančių žiūrovų skaičių;
b) laidos metu ekrane rodomu pranešimu, nurodant specialų telefono numerį, kurį televizijos žiūrovai turi surinkti, kad galėtų dalyvauti televizijos kanalo laidoje rengiamame burtų traukime, siekiama ne reklamuoti, o tik informuoti, taigi jam netaikomas Direktyvos 89/552 1 straipsnio c punktas.
1 – Originalo kalba: ispanų.
2 – F. Beigbeder „99 francs“, Grasset, Paryžius, 2000, skundžiasi literatūros mylėtojams, kad reklama yra didžiausia pastarųjų dviejų tūkstantmečių katastrofa.
3 E. Zola „Moterų laimėje“ pasakojamas toks reginys: „Nuo pat ryto jau prasidėjo grūstis. Jokia krautuvė dar niekad nebuvo taip įjudinusi miesto savo reklamų triukšmu. Dabar „Laimė“ išleisdavo kasmet apie šešis šimtus tūkstančių frankų afišoms, skelbimams, atsišaukimams visokiausiems; prekių katalogų išsiuntinėdavo iki keturių šimtų tūkstančių, audeklų sukarpydavo prekių pavyzdžiams daugiau kaip už šimtą tūkstančių. Verste užversdavo reklamomis visus laikraščius, namų sienas, užrėkdavo publikai ausis, tarytum kokia pabaisiška vario tūba be paliovos triūbavo į visas keturias pasaulio šalis, kad štai tada ir tada bus didysis išpardavimas“ (Vertimas į liet. k. V. Urbono, Vaga, Vilnius, 1966, p. 417).
4 – Pavyzdžiui, amerikiečių įmonės Microsoft nauja operacinė sistema buvo reklamuojama 39 000 pardavimo vietų 45 šalyse ir ši reklama kainavo 500 milijonų dolerių (/actualites/informatique/0,39040745,39366663,00.htm).
5 – OL L 298, 1989, p. 23.
6 – OL L 202, 1997, p. 60.
7 – Tokie abonentai iš telekomunikacinių paslaugų teikėjo gali gauti tam tikrą procentą nuo nurodytos sumos už skambučius išrašytoje sąskaitoje.
8 – Pagal Direktyvos 97/36 redakciją.
9 – Taip pat pagal Direktyvos 97/36 redakciją.
10 – BGBI.I, 32/2001.
11 Šis teismas, kurio buveinė yra Vienoje, atlieka viešojo administravimo teisminę kontrolę. Jis nenagrinėja fakto klausimų pagal ypatingos peržiūros procedūrą, bet nagrinėja ieškinius dėl administracinės veiklos teisėtumo. Jis yra kasacinis administracinis teismas, kuris nagrinėja tik teisės normų klausimus, pateikdamas teisingą jų aiškinimą. Jis turi kompetenciją panaikinti administracinius aktus, priimtus pažeidžiant materialinę ar procesinę teisę arba viršijant įgaliojimus, tačiau negali vertinti faktų.
12 – BGBI.I, 32/2001.
13 – BGBI.I, 83/2001, BGBI.I, 159/2005 redakcija.
14 Bundeskommunikationssenat sprendime dėl prašymo priimti prejudicinį sprendimą (41 punktas) pažymi, kad ORF nepateikė jokių duomenų apie surinktas sumas, tačiau mano, kad dėl sudarytos su telefono operatoriumi sutarties ji gavo nemenką dalį pajamų.
15 Žr., be kita ko, 1966 m. birželio 30 d. Sprendimą Vaassen-Göbbels (61/65, Rink. p. 377); 1997 m. rugsėjo 17 d. Sprendimą Dorsch Consult (C‑54/96, Rink. p. I‑4961, 23 punktas) ir 1999 m. kovo 2 d. Sprendimą Nour Eddline El-Yassini (C‑416/96, Rink. p. I‑1209, 17 punktas).
16 – Austrijos Konstitucija garantuoja teisminiam korpusui nepriklausančių narių nepriklausomumą, 20 straipsnio 2 dalyje nustatydama, kad „jeigu federaliniu arba Žemės įstatymu įsteigtas galutinėje instancijoje sprendimus priimantis kolegialus valdžios organas, kurio sprendimų negalima panaikinti nei pakeisti administracine tvarka ir kurio bent vienas narys yra teisėjas, kitiems šio kolegialaus valdžios organo nariams, einant savo pareigas, taip pat neteikiami nurodymai iš šalies“.
17 – 2001 m. lapkričio 29 d. Sprendimas (C‑17/00, Rink. p. I‑9445).
18 – Vokiečių kalba „Weisungsfreie Kollegiañbehörde mit richterlichem Einschlag“.
19 – Ši nuostata nepriskiria Verwaltungsgerichtshof kompetencijai „kolegialios institucijos galutinėje instancijoje nagrinėjamų bylų, jeigu pagal Federacijos arba Žemių įstatymus dėl tokių institucijų sudarymo tarp jų narių yra bent vienas teisėjas; kiti nariai vykdydami savo pareigas nesivadovauja jokiais nurodymais; jeigu tokios institucijos sprendimų negali panaikinti ar pakeisti aukščiausiosios administracinės institucijos; ir nepaisant to, kad įvykdomos visos šios sąlygos, aiškiai nėra numatytas apeliacinio skundo priimtinumas administraciniame teisme“.
20 – 2006 m. spalio 26 d. išvada byloje Häupl (C‑246/05, kurią tebenagrinėja Teisingumo Teismas dėl Oberster Patent-und Markensenat (Aukščiausioji patentų ir prekių ženklų kolegija).
21 Atsižvelgiant į kolegialių institucijų įvairovę Austrijoje ir skirtingas jas reglamentuojančias teisės normas, reikia susilaikyti nuo skubių išvadų. Teisingumo Teismas nagrinėjo kai kurių tokių institucijų pateiktus prejudicinius klausimus: 1998 m. sausio 15 d. Sprendime Mannesmann Anlagenbau Austria ir kt. (C‑44/96, Rink. p. I‑73) buvo nagrinėjami Bundesvergabeamt, kuri yra su viešaisiais pirkimais susijusias bylas nagrinėjanti institucija, pateikti klausimai, nesprendžiant, ar ši institucija yra teisminė; 1999 m. vasario 4 d. Sprendime Köllensperger y Atzwanger (C‑103/97, Rink. I‑551) Teisingumo Teismas nusprendė, kad Tiroler Landesvergabeamt (Tirolio Žemės pirkimų tarnyba) yra teisminė institucija; taip pat ir 2002 m. birželio 18 d. Sprendime HI (C‑92/00, Rink. p. I‑5553) Teisingumo Teismas nusprendė, kad Vienos Žemės Vergabekontrollsenat (Viešųjų pirkimų priežiūros komisija) yra teisminė institucija.
22 – G175/95, VfSlg. 15.886.
23 1999 m. vasario 24 d. Sprendimas (B1625/98-32, VfSlg. 15.427).
24 – 2001 m. birželio 13 d. Sprendimas (G141/00, VfSlg. 16.189).
25 2002 m. rugsėjo 25 d. Sprendimas (B110/02 ir kt., VfSlg. 16.625).
26 – Kaip pažymėjau išvados, pateiktos byloje, kurioje priimtas 2006 m. kovo 30 d. Sprendimas Emanuel (C‑259/04, Rink. p. I‑3089), 26 punkte.
27 – 2002 m. gegužės 30 d. Sprendimas (C‑516/99, Rink. p. I‑4573).
28 – 2005 m. gegužės 31 d. Sprendimas (C‑53/03, Rink. p. I‑4609).
29 2000 m. kovo 21 d. Sprendimas Gabalfrisa ir kt. (C‑110/98 – C‑147/98, Rink. p. I‑1577).
30 1992 m. liepos 16 d. Sprendimas Asociación Española de Banca Privada ir kt. (C‑67/91, Rink. p. I‑4785).
31 2007 m. kovo 6 d. Sprendimas (C‑338/04, C‑359/04 ir C‑360/04, Rink. p. I‑1891).
32 2007 m. vasario 13 d. išvadoje, pateiktoje byloje Gintec (C‑374/05), kurią šios išvados pateikimo metu tebenagrinėjo Teisingumo Teismas, atkreipiau dėmesį į pavojų visuomenės sveikatai, kylantį dėl tokių priemonių, kokie yra azartiniai žaidimai, naudojimo vaistų reklamoje (72 punktas).
33 – 2003 m. lapkričio 6 d. Sprendime Gambelli ir kt. (C‑374/05) Teisingumo Teismas nusprendė, kad nacionalinės teisės aktas – Italijos įstatymas, kuris, nustatydamas baudžiamąsias sankcijas, draudžia vykdyti veiklą azartinių žaidimų srityje neturint licencijos ar valstybės narės policijos leidimo, yra įsisteigimo laisvės ir laisvės teisti paslaugas apribojimas (59 punktas ir rezoliucinė dalis). Toks vertinimas yra pakartotas minėtame sprendime Placanica ir kt. (71 punktas ir rezoliucinė dalis).
34 – Pagal 2000 m. birželio 8 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyvos 2000/31/EB dėl kai kurių informacinės visuomenės paslaugų, ypač elektroninės komercijos, teisinių aspektų vidaus rinkoje (Elektroninės komercijos direktyva, OL L 178, p. 1) 1 straipsnio 5 dalies d punktą ši direktyva netaikoma „lošimų veiklai, susijusiai su piniginės sumos statymu žaidžiant atsitiktinumo principu grindžiamus žaidimus, įskaitant loterijas ir lažybų sandorius“.
35 J. Huizinga „Homo ludens“, Alianza, Madridas, 1990, teigia, kad žmogiškoji kultūra yra kilusi iš žaidimo ir kad jame ji vystosi. Autorius teigia, kad suvokus, jog pavadinimas homo sapiens neatitinka šios žmonių giminės esmės taip, kaip buvo manyta anksčiau, nes galiausiai žmogus nėra toks protingas, negu buvo naiviai ir optimistiškai įsivaizduojama XVIII amžiuje, žmogų imta vadinti homo faber. Vis dėlto, pasak jo, toks apibūdinimas yra net dar netinkamesnis, nes jis gali būti taikomas daugeliui gyvūnų. Todėl jis siūlo pavadinimą homo ludens, iš tiesų net jei yra ir gyvūnų žaidėjų, galėjimas žaisti yra toks pat svarbus, kaip ir galėjimas mąstyti, o visas žmogaus elgesys yra tik žaidimas.
36 – 1994 m. kovo 24 d. Sprendime Schindler (C‑275/92, Rink. p. I‑1039) Teisingumo Teismas paaiškino, kad loterijos paslaugos yra tokios, kurias teikia organizatorius suteikdamas bilieto pirkėjui teisę dalyvauti azartiniame žaidime ir viltį laimėti, užtikrindamas šiuo tikslu statomos sumos rinkimą, organizuodamas burtų traukimą, laimėjimo nustatymą ir išmokėjimą. Loterijos bilieto kaina yra atlygis už paslaugą (27 ir 28 punktai).
37 Ši mintis glūdi mano išvados, pateiktos minėtoje byloje Placanica ir kt., 95–98 punktuose.
38 – Minėto sprendimo 19, 25 ir 34 punktai.
39 1999 m. rugsėjo 21 d. Sprendimas (C‑124/97, Rink. p. I‑6067, 18 ir 27 punktai).
40 2003 m. rugsėjo 11 d. Sprendimas (C‑6/01, Rink. p. I‑8621, 48 ir 52 punktai).
41 Išsamiau cituoju savo išvados, pateiktos byloje Placanica ir kt., 97 punkte.
42 Kai kurie šių tikslų yra išvardyti 1999 m. spalio 21 d. Sprendimo Zenatti (C‑368/95, Rink. p. I‑7289) 14 ir 15 punktuose.
43 – 1997 m. birželio 26 d. Sprendimas (C‑368/95, Rink. p. I‑3689).
44 – Sprendime konstatuota: „Antra, kaip Teisingumo Teismas yra pažymėjęs sprendime Schindler, susijusiame su loterijų organizavimu, Sutarties nuostatos dėl laisvės teikti paslaugas taikomos veiklai, kuri sudaro galimybę vartotojams už atlygį dalyvauti žaidime. Todėl tokia veikla patenka į Sutarties 59 straipsnio (dabar – EB 49 straipsnis) taikymo sritį, kai bent vienas paslaugos teikėjas yra įsisteigęs kitoje valstybėje narėje nei ta, kurioje paslauga yra teikiama“.
45 1996 m. gruodžio 12 d. Sprendimas (C‑320/94, C‑328/94, C‑329/94 ir C‑337/97‑C‑339/94, Rink. p. I‑6471).
46 – S. Retterer „Le télé-achat: une vente aux apparences publicitaires protégée des réglementations nationales“, leidinyje „Droit de la consommation“, Juris-Classeur, hors série, 2000 m. gruodžio mėn., p. 306.
47 – 1997 m. gegužės 20 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 97/7/EB dėl vartotojų apsaugos, susijusios su nuotolinės prekybos sutartimis (OL L 144, 1997, p. 19).
48 Neaišku, ar skambučio kaina yra nurodyta.
49 Pagal Direktyvos 97/7 2 straipsnio 1 dalį nuotolinės prekybos sutartis „tai bet kokia prekių arba paslaugų pardavimo sutartis, sudaryta tiekėjo ir vartotojo pagal organizuotą prekių pardavimo ar paslaugų teikimo schemą tam, kad sutartis būtų sudaryta, tiekėjas naudojasi išskirtinai viena arba daugiau nuotolinio ryšio priemonių iki sutarties pasirašymo ir jos pasirašymo metu“.
50 Pakanka kelias minutes perjunginėti televizijos programas, kad įgrįstų sporto ir pramoginės programos, kuriose televizijos žiūrovai kviečiami žaisti ir laimėti prizus, tačiau jose nenukrypstama nuo pagrindinės laidos paskirties.
51 Šis požiūris matyti iš Televizijos be sienų direktyvos 11 straipsnio 5 dalies, kuria draudžiama įterpti reklamą į religines laidas, taip pat į naujienų laidas, dokumentinius filmus, vaikams skirtas laidas, trumpesnes nei 30 minučių.
52 – Komisija tokią galimybę iškėlė Komisijos aiškinamojo komunikato, susijusio su tam tikrais Televizija be sienų direktyvos nuostatų dėl televizijos reklamos aspektais (OL C 102, 2004, p. 2), 21 ir 41 punktuose, užsimindama apie trumpuosius intarpus ir padalintą ekraną, kurio atskirose dalyse tuo pačiu metu rodoma reklama ir redakcinio turinio pranešimai.
53 – Šios išvados 41–44 punktuose pažymėjau sunkumus „Gewinnspiel“ priskirti televiktorinai pagrindinėje byloje.
Full & Egal Universal Law Academy