EUR-Lex -  62006CC0279 - DA

FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

P. MENGOZZI

fremsat den 13. marts 2008 1(1)

Sag C-279/06

CEPSA, Estaciones de Servicio SA

mod

LV Tobar e Hijos SL

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Audiencia Provincial de Madrid (Spanien))

»Konkurrence – aftaler – aftaler mellem virksomheder – traktatens artikel 85 – artikel 10-13 i forordning (EØF) nr. 1984/83 – forordning (EF) nr. 2790/1999 – eksklusiv købsaftale mellem ejeren af en tankstation og et olieselskab – sondring mellem egentlige handelsagenter og forhandlere – fritagelse«

I –    Indledning

1.        Audiencia Provincial de Madrid (Spanien) har ved afgørelse af 16. juni 2006 forelagt Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), og af Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler (2).

2.        Anmodningen er indgivet under en tvist mellem CEPSA, Estaciones de Servicio SA (herefter »CEPSA«), der er sagsøger i hovedsagen, og ejeren af en tankstation, LV Tobar e Hijos SL (herefter »Tobar«), der er sagsøgt i hovedsagen, om en begrænsning af konkurrencen, der hævdes begået af CEPSA i forbindelse med den eksklusive købsaftale, parterne har indgået.

II – Retsforskrifter

3.        Forordning nr. 1984/83 udelukker visse eksklusive købsaftaler og samordnet praksis, som normalt opfylder betingelserne i traktatens artikel 85, stk. 3, fra anvendelsesområdet for bestemmelsens stk. 1, eftersom de i almindelighed indebærer en forbedring i distributionen af varer.

4.        Ifølge den nævnte forordnings artikel 3, litra d), gælder denne undtagelse ikke, når aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end fem år.

5.        Forordning nr. 1984/83 indeholder i artikel 10-13 særlige bestemmelser vedrørende aftaler om tankstationer.

6.        Forordningens artikel 10 bestemmer følgende:

»Traktatens artikel 85, stk. 1, erklæres i medfør af artikel 85, stk. 3, og på de i artikel 11, 12 og 13 i denne forordning nævnte betingelser for uanvendelig på aftaler, hvori kun deltager to virksomheder, og hvorved den ene aftalepart, videreforhandleren, over for den anden aftalepart, leverandøren, mod særlige økonomiske eller finansielle fordele forpligter sig til udelukkende fra leverandøren eller en med denne forbunden virksomhed eller fra en anden virksomhed, som har fået overdraget forhandlingen af leverandørens varer, at aftage bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer eller bestemte af olie fremstillede brændstoffer til motorkøretøjer og bestemte andre brændstoffer, som er anført i aftalen, med henblik på videresalg fra en i aftalen angiven tankstation.«

7.        Forordningens artikel 11 bestemmer følgende:

»Ud over den i artikel 10 nævnte forpligtelse må der ikke pålægges videreforhandleren andre konkurrencebegrænsninger end forpligtelsen til

a)      fra den i aftalen angivne tankstation ikke at sælge brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer, som tilbydes af andre virksomheder end medkontrahenten

b)      ikke at benytte smøremidler og andre lignende olieprodukter leveret af andre virksomheder end medkontrahenten på den i aftalen angivne tankstation, dersom leverandøren eller en med denne forbunden virksomhed har stillet et anlæg til olieskift eller et andet anlæg til smøring af motorkøretøjer til rådighed for videreforhandleren eller har finansieret et sådant anlæg

c)      i og uden for den i aftalen omhandlede tankstation kun at reklamere for de af andre virksomheder end medkontrahenten leverede varer i et omfang, som svarer til disse varers andel af tankstationens samlede omsætning

d)      kun at lade anlæg til oplagring og aftapning af olieprodukter, som er indrettet på leverandørens eller en med denne forbunden virksomheds ejendom, eller som er finansieret af leverandøren eller af en med denne forbunden virksomhed, passe af leverandøren eller en af denne udpeget virksomhed.«

8.        Artikel 12 i forordning nr. 1984/83 opregner de klausuler og kontraktlige forpligtelser, der udgør en hindring for anvendelsen af forordningens artikel 10, herunder betingelsen om, at kontrakten ikke må indgås for et ubestemt tidsrum eller for mere end ti år.

9.        Det bestemmes i samme forordnings artikel 13, at artikel 2, stk. 1 og 3, artikel 3, litra a) og b), samt artikel 4 og 5 finder analog anvendelse på aftaler om tankstationer.

10.      13. betragtning til denne forordning har følgende ordlyd:

»[…] disse aftaler kendetegnes i almindelighed ved, at leverandøren på den ene side giver videreforhandleren særlige økonomiske eller finansielle fordele, idet han godtgør ham mistede tilskud, yder eller formidler et lån på gunstige betingelser, overlader ham en grund eller lokaler til restauranten eller tankstationen, stiller tekniske anlæg eller andet udstyr til rådighed eller foretager andre investeringer, der kommer videreforhandleren til gode, og på den anden side ved, at videreforhandleren over for leverandøren påtager sig en langvarig eksklusiv købsforpligtelse, der for det meste er forbundet med et konkurrenceforbud«.

11.      Forordning nr. 1984/83 blev ophævet ved Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (3), der trådte i kraft den 1. januar 2000.

12.      Artikel 4, litra a), i forordning nr. 2790/1999 bestemmer, at fritagelsen fra forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ikke gælder for vertikale aftaler, der, direkte eller indirekte, alene eller kombineret med andre faktorer, som parterne har afgørende indflydelse på, sigter mod »begrænsning i køberens adgang til at fastsætte sin salgspris med forbehold af leverandørens mulighed for at fastsætte maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, forudsat at disse ikke som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne får karakter af faste priser eller minimumssalgspriser«.

13.      Ifølge denne forordnings artikel 5 gælder fritagelsen efter artikel 2 ikke for nogen direkte eller indirekte konkurrenceklausul med ubegrænset varighed eller en varighed på over fem år. En konkurrenceklausul, som stiltiende fornys ud over en periode på fem år, betragtes som indgået på ubestemt tid.

14.      I henhold til artikel 12 i forordning nr. 2790/1999 gælder forbuddet i artikel 81, stk. 1, EF ikke i perioden fra den 1. juni 2000 til den 31. december 2001 for aftaler, der allerede er i kraft den 31. maj 2000, og som ikke opfylder betingelserne for fritagelse efter denne forordning, men som opfylder de betingelser for fritagelse, der bl.a. er fastsat i forordning nr. 1984/83.

III – Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

15.      Parterne i hovedsagen indgik den 7. februar 1996 en »kontrakt om overdragelse af retten til benyttelse af varemærke og logo, teknisk og handelsmæssig bistand og leverancer til en tankstationsejer og kommissionær«.

16.      Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at kontraktforholdet mellem CEPSA og Tobar i det væsentlige kendetegnes ved tre former for klausuler, nemlig for det første en eneleverandørklausul, som den forelæggende ret også kalder en »konkurrenceklausul« (4), for det andet klausuler om fordeling af omkostninger og risici og for det tredje klausuler om betaling for motorbrændstofferne og de andre brændstoffer.

17.      Med hensyn til eneleverandør- eller konkurrenceklausulen har Tobar forpligtet sig til udelukkende at aftage brændstoffer, herunder motorbrændstoffer, samt smøremidler og andre lignende produkter fra CEPSA til videresalg på tankstationen i overensstemmelse med de detailsalgspriser, salgs- og driftsbetingelser og salgs- og driftsteknikker, CEPSA har fastsat. Denne forpligtelse blev indgået for en periode af ti år med mulighed for forlængelse med fem år ad gangen ved udtrykkelig og skriftlig aftale med mindst seks måneders varsel. Det er også forbudt for Tobar at tillade eller deltage i salg eller salgsfremme af konkurrerende produkter såvel på den omhandlede tankstations område som i nærheden af den.

18.      Hvad angår klausulerne om fordeling af omkostninger og risici er Tobar for det første forpligtet til at bære risikoen for produkterne fra det tidspunkt, hvor de modtages fra leverandøren i oplagringstankene, og at opbevare dem på de vilkår, der er nødvendige for at undgå tab eller beskadigelse af dem. Tobar er for det andet ansvarlig over for både leverandøren og tredjemand for ethvert tab og enhver forurening eller blanding, som produkterne måtte blive udsat for, og de skader, der hermed kan forvoldes (5). For det tredje stiller Tobar garanti og er ansvarlig over for de kunder, som dette selskab har tilbudt kreditkortet CEPSA CARD, eller som det har ydet direkte kredit, men det bærer ikke risikoen for manglende betaling i forbindelse med anvendelsen af dette kort. Tobar finansierer ligeledes en lille del af omkostningerne ved anvendelse af CEPSA’s loyalitetskort. CEPSA afholder til gengæld alle omkostninger til transport af produkterne og udgifter til installation og vedligeholdelse af sit mærke på tankstationen. CEPSA overdrager endvidere tankene og brændstofstanderne til Tobar, som kun må bruge dem til salg af CEPSA’s produkter, og som skal tilbagelevere dem til CEPSA, når den autoriserede brug ophører. Tankstationen skal dog, så snart der anmodes herom, stille en bankgaranti til fordel for CEPSA, svarende til de tekniske anlægs værdi.

19.      Hvad angår klausulerne om betaling for motorbrændstoffer og andre brændstoffer er Tobar forpligtet til at betale for disse brændstoffer inden for ni dage fra datoen for deres levering til tankstationen og til på datoen for den første levering at stille en bankgaranti for et samlet beløb, der svarer til 15 dages leverancer. I tilfælde af manglende betaling kan CEPSA iværksætte garantien, hvorefter tankstationsejeren skal betale for leverancerne på forhånd. Tobar oppebærer som vederlag den markedsprovision, der gælder for hver enkelt tankstation. Det oprindelige beløb er fastsat i kontrakten, hvorefter provisionen ikke må være lavere end gennemsnittet af den provision, som andre operatører med væsentlige markedsandele betaler tankstationer for de samme produkter og i det samme geografiske område. CEPSA’s betaling, der beregnes ud fra det antal liter, der leveres til tankstationen, fremkommer som den detailsalgspris, inkl. merværdiafgift (herefter »moms«), som CEPSA har fastsat, fratrukket provisionen til tankstationsejeren, plus moms.

20.      I november 2001 gav CEPSA Tobar skriftlig tilladelse til »fra dette tidspunkt« at nedsætte salgsprisen uden dog at mindske CEPSA’s indtægter.

21.      I 2003 ophørte tankstationsejeren, efter at have sendt en række skrivelser til CEPSA, med at købe produkter hos denne leverandør og skjulte dennes logo i tankstationens installationer.

22.      I 2004 anlagde Tobar sag mod CEPSA med påstand om annullation af kontrakten med den begrundelse, at kontrakten var i strid med traktatens artikel 85, og at den var uden genstand eller ulovlig, fordi prisen kun kunne fastsættes af CEPSA. Tobar rejste ligeledes krav om erstatning.

23.      CEPSA bestred denne påstand, nedlagde modpåstand om opfyldelse af kontrakten eller ophævelse af den, hvis den ikke ville kunne opfyldes, og fremsatte krav om erstatning i begge tilfælde.

24.      Den 29. juli 2005 erklærede Juzgado de Primera Instancia i Madrid den omtvistede kontrakt for ugyldig, fordi den var uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 1, og med forordning nr. 1984/83 og nr. 2790/1999. CEPSA har appelleret denne dom til den forelæggende ret.

25.      Audiencia Provincial de Madrid mener, at der er behov for en fortolkning af traktatens artikel 85 og af forordning nr. 1984/83, for at der kan tages stilling til påstanden om, at kontrakten annulleres, og retten har derfor besluttet at udsætte sagen og stille Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)      a)     Skal [traktatens] artikel [85], stk. 1, fortolkes således, at en eneforhandlerkontrakt indgået i 1996 mellem en distributør af olieprodukter og en virksomhed, der er ejer af en servicestation, hvorved sidstnævnte forpligter sig til eksklusivt at sælge motorbrændstoffer og andre brændstoffer fremstillet af olie fra leverandøren i et bestemt tidsrum, og til ikke at sælge sådanne produkter leveret af andre distributører, falder inden for artiklens anvendelsesområde, for så vidt som den nævnte forpligtelse indebærer et konkurrenceforbud, selv om en sådan kontrakt på grund af dens økonomiske betydning kunne anses for en agenturkontrakt?

b)      Såfremt kontrakten falder ind under artiklens anvendelsesområde, kan den da være omfattet af fritagelsen fra artiklens forbud, hvis den opfylder betingelserne i forordning nr. 1984/83, ikke mindst vedrørende varighed?

c)      Hvis det forholder sig sådan, kræves det da i henhold til artikel 10 og 12 i forordning nr. 1984/83 – for så vidt angår muligheden for , at varigheden af konkurrenceforbuddet overskrider fem år mod leverandørens indrømmelse af økonomiske eller finansielle fordele til servicestationsejeren – at de økonomiske eller finansielle fordele er væsentlige, eller er det tilstrækkeligt, at de ikke er ubetydelige? Kan disse regler fortolkes således, at sådanne økonomiske eller finansielle fordele er indrømmet i eneforhandlerkontrakter, hvor leverandøren af olieprodukterne bærer udgifterne til installation og vedligeholdelse af leverandørens varemærke på servicestationen, eller overdrager tanke og brændstofstandere, som servicestationsejeren ikke uden skriftlig tilladelse fra eneleverandøren må bruge til produkter, der ikke er leveret af denne, og som skal tilbageleveres, når den autoriserede brug ophører, og hvis værdi er dækket af den garanti, som servicestationsejeren har stillet til fordel for leverandøren, og som kan gøres gældende på anfordring?

d)      Hvis der ikke er grundlag for en sådan undtagelse, vil den manglende retsvirkning som omhandlet i [traktatens] artikel [85], stk. 2, da påvirke hele kontrakten?

2)      a)     Skal [traktatens] artikel [85], stk. 1, fortolkes således, at en sådan eneforhandlerkontrakt, for så vidt den fastsætter, at servicestationsejeren skal sælge eneleverandørens motorbrændstoffer og andre brændstoffer fremstillet af olie til en af denne fastsat pris til den endelige forbruger, principielt er konkurrencebegrænsende på grund af fastsættelsen i kontrakten af udsalgsprisen, når henses til kontraktens økonomiske betydning og nærmere bestemt de risici, som servicestationsejeren bærer, og hans bidrag til omkostningerne i forbindelse med leveringen af de varer, der er genstand for kontrakten, eller salgsfremme af dem, i betragtning af følgende relevante omstændigheder:

–      Servicestationsejeren forpligter sig til udelukkende at sælge leverandørens smøremidler og andre hjælpemidler til motorkøretøjer, motorbrændstoffer og andre brændstoffer fremstillet af olie i overensstemmelse med de af CEPSA fastsatte udsalgspriser, salgs- og driftsbetingelser og salgs- og driftsteknikker i ti år, med mulighed for forlængelse i på hinanden følgende femårige perioder, ved udtrykkelig og skriftlig aftale med et varsel på mindst seks måneder.

–      Servicestationsejeren bærer risikoen for motorbrændstofferne og de andre brændstoffer fremstillet af olie fra det tidspunkt, hvor de modtages fra leverandøren i servicestationens oplagringstanke, herunder også den volumetriske risiko. Fra tidspunktet for modtagelsen af produkterne bærer servicestationsejeren forpligtelsen til at opbevare produkterne på de vilkår, der er nødvendige for at undgå tab eller beskadigelse af dem, og er i givet fald ansvarlig over for leverandøren og tredjemand for ethvert tab, forurening eller blanding, som de måtte blive udsat for, og de skader, der hermed kan forvoldes.

–      Servicestationsejeren skal betale leverandøren beløbet for motorbrændstofferne og de andre brændstoffer fremstillet af olie 9 dage efter datoen for deres levering på servicestationen, efter at han på datoen for den første levering har stillet en bankgaranti for et samlet leverancebeløb svarende til 15 dage. I tilfælde af manglende betaling er servicestationsejeren, bortset fra muligheden for at leverandøren iværksætter den af servicestationsejeren stillede garanti, forpligtet til at betale leverancerne forud for deres levering på servicestationen. Servicestationsejerens betaling til distributøren foretages ved fra den af distributionsselskabet fastsatte udsalgspris, inkl. moms, at fradrage beløbet for »provisionen« til servicestationsejeren, plus den tilsvarende moms. Det leverede motorbrændstof sælges i gennemsnit inden for en frist fra dets levering, der er meget lavere end de 9 dage, der er fastsat for sagsøgerens betaling til sagsøgte. Distributøren debiterer eller krediterer hver måned servicestationen, alt efter om der er ændringer i opadgående eller nedadgående retning, for svingningerne i de for de leverede motorbrændstoffer fastsatte priser. Transportomkostningerne bæres af leverandøren.

–      Servicestationsejeren stiller garanti og er ansvarlig for de kunder, som på grundlag af hans formidling er brugere af det kreditkort, der er oprettet og drives af den gruppe selskaber, som leverandøren tilhører; endvidere oppebærer han beløbene vedrørende alle de salg, der er foretaget ved kreditkortet, i måneden efter salgene, bærer en lille del af de omkostninger, som kundernes anvendelse af oliedistributørens bonuskort indebærer, og bærer risikoen for manglende betaling fra de kunder, som han har ydet direkte kredit.

–      Leverandøren af olieprodukterne bærer udgifterne til installation og vedligeholdelse af sit mærke i servicestationen og overdrager tanke og brændstofstandere, som servicestationsejeren uden skriftlig tilladelse fra leverandøren ikke må bruge til produkter, der ikke er leveret af denne, og som vurderes netop til det beløb, for hvilket servicestationsejeren har stillet garanti til fordel for leverandøren.

b)      Hvis det forholder sig sådan, skal Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983, navnlig artikel 10-13, fortolkes således, at disse bestemmelser inden for deres anvendelsesområde omfatter en sådan kontrakt, således at forbuddet i [traktatens] artikel [85], stk. 1, ikke er anvendeligt, hvis kontrakten opfylder betingelserne for undtagelse, som er indeholdt i forordningens nævnte artikler?

c)      Skal artikel 11 i forordning nr. 1984/83 i så fald fortolkes således, at der i kontrakten pålægges andre konkurrencebegrænsninger, da leverandøren – ud over fastsættelsen af konkurrenceforbuddet med bestemmelsen om eneleverance fra en forsyningsvirksomhed – fastsætter salgsprisen? Gør den tilladelse, som distributionsvirksomheden i november 2001 gav [ejeren af] servicestationen til at nedsætte salgsprisen uden at påvirke distributionsvirksomhedens indtægter, det muligt at anse kontrakten for gyldig?

IV – Retsforhandlingerne for Domstolen

26.      CEPSA, Tobar og Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber har indgivet skriftlige indlæg i henhold til artikel 23 i Domstolens statut. De har ligeledes afgivet mundtlige indlæg under retsmødet den 7. juni 2007.

V –    Bedømmelse

27.      Den forelæggende ret har rejst to spørgsmål, der synes at omhandle helt forskellige situationer. Det første spørgsmål, der er delt i fire led [litra a)-d)], er stillet i tilfælde af, at det kontraktforhold, der er tale om i hovedsagen, anses for et agenturforhold mellem en agenturgiver og dennes mellemmand (6). Det andet spørgsmål, der er delt i tre led [litra a)-c)], er stillet i tilfælde af, at kontraktforholdet anses for at være et forhold mellem to uafhængige virksomheder, og sigter i det væsentlige mod at klarlægge, hvordan traktatens artikel 85 og forordning nr. 1984/83 skal fortolkes i forhold til omstændighederne i hovedsagen (7).

28.      Man kunne godt besvare de to spørgsmål og deres respektive led i den rækkefølge, hvori de er anført, men jeg vil dog foreslå en anden løsning, hvor de behandles ud fra de problemstillinger, de rejser. Jeg vil derfor først se på problemet med kvalificeringen af en kontrakt som den i hovedsagen omhandlede som en »aftale mellem virksomheder« i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, [første spørgsmål, litra a), og andet spørgsmål, litra a)], dernæst i de to tilfælde, den forelæggende ret opererer med, vurdere, om gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83 (og senere i henhold til forordning nr. 2790/1999) kan finde anvendelse [første spørgsmål, litra b) og c), og andet spørgsmål, litra b) og c)], og til sidst, hvis gruppefritagelsen ikke finder anvendelse, undersøge, hvilke virkninger det har, hvis kontrakten er ugyldig [første spørgsmål, litra d)].

A –    Kvalificeringen af en kontrakt som den i hovedsagen omhandlede som en »aftale mellem virksomheder« i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1 [første spørgsmål, litra a), og andet spørgsmål, litra a)]

29.      Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål, litra a), nærmere bestemt oplyst, om den omtvistede kontrakt, hvis den skal anses for en egentlig agenturkontrakt, som følge af eksklusiv- eller konkurrenceklausulen falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1. Formålet med det andet spørgsmål, litra a), er at få oplyst, om en kontrakt som den i hovedsagen omhandlede falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, navnlig fordi salgsprisen fastsættes af leverandøren.

30.      Som Domstolen allerede har fastslået i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, er vertikale aftaler som de mellem CEPSA og tankstationsindehaverne indgåede kun omfattet af traktatens artikel 85, når indehaveren bliver betragtet som uafhængig økonomisk aktør, og der derfor foreligger en aftale mellem to virksomheder (8). Det er fast retspraksis, at begrebet virksomhed i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceregler omfatter enhver enhed, som udøver økonomisk virksomhed, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde. Ved økonomisk virksomhed forstås i øvrigt enhver virksomhed, der består i at udbyde varer og tjenesteydelser på markedet (9).

31.      Som den forelæggende ret og Kommissionen har anført, skal det herved præciseres, at handelsagenter i princippet optræder på to forskellige markeder: på den ene side det forudliggende marked, hvor handelsagenten tilbyder potentielle agenturgivere sine formidlingstjenester, og på den anden side det efterfølgende marked, hvor han tilbyder varer eller tjenesteydelser til potentielle kunder (10).

32.      På det førstnævnte marked er handelsagenter som regel selvstændige erhvervsdrivende og dermed virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. Klausuler i en agentaftale, hvorved agenturgiver forbyder sin agent at arbejde for andre agenturgivere (konkurrenceklausuler), skal derfor vurderes på grundlag af traktatens artikel 85 (11).

33.      På det sidstnævnte marked, dvs. markedet for salg af agenturgiverens varer eller tjenesteydelser til potentielle kunder, mister handelsagenten til gengæld – selv om han er et særskilt retssubjekt i forhold til agenturgiveren – sin status som selvstændig erhvervsdrivende, såfremt han ikke bærer de økonomiske eller kommercielle risici, der er forbundet med den økonomiske virksomhed, hvilket betyder, at han ikke på uafhængig måde kan bestemme sin adfærd på markedet, men i det hele er afhængig af agenturgiveren. Når det er tilfældet, finder forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, i princippet ikke anvendelse på forholdet mellem agenten og agenturgiveren (12). Agenten betragtes i så fald som et hjælpeorgan, der er integreret i agenturgiverens virksomhed.

34.      Domstolen synes at have godkendt denne sondring, som er baseret på de forskellige markeder, agenten optræder på, i dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, som drejede sig om aftaler mellem CEPSA og tankstationsindehavere, og som klart er relevant for den foreliggende sag (13).

35.      Efter at have identificeret de kriterier, der gjorde det muligt at foretage en bedømmelse af den faktiske opdeling af de økonomiske og kommercielle risici mellem tankstationsindehaverne og leverandøren af brændstof og motorbrændstof, således som den var foretaget i de i hovedsagen omhandlede aftaler, med henblik på at afgøre, hvorvidt traktatens artikel 85 fandt anvendelse – dette spørgsmål kommer jeg nærmere ind på senere i dette forslag til afgørelse − lagde Domstolen vægt på at præcisere, at det ikke bare er, når indehaveren ikke bærer de økonomiske og kommercielle risici, at traktatens artikel 85 ikke finder anvendelse, men også når han blot bærer en uvæsentlig del af disse risici (14).

36.      Domstolen tilføjede dog, at det i et sådant tilfælde »alene er de forpligtelser, der er pålagt [indehaveren] i forbindelse med salg af produkter til tredjemænd for kommittentens regning, der ikke er omfattet af traktatens artikel 85. Således som Kommissionen gør gældende, kan en agenturaftale indeholde bestemmelser vedrørende forholdet mellem agenten og kommittenten, hvorpå nævnte artikel finder anvendelse, såsom klausuler om eksklusivitet og konkurrenceklausuler. Det skal i denne henseende lægges til grund, at agenterne for så vidt angår sådanne forhold i princippet er økonomisk uafhængige aktører, og at nævnte klausuler kan være i strid med konkurrencereglerne, for så vidt som bestemmelserne indebærer, at der sker udelukkelse fra det relevante marked« (15).

37.      Det fremgår af denne præcisering, at når handelsagenten på markedet for salg af varer til tredjemand ikke bærer mere end en ubetydelig del af de økonomiske og kommercielle risici, er det ikke hele kontraktforholdet mellem denne agent og agenturgiveren, der falder uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, men kun den del af dette forhold, der vedrører de kontraktmæssige klausuler om dette marked.

38.      Disse klausuler falder kun ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, hvis handelsagenten bærer en ikke ubetydelig del af de økonomiske og kommercielle risici, der er forbundet med salget af varer (og/eller tjenesteydelser) til tredjemand på agenturgiverens vegne.

39.      Den konkurrenceklausul, der er aftalt mellem handelsagenten og agenturgiveren, og som vedrører markedet for formidlingstjenester, henhører derimod under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, uanset hvilke økonomiske og kommercielle risici handelsagenten påtager sig på markedet for salg af varer til tredjemand på agenturgiverens vegne. Det hænger formentlig sammen med, at en sådan klausul, der påvirker konkurrencen mellem forskellige mærker, ikke er uløseligt knyttet til agenturkontrakten.

40.      Hele agenturkontrakten falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, hvis den ud over en konkurrenceklausul som den, der er nævnt i punkt 17 ovenfor, også omfatter klausuler om, at agenten skal bære en ikke ubetydelig del af de økonomiske og kommercielle risici, der er forbundet med salget af varer til tredjemand på agenturgiverens vegne. Kontraktforholdet er under disse omstændigheder ikke længere et egentligt handelsagentur.

41.      I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret med det andet spørgsmål, litra a), oplyst, om traktatens artikel 85, stk. 1, i betragtning af de kendetegn ved kontraktforholdet mellem CEPSA og Tobar, der opregnes i dette spørgsmål, skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en sådan kontrakt, navnlig fordi salgsprisen fastsættes af leverandøren.

42.      CEPSA har ganske vist taget skarpt afstand fra den måde, som den forelæggende ret har fremstillet og bedømt kontraktforholdet til Tobar på i sit andet spørgsmål, litra a), men det fremgår af fast retspraksis, at inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 234 EF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, henhører enhver bedømmelse af sagens faktiske omstændigheder under den nationale rets kompetence, og det er den nationale ret, der har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes (16). Det er heller ikke Domstolen, men den nationale ret, der har kompetence til at anvende de fællesskabsbestemmelser, Domstolen har fortolket, på de konkrete omstændigheder (17).

43.      Det påhviler dog Domstolen i henhold til kompetencefordelingen mellem Fællesskabets retsinstanser og de nationale retter at tage hensyn til de faktiske omstændigheder og de retsregler, som ifølge forelæggelsesafgørelsen er baggrunden for de præjudicielle spørgsmål (18), og den skal med henblik på at give den forelæggende ret en brugbar besvarelse foretage en præcisering af de kriterier, der gør det muligt at foretage en bedømmelse af den faktiske opdeling af de økonomiske og kommercielle risici mellem tankstationsindehaveren og brændstofleverandøren, således som den er foretaget i den i hovedsagen omhandlede aftale (19).

44.      Domstolen fastlagde imidlertid disse kriterier i dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio. Da de er relevante for den foreliggende sag, vil jeg gennemgå dem i det følgende.

45.      Ifølge denne dom skal den nationale ret tage hensyn til dels de risici, der er forbundet med salg af produkterne, såsom finansiering af motorbrændstoflagre, dels de risici, der er forbundet med markedsspecifikke investeringer, nemlig dem, der er nødvendige for, at en tankstationsindehaver kan forhandle eller indgå aftaler med tredjemænd (20).

46.      Med hensyn til den første kategori af risici fremgår det også af dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, at indehaveren sandsynligvis helt eller delvis påtager sig disse risici, når han bliver ejer af produkterne efter at have modtaget dem fra leverandøren, dvs. forud for det efterfølgende salg til en tredjemand, når han direkte eller indirekte påtager sig omkostninger forbundet med distribution af produkterne, navnlig transportomkostninger, når han for egen regning opretholder lagre, og/eller når han bærer ansvaret ved eventuel skade på produkterne såsom tab eller forringelse heraf samt ved skade forvoldt af de til tredjemand solgte produkter, uanset om skaden skyldes, at agenten ikke har opfyldt sine forpligtelser (21). Den økonomiske risiko, der er forbundet med produkterne, skal også bedømmes, bl.a. for så vidt angår betalingen for motorbrændstoffet i tilfælde af, at indehaveren ikke finder en køber, eller i tilfælde af forskudt betaling som følge af brug af et kreditkort på grundlag af de regler, der gælder for betaling af motorbrændstof (22).

47.      Risici, der er forbundet med markedsspecifikke investeringer, overføres ifølge Domstolen til tankstationsindehaveren, hvis indehaveren foretager investeringer, der specifikt er forbundet med salg af produkterne, såsom i lokaler eller udstyr, som f.eks. en tank til opbevaring af motorbrændstof, eller hvis han påtager sig at investere i markedsføring (23).

48.      Som jeg har nævnt tidligere, forudsætter anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, ikke, at indehaveren bærer alle ovennævnte risici, der i øvrigt ikke er udtømmende opregnet, men blot, at han bærer en ikke ubetydelig del af dem. Kontraktforholdet mellem denne agent og agenturgiveren, der vedrører markedet for salg af varer til tredjemand, kan kun, hvis indehaveren ikke bærer nogen af de risici, der er forbundet med de kontrakter, de har forhandlet eller indgået for leverandørens regning, eller hvis han som forklaret i dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio blot bærer en uvæsentlig del af disse risici, anses for ikke at være omfattet af begrebet »aftaler mellem virksomheder« i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1 (24). Det gør nemlig ingen forskel i økonomisk henseende, om handelsagenten ikke bærer nogen af de risici, der hidrører fra de af ham formidlede forretninger, eller om han kun bærer en uvæsentlig del af dem (25).

49.      Med hensyn til risiciene ved salg af varer har den forelæggende ret i relation til hovedsagen præciseret, for det første at tankstationsejeren bærer »risikoen« for produkterne fra det tidspunkt, hvor han modtager dem fra leverandøren i tankstationens oplagringstanke, for det andet at han er ansvarlig for enhver beskadigelse af produkterne og for ethvert tab, som de måtte forvolde, for det tredje at ejeren er forpligtet til at betale CEPSA beløbet for brændstofferne inden for ni dage fra datoen for deres levering, uanset om de er blevet solgt til tredjemand, og at misligholdelse af betalingsbetingelserne medfører, at ejeren skal betale for produkterne forud for deres levering, og at leverandøren har ret til at iværksætte den bankgaranti svarende til 15 dages leverancer, som ejeren har stillet, for det fjerde at ejeren bærer den volumetriske risiko (mængdemæssige forskelle), som skyldes ændringer i brændstoffernes temperatur, og derfor har pligt til at betale for det antal liter, CEPSA har leveret, selv om han ikke har solgt en tilsvarende mængde, og for det femte at CEPSA opkræver moms af tankstationsejeren, når brændstofferne leveres.

50.      Dette peger i retning af, at ejendomsretten til brændstofferne overgår fra CEPSA til tankstationsejeren, så snart han modtager dem, og at han bærer risiciene i forbindelse med denne overgang, herunder den eventuelle risiko i forbindelse med det faktiske ansvar for produkterne.

51.      Som Kommissionen ganske rigtigt har påpeget, kan den volumetriske risiko, der bæres af ejeren, i øvrigt sidestilles med risikoen for lagertab (26).

52.      Ifølge den redegørelse, der gives i forelæggelsesafgørelsen, synes ejeren at garantere og påtage sig ansvaret for manglende betaling fra de kunder, som han har tilmeldt den kreditkortordning, CEPSA har oprettet og forvalter. Som det fremgår af eksemplet, der nævnes i forelæggelsesafgørelsen vedrørende en gæld på over 30 000 EUR, kan der være tale om store beløb.

53.      Uanset at den forelæggende ret har præciseret, at CEPSA bærer risiciene i forbindelse med transporten af varerne, mener jeg, at det fremgår af de netop anførte oplysninger, selv om det er den forelæggende ret, der i praksis skal bedømme dem, at Tobar bærer en ikke ubetydelig risiko i forbindelse med salget af de olieprodukter, der er genstand for den i hovedsagen omhandlede kontrakt.

54.      Hvad angår fordelingen af de risici, der er forbundet med markedsspecifikke investeringer, vil jeg gerne understrege, at den forelæggende rets oplysninger herom ikke er fyldestgørende. Den har dog præciseret, at CEPSA bærer udgifterne til installation og vedligeholdelse af sit mærke på tankstationen, og at CEPSA overdrager tanke og brændstofstandere til ejeren. Det fremgår også af forelæggelsesafgørelsen, at tankstationen ejes af Tobar, og at denne har pligt til at stille en bankgaranti svarende til værdien af det udstyr, CEPSA stiller til rådighed, og efter Kommissionens opfattelse må det derfor antages, at ejeren står for ikke ubetydelige udgifter og er henvist til finansmarkedet, ligesom det ville være tilfældet, hvis han selv skulle anskaffe udstyret. Forelæggelsesafgørelsen indeholder imidlertid slet ingen oplysninger om, hvilke udgifter kontraktparterne afholder, og hvilke indtægter de har, og heller ingen oplysninger om udstyrets eventuelle anvendelse og afskrivning, når kontraktforholdet ophører. Det tilkommer den forelæggende ret at undersøge, hvilke investeringer parterne har foretaget i forbindelse med salget af de pågældende varer, under hensyn til alle disse omstændigheder.

55.      Hvis det fremgår af den undersøgelse, som den forelæggende ret skal foretage, at ejeren af tankstationen bærer en ikke ubetydelig del af de kommercielle og økonomiske risici, der er forbundet med det arbejde, han udfører for leverandøren, betragtes denne agent som en uafhængig økonomisk aktør. Den eksklusivkontrakt, han har indgået med leverandøren, må i så fald henregnes til begrebet »aftaler mellem virksomheder« i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. Det følger heraf, at klausulen om, at ejeren skal sælge brændstofferne til den pris, leverandøren har fastsat, jf. det andet spørgsmål, litra a), in fine, hvis alle betingelser for anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt, heller ikke falder uden for denne bestemmelses anvendelsesområde (27). Er det tilfældet, er en sådan klausul omfattet af forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, litra a). Det rejser så spørgsmålet om, hvorvidt den forpligtelse, der er pålagt ejeren til at sælge brændstofferne til en fastsat pris, er omfattet af den gruppefritagelse, der er fastsat i artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83 (28). Det vil jeg vende tilbage til senere i dette forslag til afgørelse.

56.      Hvis den forelæggende ret derimod fastslår, at tankstationsejeren kun bærer en ubetydelig del af risiciene i forbindelse med det arbejde, der udføres på agenturgiverens vegne, falder mellemmandens forpligtelser som led i kontraktforholdet vedrørende markedet for salg af varer til tredjemand uden for anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1. Som Domstolen allerede har præciseret, vil den forpligtelse, der er pålagt ejeren til at sælge motorbrændstoffet til den pris, leverandøren har fastsat, dermed udgøre en integrerende del af CEPSA’s adgang til at afgrænse sine agenters aktivitetsområde og heller ikke være omfattet af anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1 (29).

57.      Jeg foreslår på grundlag af det ovenfor anførte, at det første spørgsmål, litra a), og det andet spørgsmål, litra a), besvares med, at for så vidt angår markedet for salg af varer til tredjemand anses kontraktklausuler som klausulen om fastsættelse af detailsalgsprisen, der aftales mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, og hvorefter ejeren ikke bærer mere end en ubetydelig del af de økonomiske og kommercielle risici i forbindelse med salget af disse varer, ikke for aftaler mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, selv om den pågældende kontakt også indeholder en konkurrence- eller eksklusivklausul, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at forhandle leverandørens varer. En konkurrence- eller eksklusivklausul i en sådan kontrakt, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at forhandle leverandørens varer, og som vedrører markedet for formidlingstjenester, anses for en aftale mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. En distributionskontrakt, der er indgået mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, og hvorefter ejeren i ikke ubetydeligt omfang bærer en eller flere økonomiske og kommercielle risici, der er forbundet med salget af det pågældende brændstof til tredjemand, udgør ligeledes en aftale mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1. For at afgøre, om traktatens artikel 85, stk. 1, finder anvendelse i hovedsagen, skal den forelæggende ret med hensyn til de omtvistede kontraktklausuler klarlægge den faktiske fordeling af de økonomiske og kommercielle risici mellem tankstationsejeren og leverandøren under hensyntagen til de risici, der er forbundet med varesalget, og de risici, der er forbundet med markedsspecifikke investeringer. I denne forbindelse og forudsat at betingelserne for anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt, må ejerens forpligtelse til at sælge brændstofferne til den pris, leverandøren har fastsat, anses for uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 1, litra a).

B –    Anvendelsen af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83 (og senere i henhold til forordning nr. 2790/1999) [første spørgsmål, litra b) og c), og andet spørgsmål, litra b) og c)]

58.      Med det første spørgsmål, litra b), og det andet spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den i hovedsagen omhandlede kontrakt kan være omfattet af den gruppefritagelsesordning, som er indført ved forordning nr. 1984/83 vedrørende eksklusive købsaftaler, der indgås med henblik på videresalg, hvis den nævnte kontrakt opfylder betingelserne i denne forordning. Den nationale ret har navnlig henvist til betingelserne om den maksimale varighed af eksklusivklausulen (eller konkurrenceklausulen) og til spørgsmålet om omfanget af de økonomiske og finansielle fordele, som leverandøren skal indrømme, for at en sådan klausul kan indgås for mere end fem år [første spørgsmål, litra b), in fine, og litra c]. Retten er desuden usikker på, hvilken virkning kontraktklausulen om, at salgsprisen fastsættes af leverandøren, har for gruppefritagelsesordningens anvendelse [andet spørgsmål, litra c)].

59.      Jeg minder om, at forordning nr. 1984/83 bl.a. indeholder regler om anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 3, på eksklusive købsaftaler, der er indgået med henblik på videresalg af olieprodukter på tankstationer. Disse regler, der afviger fra de almindelige bestemmelser for eksklusive købsaftaler, er indeholdt i artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83. I henhold til artikel 10 i denne forordning er en eksklusiv købsforpligtelse, som videreforhandleren »mod særlige økonomiske eller finansielle fordele« pålægges af leverandøren af brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer fremstillet af olie, undtaget fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1. Artikel 11 i forordning nr. 1984/83 opregner de andre konkurrencebegrænsninger, som videreforhandleren ud over den i artikel 10 nævnte kan pålægges, herunder »forpligtelsen til fra den i aftalen angivne tankstation ikke at sælge brændstoffer til motorkøretøjer og andre brændstoffer, som tilbydes af andre virksomheder end medkontrahenten«. Det fremgår af artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83, at samme forordnings artikel 10 ikke kan anvendes, når aftalen er indgået for et ubestemt tidsrum eller for mere end ti år.

60.      Svaret på de spørgsmål, der er anført i punkt 58 i dette forslag til afgørelse, afhænger efter min opfattelse af kvalificeringen af den i hovedsagen omhandlede kontrakt, dvs. om det antages, at der foreligger et egentligt agenturforhold mellem parterne i hovedsagen eller et kontraktforhold mellem to uafhængige virksomheder (en distributionskontrakt). Jeg vil behandle begge disse hypoteser i det følgende.

1.      Antagelsen om, at der foreligger et egentligt agenturforhold

61.      Selv om forordning nr. 1984/83 formelt gælder for vertikale distributions- og forhandlingsaftaler, der indgås mellem to uafhængige virksomheder, har Domstolen udtalt, at den gruppefritagelse, der er fastsat i artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83, også kan anvendes inden for rammerne af et agenturforhold mellem en leverandør af motorbrændstoffer og andre brændstoffer og tankstationsejere (30).

62.      Det er dog klart, at bestemmelserne i denne forordning ikke kan anvendes på kontraktforpligtelser, der påhviler handelsagenten på markedet for salg af varer til tredjemand, hvis agenten ifølge de kontraktklausuler, der binder ham til agenturgiveren, ikke bærer nogen økonomiske og kommercielle risici på dette marked eller kun påtager sig en ubetydelig del af disse risici i forbindelse med det pågældende arbejde, eftersom disse forpligtelser i så fald ikke er omfattet af begrebet »aftaler mellem virksomheder« i traktatens artikel 85’s forstand (31).

63.      I dette tilfælde er det, som CEPSA og Tobar har anført, kun den eksklusiv- eller konkurrenceklausul, som binder agenten til agenturgiveren, og som i sig selv betragtes som en aftale mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1, der kan henføres under bestemmelserne i artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83. En sådan klausul skal opfylde betingelserne i disse bestemmelser i forordningen og navnlig bestemmelsen i forordningens artikel 12, stk. 1, litra c), om aftalens tilladte varighed.

64.      I denne forbindelse er den forelæggende ret i det væsentlige i tvivl om [første spørgsmål, litra c)], hvorvidt en eksklusivklausul, der ikke strækker sig over mere end ti år, som den, der er nævnt i artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83, forudsætter, at brændstofleverandøren indrømmer væsentlige økonomiske eller finansielle fordele, eller om det er tilstrækkeligt, at disse fordele »ikke er ubetydelige«, da omfanget af disse fordele ikke er præciseret i denne forordnings artikel 10 (32).

65.      Ser man bort fra den spanske version af denne artikel, hvori de omhandlede fordele ikke beskrives nærmere, er det rigtigt, at artikel 10 i forordning nr. 1984/83 i de øvrige sprogversioner af denne bestemmelse, der blot foreskriver, at de økonomiske og finansielle fordele, som leverandøren indrømmer til gengæld for den langvarige eneleverandøraftale, skal være »særlige«, er noget vag på dette punkt, da dette udtryk i lighed med udtrykket »specielle« fordele (33), der optræder i visse sprogversioner af denne bestemmelse, både kan forstås som fordele, der kun gives til den enkelte tankstationsejer, dvs. fordele, der er specifikke for det pågældende kontraktforhold, og som fordele, der ligger ud over det normale, hvilket er en anden betydning af adjektivet »særlig«.

66.      Det er henset til disse to betydninger af udtrykket »særlig« klart, at det ikke er tilstrækkeligt, at de fordele, der er tale om i artikel 10 i forordning nr. 1984/83, er ubetydelige. Selv om det derfor ud fra en ordlydsfortolkning kan hævdes, at de fordele, leverandøren indrømmer, i hvert fald skal være »ikke ubetydelige«, kan det derimod ikke påstås, at disse fordele skal være væsentlige.

67.      Jeg mener dog, at det kan udledes af formålet med de omhandlede bestemmelser, at de økonomiske og finansielle fordele, der er nævnt i artikel 10 i forordning nr. 1984/83, skal være tilstrækkeligt omfattende til at begrunde en langvarig eneleverandøraftale, der varer i op til ti år.

68.      Som anført i 15. betragtning til forordning nr. 1984/83, er det tanken, at de fordele, leverandøren indrømmer, skal »[lette] indretningen, moderniseringen og driften af […] tankstationer i væsentlig grad« (34). Hensigten er, som Kommissionen har gjort gældende, med andre ord at lette adgangen til detailhandelsmarkedet og fremskynde udvidelsen af distributionsnettet ved at overlade størstedelen af de for kontraktforholdet specifikke omkostninger og investeringer til leverandøren (35). Ifølge traktatens artikel 85, stk. 3 – forordning nr. 1984/83 vedrører kun denne bestemmelses nærmere anvendelse – er den konkurrencebegrænsning, som en langvarig eneleverandøraftale medfører, kun nødvendig, hvis det er højst usandsynligt, at tankstationsejeren uden de økonomiske og finansielle fordele, leverandøren indrømmer, får adgang til markedet, der i dette tilfælde, for så vidt som ejeren er en handelsagent, vedrører formidlingstjenester i forbindelse med afsætning af brændstoffer. Den langvarige eneleverandøraftale, som ejeren har indgået, er med andre ord et afgørende element i den markedsafskærmende virkning (36), og de fordele, leverandøren tilbyder, skal i hvert fald være betydelige for at opveje denne begrænsning (37).

69.      Dette er, som det i det væsentlige fremgår af 12. og 13. betragtning til forordning nr. 1984/83, årsagen til, at det er velbegrundet at fastsætte særlige undtagelsesbestemmelser for aftaler om tankstationer, for så vidt som disse aftaler i almindelighed kendetegnes ved, at leverandøren indrømmer væsentlige økonomiske eller finansielle fordele, mod at videreforhandleren bl.a. påtager sig en langvarig eksklusiv købsforpligtelse.

70.      Præciseringen i 13. betragtning til forordning nr. 1984/84, hvorefter de pågældende fordele er væsentlige, findes kun i visse sprogversioner af denne forordning (38). I de øvrige versioner benyttes det samme adjektiv som i forordningens artikel 10 (39). Dette forekommer dog ikke afgørende, hvis man både ser på det ovenfor beskrevne formål med de omhandlede bestemmelser og på den omstændighed, at de eksempler på investeringer, der er nævnt i 13. betragtning til forordning nr. 1984/83, i alle sprogversioner klart er af stor økonomisk eller finansiel betydning. Disse eksempler illustrerer i øvrigt, dels at det er leverandøren, der »giver« de omhandlede fordele, dvs. at de er asymmetriske i den forstand, at leverandøren investerer mere end ejeren, dels at der er tale om langsigtede fordele, hvor det ikke er muligt at tjene investeringerne ind på kort sigt (40).

71.      Det følger heraf, at den forelæggende ret i forbindelse med hovedsagen skal tage stilling til, om de økonomiske eller finansielle fordele, CEPSA har indrømmet, er så væsentlige, at de berettiger, at Tobar har bundet sig til en eneleverandør i op til ti år.

72.      Det tilkommer herved ikke Domstolen at bedømme de faktiske omstændigheder i hovedsagen, og det vil desuden være vanskeligt for den at besvare den forelæggende rets underspørgsmål om, hvorvidt CEPSA har foretaget væsentlige investeringer som led i den omtvistede kontrakt, fordi den ikke råder over tilstrækkelige oplysninger, bl.a. om, hvor meget leverandøren i alt har investeret, hvorvidt investeringerne er asymmetriske, og hvor lang tid de afskrives over.

73.      Hvis den forelæggende ret i lyset af det ovenfor anførte mener, at det som følge af de fordele, CEPSA har indrømmet, var berettiget at fastsætte en eksklusivklausul for op til ti år, mener jeg også, at den i forbindelse med sin vurdering bør tage hensyn til et yderligere forhold, nemlig at fællesskabsreglerne er blevet ændret.

74.      Eftersom den eksklusivklausul, der er tale om i hovedsagen, blev indgået i februar 1996 og (indledningsvis) gjaldt i ti år (dvs. indtil februar 2006), bør det understreges, at forordning nr. 1984/83 blev ophævet ved forordning nr. 2790/1999 med virkning fra den 1. juni 2000. I henhold til den sidstnævnte forordnings artikel 12, stk. 1, blev der dog fastsat en overgangsperiode, der udløb den 31. december 2001, for aftaler, der allerede var i kraft den 31. maj 2000, og som opfyldte betingelserne for fritagelse efter forordning nr. 1984/83, men ikke betingelserne for fritagelse efter forordning nr. 2790/1999. Fra den 1. januar 2002 skulle aftaler, der var indgået før den 31. maj 2000, og som opfyldte kriterierne i forordning nr. 1984/83, som følge heraf opfylde betingelserne i forordning nr. 2790/1999 for at være omfattet af den gruppefritagelse, der er fastsat i denne forordning.

75.      Hvis disse aftaler derimod ikke opfyldte betingelserne for gruppefritagelse i forordning nr. 1984/83, skulle de opfylde de betingelser, der er anført i forordning nr. 2790/1999, fra den 1. juni 2000 for at være omfattet af den gruppefritagelse, der er fastsat heri.

76.      Uanset hvilken dato der er den relevante for godkendelse af aftalerne i henhold til forordning nr. 2790/1999, bestemmes det bl.a. heri, at gruppefritagelsen ifølge artikel 5 ikke gælder for direkte eller indirekte konkurrenceklausuler med ubegrænset varighed eller en varighed på over fem år (en konkurrenceklausul, der stiltiende fornys ud over denne periode, betragtes som indgået på ubestemt tid), og at fritagelsen ifølge artikel 3 ikke gælder, hvis leverandørens markedsandel overstiger 30% af det relevante marked, hvorpå denne sælger aftalevarerne eller -tjenesterne.

77.      Problematikken omkring eksklusivklausulens varighed ville ikke være aktuel i hovedsagen, hvis CEPSA’s markedsandel oversteg 30%, eftersom det i så fald umiddelbart er udelukket at anvende gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 2790/1999, men da den forelæggende ret ikke har fremlagt oplysninger herom, må man gå ud fra, at CEPSA ikke har en så stor markedsandel, hvilket heller ikke forekommer usandsynligt (41).

78.      Hvad angår varigheden af den i hovedsagen omhandlede eksklusivklausul var denne klausul, for så vidt som den ikke var omfattet af gruppefritagelsen i forordning nr. 1984/83, i henhold til artikel 5 i forordning nr. 2790/1999 kun tilladt indtil den 1. juni 2005, medmindre kontrakten som nævnt i punkt 80 i dette forslag til afgørelse betragtes som indgået på ubestemt tid. Er det tilfældet, kan klausulen ikke omfattes af gruppefritagelsesordningen i forordning nr. 2790/1999.

79.      Hvis klausulen derimod var omfattet af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83, men ikke opfyldte betingelserne i forordning nr. 2790/1999, og betingelserne i den sidstnævnte forordning således senest skulle anvendes fra den 1. januar 2002, kunne kontraktklausulen omfattes af den fritagelsesordning, der er fastsat i forordning nr. 2790/1999, indtil den oprindelige kontrakt udløb, medmindre kontrakten ifølge denne forordnings artikel 5 betragtes som indgået på ubestemt tid.

80.      Det er i den forbindelse værd at lægge mærke til, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den oprindelige kontrakt, der blev indgået for en periode af ti år, kan forlænges med fem år ad gangen ved udtrykkelig og skriftlig aftale med mindst seks måneders varsel. Det er klart, at det påhviler den forelæggende ret at fastlægge omfanget af denne klausul i overensstemmelse med den relevante nationale lovgivning, men varslingskravet virker ret mærkværdigt, især fordi det ikke fremgår klart af forelæggelsesafgørelsen og retsforhandlingerne for Domstolen, om det, der skal varsles, er hensigten om ikke at forlænge kontrakten (hvilket nødvendigvis indebærer, at kontrakten automatisk forlænges, hvis dette varsel ikke gives, dvs. at den forlænges stiltiende) eller hensigten om at forlænge den (hvilket indebærer, at den anden part i tilfælde af rettidig varsling formentlig ikke kan modsætte sig, at kontrakten forlænges). Hvis den forelæggende ret efter at have undersøgt den nævnte klausul konkluderer, at den forlænges stiltiende, vil eksklusivklausulen under alle omstændigheder hverken kunne omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83 eller af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 2790/1999, eftersom den må anses for at være indgået for et ubestemt tidsrum, jf. henholdsvis artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83 (42) og artikel 5 i forordning nr. 2790/1999 (43).

81.      Jeg foreslår på dette grundlag, at den forelæggende rets første spørgsmål, litra b) og c), besvares med, at hvis der er indgået en egentlig agenturkontrakt mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, kan en eksklusiv købsklausul omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83, forudsat at den opfylder betingelserne i denne forordning og navnlig betingelsen om varigheden af en sådan klausul. Det er i denne sammenhæng berettiget, at den nævnte klausul gælder i op til ti år som omhandlet i artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83, hvis de finansielle og kommercielle fordele, der indrømmes af leverandøren, er så væsentlige, at det er højst usandsynligt, at tankstationsejeren uden disse fordele ville have fået adgang til markedet for formidlingstjenester i forbindelse med afsætning af brændstoffer. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om dette er tilfældet i hovedsagen, navnlig med hensyn til den faktiske varighed af den eksklusive købsklausul, parterne har aftalt som led i den omtvistede kontrakt, de investeringer, leverandøren og ejeren har foretaget, og afskrivningen af disse investeringer.

2.      Antagelsen om, at der foreligger et kontraktforhold mellem to uafhængige virksomheder (distributionskontrakt)

82.      Hvis det antages, at der foreligger et kontraktforhold af typen »distributionskontrakt mellem to økonomisk uafhængige virksomheder«, som i princippet falder ind under gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83, mener jeg i lighed med Kommissionen, at anvendelsen af denne forordning og navnlig af betingelsen om aftalens varighed afhænger af, om den klausul, der forpligter ejeren af tankstationen til at sælge motorbrændstof til den pris, leverandøren har fastsat, er forenelig med traktatens artikel 85.

83.      I denne situation udgør klausulen om, at brændstoffernes detailsalgspris bestemmes af leverandøren, en konkurrencebegrænsning, der falder ind under anvendelsesområdet for traktatens artikel 85, stk. 1, og som ikke er blandt de forpligtelser, der ud over eksklusivklausulen i artikel 10 i forordning nr. 1984/83 kan pålægges tankstationens indehaver i henhold til samme forordnings artikel 11, hvilket betyder, at en aftale, hvorefter indehaveren skal respektere den af leverandøren fastsatte detailsalgspris, ikke er dækket af artikel 10-13 i denne forordning (44). Det følger heraf, at det i denne situation ikke er nødvendigt at tage stilling til, hvor længe eksklusivaftalen i henhold til forordning nr. 1984/83 må vare.

84.      Med det andet spørgsmål, litra c), in fine, synes den forelæggende ret desuden at tage højde for muligheden for, at aftalen, selv om den ikke kan omfattes af gruppefritagelsen i forordning nr. 1984/83 på grund af ejerens forpligtelse til at respektere den detailsalgspris, leverandøren har fastsat, igen kan opnå »gyldighed«, fordi leverandøren i november 2001 gav ejeren tilladelse til at nedsætte salgsprisen uden at påvirke leverandørens indtægter.

85.      Jeg vil herved indledningsvis gøre opmærksom på, at det ikke er Domstolen, der skal fastlægge omfanget af en afgørelse, som leverandøren har truffet, og som påvirker kontraktklausulen om dennes fastsættelse af brændstoffernes detailsalgspris. Dette spørgsmål henhører ikke under Domstolens kompetence i forbindelse med den præjudicielle sag, og jeg mener, hvilket Kommissionen også har anført i sit skriftlige indlæg, at det må afgøres efter national ret.

86.      Hvis det antages, at en sådan beslutning fra brændstofleverandørens side betragtes som en »ensidig ændring« af prisklausulen i den pågældende kontrakt (45), og en sådan ændring er tilladt efter spansk ret, skal det undersøges, dels om denne ændring faktisk bevirker, at den konkurrencebegrænsning, der består i, at leverandøren fastsætter brændstoffernes detailsalgspris, fjernes, dels – såfremt det foregående spørgsmål besvares bekræftende – om denne ændring har tilbagevirkende eller blot umiddelbar gyldighed.

87.      Selv om det i den situation, hvor en klausul, der forpligter en forhandler til at sælge et produkt til den pris, leverandøren har fastsat, ensidigt bringes i overensstemmelse med traktatens artikel 85, kunne være muligt, at denne klausul får tilbagevirkende gyldighed, hvilket jeg dog tvivler på (46), vil det alligevel være relevant at undersøge, om klausulen om eneleverance er forenelig med traktatens artikel 85, navnlig hvad angår eneleverancens varighed. Uanset om det kontraktforhold, der er tale om i hovedsagen, er et egentligt agenturforhold eller ej, skal det under alle omstændigheder afgøres, om eneleverandørklausulen er forenelig med traktatens artikel 85, hvilket er det spørgsmål, jeg har behandlet i punkt 65-80 ovenfor, og en ensidig ændring af den yderligere begrænsning, der ligger i leverandørens fastsættelse af detailsalgsprisen, kan således ikke i sig selv medføre, at den oprindelige kontrakt bliver gyldig.

88.      Hvis det anses for berettiget, at den i hovedsagen omhandlede eneleverandørklausul gjaldt i op til ti år, bør den forelæggende ret besvare spørgsmålene i punkt 86 i dette forslag til afgørelse i lyset af de faktiske og retlige omstændigheder i hovedsagen.

89.      Det vil jeg gerne knytte nogle principielle bemærkninger til.

90.      Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt CEPSA’s påståede ensidige ændring af kontraktens prisklausul bringer denne klausul i overensstemmelse med traktatens artikel 85, fremgår det af den beslutning, CEPSA traf i november 2001, sådan som den forelæggende ret har fremstillet den, at tankstationsejeren stilles mere frit, eftersom denne ikke længere synes at være tvunget til at anvende den detailsalgspris, leverandøren har fastsat, og dermed kan tildele sine kunder rabatter og fremme konkurrencen mellem de forskellige forhandleres mærker.

91.      CEPSA har dog ikke ret i sin påstand om, at en maksimumssalgspris eller en vejledende salgspris, som leverandøren fastsætter for forhandleren, for så vidt som der efter CEPSA’s beslutning foreligger en sådan pris i det tilfælde, der er tale om i hovedsagen, automatisk er undtaget fra forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1. Som det fremgår af artikel 4, litra a), i forordning nr. 2790/1999, kan den omhandlede gruppefritagelse for vertikale aftaler ganske vist anvendes i en situation, hvor leverandøren fastsætter maksimumssalgspriser eller vejledende salgspriser, men på den betingelse, »at disse ikke som følge af pres eller incitamenter fra den ene af parterne får karakter af faste priser eller minimumssalgspriser«. Denne betingelse synes dog ikke at være opfyldt, når leverandøren, selv om der er angivet en maksimumspris eller vejledende pris, har fastsat forhandlerens fortjenstmargin (47), således at forhandleren i praksis ikke kan yde sine kunder rabat ved brug af denne margin, hvortil kommer, at forhandleren samtidig skal sørge for, at leverandørens indtægter er konstante. I dette tilfælde pålægges forhandleren indirekte en fast salgspris eller en minimumssalgspris. Det kan heller ikke udelukkes, at når leverandøren fastsætter en maksimal eller vejledende pris, og leverandøren står stærkt på markedet og/eller benytter sig af incitamenter eller sanktioner, hvis denne pris ikke respekteres, medfører dette, at alle tankstationsejere retter sig efter denne pris, så det i praksis er vanskeligt, hvis ikke umuligt, at afvige fra den (48).

92.      Hvis den forelæggende ret mener, at det i hovedsagen omhandlede kontraktforhold må kvalificeres som en distributionskontrakt mellem to uafhængige virksomheder, skal den derfor undersøge samtlige omstændigheder i hovedsagen for at afgøre, om CEPSA med beslutningen i november 2001 i hvert fald indirekte har pålagt Tobar at anvende en fast salgspris eller en minimumssalgspris.

93.      Er det tilfældet – og jeg er nu nået til det andet spørgsmål i punkt 86 ovenfor – kan den ændrede prisklausul og aftalen som helhed ikke omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 2790/1999. Eftersom der ikke er fastsat en individuel fritagelse, og der ikke foreligger andre forhold, som opfylder betingelserne for fritagelse i traktatens artikel 85, stk. 3 (49), der ikke er særlig relevante her (50), vil denne aftale derfor være ugyldig i henhold til traktatens artikel 85, stk. 2.

94.      Hvis den ensidige ændring derimod bringer prisklausulen i den pågældende kontrakt i overensstemmelse med traktatens artikel 85, og den forelæggende ret også fastslår, at eneleverandørklausulens varighed er omfattet af den fritagelse, der er fastsat i forordning nr. 2790/1999, mener jeg imidlertid ikke, at denne ændring bevirker, at aftalen får tilbagevirkende gyldighed i forhold til gruppefritagelsen i forordning nr. 1984/83. En anden fortolkning ville nemlig betyde, at man ikke tog hensyn til den absolutte bestemmelse i traktatens artikel 85, stk. 2, om, at alle aftaler, der er forbudt i medfør af traktatens artikel 85, er uden retsvirkning (51). Som jeg allerede har nævnt i punkt 83 ovenfor, kan den eksklusivaftale, der er indgået mellem leverandøren og tankstationsejeren, imidlertid ikke omfattes af de relevante bestemmelser i forordning nr. 1984/83, når brændstoffernes detailsalgspris fastsættes af leverandøren, og denne aftale må derfor, hvis der ikke foreligger andre forhold, som opfylder betingelserne for fritagelse i traktatens artikel 85, stk. 3, anses for ugyldig, og den kan ikke pludselig opnå »gyldighed«, fordi der eventuelt sker en ensidig ændring af klausulen om fastsættelse af den pågældende pris.

95.      Jeg foreslår i lyset af det ovenfor anførte, at det andet spørgsmål, litra b) og c), besvares med, at klausuler i en distributionskontrakt, der indgås mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at købe de brændstoffer, der er genstand for den nævnte kontrakt, kan omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83. Artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83 skal fortolkes således, at en sådan kontrakt ikke er omfattet af denne forordning, hvis den pågældende ejer i denne kontrakt forpligtes til at respektere den detailsalgspris, der fastsættes af leverandøren. Den omstændighed, at en kontraktklausul, hvorefter detailsalgsprisen fastsættes af leverandøren, bringes i overensstemmelse med traktatens artikel 85, medfører ikke, at de kontraktbestemmelser, der før den tilvejebragte overensstemmelse var i strid med denne artikel, med tilbagevirkende kraft bliver gyldige. Selv om en sådan kontrakt er bragt i overensstemmelse med traktaten, skal den desuden for at være omfattet af gruppefritagelsen i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 1984/83 og i den efterfølgende forordning nr. 2790/1999 opfylde de betingelser, der er fastsat i de nævnte forordninger, og navnlig betingelsen om den tilladte varighed af eneleverandørklausulen.

C –    Virkningerne af kontraktens eventuelle ugyldighed [første spørgsmål, litra d)]

96.      Såfremt der foreligger et egentligt handelsagentur, og eneleverandørklausulen ikke kan omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83, ønsker den forelæggende ret oplyst, om det så kun er denne klausul eller hele kontrakten, der er uden retsvirkning ifølge traktatens artikel 85, stk. 2.

97.      Jeg vil indledningsvis bemærke, at ugyldighedsvirkningen efter traktatens artikel 85, stk. 2, kan påberåbes af alle og skal håndhæves af domstolene, såfremt betingelserne for anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt, og den omhandlede aftale ikke kan begrunde, at der meddeles en fritagelse i medfør af traktatens artikel 85, stk. 3. Da ugyldigheden er absolut, kan en aftale, som ifølge denne bestemmelse er uden gyldighed, hverken have virkning i retsforholdene mellem kontrahenterne eller gøres gældende over for tredjemand. Ugyldigheden berører i øvrigt alle tidligere eller fremtidige virkninger af den omhandlede aftale eller vedtagelse (52).

98.      Det er imidlertid ikke sådan, at hele den pågældende aftale automatisk mister sin retsvirkning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 2. Det er således kun de dele af aftalen, der falder ind under forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, der er ugyldige. Hele aftalen er kun ugyldig, hvis disse dele ikke kan udskilles fra aftalens øvrige bestemmelser (53).

99.      Hvis de kontraktklausuler, der er uforenelige med traktatens artikel 85, stk. 1, kan udskilles fra aftalens øvrige bestemmelser, skal retsvirkningerne af disse klausulers ugyldighed for aftalen i øvrigt og for andre heraf følgende forpligtelser ikke bedømmes efter fællesskabsretten, men efter national lovgivning (54). Det tilkommer derfor den forelæggende ret på grundlag af gældende national lovgivning at tage stilling til, hvilken rækkevidde og hvilke retsvirkninger det har for det samlede aftaleforhold, der er tale om i hovedsagen, at visse af klausulerne er ugyldige i medfør af traktatens artikel 85 (55).

100. Jeg foreslår derfor, at det første spørgsmål, litra d), besvares med, at det er de klausuler i en aftale, som strider mod forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, der er uden retsvirkning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 2, og de kan ikke omfattes af en fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. Hvis de dele af aftalen, der er ulovlige, ikke kan udskilles fra denne aftale, er det imidlertid hele aftalen, der er ugyldig. Hvis de dele af aftalen, der er ulovlige, kan udskilles fra aftalens øvrige bestanddele, skal retsvirkningerne af de ulovlige klausulers ugyldighed for aftalens øvrige bestanddele ikke bedømmes efter fællesskabsretten.

VI – Forslag til afgørelse

101. Jeg foreslår på baggrund af det anførte, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, Audiencia Provincial de Madrid har forelagt, således:

»1)      For så vidt angår markedet for salg af varer til tredjemand anses kontraktklausuler i en agenturkontrakt, såsom klausulen om fastsættelse af detailsalgsprisen, der aftales mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, og hvorefter ejeren ikke bærer mere end en ubetydelig del af de økonomiske og kommercielle risici i forbindelse med salget af disse varer, ikke for aftaler mellem virksomheder i henhold til EF-traktatens artikel 85, stk. 1 (nu artikel 81, stk. 1, EF), selv om den pågældende kontakt også indeholder en konkurrence- eller eksklusivklausul, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at forhandle leverandørens varer.

En konkurrence- eller eksklusivklausul i en sådan kontrakt, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at forhandle leverandørens varer, og som vedrører markedet for formidlingstjenester, anses for en aftale mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1.

En distributionskontrakt, der er indgået mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, og hvorefter ejeren i ikke ubetydeligt omfang bærer en eller flere økonomiske og kommercielle risici, der er forbundet med salget af det pågældende brændstof til tredjemand, udgør ligeledes en aftale mellem virksomheder i henhold til traktatens artikel 85, stk. 1.

For at afgøre, om traktatens artikel 85, stk. 1, finder anvendelse i hovedsagen, skal den forelæggende ret med hensyn til de omhandlede kontraktklausuler klarlægge den faktiske fordeling af de økonomiske og kommercielle risici mellem tankstationsejeren og leverandøren under hensyntagen til de risici, der er forbundet med varesalget, og de risici, der er forbundet med markedsspecifikke investeringer. I denne forbindelse og forudsat at betingelserne for anvendelsen af traktatens artikel 85, stk. 1, er opfyldt, må ejerens forpligtelse til at sælge brændstofferne til den pris, leverandøren har fastsat, anses for uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 1, litra a).

2)      Hvis der er indgået en egentlig agenturkontrakt mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, kan den klausul, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at forhandle leverandørens varer, omfattes af gruppefritagelsen i henhold til Kommissionens forordning (EØF) nr. 1984/83 af 22. juni 1983 om anvendelse af traktatens artikel 85, stk. 3, på kategorier af eksklusive købsaftaler, forudsat at den opfylder betingelserne i denne forordning og navnlig betingelsen om den tilladte varighed af en sådan klausul.

Det er i denne sammenhæng berettiget, at den nævnte klausul gælder i op til ti år som omhandlet i artikel 12, stk. 1, litra c), i forordning nr. 1984/83, hvis de finansielle og kommercielle fordele, der indrømmes af leverandøren, er så væsentlige, at det er højst usandsynligt, at tankstationsejeren uden disse fordele ville have fået adgang til markedet for formidlingstjenester i forbindelse med afsætning af brændstoffer. Det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om dette er tilfældet i hovedsagen, navnlig med hensyn til den faktiske varighed af den eksklusive købsklausul, parterne har aftalt som led i den omhandlede kontrakt, de investeringer, leverandøren og ejeren har foretaget, og afskrivningen af disse investeringer.

3)      Klausuler i en distributionskontrakt, der indgås mellem en brændstofleverandør og ejeren af en tankstation, hvorved ejeren forpligter sig til udelukkende at købe brændstoffer hos denne leverandør, kan omfattes af gruppefritagelsen i henhold til forordning nr. 1984/83. Artikel 10-13 i forordning nr. 1984/83 skal fortolkes således, at en sådan kontrakt ikke er omfattet af denne forordning, hvis den pågældende ejer i denne kontrakt forpligtes til at respektere den detailsalgspris, der fastsættes af leverandøren. Den omstændighed, at en kontraktklausul, hvorefter detailsalgsprisen fastsættes af leverandøren, bringes i overensstemmelse med traktatens artikel 85, medfører ikke, at de kontraktbestemmelser, der før den tilvejebragte overensstemmelse var i strid med denne artikel, med tilbagevirkende kraft bliver gyldige. Selv om en sådan kontrakt er bragt i overensstemmelse med traktaten, skal den desuden for at være omfattet af gruppefritagelsen i henhold til bestemmelserne i forordning nr. 1984/83 og efterfølgende i Kommissionens forordning (EF) nr. 2790/1999 af 22. december 1999 om anvendelse af EF-traktatens artikel 81, stk. 3, på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis opfylde de betingelser, der er fastsat i de nævnte forordninger, og navnlig betingelsen om den tilladte varighed af eneleverandørklausulen.

4)      Det er de klausuler i en aftale, som strider mod forbuddet i traktatens artikel 85, stk. 1, der er uden retsvirkning i henhold til traktatens artikel 85, stk. 2, og de kan ikke omfattes af en fritagelse efter traktatens artikel 85, stk. 3. Hvis de dele af aftalen, der er ulovlige, ikke kan udskilles fra denne aftale, er det imidlertid hele aftalen, der er ugyldig. Hvis de dele af aftalen, der er ulovlige, kan udskilles fra aftalens øvrige bestanddele, skal retsvirkningerne af de ulovlige klausulers ugyldighed for aftalens øvrige bestanddele ikke bedømmes efter fællesskabsretten.«

1 – Originalsprog: fransk.

2 – EFT L 173, s. 5, med berigtigelse i EFT 1984 L 79, s. 38.

3 – EFT L 336, s. 21.

4 – Når den forelæggende ret ikke skelner mellem disse to udtryk, skyldes det, at en eksklusiv købskontrakt vedrørende motorbrændstof og andet brændstof adskiller sig fra eksklusive købskontrakter vedrørende andre varer, som f.eks. øl, i det omfang der ud fra et rent materielt synspunkt alene sælges ét mærke på disse bestemte tankstationer (mærkeeksklusivitet). Jf. i denne retning dom af 7.12.2000, sag C‑214/99, Neste, Sml. I, s. 11121, præmis 31.

5 – Denne risiko indbefatter ikke bare tab ved force majeure, men også forskelle i den solgte mængde og den leverede mængde, som skyldes ændringer i brændstoffernes temperatur eller andre årsager.

6 – Jf. ud over det første spørgsmål, litra a), den første sætning i forelæggelsesafgørelsens syvende afsnit (s. 13 i den oprindelige affattelse).

7 – Jeg vil i den forbindelse påpege, at selv om den forelæggende ret i sine to spørgsmål kun henviser til bestemmelserne i forordning nr. 1984/83, har den i forelæggelsesafgørelsens begrundelse også nævnt forordning nr. 2790/1999, der ligeledes er relevant for omstændighederne i hovedsagen.

8 – Dom af 14.12.2006, sag C‑217/05, Sml. I, s. 11987, præmis 38.

9 – Jf. bl.a. dom af 11.7.2006, sag C-205/03 P, FENIN mod Kommissionen, Sml. I, s. 6295, præmis 25.

10 – Jf. i denne retning ligeledes punkt 43 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio.

11 – Ibidem, punkt 44. Jf. også nr. 19 i Kommissionens meddelelse med titlen »Retningslinjer for vertikale begrænsninger« (EFT 2000 C 291, s. 1, herefter »retningslinjerne«).

12 – Jf. i denne retning dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 43 og 44.

13 – Med hensyn til de faktiske omstændigheder har den forelæggende ret præciseret, at klausulerne i den omtvistede kontrakt synes at være identiske med klausulerne i de aftaler, der lå til grund for den præjudicielle forelæggelse i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, og som ifølge dommens præmis 9 omfattede 95% af CEPSA’s net af tankstationer.

14 – Dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 61.

15 – Præmis 62 (min fremhævelse).

16 – Jf. i denne retning bl.a. dom af 18.12.2007, sag C-341/05, Laval un Partneri, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis.

17 – Jf. i denne retning dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis.

18 – Laval un Partneri-dommen, præmis 47 og den deri nævnte retspraksis.

19 – Jf. i denne retning dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 50.

20 – Ibidem, præmis 51.

21 – Ibidem, præmis 52-55.

22 – Ibidem, præmis 56.

23 – Ibidem, præmis 59.

24 – Ibidem, præmis 43 og 61.

25 – Jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse, punkt 64.

26 – Jf. i denne retning også retningslinjerne (nr. 16).

27 – Det skal herved påpeges, at undersøgelsen af, om en eksklusiv købsaftale har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart på det indre marked og vil kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne, skal ske ud fra den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori aftalen optræder, og hvori den sammen med andre forhold kan medvirke til en samlet påvirkning af konkurrencen. Det skal derfor undersøges, hvilken indvirkning en sådan aftale i forbindelse med andre lignende aftaler har på muligheden for, at indenlandske konkurrenter eller konkurrenter fra andre medlemsstater vinder indpas på det relevante marked eller forøger deres markedsandel (jf. bl.a. dom af 28.2.1991, sag C‑234/89, Delimitis, Sml. I, s. 935, præmis 13-15, og Neste-dommen, præmis 25).

28 – Jf. i denne retning dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 63.

29 – Ibidem.

30 – Dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 63. Jf. også punkt 45 og 74 i generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse.

31 – Jf. punkt 33-37 i dette forslag til afgørelse.

32 – Det fremgår af artikel 12, stk. 2, i forordning nr. 1984/83, at dersom aftalen vedrører en tankstation, som leverandøren har overladt videreforhandleren (ejeren) i henhold til en forpagtningsaftale eller inden for rammerne af et andet retligt eller faktisk brugsforhold, kan der pålægges videreforhandleren de i forordningens afsnit III (der vedrører aftaler om tankstationer) omhandlede eksklusive købsforpligtelser og konkurrenceforbud for hele det tidsrum, hvori han rent faktisk driver tankstationen. Dette spørgsmål er ikke omfattet af den fortolkning, den forelæggende ret har bedt om, og retten har desuden oplyst, at den tankstation, der er tale om i hovedsagen, drives af ejeren selv.

33 – Dette udtryk forekommer i den tyske, engelske, nederlandske, finske og svenske version.

34 – Min fremhævelse.

35 – Jf. i denne retning ligeledes retningslinjerne [nr. 116, punkt 4), og nr. 155].

36 – Jf. i denne retning Neste-dommen, præmis 32 og 33.

37 – I Neste-dommens præmis 34 understreges det, at leverandørens investeringer almindeligvis er betydelige.

38 – Det gælder bl.a. for den spanske, franske og portugisiske version. I den italienske version benyttes udtrykket »cospicui«, hvilket antyder, at der i hvert fald er tale om væsentlige eller ligefrem betragtelige fordele. Denne version svarer derfor til de netop nævnte.

39 – Jf. således den tyske, engelske, nederlandske, finske og svenske version.

40 – Jf. i denne retning ligeledes retningslinjerne [nr. 116, punkt 4)].

41 – Det skal påpeges, at Kommissionen i sit skriftlige indlæg har oplyst, at CEPSA’s markedsandel ligger under den tærskel, der er fastlagt i artikel 3 i forordning nr. 2790/1999. Det er selvfølgelig den forelæggende ret, der skal efterprøve dette og træffe endelig afgørelse om CEPSA’s markedsandel.

42 – Jf. analogt for så vidt angår fortolkningen af artikel 3, litra d), i forordning nr. 1984/83 Rettens dom af 8.6.1995, sag T‑7/93, Langnese-Iglo mod Kommissionen, Sml. II, s. 1533, præmis 138.

43 – Hvis den nationale ret på grundlag af den nationale lovgivning fastslår, at eksklusivklausulen er indgået for en periode af over ti år, kan det også være overflødigt at klarlægge omfanget af de økonomiske eller finansielle fordele, CEPSA har indrømmet.

44 – Dommen i sagen Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, præmis 64 og punkt 2 i domskonklusionen.

45 – Parterne i hovedsagen er dog uenige om, hvorvidt den tilladelse, CEPSA har givet, kan betegnes sådan.

46 – Henset til princippet i traktatens artikel 85, stk. 2, hvorefter de aftaler, der er forbudt i medfør af traktatens artikel 85, ingen retsvirkning har. Jf. herom punkt 94-98 i dette forslag til afgørelse.

47 – Jf. i denne retning retningslinjerne (nr. 47). Tobar har oplyst i sit skriftlige indlæg, at CEPSA fastsætter tankstationsejernes handelsavance.

48 – Jf. i denne retning retningslinjerne (nr. 47 og 227).

49 – Parterne i en sådan aftale kan således også (i det foreliggende tilfælde kun i teorien) anmode Kommissionen om at træffe en individuel beslutning om fritagelse fra traktatens artikel 85, stk. 1, gøre gældende, at betingelserne i en anden forordning om fritagelse for andre kategorier af aftaler er opfyldt, eller godtgøre, at aftalen af andre årsager ikke er uforenelig med traktatens artikel 85, stk. 1. Jf. i denne retning dom af 18.12.1986, sag 10/86, VAG France, Sml. s. 4071, præmis 12 og 13, og Delimitis-dommen, præmis 41.

50 – Antagelserne i den foregående fodnote er hverken blevet fremsat af den forelæggende ret eller af parterne i hovedsagen.

51 – Jf. i denne retning dom af 13.7.2006, forenede sager C‑295/04 – C-298/04, Manfredi m.fl., Sml. I, s. 6619, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis.

52 – Ibidem.

53 – Dom af 30.6.1966, sag 56/65, LTM, Sml. 1965-1968, s. 211, org.ref.: Rec. s. 337, og Delimitis-dommen, præmis 40.

54 – Jf. bl.a. VAG France-dommen, præmis 14, dom af 30.4.1998, sag C‑230/96, Cabour, Sml. I, s. 2055, præmis 51, og af 30.11.2006, forenede sager C‑376/05 og C‑377/05, Brünsteiner og Hilgert, Sml. I, s. 11383, præmis 48.

55 – Ibidem.

Full & Egal Universal Law Academy