EUR-Lex -  62006CC0501 - NL

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

V. TRSTENJAK

van 30 juni 2009 (1)

Gevoegde zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen (C‑501/06 P)

en

Commissie van de Europese Gemeenschappen (C‑513/06 P),

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) (C‑515/06 P),

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) (C‑519/06 P)

tegen

GlaxoSmithKline Services Unlimited, voorheen Glaxo Wellcome plc

„Hogere voorziening – Mededinging – Beperking van de parallelhandel in geneesmiddelen – Artikel 81, lid 1, EG – Mededingingsbeperkende strekking – Nationale prijsregelingen – Wijziging van de motivering – Artikel 81, lid 3, EG – Bijdrage aan bevordering van technische vooruitgang – Bewijs – Ontoereikende motivering – Procesbelang”

Inhoud

I – Rechtskader

II – Voorgeschiedenis van het geding, bestreden beschikking en bestreden arrest

III – Procesverloop voor het Hof en vorderingen van partijen

A – Vorderingen van partijen in de verschillende procedures

1. Zaak C‑501/06 P (hogere voorziening van GSK)

2. Zaak C‑513/06 P (hogere voorziening van de Commissie)

3. Zaak C‑515/06 P (hogere voorziening van EAEPC)

4. Zaak C‑519/06 P (hogere voorziening van Aseprofar)

B – Voeging van de procedures en terechtzitting

IV – Ontvankelijkheid

A – Ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking (C‑513/06 P en C‑519/06 P)

B – Ontvankelijkheid van het als „incidentele hogere voorziening” aangemerkte betoog van de Commissie in zaak C‑501/06 P in reactie op de hogere voorziening van GSK

1. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking

a) Niet-ontvankelijkheid in het kader van een incidentele hogere voorziening

b) Ontvankelijkheid in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening

c) Inaanmerkingneming van het betoog

d) Overeenstemming van de inhoud van het betoog van de Commissie in de zaken C‑513/06 P en C‑501/06 P

2. Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen

3. Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening van de Commissie waarmee wordt opgekomen tegen punt 1 van het dictum van het bestreden arrest

C – Conclusie

V – Hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P

A – Onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het Gerecht waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

1. Gedeelte van de motivering van het bestreden arrest inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

2. Begrip van de mededingingsbeperkende strekking

3. Onjuiste rechtsopvattingen

a) Onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking

i) Vaststelling dat bij een beoogde beperking van de parallelhandel een mededingingsbeperkende strekking slechts in beginsel kan worden verondersteld

ii) Vermoeden van mededingingsbeperkende gevolgen

iii) Inaanmerkingneming van een nadeel voor de eindgebruikers

iv) Beperkte inachtneming van de voordelen van de parallelhandel voor de eindgebruikers

v) Conclusie

b) Inachtneming van de juridische en economische context

i) Opvatting dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven

ii) Overige opvattingen en vaststellingen

4. Conclusie

B – Wijziging van de motivering

1. Door het Gerecht vastgestelde feiten

2. Bevestiging van de motivering van de Commissie dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben

a) Getypeerde benadering

b) Vermoeden van een beperking van de mededinging

c) Voorlopige conclusie

3. Conclusie

C – Vaststelling door het Gerecht dat de Commissie uit mocht gaan van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden

D – Conclusie

VI – Hogere voorzieningen van de Commissie, van Aseprofar en van EAEPC

A – Gewraakt gedeelte van de motivering van het bestreden arrest

B – Hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑513/06 P en incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑501/06 P

1. Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG

a) Onjuiste opvatting van de juridische en economische context

b) Bevordering van de technische vooruitgang, bewijslastverdeling en bewijsstandaard

i) Gebruik van een toetsingscriterium uit de controle op concentraties

ii) Grens voor het aannemen van efficiencyvoordelen

iii) Betekenis van de structurele aard van de prijsverschillen

iv) Valutaschommelingen

v) Verhouding tussen de aanvullende financiële middelen voor GSK en de bevordering van de technische vooruitgang

vi) Conclusie

c) Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking en onvoldoende inachtneming van gebeurtenissen uit het verleden in het kader van de prospectieve analyse

i) Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking

– Onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking

– Wijziging van de motivering

– Conclusie

ii) Inaanmerkingneming van gebeurtenissen uit het verleden

iii) Inaanmerkingneming van gegevens die bij de vaststelling van de bestreden beschikking niet bestonden

iv) Conclusie

d) Onjuiste toepassing van het toetsingscriterium

i) Nieuwe vernietigingsgrond

ii) Overschrijding van de bevoegdheden van het Gerecht

e) Gebrekkige motivering op grond van een summiere beoordeling van de bewijsstukken en onverklaarbare veronderstellingen van het Gerecht

i) Beoordeling van de bewijsstukken die door GSK zijn verstrekt

ii) Gebrekkige uitleg van de reden waarom investeringen in onderzoek en ontwikkeling zonder de algemene voorwaarden onmogelijk zouden zijn geweest

2. Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG

3. Conclusie

C – Hogere voorziening van EAEPC in zaak C‑515/06 P

1. Rol en functie van artikel 81, lid 3, EG

2. Bewijslast

3. Onjuiste beoordeling of gebrekkige behandeling van bewijsstukken

a) Herverdeling van de bewijslast

b) Onjuiste beoordeling of buiten beschouwing laten van feiten die voortvloeien uit het dossier

c) Inaanmerkingneming van onjuiste feiten

4. Conclusie

D – Hogere voorziening van Aseprofar in zaak C‑519/06 P

1. Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG

2. Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG

a) Billijk aandeel voor gebruikers

b) Onmisbaarheid

c) Mogelijkheid voor een uitschakeling van de mededinging

3. Conclusie

E – Conclusie

VII – Samenvatting

VIII – Conclusie

1.        De onderhavige hogere voorzieningen bieden het Hof de gelegenheid in aansluiting op zijn arrest Sot. Lélos kai Sia(2), waarin de beoordeling van eenzijdige maatregelen ter beperking van de parallelhandel in geneesmiddelen op grond van artikel 82 EG centraal staat, een oordeel te geven over de verenigbaarheid van overeenkomsten met een dergelijke strekking met artikel 81 EG.

2.        Onderwerp van de onderhavige hogere voorzieningen is de beoordeling van de algemene voorwaarden (hierna: algemene voorwaarden) van de geneesmiddelenproducent GlaxoSmithKline Services Unlimited (hierna: GSK) op grond van artikel 81 EG. Conform de algemene voorwaarden hanteerde GSK voor de tussenpersonen, die in Spanje gevestigd waren en aan wie GSK geneesmiddelen verkocht (hierna: Spaanse tussenpersonen), verschillende prijzen voor bepaalde geneesmiddelen, al naargelang of de Spaanse tussenpersonen deze in Spanje of in andere lidstaten verkochten.

3.        Met de algemene voorwaarden werd beoogd de door de Spaanse tussenpersonen vanwege de prijsverschillen tussen de lidstaten gedreven parallelhandel in geneesmiddelen van GSK tussen Spanje en andere lidstaten te beperken. Naar de opvatting van GSK profiteren in eerste instantie de tussenpersonen van de parallelhandel. Een beperking van de parallelhandel is naar haar mening echter van voordeel voor de eindgebruikers. Volgens GSK kunnen de aanvullende middelen, die GSK of de groep waartoe GSK behoort(3), door de beperking van de parallelhandel realiseert, worden geïnvesteerd in onderzoek naar en de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen.

4.        GSK heeft de algemene voorwaarden bij de Commissie aangemeld. De Commissie heeft in haar beschikking van 8 mei 2001(4) (hierna: bestreden beschikking) vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG en niet op grond van artikel 81, lid 3, EG vrijgesteld kunnen worden. Naar aanleiding van het door GSK ingestelde beroep heeft het Gerecht bij arrest van 27 september 2006 in zaak T‑168/01(5) (hierna: bestreden arrest) de bestreden beschikking weliswaar bekrachtigd voor zover de Commissie heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG, maar deze vernietigd voor zover de Commissie het verzoek om een ontheffing met betrekking tot de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG heeft afgewezen.

5.        Met haar hogere voorziening in zaak C‑501/06 P komt enerzijds GSK op tegen het bestreden arrest voor zover daarin de vaststelling van de Commissie werd bekrachtigd dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG. Anderzijds komen de Commissie (gesteund door de Republiek Polen als interveniënte), de Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (hierna: Aseprofar) en de European Association of Euro Pharmaceutical Companies (hierna: EAEPC) op tegen het bestreden arrest met hun hogere voorzieningen in de zaken C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, voor zover daarin de beschikking van de Commissie met betrekking tot de afwijzing van het ontheffingsverzoek van GSK op grond van artikel 81, lid 3, EG werd vernietigd.

I –    Rechtskader

6.        Volgens artikel 3, lid 1, sub g, EG omvat het optreden van de Gemeenschap een regime waardoor wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst.

7.        Artikel 81, lid 1, EG bepaalt:

„1.      Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a)      het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan‑ of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b)      het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c)      het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d)      het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e)      het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

2.      De krachtens dit artikel verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege nietig.

3.      De bepalingen van lid 1 van dit artikel kunnen echter buiten toepassing worden verklaard

–        voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen,

–        voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en

–        voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen

die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen

a)      beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,

b)      de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.”

8.        Richtlijn 89/105/EEG van 21 december 1988 betreffende de doorzichtigheid van maatregelen ter regeling van de prijsstelling van geneesmiddelen voor menselijk gebruik en de opneming daarvan in de nationale stelsels van gezondheidszorg(6) stelt een reeks eisen die als doel hebben, de betrokkenen in staat te stellen om na te gaan of de nationale maatregelen geen kwantitatieve beperkingen van de in‑ of uitvoer of maatregelen van gelijke werking vormen.

9.        Op het moment van aanmelding van de algemene voorwaarden bestonden in de lidstaten verschillende nationale regelingen met betrekking tot de prijzen van geneesmiddelen (hierna: nationale prijsregelingen). Daartoe behoorden onder meer regelingen inzake de vaststelling van verkoopprijzen voor geneesmiddelen en van terugbetalingstarieven voor geneesmiddelen en inzake de door geneesmiddelenproducenten behaalde winst.

II – Voorgeschiedenis van het geding, bestreden beschikking en bestreden arrest

10.      De groep waartoe GSK behoort, is een van de belangrijkste producenten van farmaceutische producten ter wereld. Tussen GSK en 89 Spaanse tussenpersonen, waarmee zij buiten elk distributienetwerk om zakelijke relaties onderhield, werden algemene voorwaarden overeengekomen(7) die per 9 maart 1998 in werking traden. Volgens de algemene voorwaarden werden voor 82 geneesmiddelen twee verschillende prijzen vastgelegd die prijs 4A respectievelijk prijs 4B werden genoemd.

11.      Prijs 4A was in geen geval hoger dan de maximale industriële prijs die door de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied is vastgesteld. Deze was van toepassing wanneer ten eerste de geneesmiddelen ten laste van de middelen van de Spaanse sociale zekerheid of van Spaanse openbare middelen werden gefinancierd en ten tweede de aangekochte geneesmiddelen vervolgens via Spaanse apotheken en ziekenhuizen werden verkocht.

12.      In alle andere gevallen gold prijs 4B. In de algemene voorwaarden was bepaald dat prijs 4B op basis van reële, objectieve en niet-discriminerende economische criteria zou worden vastgesteld, en wel volledig onafhankelijk van de bestemming die de koper aan het product gaf. Daarbij diende in het bijzonder de – eventueel aangepaste – prijs te worden toegepast die oorspronkelijk aan het begin van de onderhandelingen in het kader van de Spaanse prijsstellingsprocedure was voorgesteld aan de Spaanse bevoegde autoriteiten op gezondheidsgebied.

13.      Tot de betrokken geneesmiddelen behoorden onder meer de geneesmiddelen Beconase, Becloforte, Becotide, Flixotide, Serevent, Ventolín, Lamictal en Imigran die op grond van de prijsverschillen in het bijzonder geschikt waren voor de parallelhandel tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk.

14.      Bij brief van 6 maart 1998 verzocht GSK conform artikel 2 van verordening (EEG) nr. 17/62 van de Raad: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81] en [82] van het Verdrag(8) (hierna: verordening nr. 17) om vaststelling dat de algemene voorwaarden niet in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG (negatieve verklaring); subsidiair verzocht zij krachtens verordening nr. 17 om een ontheffing voor de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG. De Commissie heeft deze verzoeken verworpen. In artikel 1 van de bestreden beschikking is vastgesteld dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG. Als reden hiervoor werd aangevoerd dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging beogen en ook teweegbrengen. In artikel 2 van de bestreden beschikking werd het verzoek om ontheffing van de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG verworpen.

15.      GSK heeft bij het Gerecht de nietigheid ingeroepen van de bestreden beschikking. In het bestreden arrest van 27 september 2006 heeft het Gerecht het beroep van GSK slechts gedeeltelijk toegewezen. Voor zover het beroep was gericht tegen de vaststelling in artikel 1 van de bestreden beschikking dat de algemene voorwaarden in strijd waren met artikel 81, lid 1, EG, heeft het Gerecht het beroep in punt 2 van het dictum verworpen. Het Gerecht kwam weliswaar tot de conclusie dat de Commissie niet had mogen uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. Het Gerecht heeft het tegen artikel 1 van de bestreden beschikking aangevoerde middel echter afgewezen, aangezien het de motivering van de Commissie ten aanzien van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden per saldo heeft bevestigd. Voor zover het beroep was gericht tegen de afwijzing van het verzoek om een ontheffing in artikel 2 van de bestreden beschikking, heeft het Gerecht dit toegewezen, zie punt 1 van het dictum van het bestreden arrest.(9) In de punten 3 tot en met 5 van het dictum heeft het Gerecht ten aanzien van de kosten beslist.

III – Procesverloop voor het Hof en vorderingen van partijen

A –    Vorderingen van partijen in de verschillende procedures

1.      Zaak C‑501/06 P (hogere voorziening van GSK)

16.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 2006, heeft GSK hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C‑501/06 P.

17.      In het kader van de hogere voorziening vordert GSK

–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover de vordering van GSK tot vernietiging van artikel 1 van de bestreden beschikking werd afgewezen;

–        elke verdere redelijke maatregel te nemen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

18.      In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert de Commissie in deze procedure

–        de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen;

–        de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de zaak af te doen door de vordering in eerste aanleg ongegrond te verklaren;

–        GSK te verwijzen in de kosten, voor de Commissie ontstaan in de procedure in zaak T‑168/01 en in de onderhavige hogere voorziening.

19.      In reactie op deze vorderingen van de Commissie vordert GSK

–        de incidentele hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk en ongegrond te verklaren;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

20.      In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert EAEPC in deze procedure

–        de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen.

21.      In reactie op de hogere voorziening van GSK vordert Aseprofar in deze procedure

–        de hogere voorziening van GSK in haar geheel af te wijzen;

–        punt 1 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de vordering in eerste aanleg zelf af te doen en de motivering van het bestreden arrest in de punten 91 tot en met 195 ten aanzien van het bestaan van een mededingingsbeperking in de zin van artikel 81, lid 1, EG te vervangen;

–        de punten 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest ten aanzien van de kosten nietig te verklaren en GSK te verwijzen in de volledige kosten van de procedure in eerste aanleg en de onderhavige procedure.

22.      De Republiek Polen werd toegelaten als interveniënte aan de zijde van de Commissie en vordert

–        de hogere voorziening in haar geheel af te wijzen;

–        de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de zaak in eerste aanleg zelf af te doen en het beroep tot nietigverklaring van GSK af te wijzen.

23.      In reactie op de vorderingen van de Republiek Polen houdt GSK vast aan haar vorderingen en vordert bovendien

–        de conclusie van de Republiek Polen gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren;

–        de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.

2.      Zaak C‑513/06 P (hogere voorziening van de Commissie)

24.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 11 december 2006, heeft de Commissie hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C‑513/06 P.

25.      In het kader van de hogere voorziening vordert de Commissie

–        de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de zaak definitief te beslissen door afwijzing van het beroep in eerste aanleg;

–        GSK te verwijzen in de kosten van de Commissie in eerste aanleg en in hogere voorziening.

26.      EAEPC steunt de vorderingen van de Commissie.

27.      In reactie op de hogere voorziening van de Commissie vordert GSK in deze procedure

–        de hogere voorziening van de Commissie niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren;

–        de Commissie in de kosten te verwijzen.

28.      De Republiek Polen werd toegelaten als interveniënte aan de zijde van de Commissie en vordert

–        de punten 1 en 3 tot en met 5 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de zaak in eerste aanleg zelf af te doen en het beroep tot nietigverklaring van GSK af te wijzen.

29.      In reactie op de conclusie van de Republiek Polen houdt GSK vast aan haar vorderingen en vordert bovendien

–        de conclusie van de Republiek Polen gedeeltelijk niet-ontvankelijk te verklaren;

–        de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.

3.      Zaak C‑515/06 P (hogere voorziening van EAEPC)

30.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 18 december 2006, heeft EAEPC hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C‑515/06 P.

31.      In het kader van haar hogere voorziening vordert EAEPC

–        het bestreden arrest te vernietigen voor zover daarin de bestreden beschikking van de Commissie nietig werd verklaard;

–        GSK te verwijzen in de kosten.

32.      De Commissie steunt de vorderingen van EAEPC.

33.      In reactie op de hogere voorziening van EAEPC vordert GSK

–        de hogere voorziening niet-ontvankelijk of ongegrond te verklaren;

–        EAEPC te verwijzen in de kosten.

4.      Zaak C‑519/06 P (hogere voorziening van Aseprofar)

34.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 13 december 2006, heeft Aseprofar hogere voorziening ingesteld tegen het bestreden arrest. Deze zaak is ingeschreven onder nummer C‑519/06 P.

35.      In het kader van haar hogere voorziening vordert Aseprofar

–        punt 1 van het dictum van het bestreden arrest nietig te verklaren;

–        de procedure in eerste aanleg af te doen door de vordering van GSK af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen;

–        de punten 3, 4 en 5 van het dictum van het bestreden arrest ten aanzien van de kosten nietig te verklaren en GSK te verwijzen in de volledige kosten van de procedure voor het Gerecht en de hogere voorziening.

36.      De Commissie en EAEPC steunen de vorderingen van Aseprofar.

37.      In reactie op de hogere voorziening van Aseprofar vordert GSK

–        de hogere voorziening niet-ontvankelijk en ongegrond te verklaren;

–        Aseprofar in de kosten te verwijzen.

B –    Voeging van de procedures en terechtzitting

38.      Bij beschikking van 17 december 2008 zijn de zaken C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

39.      Op 18 maart 2009 heeft een terechtzitting plaatsgevonden waarbij vertegenwoordigers van GSK, van de Commissie, van EAEPC, van Aseprofar en van de regering van de Republiek Polen aanwezig waren om hun verklaringen aan te vullen en vragen te beantwoorden.

IV – Ontvankelijkheid

40.      GSK is opgekomen tegen de ontvankelijkheid van een gedeelte van de vorderingen dan wel het betoog van de Commissie en van Aseprofar. Aangezien GSK haar grieven deels baseert op de vorderingen van partijen in de afzonderlijke procedures in hun geheel, dienen deze grieven vooraf te worden besproken.

41.      De ontvankelijkheidsbezwaren zijn ten eerste gericht tegen het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen in de zaken C‑513/06 P en C‑519/06 P, waarmee de Commissie en Aseprofar opkomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking (A). Ten tweede vordert GSK in zaak C‑501/06 P een gedeelte van de vorderingen en het betoog van de Commissie waarmee de Commissie heeft gereageerd op de hogere voorziening van GSK, niet-ontvankelijk te verklaren (B).

A –    Ontvankelijkheid van het betoog van de Commissie en van Aseprofar in het kader van hun hogere voorzieningen ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking (C‑513/06 P en C‑519/06 P)

42.      Voor zover de Commissie en Aseprofar in hun hogere voorzieningen in de zaken C‑513/06 P en C‑519/06 P de nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest vorderen, zijn deze vorderingen ontvankelijk. De Commissie en Aseprofar worden in punt 1 van het dictum van het bestreden arrest in het ongelijk gesteld en voeren middelen aan op grond waarvan punt 1 van het dictum naar hun opvatting nietig dient te worden verklaard.

43.      GSK trekt de ontvankelijkheid van het betoog in twijfel waarmee de Commissie en Aseprofar opkomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het bestreden arrest waarop punt 2 van het dictum is gebaseerd.

44.      GSK laakt terecht dat deze middelen niet als zelfstandige middelen kunnen worden beschouwd. De Commissie en Aseprofar vorderen derhalve geen nietigverklaring, maar slechts een bekrachtiging van punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, evenwel met een wijziging van de motivering ervan. Een dergelijke vordering is in het kader van een verzoekschrift in hogere voorziening(10) niet-ontvankelijk. Volgens vaste rechtspraak kan een rekwirant in beginsel slechts de beoordeling van een gedeelte van de motivering van een arrest verlangen, indien een onjuiste rechtsopvatting in dat gedeelte van de motivering van invloed kan zijn op het dictum van het bestreden arrest.(11) In het geval van middelen die niet zijn gericht tegen het dictum, maar slechts tegen de motivering van het bestreden arrest, bestaat derhalve in beginsel(12) geen procesbelang.

45.      Voor de ontvankelijkheid van hun betoog voeren de Commissie en Aseprofar aan dat de motivering van het Gerecht inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 1, EG van invloed is geweest op de motivering van het Gerecht inzake de mogelijkheid op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffing te verlenen voor de algemene voorwaarden.

46.      Zelfs als dit juist zou zijn, kan dit om bovenstaande redenen niet tot gevolg hebben dat aan een rekwirant een procesbelang wordt toegekend bij een vordering tot wijziging van de motivering van een arrest. In een dergelijk geval kan slechts rekening worden gehouden met het betoog voor zover daarmee dat gedeelte van het dictum van het bestreden arrest in twijfel wordt getrokken, waardoor de rekwirant in het ongelijk wordt gesteld.

47.      In de hogere voorzieningen van de Commissie en Aseprofar in de zaken C‑513/06 P en C‑519/06 P kunnen derhalve de middelen die zijn gericht tegen het gedeelte van de motivering dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, niet als zelfstandige middelen tegen dit gedeelte van het arrest worden beschouwd. Zij kunnen slechts in het kader van het verzoek tot nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest in aanmerking worden genomen, te weten voor zover zij gericht zijn tegen de motivering van het Gerecht op grond van artikel 81, lid 3, EG.

B –    Ontvankelijkheid van het als „incidentele hogere voorziening” aangemerkte betoog van de Commissie in zaak C‑501/06 P in reactie op de hogere voorziening van GSK

48.      In zaak C‑501/06 P heeft de Commissie als volgt gereageerd op de hogere voorziening van GSK:

–        Ten eerste heeft zij onder de titel „beantwoording” gereageerd op de middelen die GSK heeft aangevoerd tegen de motivering van het bestreden arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden met het doel punt 2 van het dictum van het bestreden arrest nietig te laten verklaren.

–        Ten tweede heeft zij onder de titel „incidentele hogere voorziening” middelen aangevoerd op grond waarvan het Gerecht punt 2 van het dictum van het bestreden arrest reeds had moeten baseren op het feit dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

–        Ten derde is zij, eveneens onder de titel „incidentele hogere voorziening”, opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht in diens motivering inzake de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden. Daarmee is zij opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het bestreden arrest op grond waarvan het Gerecht de vaststelling van de Commissie in de bestreden beschikking dat de algemene voorwaarden in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG, per saldo heeft bekrachtigd.

–        Ten vierde heeft zij als „incidentele hogere voorziening” een vordering tot nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest ingesteld. Als reden hiervoor heeft zij aangevoerd dat het Gerecht ten onrechte artikel 2 van de bestreden beschikking nietig heeft verklaard waarin de Commissie het verzoek om een ontheffing op grond van artikel 81, lid 3, EG heeft afgewezen.

49.      Allereerst dient erop te worden gewezen dat het onder het eerste streepje van het bovenstaande punt opgenomen antwoord van de Commissie op de middelen van GSK zonder meer ontvankelijk is als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering. Om die reden wordt hierna slechts ingegaan op de verzoeken en het betoog van de Commissie die deze als „incidentele hogere voorziening” heeft aangemerkt.

1.      Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking

50.      In reactie op de hogere voorziening van GSK is de Commissie opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen in de motivering van het Gerecht op grond waarvan het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie niet had mogen uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. GSK is van mening dat dit betoog niet-ontvankelijk is.

a)      Niet-ontvankelijkheid in het kader van een incidentele hogere voorziening

51.      Allereerst dient met de opvatting van GSK te worden ingestemd dat dit betoog in het kader van een incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is. Zoals gebruikelijk bij een hogere voorziening kan ook in het kader van een incidentele hogere voorziening in beginsel niet slechts worden opgekomen tegen de motivering van het bestreden arrest.(13)

b)      Ontvankelijkheid in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening

52.      Er dient evenwel rekening te worden gehouden met het feit dat de Commissie gedurende de procedure erop heeft gewezen dat zij met dit betoog vooral wilde reageren op de hogere voorziening van GSK. De Commissie wil haar betoog derhalve niet als incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering laten opvatten, maar als een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

53.      In dit verband dient ten eerste te worden vastgesteld dat wel degelijk rekening kan worden gehouden met een dergelijk betoog in het kader van een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, eerste alternatief, van het Reglement voor de procesvoering – anders dan in het kader van een hogere voorziening conform artikel 113, lid 1, eerste streepje, van het Reglement voor de procesvoering of een incidentele hogere voorziening conform artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

54.      Een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan namelijk worden gebaseerd op de vordering tot wijziging van de motivering van het bestreden arrest. Het Hof wijst een hogere voorziening namelijk niet alleen af in het geval dat hij bevestigt dat de motivering van het bestreden arrest niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hij wijst een hogere voorziening ook af, indien hij een onjuiste rechtsopvatting in de motivering van het Gerecht door een juiste motivering kan vervangen en deze het met de hogere voorziening bestreden gedeelte van het dictum steunt.(14)

55.      Ten tweede dient erop te worden gewezen dat in casu sprake is van een dergelijke situatie. Artikel 81, lid 1, EG veronderstelt als alternatief het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking of een mededingingsbeperkend gevolg.(15) De Commissie heeft de vaststelling van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG in artikel 1 van de bestreden beschikking zowel gebaseerd op de omstandigheid dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben, alsook op het feit dat zij een mededingingsbeperking tot gevolg hebben.

56.      Het Gerecht heeft de motivering van de Commissie ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking weliswaar niet toereikend geacht, maar het beroep van GSK verworpen vanwege het feit dat daarin de motivering van de Commissie met betrekking tot het mededingingsbeperkende gevolg per saldo werd bevestigd. Om die reden heeft het Gerecht in punt 2 van het dictum van het bestreden arrest artikel 1 van de bestreden beschikking bekrachtigd.

57.      Mitsdien kan de Commissie tegen de hogere voorziening van GSK, die is gericht tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest, in het kader van een memorie van antwoord een verzoek om afwijzing van de hogere voorziening van GSK baseren op het feit dat het Gerecht reeds de motivering van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden had moeten bekrachtigen.

c)      Inaanmerkingneming van het betoog

58.      Gezien het bovenstaande dient allereerst de vraag te worden beantwoord of het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog van de Commissie kan worden opgevat als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening.

59.      In tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, kan daarbij niet uitsluitend worden afgegaan op de woordkeuze; van belang is veeleer de herkenbare wil van de Commissie. De grens van een dergelijke van de wil van partijen afhankelijke uitlegging of herkwalificering is weliswaar bereikt zodra de rechten van verdediging van de andere partij worden aangetast. Dit is inzonderheid het geval wanneer de wil voor de andere partij niet duidelijk genoeg tot uitdrukking is gekomen. Aangezien het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide gedeelte echter klaarblijkelijk was gericht op een afwijzing van de hogere voorziening van GSK met wijziging van de motivering van het bestreden arrest, lijkt mij een uitlegging resp. herkwalificering aanvaardbaar. Naar mijn opvatting wordt GSK daardoor ook niet in haar rechten van verdediging aangetast. GSK heeft uitgebreid gereageerd op de motivering van het Gerecht ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

60.      Ongeacht of een uitlegging dan wel herkwalificering van de „incidentele hogere voorziening” als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening ontvankelijk wordt geacht, lijkt mij een inhoudelijke bespreking van het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden mogelijk. De bevoegdheid van het Hof tot wijziging van de motivering is mijns inziens namelijk niet afhankelijk van een desbetreffend verzoek van de gerekwireerde.

61.      Weliswaar kan de wijziging van de motivering van een arrest van het Gerecht niet los van de aanleiding, dus buiten een hogere voorziening om geschieden. Maar indien met een hogere voorziening dat gedeelte van het dictum wordt bestreden dat het Gerecht heeft gebaseerd op het betrokken gedeelte van de motivering, dan kan de wijziging van de betrokken motivering niet afhangen van de vraag of een gerekwireerde hierom heeft verzocht of een bepaalde alternatieve motivering heeft voorgesteld. Een dergelijke opzet lijkt mij niet verenigbaar met de rol van het Hof op grond van artikel 220 EG. Volgens deze bepaling verzekert het Hof, in het kader van zijn bevoegdheid (die door het instellen van de hogere voorziening is ontstaan), de eerbiediging van het recht bij de uitlegging en toepassing van het Verdrag. Daarmee is naar mijn opvatting slechts één mogelijkheid verenigbaar waarbij het Hof in het kader van een hogere voorziening een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht in de motivering ook los van een desbetreffend verzoek van een gerekwireerde kan wijzigen. Hierin acht ik mij gesterkt door het feit dat het Hof in de in voetnoot 14 genoemde gevallen een wijziging van de motivering klaarblijkelijk ook ambtshalve heeft uitgevoerd.

62.      Aangezien de bevoegdheid van het Hof tot wijziging van de motivering derhalve niet afhankelijk is van een verzoek van partijen, kan het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking in het kader van het onderzoek van de hogere voorziening van GSK in aanmerking worden genomen, zelfs wanneer het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog van de Commissie niet als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan worden uitgelegd dan wel geherkwalificeerd.

d)      Overeenstemming van de inhoud van het betoog van de Commissie in de zaken C‑513/06 P en C‑501/06 P

63.      Ten slotte dient ook de grief van GSK te worden afgewezen dat het inhoudelijk overeenstemmende betoog van de Commissie in haar hogere voorziening in zaak C‑513/06 P en in haar reactie op de hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P een misbruik van procedure oplevert.

64.      Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de twee procedures ondanks hun voeging nog steeds dienen te worden beschouwd als aparte procedures. Ten tweede kan de grief van GSK reeds niet slagen, aangezien het betrokken betoog van de Commissie in het kader van haar hogere voorziening in zaak C‑513/06 P niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.(16) Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin hetzelfde betoog meermaals wordt gevoerd, hetgeen door GSK als misbruik van procedure wordt aangevochten. Ten derde kan om bovenstaande redenen(17) niet worden ontkend dat de Commissie in zaak C‑501/06 P er belang bij heeft dat haar betoog in aanmerking wordt genomen.

2.      Betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen

65.      Zoals boven uiteengezet(18), heeft de Commissie in zaak C‑501/06 P als reactie op de hogere voorziening van GSK verdere redenen aangevoerd waarom het Gerecht in zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen op grond van artikel 81, lid 1, EG blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, en heeft zij deze eveneens als „incidentele hogere voorziening” gekwalificeerd.

66.      Voor zover GSK ook opkomt tegen de ontvankelijkheid van dit betoog, kan bovenstaande redenering(19) worden aangehaald. Als incidentele hogere voorziening zou dit betoog niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Wat de mogelijkheid betreft dit betoog van de Commissie in aanmerking te nemen, is de uitlegging dan wel herkwalificering ervan als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening minder voor de hand liggend dan bij het boven besproken betoog met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking. De Commissie is namelijk in het onderhavige verband slechts opgekomen tegen onjuiste rechtsopvattingen van het Gerecht zonder aan te geven door welke alternatieve motivering de van een onjuiste rechtsopvatting blijk gevende motivering dient te worden vervangen. De primair slechts tegen de motivering van het Gerecht, maar niet op afwijzing van de hogere voorziening gerichte strekking van het betoog kan evenwel slechts worden overwonnen door te veronderstellen dat de Commissie de vervanging van de door haar als rechtens onjuist beschouwde motivering door een motivering vordert die haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden in de bestreden beschikking bevestigt. In ieder geval kan ook het betoog van de Commissie met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen in aanmerking worden genomen op grond van de boven toegelichte bevoegdheid van het Hof tot ambtshalve wijziging van de motivering(20), zonder dat hoeft te worden beslist of het als „incidentele hogere voorziening” aangeduide betoog als verzoek om afwijzing van de hogere voorziening kan worden uitgelegd dan wel geherkwalificeerd.

3.      Ontvankelijkheid van de incidentele hogere voorziening van de Commissie waarmee wordt opgekomen tegen punt 1 van het dictum van het bestreden arrest

67.      Zoals verder boven uiteengezet(21), heeft de Commissie eveneens onder de aanduiding „incidentele hogere voorziening” om nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest verzocht. In dit geval gaat het daadwerkelijk om een incidentele hogere voorziening in de zin van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

68.      GSK acht deze incidentele hogere voorziening niet-ontvankelijk, omdat de Commissie reeds met haar hogere voorziening in de procedure C‑513/06 P om nietigverklaring van punt 1 van het dictum van het bestreden arrest heeft verzocht. De mogelijkheden om een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening in te stellen, zijn naar de opvatting van GSK niet cumulatief. De Commissie beroept zich daarentegen inzonderheid op de onafhankelijkheid van de procedures en op het feit dat een partij die zelf een hogere voorziening heeft ingesteld, ook nog als interveniënte in het kader van een andere hogere voorzieningsprocedure tegen het bestreden arrest kan optreden.

69.      De incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑501/06 P is ontvankelijk.

70.      Ten eerste dient erop te worden gewezen dat de zaken C‑501/06 P en C‑513/06 P ondanks hun voeging nog steeds als aparte procedures dienen te worden beschouwd. In elke aparte zaak dienen derhalve de aangevoerde grieven te worden onderzocht.

71.      Ten tweede kan, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, de inachtneming van proceseconomische gezichtspunten in beginsel niet tot gevolg hebben dat de uitoefening van een in het Reglement voor de procesvoering voorziene rechtsmiddel als een misbruik van procedure kan worden beschouwd.

72.      Ten derde kan ik uit de bewoordingen van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering geen beperking in die zin afleiden dat een incidentele hogere voorziening slechts dan kan worden ingesteld wanneer de betrokken partij nog geen hogere voorziening heeft ingesteld. Weliswaar speelt de mogelijkheid om een incidentele hogere voorziening in te stellen, naar alle waarschijnlijkheid vooral een praktische rol in gevallen waarin een partij voorafgaand aan het instellen van een hogere voorziening wil afwachten of een andere partij opkomt tegen het arrest. Dit wordt evenwel in artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering niet als voorwaarde gesteld. Verder dient erop te worden gewezen dat een partij kan beslissen vooralsnog slechts een tot bepaalde grieven beperkte hogere voorziening in te stellen en pas naar aanleiding van de hogere voorziening van een andere partij een verdere incidentele hogere voorziening instelt. Een dergelijke handelwijze is naar mijn mening verenigbaar met de bewoordingen en de strekking van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering.

73.      Ten vierde pleit, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, noch het beginsel van concentratie van procedures noch het beginsel van uitsluiting van nieuwe middelen na afloop van de termijn voor de hogere voorziening tegen een cumulatief instellen van een hogere voorziening en een incidentele hogere voorziening. Op grond van artikel 116, lid 1, eerste streepje, tweede alternatief, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij ook in het geval waarin de termijn voor het instellen van een hogere voorziening reeds is verstreken, nog steeds bij incidentele hogere voorziening de volledige vernietiging van het arrest vorderen.(22) Indien het Reglement voor de procesvoering een partij het recht toekent een arrest bij incidentele hogere voorziening ondanks het verstrijken van de termijn van de hogere voorziening nog steeds in zijn geheel aan te vechten, kan daaruit naar mijn mening juist de conclusie worden getrokken dat door inachtneming van de beginselen van concentratie van procedures en van uitsluiting van nieuwe middelen een partij die reeds een hogere voorziening heeft ingesteld, niet kan worden verboden een incidentele hogere voorziening in te stellen.

74.      Voor zover GSK ook een misbruik van procedure ziet in het feit dat de hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑513/06 P en de incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑501/06 P inhoudelijk voor een overgroot gedeelte overeenkomen, dient ook dit ontvankelijkheidsbezwaar te worden afgewezen. Want ook in dit verband dient te worden gewezen op het feit dat het hierbij om aparte zaken gaat.(23)

C –    Conclusie

75.      Op grond van het ontvankelijkheidsonderzoek kom ik tot de conclusie dat het betoog van de Commissie dan wel van Aseprofar met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden in de zaken C‑513/06 P dan wel C‑519/06 P vanwege hun niet-ontvankelijkheid buiten beschouwing blijft, voor zover dit uitsluitend is gericht op een wijziging van de motivering van het bestreden arrest.

76.      Daarentegen kan het betoog van de Commissie met betrekking tot de motivering van Gerecht inzake de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden in het kader van het onderzoek van de hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P in zijn geheel in aanmerking worden genomen. Dit geldt ook voor het relevante betoog van Aseprofar(24), EAEPC en Polen in deze zaak.

77.      Ten slotte heeft de instelling van de hogere voorziening door de Commissie in zaak C‑513/06 P niet tot gevolg dat de incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑501/06 P niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

V –    Hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P

78.      De hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P is in wezen gericht tegen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht het beroep van GSK verworpen voor zover dit gericht was op de nietigverklaring van artikel 1 van de bestreden beschikking. In artikel 1 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat de algemene voorwaarden van GSK in strijd zijn met artikel 81, lid 1, EG.

79.      Voordat ik begin met het onderzoek van de hogere voorziening, wil ik ten eerste wijzen op de bijzonderheid dat de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen een wijziging van de motivering van het arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden vorderen. Zij verzoeken derhalve in zaak C‑501/06 P om afwijzing van de hogere voorziening van GSK met wijziging van de motivering van het arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.(25) Ten tweede wil ik wijzen op de structuur van artikel 81, lid 1, EG, volgens welke allereerst dient te worden onderzocht of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, en dat slechts wanneer dit niet het geval is, dient te worden onderzocht of een overeenkomst tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt.(26)

80.      Naar mijn mening dient vanwege deze bijzonderheden allereerst te worden onderzocht of het Gerecht in zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en of dit een wijziging van de motivering tot gevolg heeft. Want als de motivering van het Gerecht, volgens welke de Commissie niet mocht uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, wordt vervangen door een motivering volgens welke de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, zou de hogere voorziening van GSK reeds om die reden moeten worden afgewezen.(27) In dat geval zouden de middelen van GSK die zijn gericht tegen de motivering van het bestreden arrest ten aanzien van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden niet meer slagen.

81.      Om die redenen zal ik allereerst onderzoeken of de motivering van het Gerecht ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (A). Indien dit het geval is, zal ik verder onderzoeken of het Hof bevoegd is deze rechtens onjuiste motivering van het Gerecht in het kader van zijn bevoegdheden in een hogere voorzieningsprocedure te vervangen door de motivering dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden (B). Indien aan de voorwaarden voor een dergelijke wijziging van de motivering ten aanzien van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden is voldaan, zijn de middelen van GSK, die zijn gericht tegen de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden, niet meer ter zake dienend, aangezien punt 2 van het dictum van het bestreden arrest daarmee niet meer in twijfel kan worden getrokken (C).

A –    Onjuiste rechtsopvattingen in dat gedeelte van de motivering van het Gerecht waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

82.      De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen voeren aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in dat gedeelte van zijn motivering waarin het ingaat op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden. Om die reden zal ik kort ingaan op het betreffende gedeelte van de motivering van het bestreden arrest (1) en op het begrip van de mededingingsbeperkende strekking (2). In aansluiting daarop zal ik onderzoeken van welke onjuiste rechtsopvattingen in het betreffende gedeelte van het bestreden arrest sprake is (3).

1.      Gedeelte van de motivering van het bestreden arrest inzake de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden

83.      Het Gerecht heeft in de punten 114 tot en met 147 van het bestreden arrest onderzocht of de Commissie er terecht van uit mocht gaan dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken. Allereerst heeft het Gerecht vastgesteld dat GSK met de algemene voorwaarden de bedoeling had de parallelhandel te beperken en dat overeenkomsten die uiteindelijk beogen de parallelhandel te beperken, in beginsel moeten worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken.(28)

84.      Het Gerecht heeft het doel de parallelhandel te beperken, in casu echter niet voldoende geacht voor het bestaan een mededingingsbeperkende strekking. Het heeft veeleer uiteengezet dat de toepassing van artikel 81, lid 1, EG niet uitsluitend afhankelijk kan zijn van het feit dat de parallelhandel wordt beperkt en de handel dientengevolge ongunstig wordt beïnvloed. In het onderhavige geval is naar de opvatting van het Gerecht bovendien vereist dat wordt onderzocht of de algemene voorwaarden ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt beperkt.(29) Van een mededingingsbeperkende strekking door een belemmering van de parallelhandel kan volgens het Gerecht alleen dan worden uitgegaan, indien ervan uit kan worden gegaan dat daarmee aan de eindgebruikers de voordelen van een daadwerkelijke mededinging worden ontnomen.(30)

85.      Gelet op de juridische en economische context van het onderhavige geval kan er niet van uit worden gegaan dat de algemene voorwaarden de eindgebruikers de voordelen van de mededinging ontnemen.(31)

86.      In dit verband heeft het Gerecht allereerst uiteengezet dat ervan uit kan worden gegaan dat de Spaanse tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven.(32)

87.      Verder heeft het Gerecht de Commissie verweten op geen enkel moment de specifieke en wezenlijke kenmerkende eigenschap van de sector te hebben onderzocht, te weten dat de prijzen van de betrokken producten, die onderworpen zijn aan de controle van de lidstaten, die ze direct of indirect vaststellen op het niveau dat zij gepast achten, worden vastgesteld op structureel uiteenlopende niveaus binnen de Gemeenschap en in tegenstelling tot de prijzen van andere verbruiksgoederen in ieder geval in belangrijke mate niet onderhevig zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod.(33) Vanwege deze omstandigheid kan er niet van uit worden gegaan dat de parallelhandel invloed heeft op de voor eindgebruikers gehanteerde prijzen van geneesmiddelen die door de nationale stelsels van gezondheidszorg worden betaald, en hun uit dien hoofde een merkbaar voordeel verschaft dat overeenkomt met het voordeel dat zij zouden genieten indien deze prijzen door het spel van vraag en aanbod waren bepaald.(34)

88.      Op grond van deze vaststellingen heeft het Gerecht geconcludeerd dat de primaire conclusie van de Commissie, te weten dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, niet kan worden aanvaard. Aangezien de prijzen van de betrokken geneesmiddelen door de toepasselijke regeling in belangrijke mate onttrokken zijn aan het spel van vraag en aanbod en door de overheid worden vastgesteld of gecontroleerd, kan niet zonder meer worden geacht vast te staan dat de parallelhandel tot lagere prijzen zal leiden en aldus het welzijn van de eindgebruikers zal bevorderen. Uit het onderzoek van de tekst van de algemene voorwaarden tegen deze achtergrond kan dus niet worden afgeleid dat een beperking van de parallelhandel het welzijn van de eindgebruikers zal benadelen. In deze grotendeels ongekende situatie kan de mededingingsbeperkende aard van deze overeenkomst derhalve niet reeds worden afgeleid uit de lezing van de voorwaarden ervan in verband met de context en moeten noodzakelijkerwijs ook de gevolgen ervan worden beschouwd, alleen al om de vermoedens die de toezichthoudende autoriteit op grond van deze lezing kon hebben, te verifiëren.(35)

2.      Begrip van de mededingingsbeperkende strekking

89.      Volgens de rechtspraak dienen de alternatieven van de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen volgens artikel 81, lid 1, EG als onderzoek in twee delen te worden opgevat. Indien de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst vaststaat, hoeven de mededingingsbeperkende gevolgen ervan niet meer te worden aangetoond.(36) De concrete uitwerkingen van een overeenkomst hoeven derhalve niet in aanmerking te worden genomen, indien is gebleken dat deze ertoe strekt de mededinging te beperken.(37) Een dergelijke overeenkomst valt namelijk zelfs dan onder artikel 81, lid 1, EG, wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.(38) Hiermee is duidelijk dat artikel 81, lid 1, EG in de alternatieve mogelijkheid van de restrictie met mededingingsbeperkende strekking is opgezet als een gevaarzettingsdelict.(39)

90.      Een mededingingsbeperkende strekking kan worden aangenomen indien overeenkomsten reeds naar hun aard een beperking van de mededinging vormen. Hiervan kan worden uitgegaan, indien een overeenkomst, gelet op de juridische en economische context ervan, concreet negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan brengen.(40)

91.      In dit verband dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met bestaande ervaringen volgens welke bepaalde vormen van overeenkomsten naar alle waarschijnlijkheid negatieve gevolgen op de markt hebben en de doelstellingen van de mededingingsregels van de Gemeenschap in gevaar brengen. Bij deze handelwijze komt het karakter van de mededingingsbeperkende strekking als gevaarzettingsdelict in het bijzonder naar voren, aangezien bepaalde vormen van overeenkomsten (bijvoorbeeld prijsafspraken, klantenverdeling, verticale prijsbinding) op grond van bestaande ervaringen als mededingingsbeperkend worden gekwalificeerd zonder dat hun concrete gevolgen worden onderzocht. Deze getypeerde benadering verschaft weliswaar rechtszekerheid, maar is steeds aan het voorbehoud onderhevig dat de juridische en economische context van de te onderzoeken overeenkomst niet in de weg staat aan een analoge toepassing van deze getypeerde beoordeling.(41)

92.      Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking is echter niet uitsluitend beperkt tot bepaalde vormen van overeenkomsten. Dit heeft tevens betrekking op overeenkomsten waarbij op grond van economische kennis het vermoeden bestaat dat de mededinging voldoende wordt beperkt.(42) Een dergelijke beoordeling van een overeenkomst veronderstelt dat deze tegen de achtergrond van de juridische en economische context ervan wordt beoordeeld. In deze situatie bestaat er een zekere mate van inhoudelijke overeenstemming met het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst.(43) Het verschil met een onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst is evenwel dat bij een mededingingsbeperkende strekking de negatieve gevolgen voor de marktverhoudingen dermate duidelijk zijn dat een mededingingsbeperkend gevolg van de overeenkomst zonder verder marktonderzoek kan worden verondersteld.

93.      Om te bepalen of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, dient inzonderheid rekening te worden gehouden met de inhoud van de overeenkomst, de doelstellingen die deze als zodanig nastreeft, de juridische en economische context van de overeenkomst alsmede het gedrag van partijen. Ook de wil van partijen kan als indicatie worden gebruikt.(44)

94.      Indien de overeenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft, is zij op grond van artikel 81, lid 1, EG slechts dan verboden, als aan de hand van een onderzoek van de werkelijke en/of potentiële gevolgen van de overeenkomst op de betrokken markt(en) wordt geconstateerd en aangetoond dat de overeenkomst een beperking van de mededinging tot gevolg heeft.(45)

3.      Onjuiste rechtsopvattingen

95.      De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen beroepen zich op talrijke onjuiste rechtsopvattingen die met name betrekking hebben op de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking (a) en op de inachtneming van de juridische en economische context (b).

a)      Onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking

i)      Vaststelling dat bij een beoogde beperking van de parallelhandel een mededingingsbeperkende strekking slechts in beginsel kan worden verondersteld

96.      De Commissie, Aseprofar en EAEPC komen op tegen de vaststelling van het Gerecht, inzonderheid in de punten 115, 116 en 121 van het bestreden arrest, dat een overeenkomst, die tot doel heeft de parallelhandel te beperken, slechts in beginsel kan worden geacht tot doel te hebben de mededinging te beperken.

97.      Deze grief dient te worden afgewezen.

98.      Weliswaar vormen overeenkomsten die de parallelhandel beperken, op grond van de rechtspraak van het Hof naar hun aard overeenkomsten die een beperking van de mededinging tot doel hebben(46), maar – zoals boven uiteengezet –(47) daarbij dient steeds rekening te worden gehouden met de juridische en economische context van een overeenkomst. Voor zover dit voorbehoud in de formulering „in beginsel” tot uitdrukking komt, kan het Gerecht niet worden verweten blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

ii)    Vermoeden van mededingingsbeperkende gevolgen

99.      De Commissie, Aseprofar en EAEPC komen op tegen het feit dat het Gerecht het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking met name in de punten 121, 122 en 134 van het bestreden arrest afhankelijk heeft gemaakt van het vermoeden dat de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

100. Ook deze vaststelling van het Gerecht getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

101. Op grond van de gevolgen die voor een onderneming door een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG kunnen ontstaan, mag het begrip van de mededingingsbeperkende strekking niet te ruim worden uitgelegd.(48) Deze regel blijkt uit de voorwaarde dat een beperking van de mededinging moet worden vermoed. Verder kan ik geen wezenlijk verschil ontdekken tussen het boven besproken onderzoekscriterium of een overeenkomst op grond van bestaande ervaringen negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben(49), en het door het Gerecht toegepaste onderzoekscriterium volgens welk dient te worden bepaald of de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst vermoed kunnen worden. Zolang in het kader van het vermoeden geen bewijs van potentiële gevolgen wordt verlangd, ligt in de toepassing van dit onderzoekscriterium geen onjuiste rechtsopvatting besloten.

iii) Inaanmerkingneming van een nadeel voor de eindgebruikers

102. Verder komen Aseprofar en de Commissie op tegen de vaststellingen van het Gerecht in de punten 118, 119, 133, 134 en 147 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht in wezen vastgesteld dat de veronderstelling van een mededingingsbeperkende strekking in casu een analyse voor de beantwoording van de vraag vereist of de algemene voorwaarden een mededingingsbeperking op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruikers tot doel of tot gevolg hebben. De Commissie heeft om die reden niet mogen veronderstellen dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging tot doel hadden, aangezien zij zonder een onderzoek van de gevolgen van de algemene voorwaarden niet ervan uit mocht gaan dat de algemene voorwaarden de mededinging ten nadele van de eindgebruiker beperkten. Het Gerecht heeft aangevoerd dat op grond van het feit dat de prijzen van de geneesmiddelen ten gevolge van nationale prijsregelingen in belangrijke mate onttrokken zijn aan het vrije spel van vraag en aanbod en door de overheid worden vastgesteld en gecontroleerd, niet zonder meer kan worden geacht vast te staan dat de parallelhandel tot een verlaging van de prijzen zal leiden die ten opzichte van de eindgebruikers worden toegepast.

103. Aseprofar en de Commissie komen terecht op tegen de vaststellingen en conclusies van het Gerecht in de bovengenoemde punten van het bestreden arrest. Voor zover daarin een analyse van de nadelen voor de eindgebruikers wordt verlangd, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking.

104. Allereerst dient te worden vastgesteld dat volgens de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG slechts wordt geëist dat de overeenkomst ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. In deze bewoordingen is derhalve geen steun te vinden voor de opvatting dat naast het vaststellen van het bestaan van een mededingingsbeperking dient te worden geanalyseerd of de overeenkomst een nadeel voor de eindgebruikers tot doel of tot gevolg heeft.(50)

105. Verder dient, zoals Aseprofar terecht aanvoert, op systematische wijze rekening te worden gehouden met de structuur van artikel 81 EG. Op grond van artikel 81, lid 1, EG zijn overeenkomsten die ertoe strekken de mededinging te beperken, in beginsel verboden. Op grond van artikel 81, lid 3, EG kunnen dergelijke overeenkomsten alleen dan van het verbod van artikel 81, lid 1, EG worden vrijgesteld, indien aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden zijn ten eerste dat de overeenkomst bijdraagt tot verbetering van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, ten tweede dat de gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen ten goede komt, ten derde dat de betrokken ondernemingen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en ten vierde dat niet de mogelijkheid wordt gegeven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

106. Volgens de algemene opzet van artikel 81 EG is het aandeel van de gebruikers in de uit een overeenkomst voortvloeiende voordelen derhalve een voorwaarde die op grond van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking dient te worden genomen. Verder blijkt uit artikel 81, lid 3, EG dat zelfs overeenkomsten die de gebruikers een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen toekennen, alleen dan worden vrijgesteld als ook aan de overige voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan. Tegen deze achtergrond is het naar mijn mening niet verenigbaar met de normatieve structuur van artikel 81 EG om het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking afhankelijk te maken van het bewijs van de nadelige gevolgen voor de gebruikers.(51)

107. Dit betekent niet dat in zijn geheel geen rekening kan worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst voor de eindgebruikers in het kader van artikel 81, lid 1, EG. Het moet echter om aspecten gaan die het bestaan van een beperking van de mededinging zelf in twijfel trekken.(52) In dit verband dient erop te worden gewezen dat de voordelen die eindgebruikers kunnen genieten doordat GSK door de beperking van de parallelhandel over meer financiële middelen beschikt en deze eventueel gebruikt voor het onderzoek naar en de ontwikkeling van nieuwe geneesmiddelen, de beperking van de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG niet in twijfel kunnen trekken. Veeleer dienen dergelijke voordelen, zelfs wanneer zij de mededinging tussen de geneesmiddelenproducenten kunnen versterken, niet in het kader van artikel 81, lid 1, EG, maar in het kader van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking te worden genomen.(53)

108. Om die reden dient ook het betoog van GSK te worden afgewezen volgens welk niet mag worden uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking, indien niet kan worden aangenomen dat een overeenkomst inzake de algemene voorwaarden nadelen voor de gebruikers heeft. Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking veronderstelt dat de overeenkomst voldoende gevolgen voor de mededinging moet kunnen en zal bewerkstelligen, niet daarentegen dat deze overeenkomst in haar geheel als nadelig voor de gebruikers dient te worden aangemerkt. In het kader van het onderzoek of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, is derhalve een vergelijkende beoordeling van de nadelige gevolgen voor gebruikers van overeenkomsten die de parallelhandel met geneesmiddelen beperken, en van overeenkomsten die een ernstige en op grond van artikel 81, lid 3, EG in de regel niet te rechtvaardigen mededingingsbeperking tot doel hebben, niet doeltreffend. De structuur van artikel 81 EG verzet zich namelijk tegen een dergelijke uitlegging. Het begrip van de mededingingsbeperkende strekking kan niet worden beperkt tot uiterst ernstige mededingingsbeperkingen of ernstige inbreuken.(54)

109. Ook een onbeperkte gelijkstelling van mededingingsbeperkende strekkingen conform artikel 81, lid 1, EG met „per definitie”-verboden in de zin van het Amerikaanse mededingingsrecht dient, in tegenstelling tot hetgeen GSK betoogt, op grond van de structuur van artikel 81 EG te worden afgewezen.(55)

110. Naar mijn opvatting dient ook zorgvuldig te worden omgegaan met de analoge toepassing van beoordelingen uit arresten die op grond van artikel 82 EG zijn gewezen. Uit dergelijke arresten kunnen weliswaar vooral aanknopingspunten worden afgeleid voor de vraag of en in hoeverre de beperking van de parallelhandel de mededinging kan beperken.(56) Uit het oordeel dat een eenzijdig, de parallelhandel in geneesmiddelen beperkende gedraging van een onderneming met een machtspositie onder bepaalde voorwaarden niet als misbruik kan worden gekwalificeerd, kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat een overeenkomst tussen ondernemingen die de parallelhandel in geneesmiddelen beperkt, geen mededingingsbeperkende strekking heeft in de zin van artikel 81, lid 1, EG. Ten eerste gelden namelijk voor de beoordeling van een eventueel misbruik van een eenzijdige gedraging op grond van artikel 82 EG andere criteria dan voor het onderzoek of een overeenkomst verenigbaar is met artikel 81 EG. Ten tweede dient erop te worden gewezen dat de beoordeling van een eventueel misbruik op grond van artikel 82 EG het sluitstuk van een omvangrijk onderzoek is, terwijl de beoordeling of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, slechts een eerste stap in het onderzoek op grond van artikel 81 EG is.

111. Verder is het weliswaar juist dat met het systeem van een onvervalste mededinging, zoals vastgelegd in artikel 3, lid 1, sub g, EG, wordt beoogd het best mogelijke aanbod voor de gebruikers te waarborgen door middel van een verbod op schadelijke particuliere mededingingsbeperkingen. Dit betekent evenwel niet dat reeds in het kader van het onderzoek of een overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, noodzakelijkerwijs in aanmerking moet worden genomen of die overeenkomst concrete nadelen voor de eindgebruiker tot gevolg heeft.

112. Veeleer dient reeds dan te worden uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking, wanneer de overeenkomst gelet op haar juridische en economische context voldoende negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan en zal brengen.(57) Artikel 81, lid 1, EG beschermt de mededinging in alle stadia van het economisch proces.(58) In casu is derhalve de merkinterne mededinging beschermd die ontstaat doordat de directe afnemers van de geneesmiddelen, te weten ziekenhuizen en apotheken, de mogelijkheid hebben geneesmiddelen van GSK niet slechts van de tussenpersonen in de landen van bestemming, maar ook via de parallelhandel van de Spaanse tussenpersonen te kopen. Niet alleen de beperking van de mededinging op een markt waar de eindgebruiker als afnemer optreedt, maar ook de beperking van de mededinging op een upstream-markt kan in beginsel nadelige gevolgen hebben voor de eindgebruiker.

113. Voordelen die door mededinging op de upstream-markt ontstaan, kunnen namelijk aan de eindgebruiker worden doorgegeven. Dit geldt vooral dan wanneer op de downstream-markt sprake is van daadwerkelijke mededinging. Mijns inziens heeft bovendien alleen de omstandigheid dat op de downstream-markten geen of geen voldoende mededinging bestaat, niet tot gevolg dat een beperking van de mededinging op de upstream-markt niet onder artikel 81, lid 1, EG valt. Het probleem dat de door mededinging ontstane voordelen op de upstream-markt op grond van onvoldoende mededinging op de downstream-markt niet worden doorgegeven aan de eindgebruiker, dient namelijk op dat niveau van de markt te worden opgelost waar het bestaat. De omstandigheid dat de voordelen die door de mededinging op de upstream-markt ontstaan, op grond van onvoldoende mededinging op de downstream-markt niet aan de eindgebruiker ten goede komen, kan echter in het kader van de beoordeling van de betrokken overeenkomst op grond van artikel 81, lid 3, EG in aanmerking worden genomen.

114. Een andere reden om de opvatting van het Gerecht af te wijzen is dat hierdoor aan de mededingingsbeperkende strekking als alternatieve mogelijkheid van artikel 81, lid 1, EG een gedeelte van haar nuttig effect zou worden ontnomen. Weliswaar kunnen onder het begrip van de mededingingsbeperkende strekking nog steeds situaties vallen waarin de mededinging op een markt wordt aangetast waarop een rechtstreekse vraag van gebruikers naar de betrokken producten bestaat. Indien de mededinging echter op de upstream-markt wordt beperkt, wordt het in de opvatting van het Gerecht duidelijk moeilijker om uit te gaan van een mededingingsbeperkende strekking.

115. Met toenemende afstand van de markt waarop de eindgebruiker het eindproduct afneemt, wordt het namelijk ook moeilijker te onderzoeken of de mededingingsbeperking op de upstream-markt merkbare negatieve gevolgen heeft voor de eindgebruiker. Vanaf een bepaalde afstand is een dergelijk onderzoek naar mijn opvatting slechts nog uitvoerbaar door middel van een marktonderzoek. Door een dergelijk onderzoek zou echter de grens tussen de mededingingsbeperkende strekking en de mededingingsbeperkende gevolgen worden overschreden.

116. De opvatting van het Gerecht zou er dus toe leiden dat bij overeenkomsten die tot stand komen op een markt met een bepaalde afstand tot de markt waarop de eindgebruiker het eindproduct afneemt, nauwelijks nog de mededingingsbeperkende strekking, maar alleen nog mededingingsbeperkende gevolgen in aanmerking komen.

117. Voor het overige kan deze onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht ook niet worden gebaseerd op de rechtspraak waarnaar het Gerecht in punt 118 van het bestreden arrest verwijst. Zo heeft het Gerecht in punt 115 van het arrest van 7 juni 2006, Österreichische Postsparkasse/Commissie(59) slechts vastgesteld dat artikel 81 EG uiteindelijk tot doel heeft het welzijn van de gebruiker te verhogen, en in dat verband verwezen naar het aandeel van de gebruiker in de uit de overeenkomst voortvloeiende voordelen in verband met artikel 81, lid 3, EG. Ook uit het arrest Consten en Grundig/Commissie(60) kan geen uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking worden afgeleid, zoals deze door het Gerecht in het bestreden arrest werd toegepast.

118. Het Gerecht geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking door vast te stellen dat voor het uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking in casu een analyse is vereist ter beantwoording van de vraag of de overeenkomst ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de betrokken markt ten nadele van de eindgebruiker wordt beperkt.

iv)    Beperkte inachtneming van de voordelen van de parallelhandel voor de eindgebruikers

119. Slechts aanvullend wil ik erop wijzen dat, zelfs als gelet op de naar mijn mening onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht dat een analyse van de nadelen voor de eindgebruiker is vereist, sprake is van een verdere onjuiste rechtsopvatting doordat deze opvatting op een te restrictieve opvatting van de voordelen voor de eindgebruikers berust, die op grond van artikel 81 EG worden beschermd.

120. Aseprofar en de Commissie komen ertegen op dat het Gerecht zich niet had mogen beperken tot de inachtneming van de gevolgen van de parallelhandel voor de ten opzichte van de eindgebruikers toegepaste prijzen. Zij voeren aan dat ook andere voordelen van de eindgebruikers kunnen worden geacht op grond van artikel 81 EG te zijn beschermd. In dit verband verwijzen zij onder meer op het feit dat de kosten van geneesmiddelen in de stelsels van gezondheidszorg door middel van de parallelhandel kunnen worden verlaagd.

121. In tegenstelling tot de opvatting van GSK kan deze verklaring niet worden afgewezen als een in hogere voorziening ontoelaatbare uiteenzetting van de feiten. Aseprofar en de Commissie komen daarmee namelijk in eerste instantie op tegen het feit dat het Gerecht blijk geeft van een te restrictieve opvatting van de op grond van artikel 81 EG beschermde voordelen voor de eindgebruikers en derhalve van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 81 EG. De grief is tevens gegrond. Onder artikel 81 EG vallen namelijk voordelen die door een stelsel van onvervalste mededinging voor eindgebruikers kunnen ontstaan, dus alle directe en indirecte prijsvoordelen alsmede alle verdere directe en indirecte niet prijsgebonden voordelen.

122. Doordat het Gerecht in de punten 133, 134 en 147 van het bestreden arrest uitsluitend ingaat op de gevolgen van de algemene voorwaarden voor de ten opzichte van eindgebruikers toegepaste prijzen en de motivering van de Commissie reeds heeft aangemerkt als onjuiste rechtsopvatting, omdat deze geen rekening heeft gehouden met dit aspect, heeft het de reikwijdte van de op grond van artikel 81 EG beschermde voordelen voor de eindgebruikers miskend.

v)      Conclusie

123. Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

124. Omdat ik van mening ben dat de bovengenoemde onjuiste rechtsopvattingen aanleiding kunnen geven tot een wijziging van de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, zal ik in beginsel afzien van een onderzoek van de verdere grieven. Van belang is evenwel dat het Hof zich bij de wijziging van de motivering dient te baseren op de feiten zoals deze door het Gerecht zijn vastgesteld.(61) Om die reden zal ik hierna nog ingaan op die grieven die ten aanzien van de inachtneming door het Gerecht van de juridische en economische context van de algemene voorwaarden worden aangevoerd.

b)      Inachtneming van de juridische en economische context

125. De Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen komen op tegen fouten van het Gerecht bij de inachtneming van de juridische en economische context van de algemene voorwaarden. Een essentieel punt van deze grieven is dat het Gerecht in het kader van zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden is uitgegaan van een andere juridische en economische context dan in het kader van zijn motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden. In dit verband wordt inzonderheid opgekomen tegen een onjuiste opvatting van de juridische en economische context, de onjuiste voorstelling van feiten en tegenstrijdigheden in de motivering. GSK voert daartegen aan dat deze grieven in het kader van een hogere voorziening voor het overgrote gedeelte niet-ontvankelijk zijn, aangezien deze zijn gericht op de toetsing van de feitenvaststelling door het Gerecht. Voor het overige voert GSK dezelfde grieven in omgekeerde zin aan en komt derhalve op tegen het feit dat het Gerecht niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het gedeelte van het arrest dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, maar in het gedeelte dat betrekking heeft op de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden.

126. Allereerst dient de grief te worden afgewezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van het begrip van de juridische en economische context, omdat het ervan uit is gegaan dat de juridische en economische context bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking een andere kan zijn dan bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen. Zoals blijkt uit punt 110 van het bestreden arrest, is het Gerecht er terecht van uitgegaan dat rekening moet worden gehouden met dezelfde juridische en economische context zowel bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst alsook bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen ervan.(62)

127. Bij de overige grieven dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de opvatting van het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven (i), en de overige vaststellingen van het Gerecht (ii).

i)      Opvatting dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven

128. Terecht richten de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen zich tegen de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, volgens welke de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel in geneesmiddelen kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Aan deze vaststelling kleven een aantal onjuiste rechtsopvattingen.

129. Ten eerste vormt deze vaststelling een onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen. Weliswaar kunnen de door het Gerecht vastgestelde feiten in hogere voorziening in beginsel niet in twijfel worden getrokken, aangezien de hogere voorziening bij het Hof is beperkt tot rechtsvragen.(63) Een uitzondering geldt evenwel wanneer de feitelijke onjuistheid van hetgeen door het Gerecht is vastgesteld, uit de processtukken blijkt.(64)

130. Een dergelijk geval is hier aan de orde. Zoals blijkt uit de processtukken, berust de opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel in geneesmiddelen kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, niet op de processtukken, maar wordt daarin veeleer betwist.

131. Allereerst dient te worden vastgesteld dat het om een eigen opvatting van het Gerecht gaat. Dit blijkt inzonderheid uit de vergelijking van de eerste en de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest. In de eerste zin heeft het Gerecht aangegeven waarvan de Commissie gelet op de juridische en economische context mocht uitgaan. Dit is geen eigen opvatting van het Gerecht. In de tweede zin heeft het Gerecht daarentegen een eigen opvatting verwoord, te weten dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf kunnen houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Deze zin kan niet anders dan als een eigen opvatting van het Gerecht worden opgevat.

132. Verder berust deze opvatting niet op de processtukken. In dit verband dient er in het bijzonder op te worden gewezen dat GSK in de procedure bij het Gerecht niet heeft aangevoerd dat de Spaanse tussenpersonen geen prijzen hebben gehanteerd die onder de prijzen in de landen van bestemming liggen en dat voordelen niet aan de patiënten worden doorgegeven.(65) GSK heeft slechts de omvang van de toepassing van lagere prijzen en de hoogte van het voordeel voor de eindgebruikers zeer gering geacht. Partijen zijn het weliswaar oneens over de omvang van de toepassing van lagere prijzen en de hoogte van het voordeel, maar niet ten aanzien van de meer principiële vraag of een dergelijke afwijking überhaupt aan de orde is.

133. De opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, (volledig) voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, vormt derhalve een onjuiste opvatting van de feiten die in het kader van een hogere voorziening in aanmerking dient te worden genomen.

134. Ten tweede kleeft aan de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest een onjuiste rechtsopvatting in de vorm van een tegenstrijdige motivering.(66) Deze is tegenstrijdig, omdat het Gerecht enerzijds in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest de eigen opvatting verwoordt dat de tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, maar anderzijds in het kader van de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen met name in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest aanvoert dat de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de tussenpersonen in dat land (zij het in geringe mate).

ii)    Overige opvattingen en vaststellingen

135. Voor zover de Commissie, Aseprofar, EAEPC en de Republiek Polen opkomen tegen verdere onjuiste opvattingen van feiten of tegenstrijdigheden in de motivering van het arrest van het Gerecht, inzonderheid ten aanzien van de gevolgen van de nationale prijsregelingen op het gebied van geneesmiddelen voor de mededinging binnen een bepaald merk, dienen deze grieven te worden afgewezen.

136. Het lijkt mij dat deze grieven, zonder dat hun ontvankelijkheid hoeft te worden getoetst, reeds dienen te worden afgewezen vanwege het feit dat het Gerecht in het gedeelte van de motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden geen verdere eigen opvattingen heeft verwoord die in strijd zijn met de vaststellingen die het Gerecht in het gedeelte van de motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen heeft gedaan. Voor zover het Gerecht op grond van de in de punten 124 tot en met 131 van het bestreden arrest vastgestelde juridische en economische context heeft onderzocht waarvan de Commissie in het kader van het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden uit mocht gaan, en voor zover het Gerecht in zoverre tot een andere conclusie is gekomen dan bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen, lijkt mij het resultaat van dit onderzoek voornamelijk te berusten op de boven besproken onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking en niet op een onjuiste opvatting van de juridische en economische context.

4.      Conclusie

137. Samenvattend stel ik vast dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Verder is de opvatting van het Gerecht zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest, dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven, rechtens onjuist.

B –    Wijziging van de motivering

138. De hogere voorziening van GSK dient te worden afgewezen wanneer de rechtens onjuiste motivering van het Gerecht moet worden vervangen door de motivering dat de Commissie terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

139. Omdat het Hof bij een wijziging van de motivering van het Gerecht uitsluitend mag afgaan op feiten die door het Gerecht zijn bepaald, zal ik allereerst ingaan op de door het Gerecht vastgestelde feiten (1). Daarna zal ik de motivering behandelen die in de plaats dient te treden van de rechtens onjuiste motivering van het arrest van het Gerecht (2).

1.      Door het Gerecht vastgestelde feiten

140. Het Hof mag in het kader van een hogere voorziening in beginsel geen feitelijke vaststellingen doen. Daarom is een wijziging van de motivering van het Gerecht alleen dan ontvankelijk als het Hof deze motivering kan baseren op feiten die het Gerecht heeft vastgesteld.(67)

141. In dit verband vormen de tegenstrijdige opvattingen van het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest enerzijds en in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest anderzijds een probleem. Enerzijds is het Gerecht in de tweede zin van punt 122 van het bestreden arrest ervan uitgegaan dat tussenpersonen het prijsvoordeel dat de parallelhandel kan meebrengen, voor zichzelf houden, in welk geval dit voordeel niet aan de eindgebruikers wordt doorgegeven. Anderzijds is het Gerecht in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest ervan uitgegaan dat de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de in dat land werkzame tussenpersonen (zij het in geringe mate).

142. Ondanks deze tegenstrijdigheid kan mijns inziens ervan uit worden gegaan dat het Gerecht uitgaat van feiten volgens welke de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen hanteren die lager zijn dan de prijzen van de in dat land werkzame tussenpersonen (zij het in geringe mate).

143. Hiervoor pleit ten eerste dat het Gerecht in de tweede zin van punt 122 slechts een opvatting heeft geuit die het bij nader inzien in de punten 185, 187 en 189 van het bestreden arrest heeft herzien.

144. Ten tweede dient de opvatting zoals verwoord in de tweede zin van punt 122 wel in verband met de (rechtens onjuiste) opvatting te worden beschouwd dat in het kader van de mededingingsbeperkende strekking nadelen voor de eindgebruiker in aanmerking dienen te worden genomen en dat met deze nadelen slechts in de vorm van negatieve gevolgen voor de ten opzichte van de eindgebruikers toegepaste prijzen rekening kan worden gehouden.

145. Ten derde wil ik erop wijzen dat het hier gaat om een bijzonder geval. Het Gerecht heeft wel degelijk feiten vastgesteld. Het Gerecht heeft zelfs twee tegenstrijdige vaststellingen met betrekking tot één onderdeel van de feiten gedaan, waarbij uit de processtukken blijkt dat één van deze vaststellingen onjuist en de ander juist is. Ik ben van mening dat het Hof in een dergelijk geval niet de grenzen van zijn bevoegdheden in hogere voorziening overschrijdt, als het van de door het Gerecht gedane vaststelling uitgaat die overeenkomt met de inhoud van de processtukken.

146. Mijn conclusie luidt dan ook dat het Hof zich bij een afgewogen beoordeling van het bestreden arrest kan baseren op de vaststelling van het Gerecht in punt 185 van het bestreden arrest volgens welke de Spaanse tussenpersonen, die geneesmiddelen naar een land van bestemming exporteren, prijzen mogen hanteren die onder de prijzen liggen van de in dat land werkzame tussenpersonen.

2.      Bevestiging van de motivering van de Commissie dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hebben

147. Verder dient te worden onderzocht of de motivering van het bestreden arrest gebaseerd op deze feiten en op de juiste uitlegging van het begrip van de mededingingsbeperkende strekking(68) in die zin kan worden gewijzigd dat de Commissie in de bestreden beschikking terecht is uitgegaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden.

148. In dit verband wil ik erop wijzen dat het Gerecht in het kader van een beroep tot nietigverklaring op grond van artikel 230 EG de motivering van de beschikking van de Commissie toetst, maar zijn eigen motivering niet in de plaats mag stellen van de motivering van de Commissie.(69) Deze rechtspraak geldt ook voor het Hof wanneer hij in hogere voorziening de motivering van het arrest van het Gerecht wijzigt. In casu dient derhalve te worden onderzocht of voor de vaststelling door de Commissie dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, voldoende aanknopingspunten te vinden zijn in de motivering van de bestreden beschikking.

149. Zoals boven uiteengezet, kan van een mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst worden uitgegaan wanneer een overeenkomst gelet op de juridische en economische context ervan voldoende negatieve gevolgen voor de mededinging teweeg kan en zal brengen.(70) In dit verband kan rekening worden gehouden zowel met bestaande ervaringen door middel van een getypeerde benadering als ook met economische kennis op grond waarvan vermoed kan worden dat dergelijke gevolgen zullen optreden.

a)      Getypeerde benadering

150. In eerste instantie heeft de Commissie haar vaststelling dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, gebaseerd op de opvatting dat de algemene voorwaarden gericht zijn op een beperking van de parallelhandel en om die reden ertoe strekken de mededinging te beperken.(71) De Commissie heeft haar motivering derhalve in eerste instantie gebaseerd op de getypeerde benadering die als volgt kan worden samengevat: „beperking van de parallelhandel, mitsdien mededingingsbeperkende strekking”.

151. In deze motivering kan ik geen onjuiste rechtsopvatting ontdekken.

152. Allereerst wil ik erop wijzen dat een dergelijke getypeerde benadering verenigbaar is met het karakter van de mededingingsbeperkende strekking als gevaarzettingsdelict.(72)

153. Verder dient bij de inachtneming van bestaande ervaringen door middel van een getypeerde benadering in het bijzonder acht te worden geslagen op de rechtspraak van het Hof. Daaruit kan worden afgeleid dat een overeenkomst die gericht is op een beperking van de parallelhandel, één van de kenmerkende gevallen van een mededingingsbeperkende strekking vormt.(73)

154. Verder geldt bij de getypeerde benadering weliswaar steeds het voorbehoud dat de juridische en economische context van de te toetsen overeenkomst niet in de weg staat aan een analoge toepassing van deze getypeerde beoordeling.(74) Dit is in casu echter niet het geval.

155. Ten eerste valt naar mijn opvatting uit de punten 65 e.v. van het arrest van het Hof (Grote kamer) Sot. Lélos kai Sia(75) af te leiden dat ondanks de juridische en economische bijzonderheden van de geneesmiddelensector ook voor deze het beginsel geldt dat een overeenkomst die de parallelhandel beoogt te beperken, als overeenkomst met mededingingsbeperkende strekking dient te worden beschouwd. Ondanks dat aan dit arrest een prejudiciële vraag ten grondslag heeft gelegen die was gericht op de uitlegging van artikel 82 EG, heeft het Hof daarin uitdrukkelijk gerefereerd aan het begrip van de mededingingsbeperkende strekking op grond van artikel 81 EG.

156. Ten tweede kan geen van de bijzonderheden van de geneesmiddelensector, die door GSK worden aangevoerd, ertoe leiden dat de op ervaring berustende inschatting in twijfel wordt getrokken dat overeenkomsten die gericht zijn op een beperking van de parallelhandel, ertoe strekken de mededinging te beperken.

157. Allereerst dient te worden benadrukt dat op grond van de door de Commissie vastgestelde juridische en economische context niet kan worden aangenomen dat door de nationale prijsregelingen in de afzonderlijke lidstaten elke vorm van mededinging wordt uitgesloten.(76)

158. Verder kan uit het bestaan van verschillende nationale prijsregelingen niet per definitie worden afgeleid dat geen sprake is van een mededingingsbeperkende strekking. Zoals de Commissie en EAEPC terecht hebben verklaard, is de mededinging op de Europese interne markt namelijk vaak nog aan verschillende nationale voorwaarden onderworpen. De Europese interne markt wordt ondanks een zekere harmonisatie nog steeds gekenmerkt door verschillende inrichtingen van de juridische en economische stelsels van de lidstaten. Van een mededinging onder absoluut gelijkwaardige voorwaarden kan derhalve op voorhand geen sprake zijn. Dit heeft evenwel niet tot gevolg dat artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is.(77)

159. Verder speelt in dit verband – in tegenstelling tot de opvatting van GSK – geen rol dat de lidstaten de toepasselijkheid van nationale bepalingen willen beperken tot hun grondgebied. De toepassing van gunstige voorwaarden in een lidstaat is juist één van de belangrijke voordelen van de interne markt.

160. Ten slotte dient er rekening mee te worden gehouden dat artikel 81 EG ook beoogt de integratie van de nationale markten te bevorderen.(78) Net als het Gerecht ben ik evenwel sceptisch wat betreft de vraag of door de toepassing van de mededingingsregels in de geneesmiddelensector daadwerkelijk een integratie van de markt in die zin wordt bereikt dat de ten opzichte van eindgebruikers toegepaste prijzen worden geharmoniseerd. Maar in ieder geval kan niet worden uitgesloten dat een afscherming van de nationale markten de integratie ervan op andere niveaus van de markt aantast.

161. Uiteindelijk denk ik niet dat het in casu in wezen aankomt op de doelstelling van de marktintegratie. Want de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, EG wordt weliswaar als instrument voor het realiseren van de doelstellingen van het Verdrag aangevoerd en dus ook ten behoeve van de Gemeenschap ingezet voor het realiseren van een voortschrijdende marktintegratie.(79) De mededinging heeft echter niet alleen betekenis in het kader van deze doelstelling. Artikel 81, lid 1, EG beschermt de mededinging ook wanneer deze slechts in beperkte mate leidt tot een integratie van de markten.

162. Bijgevolg kan derhalve worden vastgesteld dat uit de juridische en economische context geen reden voor de Commissie kon worden afgeleid om af te wijken van de getypeerde beoordeling „beperking van de parallelhandel, mitsdien mededingingsbeperkende strekking”.

b)      Vermoeden van een beperking van de mededinging

163. Als aanvulling wil ik erop wijzen dat, ook al heeft de Commissie haar motivering vooral gebaseerd op een getypeerde benadering, de motivering van de bestreden beschikking in ieder geval elementen omvat die het vermoeden van een beperking van de mededinging rechtvaardigen.

164. Zo blijkt uit punt 116 van de bestreden beschikking ten eerste dat met de algemene voorwaarden werd beoogd een voorzieningsbron van geneesmiddelen te beperken en dat de Spaanse tussenpersonen op grond van de prijsverschillen tussen Spanje en andere lidstaten zowel in de gelegenheid werden gesteld alsook werden gestimuleerd onder de prijzen van de in het land van bestemming gevestigde tussenpersonen te blijven.

165. Ten tweede heeft de Commissie in haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden weliswaar niet uitdrukkelijk besproken welke rol octrooien voor de mededinging in de geneesmiddelensector spelen. Zij heeft in haar motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking niet uitdrukkelijk gewezen op de betekenis van de parallelhandel die inhoudt dat de prijsconcurrentie door parallelhandel tot het verlopen van het octrooi de belangrijkste vorm van mededinging op dit gebied is.(80) Wel heeft de Commissie in punt 122 van de bestreden beschikking gerefereerd aan dit fenomeen door te wijzen op de stijgende concurrentiedruk voor een geneesmiddel van GSK door de afloop van de bescherming op grond van het octrooi. Ook dit aspect werd dus in de motivering van de Commissie op zijn minst kort aangehaald.

166. Ten derde kan aan de Commissie in dit verband niet worden verweten dat zij geen rekening heeft gehouden met een mogelijkheid van de lidstaten voor de vaststelling van de prijzen en derhalve voor de verlaging van de kosten van geneesmiddelen. Voor zover de nationale rechtsorde namelijk ruimte laat voor mededinging, wordt de mededinging binnen deze grenzen door artikel 81 EG beschermd.

167. Ten vierde heeft de Commissie terecht geconcludeerd dat door een beperking van de parallelhandel noodzakelijkerwijs ook de onderhandelingspositie van een geneesmiddelenproducent in het kader van de onderhandelingen in die lidstaten wordt versterkt waarin verkoopprijzen of vergoedingstarieven voor geneesmiddelen door overheidsinstanties worden vastgesteld.(81) Want zelfs al kan de procedure tussen de overheidsinstanties en de geneesmiddelenproducenten niet worden gelijkgesteld met contractuele onderhandelingen tussen twee particuliere ondernemingen, toch zal een groot aantal factoren een rol spelen waartoe onder meer de mogelijkheid behoort geneesmiddelen uit een andere bron voor lagere prijzen te kopen.(82) Dit aspect kan in het kader van artikel 81, lid 1, EG niet buiten beschouwing blijven.

168. De conclusie van de Commissie dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken, was derhalve niet gebaseerd op de motivering dat op grond van de getypeerde benadering een mededingingsbeperkende strekking reeds kon worden aangenomen omdat de algemene voorwaarden ertoe strekten de parallelhandel te beperken. Veeleer bevat de motivering van de Commissie in ieder geval ook elementen op grond waarvan zonder een gedetailleerd marktonderzoek kan worden vermoed dat de algemene voorwaarden een beperking van de mededinging tot gevolg zullen hebben.

c)      Voorlopige conclusie

169. Tot slot kan derhalve worden geconcludeerd dat de Commissie in de bestreden beschikking terecht heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden ertoe strekken de mededinging te beperken.

3.      Conclusie

170. De motivering van het bestreden arrest dient derhalve in die zin te worden gewijzigd dat de Commissie terecht mocht aannemen dat de algemene voorwaarden ertoe strekten de mededinging te beperken. Het Gerecht had artikel 1 van de bestreden beschikking reeds moeten bevestigen op de enkele grond dat de Commissie er terecht van uit mocht gaan dat de algemene voorwaarden een mededingingsbeperkende strekking hadden.

C –    Vaststelling door het Gerecht dat de Commissie uit mocht gaan van de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden

171. Aangezien het Gerecht ten onrechte heeft aangenomen dat de Commissie niet mocht uitgaan van een mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, en de motivering van het bestreden arrest dienovereenkomstig dient te worden gewijzigd(83), moeten de middelen waarmee GSK opkomt tegen de motivering van het bestreden arrest met betrekking tot de mededingingsbeperkende gevolgen van de algemene voorwaarden, als irrelevant worden afgewezen. Deze middelen kunnen punt 2 van het dictum van het bestreden arrest niet in twijfel trekken. Dit punt wordt namelijk reeds voldoende gesteund in de te wijzigen motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking.

D –    Conclusie

172. Om bovenstaande redenen geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P met wijziging van de motivering van het bestreden arrest met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden af te wijzen.

VI – Hogere voorzieningen van de Commissie, van Aseprofar en van EAEPC

173. Voordat ik inga op de hogere voorzieningen van de Commissie (B), van Aseprofar (C) en van EAEPC (D), wil ik kort dat gedeelte van het bestreden arrest bespreken waartegen deze partijen opkomen (A).

A –    Gewraakt gedeelte van de motivering van het bestreden arrest

174. In de punten 233 tot en met 320 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de motivering van de Commissie onderzocht waarop deze de afwijzing van het verzoek van GSK om ontheffing van de algemene voorwaarden op grond van artikel 81, lid 3, EG heeft gebaseerd. Allereerst dient te worden vastgesteld dat degene die een beroep doet op artikel 81, lid 3, EG, door middel van overtuigende argumenten en bewijsstukken dient aan te tonen dat aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG is voldaan.(84) De Commissie moet deze argumenten en bewijsstukken naar behoren onderzoeken.(85)

175. De beoordeling van een overeenkomst op grond van artikel 81, lid 3, EG bevat volgens het Gerecht een beoordeling van ingewikkelde economische feiten. Om die reden is de toetsing door het Gerecht in het kader van een beroep tot nietigverklaring beperkt tot de vraag of de feiten juist zijn weergegeven, of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling van deze feiten en of de juridische kwalificatie van deze feiten juist is.(86) Dit omvat volgens het Gerecht ook een onderzoek of de door GSK aangevoerde bewijsstukken het relevante feitenkader vormen en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.(87) Naar de opvatting van het Gerecht is het echter niet bevoegd om zijn motivering in de plaats te stellen van die van de Commissie.(88)

176. In de punten 247 tot en met 308 van het bestreden arrest heeft het Gerecht allereerst de motivering van de Commissie ten aanzien van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG getoetst. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat van een bijdrage aan de bevordering van de technische vooruitgang in de zin van artikel 81, lid 3, EG alleen maar kan worden uitgegaan, als sprake is van een merkbaar objectief voordeel. Deze bijdrage valt niet samen met alle subjectieve voordelen die de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen eraan ontlenen.(89) De toetsing of sprake is van een dergelijk voordeel, kan een prospectieve analyse vereisen, in welk geval moet worden onderzocht of, gezien de door de ondernemer verstrekte argumenten en bewijsstukken, het waarschijnlijker lijkt dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd.(90) In voorkomend geval dient de Commissie in de tweede plaats te beoordelen of deze merkbare objectieve voordelen de nadelen voor de mededinging kunnen compenseren.(91)

177. Bij de toetsing van de motivering van de Commissie is het Gerecht als volgt te werk gegaan. Allereerst is het ingegaan op de feitelijke argumenten en bewijsstukken waarop GSK haar verzoek om ontheffing had gebaseerd, en heeft het de relevantie ervan getoetst en bevestigd.(92) Daarna heeft het Gerecht gecontroleerd of de Commissie daarmee voldoende rekening heeft gehouden bij het onderzoek naar het bestaan van een merkbaar objectief voordeel.(93) Het Gerecht is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de motivering van de Commissie berust op een gebrekkig onderzoek, omdat de Commissie niet naar behoren rekening heeft gehouden met alle door GSK verstrekte relevante argumenten en bewijsstukken, omdat zij sommige van deze argumenten niet heeft weerlegd.(94) Uit het voorgaande volgt naar de opvatting van het Gerecht dat de Commissie niet op goede gronden kon concluderen dat GSK niet heeft bewezen dat aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG is voldaan.(95)

178. Ten slotte heeft het Gerecht verklaard dat de Commissie haar conclusies met betrekking tot de overige drie voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG in wezen heeft gebaseerd op haar conclusie inzake de eerste voorwaarde. Aangezien de conclusie met betrekking tot de eerste voorwaarde berust op een gebrekkig onderzoek en ook de overige motivering met betrekking tot de verdere voorwaarden niet toereikend is, komt het Gerecht tot de conclusie dat de Commissie niet op goede gronden kon concluderen dat niet was voldaan aan de drie overige voorwaarden.(96)

B –    Hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑513/06 P en incidentele hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑501/06 P

179. In haar hogere voorziening in zaak C‑513/06 P en in haar incidentele hogere voorziening in zaak C‑501/06 P voert de Commissie vijf middelen aan tegen de motivering van het Gerecht ten aanzien van de eerste voorwaarde voor de toepassing van artikel 81, lid 3, EG (1) en één middel tegen de motivering van het Gerecht ten aanzien van de overige voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG (2). Aangezien de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening van de Commissie inhoudelijk grotendeels overeenkomen, zullen deze gezamenlijk worden onderzocht.

1.      Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG

180. Ten aanzien van de eerste voorwaarde voert de Commissie een groot aantal verschillende grieven aan die zij heeft onderverdeeld in vijf middelen.

a)      Onjuiste opvatting van de juridische en economische context

181. Met haar eerste middel komt de Commissie er allereerst tegen op dat het Gerecht de juridische en economische context van de algemene voorwaarden onjuist heeft opgevat. Aangezien de Commissie niet heeft aangegeven tegen welk gedeelte van het arrest het middel is gericht, dient deze grief krachtens artikel 225 EG, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof en artikel 112, lid 1, sub c, van zijn Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk te worden verklaard.(97)

182. Verder laakt de Commissie een fout in de motivering. Deze ligt volgens haar daarin besloten dat het Gerecht niet heeft toegelicht waarom het in punt 104 van het bestreden arrest er slechts van uit is gegaan dat de nationale prijsregelingen de mededinging kunnen vervalsen, maar in punt 276 van het bestreden arrest is uitgegaan van het bestaan van een vervalsing van de mededinging door deze regels.

183. Deze grief is ongegrond. De vaststelling van het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest is geschied in het kader van het onderzoek naar de vraag of het bestaan van nationale prijsregelingen tot gevolg heeft dat artikel 81, lid 1, EG niet van toepassing is. Het Gerecht heeft in punt 105 van het bestreden arrest vastgesteld dat nationale regels die leiden tot een vervalsing van de mededinging, de toepasselijkheid van artikel 81, lid 1, EG niet uitsluiten. Om die reden kon in dit verband worden afgezien van een bevestigende beantwoording van de vraag of deze regels de mededinging vervalsen. Er is derhalve geen sprake van een gebrekkige motivering, omdat het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest slechts heeft vastgesteld dat de nationale prijsregelingen een vervalsing van de mededinging tot gevolg kunnen hebben, maar in punt 276 van het bestreden arrest is uitgegaan van een vervalsing van de mededinging door deze regels.(98)

b)      Bevordering van de technische vooruitgang, bewijslastverdeling en bewijsstandaard

184. Met haar tweede middel komt de Commissie ertegen op dat het Gerecht bij de uitlegging van het begrip bevordering van de technische vooruitgang alsmede ten aanzien van de bewijslastverdeling en de bewijsstandaard blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

i)      Gebruik van een toetsingscriterium uit de controle op concentraties

185. Ten eerste komt de Commissie ertegen op dat het Gerecht met name in de punten 242 en 269 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een toetsingscriterium uit de controle op concentraties toe te passen. In het kader van de controle op concentraties is de Commissie verplicht de feiten voor en tegen de verenigbaarheid van de concentratie met de gemeenschappelijke markt te bepalen en deze te bewijzen. In het kader van een verzoek om ontheffing van een overeenkomst krachtens artikel 81, lid 3, EG is het daarentegen aan de aanmeldende onderneming om het bestaan van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG te bewijzen. In zoverre rust de bewijslast volgens de Commissie dus op deze onderneming.

186. Deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft weliswaar in punt 242 van het bestreden arrest gerefereerd aan arresten die op het gebied van de controle op concentraties zijn gewezen,(99) maar daaruit kan niet worden afgeleid dat het Gerecht is uitgegaan van een verplichting van de Commissie om de feiten voor en tegen de verenigbaarheid van de algemene voorwaarden met artikel 81, lid 3, EG te onderzoeken, en dat de Commissie hiervoor de bewijslast draagt. Hiertegen pleiten inzonderheid de vaststellingen van het Gerecht in de punten 235 e.v., 248 en ook 269 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht duidelijk naar voren heeft gebracht dat het allereerst een taak van de aanmeldende onderneming is om door middel van overtuigende argumenten en bewijsstukken het bestaan van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG aan te tonen. Hiertegen pleit met name ook de conclusie van het Gerecht in punt 303 van het bestreden arrest volgens welke de motivering van de bestreden beschikking is gebaseerd op een gebrekkig onderzoek, omdat de Commissie niet naar behoren rekening heeft gehouden met alle door GSK ingediende relevante argumenten en bewijsstukken.

187. Ten tweede verwijt de Commissie het Gerecht dat het voldoende heeft geacht dat GSK relevante, geloofwaardige en waarschijnlijke argumenten en bewijsstukken heeft ingediend. Volgens vaste rechtspraak wordt daarentegen van de aanmeldende onderneming verlangd dat overtuigende argumenten en bewijsstukken voor het bestaan van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG worden ingediend. Het Gerecht heeft naar de opvatting van de Commissie derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de bewijslast te verleggen naar de Commissie. Bovendien verwijt de Commissie het Gerecht dat het van de Commissie in de punten 269, 277, 281, 286 en 313 van het bestreden arrest heeft verlangd overtuigende argumenten en bewijsstukken in te dienen. Daarmee heeft het Gerecht ten laste van de Commissie een „asymmetrisch” toetsingscriterium toegepast.

188. Ook deze grief is ongegrond. Allereerst dient erop te worden gewezen dat het Gerecht zelf niet heeft vastgesteld of sprake is van een merkbaar objectief voordeel. Het Gerecht heeft terecht in punt 241 van het bestreden arrest gewezen op zijn beperkte bevoegdheid bij de toetsing van beschikkingen van de Commissie, wanneer deze berusten op ingewikkelde economische beoordelingen. In dat geval dient het Gerecht de toetsing te beperken tot de vraag of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid.(100) Het Gerecht heeft zich derhalve terecht beperkt tot een toetsing van de motivering van de Commissie ten aanzien van de vraag of deze voldoende is ingegaan op de argumenten en bewijsstukken van GSK.

189. In het kader van deze toetsing dienen in een eerste stap de voorwaarden voor de betrokken feiten te worden bepaald. In een tweede stap dient het Gerecht te toetsen in hoeverre het betoog van de onderneming relevant was voor het bestaan van de betrokken feiten.(101) In een derde stap moet het Gerecht onderzoeken of de Commissie, voor zover zij het betoog van de onderneming niet overneemt, voldoende rekening heeft gehouden met alle relevante argumenten en bewijsstukken en deze heeft afgewezen. Hoe goed onderbouwd de motivering van de Commissie moet zijn, hangt inzonderheid af van het relevante betoog van de onderneming.(102) Het gaat dus om een glijdende schaal.

190. Voor zover het Gerecht in de punten 269, 277, 281, 286 en 313 van het bestreden arrest de motivering van de Commissie in de bestreden beschikking als niet overtuigend heeft aangemerkt, gaat het derhalve niet om een eigen beoordeling door het Gerecht van de vraag of de conclusie van de Commissie ten aanzien van het ontbreken van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG inhoudelijk juist was of niet. Het gaat slechts om een toetsing van de motivering van de Commissie dienaangaande of de Commissie de door GSK verstrekte relevante argumenten en bewijsstukken overtuigend heeft weergegeven en voldoende heeft weerlegd.

191. Tegen deze achtergrond kan ik in deze punten noch de toepassing van een „asymmetrisch” toetsingscriterium noch een andere onjuiste rechtsopvatting bij de benadering van het Gerecht ontdekken. Een heel andere vraag is of het Gerecht de inhoud van de bestreden beschikking op de juiste wijze heeft beoordeeld of onjuist heeft opgevat.(103)

ii)    Grens voor het aannemen van efficiencyvoordelen

192. De Commissie richt zich verder tegen de vaststellingen van het Gerecht in de punten 249 en 252 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht volgens de Commissie om te bepalen of een merkbaar objectief voordeel wordt gerealiseerd, de vraag gesteld of het gezien de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken waarschijnlijker lijkt dat met de betrokken overeenkomst merkbare objectieve voordelen kunnen worden gerealiseerd, of dat dit niet het geval is. De Commissie verwijt het Gerecht een onjuiste rechtsopvatting doordat het is afgeweken van het materiële toetsingscriterium volgens welk het bestaan van een merkbaar objectief voordeel is vereist.

193. Deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft in punt 247 van het bestreden arrest vastgehouden aan het materiële toetsingscriterium door terecht vast te stellen dat het bestaan van een merkbaar objectief voordeel vereist is.(104) Punt 249 van het bestreden arrest dient mijns inziens in die zin te worden opgevat dat een ontheffing, die in het kader van verordening nr. 17 ex ante voor een bepaalde periode wordt verleend, een prospectieve analyse van de aan de overeenkomst verbonden voordelen kan vereisen en derhalve een prognose-element bevat.(105) Een prognose geeft uiteindelijk nooit volledige zekerheid.(106) Om die reden is voor de veronderstelling van een merkbaar objectief voordeel voldoende, als de Commissie op grond van de verstrekte argumenten en bewijsstukken tot de overtuiging komt dat het ontstaan van een merkbaar objectief voordeel op grond van concrete ervaringen voldoende waarschijnlijk is. Door in punt 249 van het bestreden arrest na te gaan of het ontstaan van het voordeel waarschijnlijk is, heeft het Gerecht derhalve op zich niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband dient weliswaar in beginsel de vraag te worden gesteld welke mate van waarschijnlijkheid voor de veronderstelling van een merkbaar objectief voordeel noodzakelijk is. Naar mijn opvatting is hier een hoge mate van waarschijnlijkheid vereist. In het geval van een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG moet namelijk reeds worden uitgegaan van het bestaan van een efficiencyverlies in de vorm van een beperking van de mededinging. De vereiste mate van waarschijnlijkheid speelt evenwel voor de onderhavige hogere voorzieningsprocedure geen rol. Het Gerecht heeft het bestreden arrest namelijk niet gebaseerd op de veronderstelling dat de Commissie een te hoge mate van waarschijnlijkheid heeft toegepast. Het is er veeleer van uitgegaan dat de Commissie haar conclusie met betrekking tot het ontbreken van een merkbaar objectief voordeel niet voldoende heeft gemotiveerd, omdat de Commissie niet voldoende rekening heeft gehouden met de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken die voor een beoordeling van het bestaan van een merkbaar objectief voordeel van belang waren, of deze niet voldoende heeft weerlegd.

194. Voor zover de Commissie het Gerecht verwijt dat het in punt 252 van het bestreden arrest voldoende heeft geacht dat een merkbaar objectief voordeel mogelijk wordt gemaakt, dient deze grief ongegrond te worden verklaard, alleen al omdat het Gerecht een dergelijke vaststelling daar niet heeft gedaan. Het Gerecht heeft in dat punt veeleer de inhoud van de bestreden beschikking weergegeven. Uit punt 252 van het bestreden arrest kan derhalve slechts het volgende worden afgeleid: naar de opvatting van het Gerecht is de Commissie in de bestreden beschikking tot de conclusie gekomen dat door middel van de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken niet voldoende is aangetoond dat het realiseren van een merkbaar objectief voordeel mogelijk was geweest.

iii) Betekenis van de structurele aard van de prijsverschillen

195. Verder verwijt de Commissie het Gerecht dat het op grond van de structurele aard van de nationale prijsregelingen in de afzonderlijke lidstaten een uitermate zorgvuldige toetsing van de Commissie heeft verlangd.

196. In dit verband richt de Commissie zich ten eerste tegen de vaststelling van het Gerecht in de punten 276 en 301 van het bestreden arrest volgens welke de Commissie bij het onderzoek van een aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies en een aan de algemene voorwaarden verbonden efficiencywinst rekening had moeten houden met de juridische en economische context van de geneesmiddelensector. De Commissie verwijt het Gerecht dat het in deze punten op grond van de structurele aard van de prijsverschillen een zwaardere bewijslast voor de Commissie heeft aangenomen en daardoor blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

197. Deze grief kan uiteindelijk niet slagen. Ten aanzien van punt 301 van het bestreden arrest wil ik erop wijzen dat dit punt aansluit bij punt 300 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht in eerste instantie gewezen op de belangrijke rol van de concurrentie door innovatie tussen de geneesmiddelenproducenten en derhalve op de betekenis die onderzoek en ontwikkeling op dit gebied hebben. De gevolgen van de nationale prijsregelingen in de afzonderlijke lidstaten heeft het Gerecht in punt 300 van het bestreden arrest slechts aanvullend („voorts”) aangehaald. Voor zover het Gerecht zich daarna in punt 301 van het bestreden arrest erop heeft gericht dat de Commissie de waarschijnlijkheid van het ontstaan van het door GSK aangevoerde voordeel zorgvuldiger had moeten onderzoeken, heeft dit mijns inziens in eerste instantie betrekking op een inachtneming van de concurrentie door innovatie tussen de geneesmiddelenproducenten. De door de Commissie aangehaalde verhoogde zorgvuldigheidsplicht van de Commissie op grond van de nationale prijsregelingen blijkt derhalve niet uit punt 301 van het bestreden arrest.

198. Dit is anders in punt 276 van het bestreden arrest. Daar heeft het Gerecht op grond van de juridische en economische context van de geneesmiddelensector, waar de mededinging wordt vervalst door het bestaan van nationale regelingen, als bijzonder ernstig beschouwd dat de Commissie heeft nagelaten de waarschijnlijkheid van het ontstaan van het bovengenoemde voordeel te onderzoeken. Hier is duidelijk dat wordt gerefereerd aan de nationale prijsregelingen.

199. De Commissie heeft weliswaar gelijk dat de vervalsing van de mededinging door de nationale prijsregelingen niet rechtstreeks betrekking heeft op de voordelen die door de algemene voorwaarden kunnen worden gerealiseerd. De nationale prijsregelingen hebben direct betrekking op de gevolgen van de door de algemene voorwaarden veroorzaakte mededingingsbeperking.

200. Naar mijn opvatting geeft de gedachtegang van het Gerecht in punt 276 van het bestreden arrest evenwel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband dient allereerst rekening te worden gehouden met het feit dat in casu de uit de beperking van de parallelhandel resulterende efficiencynadelen de „debetzijde” van de op grond van artikel 81, lid 3, EG uit te voeren algemene beoordeling van de mededinging vormen, terwijl de „creditzijde” inzonderheid wordt gevormd door de efficiencyvoordelen die kunnen voortvloeien uit een bevordering van de technische vooruitgang. Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie in het kader van haar bevoegdheden op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffingen van het in artikel 81, lid 1, EG opgenomen verbod te verlenen, rekening dient te houden met de bijzondere kenmerken van bepaalde economische sectoren en de aldaar optredende moeilijkheden.(107) De Commissie is derhalve verplicht in het kader van de op grond van artikel 81, lid 3, EG uit te voeren afweging omstandigheden in aanmerking te nemen op grond waarvan de gevolgen van de beperking van de parallelhandel minder ernstig kunnen lijken. Aangezien een lagere „debetzijde” gevolgen kan hebben voor de uitkomst van de algemene beoordeling van de mededinging, dient in deze gevallen bijzondere zorgvuldigheid te worden betracht bij de vaststelling van efficiencyvoordelen die de „creditzijde” van de algemene beoordeling van de mededinging vormen. Reeds op grond van deze gedachtegang acht ik de vaststelling van het Gerecht in punt 276 van het bestreden arrest in beginsel niet onjuist.

201. Ten tweede richt de Commissie zich tegen punt 284 van het bestreden arrest. De Commissie verwijt het Gerecht dat het daarin de inhoud van de bestreden beschikking onjuist heeft opgevat door vast te stellen dat het fenomeen van de parallelhandel wordt verklaard door het bestaan van verschillende prijzen voor hetzelfde geneesmiddel in de verschillende lidstaten en cyclische valutaschommelingen een belangrijke complicerende factor vormen. Volgens de Commissie heeft zij in de bestreden beschikking slechts vastgesteld dat de parallelhandel afhankelijk is van twee separate factoren.

202. Deze grief is ontvankelijk, omdat in hogere voorziening bij het Hof kan worden opgekomen tegen een onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking.(108)

203. De grief is echter ongegrond. Allereerst dient erop te worden gewezen dat punt 284 van het bestreden arrest één element van de motivering van het Gerecht in de punten 281 tot en met 293 van het bestreden arrest is. Daarin heeft het Gerecht onderzocht of de subsidiaire conclusie van de Commissie, volgens welke de parallelhandel in geneesmiddelen van GSK in ieder geval geen merkbare gevolgen voor de uitgaven van GSK voor onderzoek en ontwikkeling heeft, voldoende gemotiveerd was. Het Gerecht heeft derhalve onderzocht of GSK dienaangaande relevante argumenten en bewijsstukken heeft verstrekt en of de Commissie deze voldoende heeft onderzocht en weerlegd.(109) Het Gerecht heeft in dit verband in punt 283 van het bestreden arrest in wezen het betoog van GSK weergegeven, volgens welk valutaschommelingen weliswaar de financiële omvang van de parallelhandel bepalen, maar het bestaan van de parallelhandel tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk niet uitsluitend voortvloeit uit valutaschommelingen, maar ook uit het feit dat de prijzen in de lidstaten structureel verschillend zijn. In punt 284 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat dit betoog van GSK relevant is voor de beoordeling of sprake is van een merkbaar objectief voordeel, en dat het door de punten 31, 32 en 53 van de bestreden beschikking wordt bevestigd.

204. Mijns inziens geeft de vaststelling dat dit betoog van GSK door de inhoud van de bestreden beschikking wordt bevestigd, niet blijk van een onjuiste opvatting van de inhoud van de beschikking. In de punten 31 en 32 van de bestreden beschikking heeft de Commissie namelijk uiteengezet dat de parallelhandel door een samenspel van twee factoren ontstaat. Zoals de Commissie in punt 31 van de bestreden beschikking heeft aangegeven, is één factor dat door het ontbreken van harmonisatie op het niveau van de Gemeenschap, de lidstaten zich bezighouden met de uitvaardiging en tenuitvoerlegging van voorschriften die gericht zijn op de directe of indirecte controle van de door de farmaceutische ondernemingen aangerekende verkoopprijzen en het vaststellen van de aankoopkosten van de eindgebruikers en het overheidsbudget; deze factor is van structurele aard. In punt 32 van de bestreden beschikking heeft de Commissie gewezen op de tweede factor van de valutaschommelingen die volgens haar cyclisch van aard is. Het gemaakte onderscheid tussen een factor van structurele aard en een factor van cyclische aard geeft volgens mij aan dat de factor van structurele aard permanent bestaat. Het lijkt mij dat het Gerecht in punt 284 van het bestreden arrest niet iets wezenlijk anders tot uitdrukking heeft willen brengen. Ik kan derhalve geen wezenlijk verschil ontdekken tussen de inhoud van de bestreden beschikking en de vaststelling van het Gerecht in punt 284 van het bestreden arrest.

205. Ook overigens treft deze grief geen doel, aangezien het Gerecht de relevantie van het betoog van GSK ook heeft gemotiveerd door erop te wijzen dat deze factor door de Commissie is bevestigd in de mededeling betreffende de interne markt voor geneesmiddelen.(110)

206. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, geeft de vaststelling in punt 284 van het bestreden arrest ook niet blijk van een onjuiste opvatting van punt 164 van de bestreden beschikking, waarin de Commissie heeft verklaard dat de omvang van de parallelhandel in de jaren 1996 tot en met 1998 kennelijk sterker werd beïnvloed door valutaschommelingen dan door het prijspeil in Spanje. Het Gerecht heeft namelijk in de punten 285 e.v. van het bestreden arrest rekening gehouden met de omstandigheid dat de Commissie de parallelhandel tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk in de jaren 1996 tot en met 1998 op grond van de valutaschommelingen weliswaar in beginsel als bijzonder geval mocht beschouwen, maar het heeft verduidelijkt dat de door de Commissie aangehaalde cijfers te weinig onderbouwd waren om als overtuigende basis voor deze conclusie te dienen en de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken te ontkrachten.

207. De grief dat het Gerecht de bestreden beschikking in punt 284 van het bestreden arrest onjuist heeft opgevat, dient derhalve ongegrond te worden verklaard.

208. Ten slotte verwijt de Commissie het Gerecht in dit verband dat het in punt 292 van het bestreden arrest blijkt heeft gegeven van een gebrekkige motivering door te wijzen op de mededeling van de Commissie betreffende de interne markt voor geneesmiddelen,(111) zonder hierbij het precieze punt op te geven waar zij naar verwijst. Dit is niet juist. Punt 292 dient namelijk te worden gelezen in verband met punt 264 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht de belangrijkste bepalingen van deze mededeling met opgave van de betrokken paginanummers samengevat. Het verband blijkt derhalve uit het zesde en zevende streepje van punt 264 van het bestreden arrest.

209. Ten derde verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 281 tot en met 293 van het bestreden arrest een bespreking van de omvang van het door de parallelhandel veroorzaakte efficiencyverlies op grond van de volgens het Gerecht structurele oorzaak van de parallelhandel niet noodzakelijk heeft geacht. Ook dit geeft volgens de Commissie blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het toepasselijke toetsingscriterium op grond waarvan merkbare voordelen moeten worden aangetoond.

210. Ook deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft in de punten 281 tot en met 293 van het bestreden arrest niet in twijfel getrokken dat sprake moet zijn van een merkbaar voordeel. Het Gerecht heeft slechts vastgesteld dat de Commissie de conclusie, volgens welke niet kan worden uitgegaan van merkbare gevolgen van de parallelhandel voor onderzoek en ontwikkeling, heeft gebaseerd op een motivering waarbij niet voldoende werd ingegaan op de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken of waarin deze niet voldoende werden ontkracht.(112)

211. Voor zover de Commissie ten vierde aanvoert dat het bestaan of niet-bestaan van een causaal verband tussen de parallelhandel en de ontwikkeling van de technische vooruitgang niets te maken heeft met de vraag of parallelimporten worden veroorzaakt door een factor van structurele aard, dient allereerst erop te worden gewezen dat het Gerecht zich daar niet in eerste instantie op heeft gericht. Veeleer heeft het Gerecht zich er allereerst op gericht dat de Commissie haar conclusie dat geen sprake is van een merkbaar objectief voordeel, heeft gebaseerd op een onvoldoende gemotiveerde afwijzing van een oorzakelijk verband dan wel een merkbaar oorzakelijk verband tussen de parallelhandel en onderzoek en ontwikkeling, en de waarschijnlijkheid of met de algemene voorwaarden efficiencywinst in de vorm van een bevordering van de economische vooruitgang kan worden geboekt, niet voldoende heeft onderzocht. Verder dient onder verwijzing naar de punten 199 tot en met 200 van deze conclusie te worden opgemerkt dat in een geval waarin bepaalde omstandigheden eventueel de „debetzijde” van de in het kader van artikel 81, lid 3, EG uit te voeren algemene beoordeling van de mededinging kunnen verlagen, de toetsing van de waarschijnlijkheid van een merkbaar objectief voordeel als „creditzijde” bijzonder nauwgezet dient te geschieden.

212. Voor zover de Commissie aanvoert dat het niet gerechtvaardigd kan zijn dat ondernemingen mededingingsbeperkingen op eenzijdige basis doorvoeren om de nadelen van de gevolgen van nationale regelingen te beperken, dient deze grief te worden afgewezen, aangezien GSK zich er ook op beroept dat de algemene voorwaarden bijdragen aan een merkbaar objectief voordeel in de vorm van een bevordering van de technische vooruitgang in de zin van artikel 81, lid 3, EG. Tenslotte is, in tegenstelling tot hetgeen de Commissie aanvoert, ook geen sprake van een tegenstrijdige motivering als het Gerecht enerzijds in punt 192 van het bestreden arrest en derhalve in het kader van het onderzoek van artikel 81, lid 1, EG weliswaar vaststelt dat de bijzondere kenmerken van de geneesmiddelensector, inzonderheid het bestaan van nationale regelingen, het bestaan van een mededingingsbeperking niet uitsluiten, maar er anderzijds op wijst dat de Commissie in het kader van haar bevoegdheid om op grond van artikel 81, lid 3, EG ontheffingen te verlenen van het in artikel 81, lid 1, EG opgenomen verbod, rekening dient te houden met de bijzondere kenmerken van de geneesmiddelensector.

iv)    Valutaschommelingen

213. Verder verwijt de Commissie het Gerecht dat het inzonderheid in de punten 292 en 293 van het bestreden arrest ervan uit is gegaan dat valutaschommelingen alleen of in combinatie met de structurele factor van de nationale prijsregelingen een mededingingsbeperking kunnen rechtvaardigen. Dit geeft volgens de Commissie blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

214. Ook deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft in de punten 292 en 293 van het bestreden arrest niet vastgesteld dat een mededingingsbeperkende overeenkomst, die slechts is gericht op een compensatie van valutaschommelingen, op grond van artikel 81, lid 3, EG gerechtvaardigd kan worden. Ten eerste heeft het Gerecht in punt 286 van het bestreden arrest erop gewezen dat de Commissie niet is ingegaan op het feit dat het aandeel van parallelimporten van geneesmiddelen vanuit Spanje naar het Verenigd Koninkrijk ook bij valutaschommelingen gelijk blijft. Om die reden heeft het de conclusie van de Commissie in de punten 165 e.v. van de bestreden beschikking, volgens welke de parallelhandel tussen het Verenigd Koninkrijk en Spanje in wezen werd veroorzaakt door valutaschommelingen, als niet voldoende gemotiveerd aangemerkt. Ten tweede blijft het betoog van GSK niet beperkt tot het argument dat zij met de algemene voorwaarden valutaschommelingen wilde compenseren. GSK voert veeleer aan dat met de algemene voorwaarden een efficiencyvoordeel in de vorm van een bevordering van de technische vooruitgang in de zin van artikel 81, lid 3, EG wordt behaald.

v)      Verhouding tussen de aanvullende financiële middelen voor GSK en de bevordering van de technische vooruitgang

215. Verder verwijt de Commissie het Gerecht dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 81, lid 3, EG, door in strijd met de rechtspraak een minder streng toetsingscriterium voor het bestaan van een bevordering van de technische vooruitgang in de zin van artikel 81, lid 3, EG toe te passen.

216. In dit verband komt de Commissie er ten eerste tegen op dat het Gerecht in de punten 255, 269, 281 en 300 van het bestreden arrest als juridische maatstaf heeft gebruikt dat extra winst het innovatievermogen verhoogt. Dit geeft volgens de Commissie blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ondernemingen kunnen aanvullende financiële middelen namelijk ook voor andere doeleinden gebruiken, inzonderheid om winst uit te keren aan de eigenaren van de onderneming.

217. Deze grief dient ongegrond te worden verklaard. Zoals ook blijkt uit punt 247 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht een dergelijke maatstaf niet toegepast, maar een merkbaar objectief voordeel in de vorm van een bevordering van de technische vooruitgang verlangd waarbij het niet om elk voordeel kan gaan dat de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen eraan ontlenen, maar slechts om merkbare objectieve voordelen die kunnen leiden tot een compensatie van de aan de overeenkomst verbonden nadelen voor de mededinging. Het Gerecht heeft slechts vastgesteld dat de conclusie van de Commissie, volgens welke geen sprake was van een merkbaar objectief voordeel, berust op een gebrekkige motivering. Ook uit de bestreden punten 269, 281 en 300 van het bestreden arrest blijkt duidelijk dat het Gerecht ervan uit is gegaan dat de conclusie van de Commissie ten aanzien van de aantasting van het innovatievermogen van GSK berust op een gebrekkige motivering.

218. Ten tweede komt de Commissie op tegen een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht die daarin bestaat dat het voldoende heeft geacht als slechts een gedeelte van de aanvullende financiële middelen wordt geïnvesteerd in uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling.

219. Ook deze grief is ongegrond. Allereerst dient erop te worden gewezen dat de Commissie de bestreden beschikking niet heeft gebaseerd op dit punt. Dit alleen is echter nog niet doorslaggevend. Indien namelijk uit artikel 81, lid 3, EG daadwerkelijk zou voortvloeien dat een merkbaar objectief voordeel in de zin van deze bepaling slechts kan worden aangenomen als alle financiële middelen die GSK op grond van de beperking van de parallelhandel zou verkrijgen, worden ingezet voor de bevordering van onderzoek en ontwikkeling, dan zou het betoog van GSK reeds om die reden niet relevant zijn. GSK heeft namelijk aangevoerd dat een efficiencywinst ook dan kan worden behaald als de geneesmiddelenproducenten slechts een gedeelte van de aanvullende financiële middelen in onderzoek en ontwikkeling investeren.

220. Het bestaan van een merkbaar objectief voordeel in de zin van artikel 81, lid 3, EG veronderstelt evenwel niet dwingend dat alle aanvullende financiële middelen worden geïnvesteerd in uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling. In tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, blijkt dit niet uit het arrest Verband der Sachversicherer/Commissie.(113) Volgens de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG dient slechts te worden onderzocht of een efficiencyvoordeel bestaat dat ook buiten de kring van de rechtstreeks betrokkenen om gunstige gevolgen heeft en de nadelen van de mededingingsbeperking op zijn minst compenseert. In het kader van de beoordeling of een dergelijk efficiencyvoordeel bestaat, zal weliswaar de omvang van het aandeel een belangrijke rol spelen, want daarvan hangt af of de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling, voor zover deze met een grote mate van waarschijnlijkheid worden gedaan, de nadelen compenseren die ontstaan door de beperking van de parallelhandel. Dit geldt ook voor het onderzoek van de tweede en de derde voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG, dus of de gebruikers een billijk aandeel in de voordelen ten goede komt en of een beperking van de parallelhandel als niet-onmisbaar kan worden beschouwd. Dat slechts een gedeelte wordt geïnvesteerd in onderzoek en ontwikkeling, kan de Commissie derhalve wel degelijk bij haar onderzoek betrekken. Dit rechtvaardigt echter niet een dergelijk onderzoek volledig achterwege te laten of in het kader van dit onderzoek geen rekening te houden met alle argumenten en bewijsstukken.

221. Ten derde verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 274 en 300 van het bestreden arrest uiteindelijk heeft gekeken naar de vraag of van een geneesmiddelenproducent of van parallelhandelaars of eindgebruikers meer onderzoek en ontwikkeling kan worden verwacht. Dit geeft volgens de Commissie blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien dit volgens haar ertoe leidt dat steeds is voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG zodra op grond van een overeenkomst financiële middelen van de tussenpersonen of gebruikers worden herverdeeld naar de geneesmiddelenproducent.

222. Ook deze grief is ongegrond. Allereerst dient er opnieuw op te worden gewezen dat het Gerecht slechts de motivering van de Commissie ten aanzien van het ontbreken van een merkbaar objectief voordeel in de vorm van een technische of economische vooruitgang heeft gecontroleerd, maar geen eigen beslissing heeft genomen. Het Gerecht heeft derhalve in punt 274 van het bestreden arrest, zoals blijkt uit punt 270 van het bestreden arrest, en in punt 300 van het bestreden arrest het betoog van GSK weergegeven.

223. Verder wordt in de punten 274 en 300 van het bestreden arrest niet vergeleken tussen de werkzaamheden op het gebied van onderzoek en ontwikkeling van de geneesmiddelenproducent enerzijds en de Spaanse tussenpersonen of gebruikers anderzijds. GSK heeft slechts aangevoerd dat bij de algemene beoordeling van de algemene voorwaarden en de daaruit voortvloeiende herverdeling van financiële middelen met betrekking tot de mededinging de volgende elementen dienen te worden vergeleken: enerzijds op de „creditzijde” de efficiencywinst door bevordering van de technische ontwikkeling die op grond van het belang van de concurrentie door innovatie tussen de geneesmiddelenproducenten kan worden verwacht; anderzijds op de „debetzijde” de efficiencynadelen die op grond van de beperking van de parallelhandel te verwachten zijn. In dit verband heeft GSK erop gewezen dat de Commissie bij de beoordeling van de omvang van de efficiencynadelen die door de beperking van de parallelhandel te verwachten zijn, rekening dient te houden met het feit dat de parallelhandelaren op grond van de marktstructuren in de geneesmiddelensector een groot gedeelte van de inkomsten uit de parallelhandel voor zichzelf houden.(114)

vi)    Conclusie

224. Ook het tweede middel van de Commissie dient derhalve in zijn geheel te worden afgewezen.

c)      Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking en onvoldoende inachtneming van gebeurtenissen uit het verleden in het kader van de prospectieve analyse

225. Met dit middel verwijt de Commissie het Gerecht ten eerste de inhoud van de bestreden beschikking onjuist te hebben opgevat (i), ten tweede de gebeurtenissen uit het verleden bewust buiten beschouwing te hebben gelaten (ii) en ten derde de inachtneming van cijfers die bij de vaststelling van de beschikking niet bestonden, niet te hebben toegelaten (iii).

i)      Onjuiste opvatting van de bestreden beschikking

226. Allereerst komt de Commissie op tegen de motivering van het Gerecht in punt 261 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat de beoordeling van de aan de algemene voorwaarden verbonden efficiencyvoordelen door de Commissie beperkt was tot slechts punt 156 van de bestreden beschikking. De Commissie voert aan dat deze vaststelling van het Gerecht een onjuiste opvatting van de bestreden beschikking vormt.

227. Deze grief is van bijzonder belang. Het Gerecht heeft zijn motivering namelijk gebaseerd op gebreken in de motivering van de Commissie. Indien het Gerecht de inhoud van de bestreden beschikking daadwerkelijk onjuist heeft weergegeven, kan dit ertoe leiden dat de vaststelling van het Gerecht ten aanzien van het gebrek in de motivering van de Commissie in twijfel wordt getrokken.

228. Deze grief is ontvankelijk, aangezien in hogere voorziening kan worden opgekomen tegen een onjuiste opvatting van de inhoud van een beschikking.(115) De grief inzake de onjuiste opvatting van de inhoud van de beschikking is mijns inziens ook gegrond, omdat het Gerecht in punt 261 en in andere punten van het bestreden arrest de inhoud van de bestreden beschikking heeft miskend. Maar omdat de conclusie van het Gerecht, dat de motivering van de Commissie gebrekkig is, juist is, dient deze te worden bevestigd waarbij de motivering van het bestreden arrest wordt gewijzigd.

–       Onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking

229. Allereerst dient erop te worden gewezen dat de Commissie en het Gerecht kennelijk van mening verschillen over het toe te passen toetsingscriterium.

230. De Commissie heeft in de punten 154 tot en met 169 van de bestreden beschikking onderzocht of kan worden uitgegaan van een merkbaar objectief voordeel. Allereerst heeft zij erop gewezen dat het de ondernemingen vrijstaat te beslissen hoe zij in onderzoek en ontwikkeling willen investeren. Het bestaan van een merkbaar objectief voordeel werd door de Commissie afgewezen, omdat naar haar opvatting geen rechtstreeks causaal verband dan wel geen merkbaar direct causaal verband bestaat tussen de aanvullende financiële middelen die GSK door een beperking van de parallelhandel zou verkrijgen, en de hogere uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling. Deze conclusie van de Commissie is inzonderheid gebaseerd op een onderzoek van de historische gegevens van GSK.

231. Het Gerecht is daarentegen, zoals met name blijkt uit zijn vaststelling in punt 295 van het bestreden arrest en de tussenkopjes voor punt 269, voor punt 281, voor punt 294 en voor punt 304 van het bestreden arrest, uitgegaan van de volgende opbouw van het onderzoek. Als eerste had de Commissie de nadelen moeten onderzoeken van het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies voor de farmaceutische industrie in het algemeen en voor GSK in het bijzonder. In dit verband heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie haar conclusie dat de parallelhandel door een aantasting van het innovatievermogen van GSK geen efficiencyverlies kan veroorzaken, berust op een gebrekkige motivering.(116)Als tweede had de Commissie de omvang van het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies moeten onderzoeken. Dienaangaande heeft het Gerecht vastgesteld dat de subsidiaire conclusie, dat in ieder geval niet is aangetoond dat de parallelhandel een merkbaar efficiencyverlies veroorzaakt door het innovatievermogen van GSK aan te tasten, eveneens berust op een gebrekkige motivering.(117)Als derde had de Commissie de aan de algemene voorwaarden verbonden efficiencywinst moeten onderzoeken. Dit heeft de Commissie echter slechts in punt 156 van de bestreden beschikking gedaan, waarin zij in wezen heeft vastgesteld dat aanvullende financiële middelen niet automatisch resulteren in hogere investeringen in onderzoek en ontwikkeling, omdat het de geneesmiddelenproducenten vrijstaat te beslissen hoe zij in onderzoek en ontwikkeling willen investeren. Het Gerecht heeft deze motivering op grond van de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken ontoereikend geacht.(118)Als vierde had de Commissie een afweging moeten maken tussen het voordeel en het nadeel dat door een schending van artikel 81, lid 1, EG door de algemene voorwaarden voor de mededinging ontstaat. Dit heeft de Commissie verzuimd.(119)

232. Op grond van de vaststelling van het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest vloeit de bovengenoemde opbouw van het onderzoek onvermijdelijk voort uit de opbouw van het betoog van GSK en de discussie die tijdens de administratieve procedure dienaangaande heeft plaatsgevonden.

233. Dit uitgangspunt van het Gerecht is niet juist. Voor de vraag of een onderzoek en motivering van de Commissie voldoende of onvoldoende is, zijn namelijk in eerste instantie van belang de betrokken feiten en pas in tweede instantie of de Commissie voldoende is ingegaan op alle voor de betrokken feiten verstrekte relevante argumenten en bewijsstukken.(120)

234. Op grond van de structuur van artikel 81, lid 3, EG had derhalve allereerst moeten worden onderzocht of met voldoende mate van waarschijnlijkheid kon worden aangenomen dat aan de algemene voorwaarden een bevordering van de technische vooruitgang verbonden was. In zoverre was de eerste stap, in tegenstelling tot de vaststelling van het Gerecht in punt 295 van het bestreden arrest, niet onvermijdelijk het onderzoek van de vraag of de parallelhandel voor de farmaceutische industrie in het algemeen en voor GSK in het bijzonder een efficiencyverlies veroorzaakt.

235. Het bovengenoemde mag weliswaar niet in die zin worden opgevat dat de door het Gerecht voorgestelde benadering leidt tot een onjuiste conclusie.(121) Maar het Gerecht kan de Commissie geen gebrekkige motivering verwijten, enkel omdat de Commissie zich houdt aan de door artikel 81, lid 3, EG bepaalde opbouw van het onderzoek. Verder mag de voorgeschreven, maar ten onrechte als onvermijdelijk aangemerkte opbouw van het onderzoek er niet toe leiden dat het Gerecht de inhoud van de bestreden beschikking onjuist opvat door de beschikking uitsluitend tegen de achtergrond van een dergelijke opbouw van het onderzoek te beoordelen. Dit heeft het Gerecht wel gedaan door in punt 261 van het bestreden arrest vast te stellen dat de Commissie de aan de algemene voorwaarden verbonden efficiencywinst uitsluitend in punt 156 van de bestreden beschikking en daarin ook slechts kort heeft besproken. Hiermee heeft het Gerecht miskend dat de Commissie niet slechts in punt 156, maar ook in de punten 154 e.v. alsmede 157 tot en met 169 van de bestreden beschikking heeft onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat de algemene voorwaarden efficiencywinst tot gevolg hebben.

236. De Commissie verwijt het Gerecht derhalve terecht dat het met zijn vaststelling in punt 261 van het bestreden arrest de inhoud van de bestreden beschikking heeft miskend.

–       Wijziging van de motivering

237. Hierdoor wordt evenwel uiteindelijk niet de conclusie van het Gerecht in twijfel getrokken, dat de Commissie haar beschikking niet voldoende heeft gemotiveerd. Uit een juridische beoordeling van de feiten, die berust op de vaststellingen van het Gerecht die noch blijk hebben geven van de bovengenoemde onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking noch van andere onjuiste rechtsopvattingen, blijkt dat de conclusie van de Commissie ten aanzien van het ontbreken van een merkbaar objectief voordeel niet is gebaseerd op een voldoende motivering.

238. In de punten 275 tot en met 280 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie haar conclusie dat geen causaal verband is aangetoond tussen aanvullende financiële middelen voor GSK uit de parallelhandel en extra investeringen in onderzoek en ontwikkeling, niet voldoende heeft gemotiveerd. Zo heeft het Gerecht vooral in punt 277 van het bestreden arrest opgemerkt dat de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking het door GSK aangevoerde verband tussen het algemene winstpeil of de verwachte rendabiliteit van de producten enerzijds en de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling anderzijds niet voldoende heeft ontkracht. Omdat GSK met verstrekking van bewijsstukken heeft aangevoerd dat deze factoren (algemeen winstpeil of verwachte rendabiliteit van de producten) nadelig worden beïnvloed door de parallelhandel, had de Commissie niet mogen verzuimen deze bewijsstukken te onderzoeken.(122) In de punten 278 e.v. van het bestreden arrest heeft het Gerecht onder meer vastgesteld dat de Commissie niet voldoende is ingegaan op het betoog van GSK dat GSK wegens de levendigheid van de concurrentie tussen merken, die op innovatie is gebaseerd, er alle belang bij heeft om in onderzoek en ontwikkeling te investeren, maar dat het wegens de parallelhandel voor haar onmogelijk is om alle vruchten van deze investering te plukken, teneinde opnieuw in onderzoek en ontwikkeling te investeren.

239. Verder heeft het Gerecht in de punten 281 tot en met 293 van het bestreden arrest uiteengezet dat de Commissie de conclusie dat de aanvullende financiële middelen in ieder geval geen merkbare gevolgen voor onderzoek en ontwikkeling hebben, eveneens niet voldoende heeft gemotiveerd. Zo heeft het Gerecht in punt 286 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie niet het argument van GSK heeft ontkracht dat op grond van de valutaschommelingen weliswaar de waarde, maar niet het aandeel van de parallelimporten uit Spanje is veranderd. Verder heeft het Gerecht in punt 291 van het bestreden arrest erop gewezen dat de Commissie zich in verband met de merkbaarheid van het voordeel uitsluitend heeft gericht op de parallelhandel tussen Spanje en het Verenigd Koninkrijk, terwijl zij in verband met de merkbaarheid van de mededingingsbeperking er juist veel waarde aan heeft gehecht dat ook de gevolgen in andere lidstaten in aanmerking dienen te worden genomen. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 292 van het bestreden arrest erop gewezen dat ook in de toekomst valutaschommelingen kunnen optreden die van invloed kunnen zijn op de hoogte van de verliezen van GSK ten gevolge van de parallelhandel.

240. De Commissie wijst er weliswaar op dat zij, zoals volgens haar blijkt uit punt 160 van de bestreden beschikking, op grond van de door GSK verstrekte cijfers niet kon vaststellen dat in het verleden een rechtstreeks verband bestond tussen het verlies van financiële middelen voor GSK ten gevolge van de parallelhandel enerzijds en het stopzetten van projecten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling anderzijds. Verder heeft zij daarin vastgesteld dat de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling van GSK naar verhouding verder zijn gestegen, ook in de jaren waarin GSK leed onder inkomstenverlies.

241. Uit artikel 81, lid 3, EG kan evenwel niet worden afgeleid dat het bestaan van een merkbaar objectief voordeel slechts kan worden aangetoond doordat de onderneming een rechtstreeks verband tussen de parallelhandel en de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling aantoont. Veeleer is niet uitgesloten dat een onderneming het bewijs ook op andere wijze levert.(123)

242. De Commissie kan derhalve het betoog van een onderneming die zich baseert op wetenschappelijke economische argumenten en dienaangaande relevante economische en econometrische cijfers verstrekt, niet enkel op de grond buiten beschouwing laten dat daardoor geen rechtstreeks verband wordt aangetoond.(124) Weliswaar kan zij het globale betoog van een onderneming ook globaal ontkrachten, maar indien een onderneming zijn betoog op geschikte wijze onderbouwt, moet de Commissie dit betoog onderbouwd behandelen. Een enkele verwijzing naar de mogelijkheid dat de extra middelen gewoon bij de winst van de onderneming worden geteld, omdat het ondernemingen vrijstaat te beslissen hoe zij in onderzoek en ontwikkeling willen investeren, is in dit geval niet voldoende. Door een dergelijke algemene verwijzing wordt miskend dat de gedragingen van ondernemingen op de markt sterk worden beïnvloed door de concurrentie met andere ondernemingen en de beslissingsvrijheid van een onderneming daardoor beperkt kan zijn.

243. In feitelijk opzicht dient allereerst te worden gewezen op de vaststelling van het Gerecht in punt 256 van het bestreden arrest dat GSK bewijsstukken van economische en econometrische aard heeft verstrekt. Verder heeft het Gerecht in punt 264 van het bestreden arrest erop gewezen dat de Commissie zelf in de mededeling betreffende de interne markt voor geneesmiddelen(125) het belang heeft benadrukt van concurrentie door innovatie in de geneesmiddelensector, de gestage stroom van nieuwe producten op de markt, de bijzondere kenmerken van de financiering van de investeringen in onderzoek en ontwikkeling alsmede de relatie met de rendabiliteit van de ondernemingen.

244. Op grond van deze feiten voor de vaststelling waarvan uitsluitend het Gerecht bevoegd is, terwijl de feitelijke vaststelling in de hogere voorzieningsprocedure in beginsel niet meer kan worden aangevochten, kom ik gelet op bovenstaande juridische overwegingen tot de conclusie dat het Gerecht in punt 301 van het bestreden arrest per saldo terecht heeft vastgesteld dat de Commissie de door GSK verstrekte feitelijke argumenten en bewijsstukken niet zonder motivering had mogen afwijzen. Hier wil ik er nogmaals op wijzen dat het Gerecht niet heeft vastgesteld dat de Commissie verplicht was op grond van de door GSK verstrekte argumenten en bewijsstukken uit te gaan van het bestaan van een merkbaar objectief voordeel. Het Gerecht heeft slechts verklaard dat de Commissie had moeten ingaan op de argumenten en bewijsstukken van GSK die voor het bestaan van een merkbaar objectief voordeel relevant waren, en dat zij deze had moeten ontkrachten, indien zij deze niet toereikend heeft geacht.

–       Conclusie

245. Het Gerecht heeft derhalve per saldo terecht vastgesteld dat de conclusie van de Commissie, dat geen sprake is van een merkbaar objectief voordeel, berust op een gebrekkige motivering. De grief van de Commissie dient derhalve met wijziging van de motivering van het bestreden arrest te worden afgewezen.

ii)    Inaanmerkingneming van gebeurtenissen uit het verleden

246. Verder verwijt de Commissie het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te hebben erkend dat de Commissie gebeurtenissen uit het verleden kan aanhalen voor de uitvoering van de prospectieve analyse.

247. Ook deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft niet uitgesloten dat de Commissie zich kan beroepen op gebeurtenissen uit het verleden. Zoals boven reeds uiteengezet, heeft het slechts vastgesteld dat de betreffende motivering van de Commissie ontoereikend was omdat zij niet naar behoren rekening heeft gehouden met alle door GSK verstrekte relevante argumenten en bewijsstukken.

iii) Inaanmerkingneming van gegevens die bij de vaststelling van de bestreden beschikking niet bestonden

248. Voor zover de Commissie ten slotte het Gerecht verwijt dat het in de punten 58 en 59 van het bestreden arrest niet heeft toegestaan dat de Commissie in de procedure voor het Gerecht gegevens aanhaalt die bij de vaststelling van de bestreden beschikking niet bestonden, kan ik daarin geen onjuiste rechtsopvatting ontdekken. De toetsing van de bestreden beschikking vindt namelijk, zoals het Gerecht in deze punten terecht heeft verklaard, uitsluitend plaats tegen de achtergrond van de feiten en de rechtstoestand op de datum waarop de bestreden beschikking is gegeven.(126) Het is voor mij daarom niet na te gaan hoe de Commissie de gebrekkige motivering in de op het moment van de vaststelling van de bestreden beschikking uit te voeren prospectieve analyse met het aanhalen van gegevens wil compenseren die pas na de vaststelling van de beschikking zijn verzameld en daarom door de Commissie in haar motivering noodzakelijkerwijs niet in aanmerking konden worden genomen.

iv)    Conclusie

249. Ook dit middel dient derhalve in zijn geheel te worden afgewezen.

d)      Onjuiste toepassing van het toetsingscriterium

250. Verder komt de Commissie op tegen een onjuiste toepassing van het toetsingscriterium, en wel ten eerste doordat het Gerecht naar de opvatting van de Commissie een nieuwe vernietigingsgrond heeft gecreëerd (i) en ten tweede doordat het zijn bevoegdheden heeft overschreden (ii).

i)      Nieuwe vernietigingsgrond

251. Ten eerste verwijt de Commissie het Gerecht in de punten 269, 277, 281, 286 en 313 van het bestreden arrest een nieuwe grond voor de vernietiging van beschikkingen in het leven te hebben geroepen, namelijk het ontbreken van een voldoende onderzoek of een niet overtuigende weerlegging van de argumenten van de onderneming. Volgens de Commissie is voor een dergelijke vernietigingsgrond geen rechtsgrondslag aan te wijzen.

252. Deze grief is ongegrond. Zoals boven in punt 188 van deze conclusie uiteengezet, concentreert het Gerecht zich in gevallen waarin de Commissie op grond van de uit te voeren ingewikkelde economische beoordeling over een beoordelingsmarge beschikt, op het onderzoek of de procedurevoorschriften en het motiveringsvereiste in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn weergegeven en of er geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid. In zoverre voldoet een onderzoek of de motivering van de Commissie voldoende is, aan de in voetnoot 100 bij punt 188 van deze conclusie aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof.

ii)    Overschrijding van de bevoegdheden van het Gerecht

253. Voor zover de Commissie het Gerecht verwijt in de punten 274 en 278 van het bestreden arrest de motivering van de beschikking te hebben vervangen door zijn eigen motivering, is deze grief ongegrond te verklaren. Allereerst dient erop te worden gewezen dat het Gerecht, zoals inzonderheid blijkt uit punt 270 van het bestreden arrest, in punt 274 van het bestreden arrest in de eerste plaats het betoog van GSK heeft weergegeven waarin werd gesteld dat elke geneesmiddelenproducent op grond van de levendige concurrentie door innovatie in deze sector er alle belang bij heeft ten minste een deel van zijn extra winst opnieuw in onderzoek en ontwikkeling te investeren. Verder heeft het Gerecht in punt 278 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie op dit aspect niet voldoende is ingegaan en geen toereikend antwoord heeft gegeven op dit betoog van GSK. Ook daaruit vloeit voort dat het Gerecht niet zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van de motivering van de Commissie.

e)      Gebrekkige motivering op grond van een summiere beoordeling van de bewijsstukken en onverklaarbare veronderstellingen van het Gerecht

254. Ten slotte komt de Commissie op tegen een gebrekkige motivering van het Gerecht ten aanzien van de beoordeling van de bewijsstukken die door GSK zijn verstrekt, (i) en ten aanzien van de vraag waarom onderzoek en ontwikkeling zonder de algemene voorwaarden niet mogelijk was geweest (ii).

i)      Beoordeling van de bewijsstukken die door GSK zijn verstrekt

255. In dit verband komt de Commissie ten eerste op tegen de vaststelling van het Gerecht in de punten 262 en 263 van het bestreden arrest. Volgens de Commissie is sprake van een gebrekkige motivering omdat het Gerecht in deze punten heeft vastgesteld dat GSK zijn gedeelte van de bewijslast heeft vervuld door het overleggen van de bewijsstukken die het Gerecht in de punten 256 tot en met 259 van het bestreden arrest heeft genoemd. Een gedeelte van de in de punten 258 genoemde argumenten en bewijsstukken was volgens de Commissie namelijk omstreden.

256. Deze grief is ongegrond. Allereerst dient opnieuw te worden gewezen op het feit dat het Gerecht niet het bestaan van een merkbaar objectief voordeel heeft onderzocht, maar slechts de motivering van de Commissie met betrekking tot deze vraag. Verder blijkt uit het tussenkopje vóór punt 263 dat het Gerecht in de punten 263 e.v. van het bestreden arrest uitsluitend heeft onderzocht of de bewijsstukken van GSK relevant waren en daarom door de Commissie onderzocht en eventueel weerlegd hadden moeten worden. Ten slotte heeft het Gerecht, zoals reeds uiteengezet, de motivering van de Commissie onderzocht en vastgesteld dat de Commissie niet voldoende is ingegaan op alle argumenten en bewijsstukken van GSK. Het Gerecht heeft zijn motivering niet erop gebaseerd dat GSK bepaalde punten heeft aangetoond. Het heeft zijn motivering gebaseerd op het feit dat de Commissie niet of niet voldoende is ingegaan op bepaalde argumenten en bewijsstukken van GSK.

257. Ten tweede komt de Commissie op tegen een tegenstrijdige motivering van het Gerecht.

258. Allereerst verwijt zij het Gerecht dat het in punt 273 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de parallelhandel geen wezenlijke voordelen voor de eindgebruiker heeft, maar in punt 190 van het bestreden arrest heeft verklaard dat de beperking van de parallelhandel nadelen voor de gebruikers met zich meebrengt. Deze grief is ongegrond. Want zoals met name blijkt uit punt 270 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht in punt 273 van het bestreden arrest in de eerste plaats de argumenten en bewijsstukken van GSK weergegeven.

259. Verder verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 133, 143 en 144 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat de geneesmiddelensector onttrokken is aan het vrije spel van vraag en aanbod, maar in de punten 271 en 272 van het bestreden arrest het samenspel van vraag en aanbod op de juiste wijze heeft beschreven. Aangezien de Commissie daarmee inhoudelijk niet opkomt tegen de motivering in de punten 271 en 272 van het bestreden arrest, maar tegen de motivering in de punten 133, 143 en 144, dient deze grief om de boven in de punten 42 tot en met 47 van deze conclusie genoemde redenen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Voor het overige dient erop te worden gewezen dat het Gerecht, zoals blijkt uit punt 270 van het bestreden arrest, in de punten 271 en 272 van het bestreden arrest in de eerste plaats de door GSK aangevoerde argumenten heeft weergegeven.

260. Ten derde komt de Commissie ertegen op dat de vaststelling in punt 265 van het bestreden arrest berust op een gebrekkige motivering. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat enkele van de argumenten van GSK in de mededeling van de Commissie betreffende de interne markt voor geneesmiddelen(127) zijn bevestigd. De Commissie laakt dat dit niet begrijpelijk is, aangezien niet kan worden nagegaan welke elementen van het betoog van GSK bevestigd zijn. Ook deze grief is ongegrond. Uit de vergelijking tussen de door GSK aangevoerde argumenten in de punten 258 en 259 van het bestreden arrest en de samenvatting van de belangrijkste elementen uit de Mededeling van de Commissie betreffende de interne markt voor geneesmiddelen in punt 264 van het bestreden arrest blijkt duidelijk genoeg welk gedeelte van de argumenten in de Mededeling wordt bevestigd, en wel in het bijzonder het belang van de concurrentie door innovatie, de gestage stroom van nieuwe producten op de markt, de financiering van de investeringen in onderzoek en ontwikkeling, de relatie met de rendabiliteit van de ondernemingen alsmede de structurele factor van de nationale prijsregelingen in de afzonderlijke lidstaten. Verder heeft het Gerecht in punt 284 van het bestreden arrest gerefereerd aan de Mededeling om het belang van het argument aan te tonen dat berust op de structurele factor van de nationale prijsregelingen. Voor het overige is een gebrekkige motivering niet van belang. Indien een onderneming argumenten en bewijsstukken overlegt die zijn relevant betoog ondersteunen, dient de Commissie daarmee naar behoren rekening te houden. In casu werd de relevantie van het betoog van GSK op grond van de inhoud van de Mededeling van de Commissie slechts versterkt.

ii)    Gebrekkige uitleg van de reden waarom investeringen in onderzoek en ontwikkeling zonder de algemene voorwaarden onmogelijk zouden zijn geweest

261. Ten slotte komt de Commissie op tegen de punten 278 en 297 van het bestreden arrest. Volgens haar heeft het Gerecht blijk gegeven van een gebrekkige motivering door niet uit te leggen om welke reden GSK zonder de extra middelen niet voldoende in onderzoek en ontwikkeling kan investeren.

262. Ook deze grief is ongegrond. Allereerst dient er nogmaals op te worden gewezen dat het Gerecht zich in de punten 253 tot en met 308 van het bestreden arrest heeft beperkt tot een toetsing van de motivering van de Commissie met betrekking tot het bestaan van de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG, te weten het bestaan van een merkbaar objectief voordeel. Het Gerecht heeft in punt 278 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie met de motivering volgens welke GSK uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling ook uit andere posten had kunnen financieren, niet voldoende is ingegaan op het betoog van GSK, volgens welk zij er ten gevolge van de concurrentie door innovatie tussen de geneesmiddelenproducenten alle belang bij heeft te investeren in onderzoek en ontwikkeling. In tegenstelling tot de opvatting van de Commissie is het niet aan het Gerecht om zijn motivering in de plaats te stellen van de motivering van de Commissie. De vraag of een geneesmiddelenproducent ook zou kunnen reageren op inkomstenverliezen door te snoeien in andere uitgavenposten dan onderzoek en ontwikkeling, betreft voor het overige niet de vraag of sprake is van een merkbaar objectief voordeel, maar de vraag of de mededingingsbeperking noodzakelijk was om het voordeel te realiseren en mitsdien de derde voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG.

2.      Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG

263. Ten slotte verwijt de Commissie het Gerecht in punt 309 van het bestreden arrest waarin het de motivering van de Commissie met betrekking tot de verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG heeft besproken, blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

264. Voor zover de Commissie ten eerste laakt dat het Gerecht zelf geen motivering met betrekking tot de onmisbaarheid van de algemene voorwaarden heeft gegeven, dient erop te worden gewezen dat, zoals uiteengezet in punt 188 van deze conclusie, het Gerecht zijn beoordeling niet in de plaats mag stellen van die van de Commissie. Het Gerecht heeft zich derhalve terecht beperkt tot een toetsing van de motivering van de beschikking van de Commissie.

265. Verder heeft het Gerecht door zijn vaststelling in punt 309 van het bestreden arrest dat de conclusies van de Commissie met betrekking tot de onmisbaarheid van de algemene voorwaarden ontoereikend waren, omdat zij berusten op de conclusies met betrekking tot het ontbreken van een merkbaar objectief voordeel, niet blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de inhoud van punt 187 van de bestreden beschikking, dit in tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt.

266. Uit punt 187 van de bestreden beschikking blijkt namelijk dat de Commissie ter motivering van het ontbreken van de onmisbaarheid heeft aangevoerd dat geen voordeel werd aangetoond en er daarom ook geen bijdrage is die kan worden beoordeeld op haar onmisbaarheid. Hieruit kan worden afgeleid dat de Commissie de onmisbaarheid niet daadwerkelijk heeft onderzocht.

267. Voor zover ondanks deze motivering aanvullend de vaststelling van de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking wordt aangehaald, volgens welke GSK de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling ook kan financieren met behulp van andere uitgavenposten, dient te worden gewezen op het volgende. Een onmisbaarheid betekent weliswaar meer dan de geschiktheid om een bijdrage te leveren aan het behalen van de positieve doelstellingen van de overeenkomst.(128) Onmisbaar is een overeenkomst evenwel niet alleen dan wanneer de beoogde voordelen op een andere wijze helemaal niet kunnen worden gerealiseerd, maar ook wanneer deze niet in dezelfde mate, binnen hetzelfde tijdsbestek of met dezelfde zekerheid kunnen worden gerealiseerd. Bij deze beoordeling dient rekening te worden gehouden met de marktsituatie en de economische omstandigheden waarmee de partijen bij de overeenkomst worden geconfronteerd.

268. Uit de motivering van de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking blijkt weliswaar dat een verhoging van de investeringen in onderzoek en ontwikkeling op een andere wijze niet uitgesloten was, maar daaruit kan niet worden afgeleid of een verhoging van de investeringen in onderzoek en ontwikkeling in dezelfde mate en met dezelfde zekerheid kan worden doorgevoerd. In dit verband dient in acht te worden genomen dat de argumentatie van GSK inhoudt dat de geneesmiddelenproducent meer uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling in absolute zin zou doen, wanneer zijn inkomsten in absolute zin hoger waren. Ook als de motivering van de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking in aanmerking wordt genomen, wordt daardoor de conclusie van het Gerecht in punt 309 van het bestreden arrest, volgens welke de Commissie het ontbreken van de voorwaarde niet toereikend heeft gemotiveerd, niet in twijfel getrokken.

269. Derhalve dient ook dit middel te worden afgewezen.

3.      Conclusie

270. Bijgevolg dienen de hogere voorziening en de incidentele hogere voorziening van de Commissie in de zaken C‑513/06 P en C‑501/06 P in hun geheel te worden afgewezen.

C –    Hogere voorziening van EAEPC in zaak C‑515/06 P

271. Ter ondersteuning van haar hogere voorziening in zaak C‑515/06 P voert EAEPC drie middelen aan.

1.      Rol en functie van artikel 81, lid 3, EG

272. Met haar eerste middel komt EAEPC in wezen op tegen de vaststelling van het Gerecht in punt 261 van het bestreden arrest, volgens welke de Commissie de vraag of de algemene voorwaarden efficiencywinst opleveren, slechts kort heeft besproken in punt 156 van de bestreden beschikking. EAEPC voert aan dat de vaststelling van het Gerecht blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat zij berust op een onjuiste opvatting van de argumentatie van GSK en van de bestreden beschikking.

273. Deze grief slaagt uiteindelijk niet. Zoals uiteengezet in de punten 226 tot en met 236 van deze conclusie, blijkt uit punt 261 van het bestreden arrest weliswaar een onjuiste rechtsopvatting, maar de grief slaagt uiteindelijk niet, omdat het Gerecht per saldo terecht tot de conclusie is gekomen dat de motivering van de Commissie ontoereikend is (zie punten 237 tot en met 245 van deze conclusie).

2.      Bewijslast

274. Voor zover EAEPC met haar tweede middel ten eerste laakt dat het Gerecht in punt 258 van het bestreden arrest de argumenten van GSK relevant heeft geacht, hoewel GSK niet had aangetoond dat aanvullende financiële middelen voor GSK, die resulteren uit de beperking van de parallelhandel, ook rechtstreeks hebben geleid tot een verhoging van de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling, dient deze grief ongegrond te worden verklaard.

275. Allereerst dient erop te worden gewezen dat het Gerecht slechts de motivering van de Commissie heeft getoetst. Zoals uiteengezet in punt 186 van deze conclusie, is het Gerecht er terecht van uitgegaan dat het de taak van GSK is om met argumenten en bewijsstukken aan te tonen dat een merkbaar objectief voordeel met voldoende waarschijnlijkheid zal optreden. Het Gerecht heeft derhalve niet verklaard dat GSK met de door haar verstrekte argumenten en bewijsstukken het bewijs heeft geleverd dat een merkbaar objectief voordeel is ontstaan. Het heeft slechts vastgesteld dat de Commissie relevante argumenten en bewijsstukken van GSK, waaronder de in punt 256 van het bestreden arrest genoemde wetenschappelijke economische studies, niet of niet voldoende heeft afgewezen en haar motivering derhalve ontoereikend was.

276. Met haar tweede grief komt EAEPC op tegen de vaststelling van het Gerecht in punt 274 van het bestreden arrest dat het feit dat de aanvullende financiële middelen bij de producent blijven, waarschijnlijk efficiencywinst zal opleveren ten opzichte van de situatie waarin de winst wordt gedeeld met de tussenpersoon. Deze grief dient reeds ongegrond te worden verklaard op de grond dat het Gerecht, zoals blijkt uit punt 270 van het bestreden arrest, in de punten 271 tot en met 274 van het bestreden arrest vooral de argumentatie van GSK heeft weergegeven.

3.      Onjuiste beoordeling of gebrekkige behandeling van bewijsstukken

277. Met haar derde middel komt EAEPC op tegen een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de herverdeling van de bewijslast alsmede de onjuiste beoordeling en onjuiste opvatting van feiten.

a)      Herverdeling van de bewijslast

278. Voor zover EAEPC ten eerste laakt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat de bewijslast is overgegaan op de Commissie, kan dit met verwijzing naar de uiteenzetting in de punten 187 tot en met 191 van deze conclusie worden afgewezen. Het Gerecht heeft slechts vastgesteld dat de Commissie in haar motivering niet voldoende rekening heeft gehouden met alle relevante argumenten en bewijsstukken van GSK. In dit verband dient ook het argument van EAEPC te worden afgewezen dat de stel‑ en bewijslast in het onderhavige geval alleen kan overgaan op de Commissie, als op grond van het betoog van GSK het vermoeden bestaat dat sprake is van een efficiencyvoordeel. Omdat de controle door het Gerecht bij de beoordeling van ingewikkelde economische feiten beperkt is, is het toepassen van een vermoeden als criterium hier niet passend. Dit veronderstelt namelijk dat het Gerecht in strijd met zijn beperkte bevoegdheid tot een eigen beoordeling komt.

279. Ten tweede komt EAEPC op tegen een onjuiste opvatting van de bewijsstukken in punt 277 van het bestreden arrest. In punt 277 van het bestreden arrest heeft het Gerecht erop gewezen dat in de Frontier Economics II-studie is vermeld dat de parallelhandel niet de doorslaggevende factor is bij de besluitvorming op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, maar dat daar tegelijk aan toegevoegd wordt dat een verband bestaat tussen het algemene actuele winstpeil of de verwachte rendabiliteit van de producten en besluiten over onderzoek en ontwikkeling. Omdat GSK zich erop beroept dat deze factoren worden beïnvloed door de parallelhandel, had de Commissie de door GSK dienaangaande verstrekte bewijsstukken grondiger moeten onderzoeken.

280. Voor zover EAEPC laakt dat het Gerecht de studie in die zin heeft opgevat dat daaruit een rechtstreeks verband valt af te leiden tussen de parallelhandel en uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling, is deze grief ongegrond. Uit punt 277 van het bestreden arrest blijkt veeleer dat dit verband is onderverdeeld in twee stappen waarvan slechts de eerste door GSK is gebaseerd op de studie. GSK heeft in een eerste stap de studie aangehaald om het verband aan te tonen tussen het algemene actuele winstpeil of de verwachte rendabiliteit van de producten enerzijds en de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling anderzijds. In een tweede stap heeft GSK dan verdere bewijsstukken overgelegd om aan te tonen dat deze factoren (actueel winstpeil, rendabiliteit van producten) door de parallelhandel negatief worden beïnvloed. In tegenstelling tot hetgeen EAEPC betoogt, blijkt derhalve niet uit punt 277 van het bestreden arrest dat het Gerecht uit de studie een rechtstreeks verband heeft afgeleid tussen de parallelhandel en uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling.

b)      Onjuiste beoordeling of buiten beschouwing laten van feiten die voortvloeien uit het dossier

281. Verder komt EAEPC op tegen punt 275 van het bestreden arrest. Volgens EAEPC heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste opvatting van de bestreden beschikking door vast te stellen dat de Commissie heeft nagelaten een grondig onderzoek uit te voeren van de feitelijke argumenten en bewijsstukken en zich te hebben beperkt tot het maken van onsamenhangende, weinig relevante of weinig overtuigende opmerkingen. De in de punten 226 tot en met 236 van deze conclusie besproken onjuiste rechtsopvatting heeft weliswaar ook gevolgen voor de vaststelling in punt 275 van het bestreden arrest, maar uiteindelijk dient de grief om de in de punten 237 tot en met 244 van deze conclusie genoemde redenen te worden afgewezen, omdat het Gerecht per saldo terecht tot de conclusie is gekomen dat de motivering van de Commissie ontoereikend was.

282. Verder verwijt EAEPC het Gerecht dat het geen rekening heeft gehouden met de vaststelling van de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking volgens welke GSK extra uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling ook zou kunnen financieren met andere middelen en er om die reden geen sprake kan zijn van een onmisbaarheid in de zin van artikel 81, lid 3, EG. Voor zover deze grief gericht is tegen punt 275 van het bestreden arrest, dient deze ongegrond te worden verklaard, aangezien dit in het kader van het onderzoek naar het bestaan van een merkbaar objectief voordeel niet relevant is. De grief van EAEPC kan ook niet slagen als grief tegen de vaststelling van het Gerecht in de punten 309 e.v. van het bestreden arrest waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat de Commissie haar conclusie dat de algemene voorwaarden niet onmisbaar zijn, niet voldoende heeft gemotiveerd. Ten eerste is de grief niet-ontvankelijk, omdat EAEPC in dat geval het bestreden gedeelte van het arrest niet duidelijk heeft aangegeven.(129) Ten tweede dient deze grief om de boven in de punten 265 tot en met 268 van deze conclusie genoemde redenen te worden afgewezen.

c)      Inaanmerkingneming van onjuiste feiten

283. Ten slotte dient de tegen punt 273 van het bestreden arrest gerichte grief van EAEPC ongegrond te worden verklaard, waarmee zij een onjuiste opvatting van het begrip van de eindgebruiker door het Gerecht laakt. Uit punt 270 van het bestreden arrest blijkt dat het Gerecht in de punten 271 tot en met 274 van het bestreden arrest vooral de argumentatie van GSK heeft weergegeven.

284. Voor zover EAEPC ten slotte laakt dat de motivering van het Gerecht met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dient deze grief in de hogere voorziening van EAEPC om de boven in de punten 42 tot en met 47 van deze conclusie genoemde redenen niet-ontvankelijk te worden verklaard.

4.      Conclusie

285. Bijgevolg dient de hogere voorziening van EAEPC in zaak C‑515/06 P in haar geheel te worden afgewezen.

D –    Hogere voorziening van Aseprofar in zaak C‑519/06 P

286. Aseprofar baseert haar hogere voorziening in zaak C‑519/06 P op twee middelen. Met het eerste komt zij op tegen de motivering van het Gerecht met betrekking tot de eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG (1); het tweede is gericht tegen de motivering van het Gerecht met betrekking tot de verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG (2).

1.      Eerste voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG

287. Het eerste middel van Aseprofar is gericht tegen de conclusie van het Gerecht in punt 301 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat de Commissie zich er niet toe mocht beperken de argumenten van Aseprofar bij voorbaat terzijde te schuiven op grond dat het door GSK beschreven voordeel niet noodzakelijkerwijs werkelijkheid hoeft te worden.

288. In dit verband voert Aseprofar allereerst aan dat de punten 156 tot en met 161 van de bestreden beschikking geen klaarblijkelijke onjuiste beoordeling bevatten. In casu heeft de Commissie mogen vaststellen dat geen causaal verband werd aangetoond tussen de parallelhandel en onderzoek en ontwikkeling. De vaststelling van het Gerecht in punt 301 van het bestreden arrest geeft naar de opvatting van Aseprofar om die reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

289. Deze grief dient met verwijzing naar bovenstaande uiteenzetting in de punten 251 e.v. alsmede 237 tot en met 241 van deze conclusie te worden afgewezen. Het Gerecht heeft weliswaar de inhoud van de bestreden beschikking onjuist opgevat, maar per saldo terecht vastgesteld dat de Commissie haar beschikking ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien zij niet voldoende is ingegaan op alle relevante argumenten en bewijsstukken die GSK heeft verstrekt.

290. Voor zover Aseprofar in dit verband verder laakt dat het Gerecht niet in aanmerking heeft genomen dat GSK de uitgaven voor onderzoek en ontwikkeling indien nodig ook via kredieten had kunnen financieren, dient dit met verwijzing naar bovenstaande uiteenzetting in de punten 265 tot en met 269 van deze conclusie te worden afgewezen. Aanvullend kan erop worden gewezen dat GSK redenen heeft aangevoerd voor het feit dat deze uitgaven normaal uit het eigen vermogen en in haar geval uitsluitend uit eigen vermogen worden gefinancierd, en dat de Commissie daarop niet is ingegaan.

291. Verder dient de grief te worden afgewezen dat het Gerecht ten onrechte uit is gegaan van een gebrekkige motivering op grond van artikel 253 EG. Zoals blijkt uit de punten 210 tot en met 213 van het bestreden arrest, hebben de conclusies van het Gerecht in punt 301 van het bestreden arrest geen betrekking op het schenden van het vormvereiste op grond van artikel 253 EG, maar op de feitelijke onjuistheid van de motivering die blijkt uit het feit dat de verstrekte argumenten en bewijsstukken onvoldoende in aanmerking zijn genomen.

292. Ten slotte dient de grief dat het Gerecht een nieuwe vernietigingsgrond heeft ingevoerd, met verwijzing naar de punten 251 e.v. van deze conclusie en de grief dat het Gerecht onterecht zijn eigen beoordeling in de plaats heeft gesteld van de beoordeling door de Commissie, met verwijzing naar punt 188 van deze conclusie te worden afgewezen.

2.      Verdere voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG

293. Met haar tweede middel komt Aseprofar op tegen de punten 309 tot en met 315 van het bestreden arrest. Daarin heeft het Gerecht vastgesteld dat de motivering van de Commissie met betrekking tot de verdere voorwaarden niet toereikend is geweest. Aseprofar laakt dat het Gerecht heeft miskend dat de bewijslast voor het aantonen van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG op de ondernemingen rust. Het had daarom de motivering van de Commissie niet als te kort mogen aanmerken zonder vooraf te toetsen of GSK relevante argumenten en bewijsstukken met betrekking tot de verdere voorwaarden heeft verstrekt.

a)      Billijk aandeel voor gebruikers

294. Aseprofar laakt allereerst dat het Gerecht ten onrechte uit is gegaan van een gebrekkige motivering van de Commissie ten aanzien van het billijk aandeel voor de eindgebruikers. Allereerst heeft GSK uitsluitend gesteld dat de parallelhandel geen voordelen voor de gebruikers oplevert. Verder heeft GSK niet aangetoond dat aan de gebruikers een wezenlijk gedeelte van de efficiencywinst ten goede komt. Ten slotte heeft de Commissie in de bestreden beschikking de nadelen opgesomd die voortvloeien uit een beperking van de parallelhandel.

295. Deze grief is ongegrond. Het Gerecht heeft terecht vastgesteld dat de motivering van de Commissie met betrekking tot het billijke aandeel voor de gebruikers ontoereikend was. GSK heeft aangevoerd dat de parallelhandel efficiencyverlies tot gevolg heeft. Dit betoog houdt in dat de efficiencywinst, die in de vorm van een bevordering van de technische vooruitgang ontstaat, hoger is dan het efficiencyverlies dat het gevolg is van de beperking van de parallelhandel.(130) Dit heeft de Commissie niet voldoende in aanmerking genomen. Zij heeft, zoals het Gerecht terecht heeft opgemerkt, in punt 179 van de bestreden beschikking primair aangevoerd dat GSK niet heeft aangetoond dat een merkbaar objectief voordeel is ontstaan. De Commissie had de bestreden beschikking aanvullend kunnen baseren op de omstandigheid dat GSK niet heeft aangetoond dat een billijk aandeel voor de eindgebruikers is ontstaan. Voor een zelfstandige motivering onafhankelijk van het bestaan of ontbreken van de eerste voorwaarde was evenwel nodig geweest dat de Commissie de tweede voorwaarde subsidiair had onderzocht, terwijl zij was uitgegaan van het bestaan van de eerste voorwaarde. Een dergelijk onderzoek kan bijvoorbeeld inhouden dat de Commissie, met veronderstelling van het bestaan van de door GSK aangevoerde voordelen, vaststelt dat ook in dat geval de nadelen die het gevolg zijn van de beperking van de parallelhandel, groter zijn dan de voordelen. Dit heeft de Commissie echter verzuimd. Door in de punten 183 tot en met 186 van de bestreden beschikking in te gaan op het efficiencyverlies dat voortvloeit uit de beperking van de parallelhandel, heeft de Commissie in eerste instantie de argumenten van GSK weerlegt dat de parallelhandel geen voordelen voor de eindgebruikers oplevert. Een afweging van de (veronderstelde) efficiencywinst en het (veronderstelde) efficiencyverlies heeft de Commissie echter achterwege gelaten.

b)      Onmisbaarheid

296. Aseprofar verwijt het Gerecht verder dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van een gebrekkige motivering van de Commissie ten aanzien van de voorwaarde van onmisbaarheid. In dit verband heeft GSK volgens Aseprofar slechts aangevoerd dat de algemene voorwaarden noodzakelijk zijn om de door Spanje veroorzaakte vervalsing van de mededinging te compenseren. GSK zou niet hebben aangetoond dat er geen andere mogelijkheid voor de bevordering van de technische vooruitgang bestond.

297. Ook deze grief is ongegrond. Weliswaar dragen ondernemingen de bewijslast met betrekking tot het bestaan van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat het bij de procedure op grond van artikel 4 van verordening nr. 17 om een administratieve procedure gaat waarvoor het beginsel geldt dat de betrokken overheidsinstantie de beslissingsmacht over de procedure heeft.(131) De ondernemingen kunnen derhalve verlangen dat de Commissie hun verzoeken om ontheffing van een overeenkomst op grond van artikel 81, lid 3, EG op de juiste wijze onderzoekt. Daarbij kan de Commissie niet volstaan met de eis dat de ondernemingen aantonen dat aan die voorwaarden is voldaan, doch is zij gehouden krachtens de regels van behoorlijk bestuur met gebruikmaking van de haar ten dienste staande middelen bij het vaststellen van de ter zake beslissende feiten en omstandigheden de nodige medewerking te verlenen.(132) Dit betekent weliswaar niet dat de Commissie het ontbreken van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG dient aan te tonen. Krachtens de regels van behoorlijk bestuur en krachtens algemene procedurele voorschriften geldt wel dat een motivering van de Commissie met betrekking tot het ontbreken van de afzonderlijke voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG een bepaalde minimale inhoud moet hebben, als de Commissie een afwijzende beschikking onder meer wil baseren op deze motivering. Daarbij hoort ten eerste de vaststelling dat de betreffende voorwaarde niet is vervuld. Verder moet uit de motivering in ieder geval kunnen worden afgeleid dat de Commissie de betreffende voorwaarde heeft onderzocht.

298. De motivering van de Commissie in punt 187 bestaat echter uiteindelijk slechts uit de vaststelling dat een onmisbaarheid niet kon worden onderzocht, omdat niet was voldaan aan de eerste voorwaarde. De Commissie heeft op deze wijze laten zien dat zij deze voorwaarde niet heeft onderzocht. Om die reden heeft het Gerecht in de punten 309 e.v. van het bestreden arrest terecht vastgesteld dat de betreffende motivering van de Commissie niet toereikend was.

c)      Mogelijkheid voor een uitschakeling van de mededinging

299. Ten slotte verwijt Aseprofar het Gerecht dat het ten onrechte is uitgegaan van een gebrekkige motivering van de Commissie ten aanzien van de vierde voorwaarde van artikel 81, lid 3, EG, te weten de mogelijkheid voor een uitschakeling van de mededinging. Allereerst heeft de Commissie volgens Aseprofar in punt 188 van de bestreden beschikking vastgesteld dat GSK hiervoor geen bewijsstukken heeft verstrekt. Verder heeft de Commissie daarin vastgesteld dat GSK over een groot marktaandeel met betrekking tot bepaalde producten in sommige lidstaten beschikte. Bovendien heeft het Gerecht naar de opvatting van Aseprofar in punt 315 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ervan uit te gaan dat de Commissie een afweging tussen de beperking van de prijsconcurrentie en de concurrentie door innovatie had moeten maken. De Commissie is volgens Aseprofar niet verplicht argumenten te weerleggen die GSK gedurende de administratieve procedure niet heeft aangevoerd. Voor het overige had een afweging tot de conclusie geleid dat de prijsconcurrentie voorrang dient te krijgen. Ten slotte voert Aseprofar aan dat de verwijzing van het Gerecht naar de niet voldoende duidelijke marktdefinitie in punt 314 van het bestreden arrest niet overtuigend is, aangezien GSK los van de marktdefinitie beschikt over een sterke marktpositie.

300. Deze grieven dienen reeds te worden afgewezen op de grond dat zij geen doel treffen. Het Gerecht heeft zijn conclusie allereerst gebaseerd op de motivering in punt 312 van het bestreden arrest dat de Commissie de vraag van de marktmacht van GSK uiteindelijk niet heeft beantwoord. Aangezien dit gedeelte van de motivering niet werd bestreden door Aseprofar, treffen de tegen de punten 314 en 315 van het bestreden arrest gerichte grieven reeds daarom geen doel.

301. Bovendien is de grief ook ongegrond. Allereerst dient erop te worden gewezen dat de Commissie, in tegenstelling tot hetgeen Aseprofar betoogt, in punt 188 van de bestreden beschikking niet heeft vastgesteld dat GSK ten aanzien van de vierde voorwaarde geen argumenten heeft aangevoerd, maar slechts dat GSK in dit verband geen argumenten heeft aangevoerd die zij niet reeds in een ander verband had aangevoerd. Bovendien dient erop te worden gewezen dat het de Commissie krachtens de regels van behoorlijk bestuur(133) niet is toegestaan bepaalde elementen die voor de hand liggen of die uit het betoog van partijen voortvloeien, niet te onderzoeken, alleen maar omdat partijen deze niet uitdrukkelijk hebben aangevoerd met betrekking tot één van de voorwaarden van artikel 81, lid 3, EG. Het Gerecht heeft derhalve terecht vastgesteld dat de Commissie in dit verband op zijn minst in aanmerking had moeten nemen dat GSK, ingeval het octrooi van beschermde geneesmiddelen verloopt, mogelijk concurrentie zal ondervinden van producenten van generieke geneesmiddelen.

3.      Conclusie

302. In zoverre dient ook de hogere voorziening van Aseprofar in haar geheel te worden afgewezen.

E –    Conclusie

303. Gezien het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de hogere voorziening van de Commissie in zaak C‑513/06 P, de hogere voorziening van EAEPC in zaak C‑515/06 P, de hogere voorziening van Aseprofar in zaak C‑519/06 P alsmede de incidentele hogere voorzieningen van de Commissie en van Aseprofar in zaak C‑501/06 P in hun geheel af te wijzen.

304. In dit verband wil ik er evenwel uitdrukkelijk op wijzen dat artikel 2 van de bestreden beschikking nietig dient te worden verklaard, omdat de motivering van de Commissie ontoereikend was. Daarmee is niet beslist of voor de algemene voorwaarden krachtens artikel 81, lid 3, EG een ontheffing kan worden verleend.

VII – Samenvatting

305. Gezien het bovenstaande dienen de hogere voorzieningen tegen het bestreden arrest te worden afgewezen, de hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P evenwel met wijziging van de motivering met betrekking tot de mededingingsbeperkende strekking van de algemene voorwaarden, de hogere voorzieningen van de Commissie, van EAEPC en van Aseprofar in de zaken C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P alsmede de incidentele hogere voorziening van de Commissie en van Aseprofar in zaak C‑501/06 P met wijziging van dat gedeelte van de motivering waarin het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting van de inhoud van de bestreden beschikking.

VIII – Conclusie

Op grond van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging:

1)         in zaak C‑501/06 P de hogere voorziening van GSK en de incidentele hogere voorziening van de Commissie en van Aseprofar af te wijzen;

2)         in zaak C‑513/06 P de hogere voorziening van de Commissie af te wijzen;

3)         in zaak C‑515/06 P de hogere voorziening van EAEPC af te wijzen;

4)         in zaak C‑519/06 P de hogere voorziening van Aseprofar af te wijzen.

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

2 – Arrest van 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia (C‑468/06, Jurispr. blz. I‑00000). Ter beoordeling van unilaterale maatregelen met het doel de parallelhandel in geneesmiddelen te beperken, zie ook de conclusie van advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer van 1 april 2008 in deze zaak alsmede de conclusie van advocaat-generaal Jacobs van 28 oktober 2004 in de zaak Syfait e.a. (C‑53/03, Jurispr. 2005, blz. I‑4609).

3 – Hierna wordt geen verschil meer gemaakt tussen GSK en de groep waartoe zij behoort.

4 – Beschikking van de Commissie nr. 2001/791 (EG) van 8 mei 2001 in de zaken IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (aanmelding), IV/36.997/F3 Aseprofar en Fedifar (klacht), IV/37.121/F3 Spain Pharma (klacht), IV/37.138/F3 BAI (klacht) en IV/37.380/F3 EAEPC (klacht) (PB L 302, blz. 1).

5 – Arrest Gerecht van 27 september 2006, GlaxoSmithKline Services/Commissie (T‑168/01, Jurispr. blz. II‑2969).

6 – PB 1989, L 40, blz. 8.

7 – Volgens de vaststellingen van het Gerecht in de punten 65 tot en met 90 van het bestreden arrest is de Commissie er in de bestreden beschikking terecht van uitgegaan dat het bij de algemene voorwaarden om een overeenkomst gaat. Dit wordt door geen enkele van de bij de hogere voorziening betrokken partijen in twijfel getrokken.

8 – PB L 13, blz. 204.

9 – In punt 1 van het dictum heeft het Gerecht bovendien de artikelen 3 en 4 van de bestreden beschikking nietig verklaard, waarin de Commissie had bevolen dat de vastgestelde schending onmiddellijk en voor altijd diende te worden beëindigd dan wel dat melding diende te worden gemaakt van de genomen maatregelen.

10 – Voor de inachtneming in het kader van een memorie van antwoord zie punten 52 tot en met 64 van deze conclusie.

11 – Beschikking van 28 oktober 2004, Commissie/CMA CGM e.a. (C‑236/03 P, punten 25 e.v.). In dit verband dient ook te worden gewezen op de rechtspraak volgens welke middelen geen doel treffen en derhalve niet in aanmerking hoeven te worden genomen, indien daarmee het dictum van een arrest niet in twijfel kan worden getrokken; zie in dit verband arrest van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1 (C‑302/99 P en C‑308/99 P, Jurispr. blz. I‑5603, punten 26‑29). Ook de gedachtegang achter deze rechtspraak kan worden aangevoerd tot staving van de procedurele regels dat geen recht op beoordeling van de motivering van een arrest bestaat, indien deze niet van invloed kan zijn op het dictum.

12 – Dat onder bepaalde voorwaarden de ontvankelijkheid van een middel wordt bevestigd waarmee de rekwirant opkomt tegen het feit dat het Gerecht een vordering reeds niet-ontvankelijk en niet ongegrond had moeten verklaren [zie in dit verband punten 25‑29 van de conclusie van advocaat-generaal Kokott van 15 februari 2007 in zaak Wunenburger/Commissie (C‑362/05 P, Jurispr. blz. I‑4333)], is voor het onderhavige geval niet relevant. De vordering van de Commissie en van Aseprofar is namelijk gericht op de motivering van het Gerecht ten aanzien van het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking en derhalve op de gegrondheid van het bestreden arrest. Sowieso is een hogere voorziening waarmee de rekwirant laakt dat het Gerecht een vordering reeds niet-ontvankelijk had moeten verklaren, gericht op de vernietiging van het arrest en kan derhalve niet worden beschouwd als een verzoek tot wijziging van de motivering (zie arrest van 22 februari 2005, Commissie/max.mobil (C‑141/02 P, Jurispr. blz. I‑1283, punten 74 en 75).

13 – Zie punt 44 van deze conclusie.

14 – Arresten van 9 juni 1992, Lestelle/Commissie (C‑30/91 P, Jurispr. blz. I‑3755, punt 28); 19 mei 1994, SEP/Commissie (C‑36/92 P, Jurispr. blz. I‑1911, punt 33); 15 december 1994, Finsider/Commissie (C‑320/92 P, Jurispr. blz. I‑5697, punt 37); 13 juli 2000, Salzgitter/Commissie (C‑210/98 P, Jurispr. blz. I‑5843, punt 58), en 26 maart 2009, Selex Sistemi Integrati/Commissie en Eurocontrol (C 113/07 P, Jurispr. blz. I‑00000, punten 66‑68).

15 – Arresten van 30 juni 1966, LTM (56/65, Jurispr. blz. 392, 414 e.v.), en 17 juli 1997, Ferriere Nord/Commissie (C‑219/95 P, Jurispr. blz. I‑4411, punten 13‑15).

16 – Zie punt 44 van deze conclusie.

17 – Zie punten 52 tot en met 57 van deze conclusie.

18 – Zie punt 48 van deze conclusie.

19 – Zie punten 50 tot en met 62 van deze conclusie.

20 – Zie punten 60 tot en met 62 van deze conclusie.

21 – Zie punt 48 van deze conclusie.

22 – Arrest van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (C‑136/92 P, Jurispr. blz. I‑1981, punt 72).

23 – Zie punt 70 van deze conclusie.

24 – In dit verband wil ik erop wijzen dat Aseprofar in het antwoord op de hogere voorziening van GSK in zaak C‑501/06 P heeft gewezen op haar verklaringen in haar verzoekschrift in hogere voorziening in zaak C‑519/06 P.

25 – Ten aanzien van de details verwijs ik naar de uiteenzetting in de punten 52 tot en met 57 van deze conclusie.

26 – Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414) en arrest van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie (56/64 en 58/64, Jurispr. blz. 450, 516).

27 – Zie punt 54 van deze conclusie.

28 – Punten 114 tot en met 116 van het bestreden arrest.

29 – Punten 117 tot en met 119 van het bestreden arrest.

30 – Punt 121 van het bestreden arrest.

31 – Punt 122 van het bestreden arrest.

32 – Punt 122 van het bestreden arrest.

33 – Punt 133 van het bestreden arrest.

34 – Punt 134 van het bestreden arrest.

35 – Punt 147 van het bestreden arrest.

36 – Arresten LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414) en Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, blz. 516).

37 – Vaste rechtspraak sinds het arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, blz. 515 e.v.); vgl. arresten van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 261); 20 november 2008, Beef Industry Development Society en Barry Brothers (C‑209/07, Jurispr. blz. I‑00000, punt 16), en 18 december 2008, Coop de France Bétail en Viande/Commissie (C‑101/07 P en C‑110/07 P, Jurispr. blz. I‑00000, punt 87).

38 – Arresten van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni (C‑49/92 P, Jurispr. blz. I‑4125, punt 122), Hüls/Commissie (C‑199/92 P, Jurispr. blz. I‑4287, punt 163) en Montecatini/Commissie (C‑235/92 P, Jurispr. blz. I‑4539, punt 123).

39 – Zie dienaangaande punt 46 van mijn conclusie in zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers (aangehaald in voetnoot 37).

40 – Arresten van 1 februari 1978, Miller International Schallplatten/Commissie (19/77, Jurispr. blz. 131, punt 7), en 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands (C‑8/08, Jurispr. blz. I‑00000, punt 31).

41 – Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414) en arrest Gerecht van 15 september 1998, European Night Services e.a./Commissie (T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 en T 388/94, Jurispr. blz. II‑3141, punt 136).

42 – Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414).

43 – De reden hiervoor is dat ook in het kader van een onderzoek van de mededingingsbeperkende gevolgen van een overeenkomst potentiële gevolgen van de overeenkomst in aanmerking kunnen worden genomen, zie punt 94 van deze conclusie.

44 – Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414); arrest van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie (96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, Jurispr. blz. 3369, punt 25); arresten Beef Industry Development Society en Barry Brothers (aangehaald in voetnoot 37, punten 16 en 21) en Miller/Commissie (aangehaald in voetnoot 40, punt 7), en arresten van 28 maart 1984, CRAM en Rheinzink/Commissie (29/83 en 30/83, Jurispr. blz. 1679, punt 26), en 6 april 2006, General Motors/Commissie (C‑551/03 P, Jurispr. blz. I‑3173, punten 66, 77 en 78).

45 – Arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414).

46 – Zie inzonderheid arrest IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 44, punten 23‑27); arrest van 28 april 1998, Javico (C‑306/96, Jurispr. blz. I‑1983, punten 13 en 14), alsmede arrest General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 44, punten 67‑69). Met betrekking tot het arrest Sot. Lélos kai Sia (aangehaald in voetnoot 2), zie hierna, punt 155 van deze conclusie.

47 – Zie punt 91 van deze conclusie.

48 – Arrest van 29 februari 1968, Parke, Davis and Co. (24/67, Jurispr. blz. 82, 109).

49 – Zie punt 90 van deze conclusie.

50 – Arrest T-Mobile Netherlands (aangehaald in voetnoot 40, punt 36); Säcker, F.‑J., Molle, A., in: Hirsch, G., Montag, F., Säcker, F.‑J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, artikel 81, punt 490.

51 – Zie in dit verband ook arrest Gerecht van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie (T‑112/99, Jurispr. blz. II‑2459, punten 72‑77).

52 – Zie bijvoorbeeld arrest van 8 juni 1982, Nungesser en Eisele/Commissie (258/78, Jurispr. blz. 2015, punten 57 en 58).

53 – Zie in dit verband ook punt 57 van mijn conclusie in zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers (aangehaald in voetnoot 37).

54 – Met betrekking tot dit punt zie punt 49 van mijn conclusie in zaak Beef Industry Development Society en Barry Brothers (aangehaald in voetnoot 37).

55 – T.a.p.; zie in dit verband ook Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6e druk 2008, voetnoot 291 met betrekking tot punt 2.069.

56 – Zie in dit verband punten 52 tot en met 57 en 65 van het arrest Sot. Lélos kai Sia (aangehaald in voetnoot 2) dat ik vooral in punt 154 van deze conclusie zal bespreken.

57 – Zie punt 90 van deze conclusie.

58 – Arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, 428 e.v.) en arresten van 24 oktober 1995, Volkswagen en VAG Leasing (C‑266/93, Jurispr. blz. I‑3477, punt 17) en 28 april 1998, Javico (aangehaald in voetnoot 46, punt 11).

59 – T‑213/01 en T‑214/01, Jurispr. blz. II‑1601.

60 – Aangehaald in voetnoot 26.

61 – Zie in dit verband punt 140 van deze conclusie.

62 – Zie in dit verband arrest LTM (aangehaald in voetnoot 15, blz. 414).

63 – Zie artikel 225, lid 1, tweede alinea, EG en artikel 58 van het Statuut van het Hof.

64 – Arresten van 1 juni 1994, Commissie/Brazzelli Lualdi e.a. (aangehaald in voetnoot 22, punt 49), en 4 maart 1999, Ufex e.a./Commissie (C‑119/97 P, Jurispr. blz. I‑1341, punt 66); beschikking van 14 oktober 1999, Infrisa/Commissie (C‑437/98 P, Jurispr. blz. I‑7145, punt 34), en arrest van 10 juli 2001, Ismeri Europa/Rekenkamer (C‑315/99 P, Jurispr. blz. I‑5281, punten 19 en 20).

65 – Zie inzonderheid bladzijden 14 e.v. van de antwoorden van GSK van 21 april 2006 op de vragen van het Gerecht van 7 maart 2006 in de procedure in eerste aanleg.

66 – Arresten van 7 mei 1998, Somaco/Commissie (C‑401/96 P, Jurispr. blz. I‑2587, punt 53), en 13 december 2001, Cubero Vermurie/Commissie (C‑446/00 P, Jurispr. blz. I‑10315, punt 20).

67 – Zie punten 178 e.v. van de conclusie van advocaat-generaal Léger van 4 juli 1996 in de zaak Ojha/Commissie (C‑294/95 P, Jurispr. 1996, blz. I‑5863).

68 – Zie punten 89 tot en met 94 alsmede punten 95 tot en met 123 van deze conclusie.

69 – Arrest van 27 januari 2000, DIR International Film e.a./Commissie (C‑164/98 P, Jurispr. blz. I‑447, punten 43‑49).

70 – Zie punten 89 tot en met 94 van deze conclusie.

71 – Zie punten 115 tot en met 125 van de bestreden beschikking.

72 – Zie punt 91 van deze conclusie.

73 – Zie inzonderheid arresten IAZ International Belgium e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 44, punten 23‑27), Javico (aangehaald in voetnoot 46, punten 13 en 14) en General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 44, punten 67‑69).

74 – Zie punt 91 van deze conclusie.

75 – Zie voetnoot 2 van deze conclusie .

76 – Dit werd door het Gericht bevestigd, zie punten 103 tot en met 108 van het bestreden arrest.

77 – Arresten van 12 juli 1979, BMW Belgium e.a./Commissie (32/78, 36/78–82/78, Jurispr. blz. 2435, punt 5), en 6 april 2006, General Motors/Commissie (aangehaald in voetnoot 44, punt 75), en arrest Gerecht van 19 mei 1999, BASF/Commissie (T‑175/95, Jurispr. blz. II‑1581, punten 133‑136, in reactie op de verklaringen in punten 121‑123 van dit arrest).

78 – Arrest Sot. Lélos kai Sia, (aangehaald in voetnoot 2, punten 65 en 66).

79 – Schröter, H., in: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, inleiding tot artikel 81, punt 20.

80 – Aseprofar had op dit aspect gewezen, zie punt 106 van de bestreden beschikking.

81 – Zie punt 120 van de bestreden beschikking.

82 – Zie in die zin ook arrest Sot. Lélos kai Sia (aangehaald in voetnoot 2, punt 63).

83 – Zie punten 147 tot en met 169 van deze conclusie.

84 – Punt 235 van het bestreden arrest.

85 – Punt 236 van het bestreden arrest.

86 – Punt 241 van het bestreden arrest.

87 – Punt 242 van het bestreden arrest.

88 – Punt 243 van het bestreden arrest.

89 – Punt 247 van het bestreden arrest.

90 – Punt 249 van het bestreden arrest.

91 – Punt 250 van het bestreden arrest.

92 – Punten 263 tot en met 268 van het bestreden arrest.

93 – Punten 269 tot en met 302 van het bestreden arrest.

94 – Punt 303 van het bestreden arrest.

95 – Punt 308 van het bestreden arrest.

96 – Punten 309 tot en met 315 van het bestreden arrest.

97 – Beschikking van 14 december 1995, Hogan/Hof (C‑173/95 P, Jurispr. blz. I‑4905, punt 20).

98 – Voor zover de Commissie in dit verband laakt dat het Gerecht de gevolgen van de nationale prijsregelingen in het kader van artikel 81, lid 3 EG in aanmerking heeft genomen, wordt, aangezien de Commissie deze grief elders eveneens aanvoert en daarbij beter onderbouwt, verwezen naar de punten 195 tot en met 212 van deze conclusie, dit om herhalingen te voorkomen.

99 – Arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval (C‑12/03 P, Jurispr. blz. I‑987, punt 39), en arrest Gerecht van 14 december 2005, General Electric/Commissie (T‑210/01, Jurispr. blz. II‑5575, punt 62 en 63).

100 – Arresten van 2 oktober 2003, Krupp Hoesch/Commissie (C‑195/99 P, Jurispr. blz. I‑10937, punt 55); 28 mei 1998, Deere/Commissie (C‑7/95, Jurispr. blz. I‑3111, punt 34); 11 juli 1985, Remia e.a./Commissie (42/84, Jurispr. blz. 2545, punt 34), en 17 november 1987, BAT en Reynolds/Commissie (142/84 en 156/84, Jurispr. blz. 4487, punt 62).

101 – De Commissie hoeft derhalve niet in te gaan op irrelevante argumenten en bewijsstukken.

102 – Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2e druk, 2007, punt 3.339A.

103 – Zie in dit verband inzonderheid punten 226 tot en met 236 van deze conclusie.

104 – Arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, blz. 522 e.v.), en arrest Gerecht van 15 juli 1994, Matra Hachette/Commissie (T‑17/93, Jurispr. blz. II‑595, punten 108‑111).

105 – Arrest Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, Jurispr. blz. II‑4653, punt 143).

106 – Schröter, H. (aangehaald in voetnoot 79), artikel 81, lid 3, punt 343, eist een hoge waarschijnlijkheid.

107 – Arrest van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer/Commissie (45/85, Jurispr. blz. 405, punt 15), en arrest Gerecht van 21 februari 1995, SPO e.a./Commissie (T‑29/92, Jurispr. blz. II‑289, punt 253).

108 – Arrest DIR International Film e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 69, punten 44‑48).

109 – Zie punt 188 e.v. van deze conclusie.

110 – COM(1998) 588 def.

111 – COM(1998) 588 def.

112 – Wat betreft de afzonderlijke elementen van het gebrekkig onderzoek zie punt 239 van deze conclusie.

113 – Arrest Verband der Sachversicherer/Commissie (aangehaald in voetnoot 107).

114 – Met betrekking tot dit aspect zie reeds punt 200 van deze conclusie.

115 – Arrest DIR International Film e.a./Commissie (aangehaald in voetnoot 69, punten 44‑48).

116 – Punten 269 tot en met 280 van het bestreden arrest.

117 – Punten 281 tot en met 293 van het bestreden arrest.

118 – Punten 294 tot en met 303 van het bestreden arrest.

119 – Punten 304 tot en met 307 van het bestreden arrest.

120 – Zie punt 189 van deze conclusie.

121 – Uit de punten 295 en 296 van het bestreden arrest kan worden afgeleid dat het Gerecht onder het begrip van het aan de parallelhandel verbonden efficiencyverlies een algemene beoordeling van de parallelhandel in de geneesmiddelensector als marktfenomeen lijkt te verstaan, zoals deze is opgenomen in de Mededeling betreffende de interne markt voor geneesmiddelen [COM(1998) 588 def.].

122 – Aangezien EAEPC ten aanzien van punt 277 van het bestreden arrest opkomt tegen een onjuiste rechtsopvatting in de vorm van een onjuiste opvatting van bewijsstukken, dient reeds nu erop te worden gewezen dat deze grief ongegrond is, zie punten 279 e.v. van deze conclusie.

123 – In dit verband kan worden gewezen op punt 54 van de Richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, EG (PB 2004, C 101, blz. 97). Op grond daarvan is het bewijs van efficiencywinst op grond van indirecte effecten niet per definitie uitgesloten, maar slechts doorgaans te onzeker en te vaag.

124 – Zie arrest van het Gerecht van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie (T‑65/98, Jurispr. blz. II‑4653, punt 143), waarin de Commissie zich beroept op een marktonderzoek. Dit moet ook voor ondernemingen mogelijk zijn.

125 – COM(1998) 588 def.

126 – Arrest van 7 februari 1979, Frankrijk/Commissie (15/76 en 16/76, Jurispr. blz. 321, punt 7), en arrest Gerecht van 8 maart 2007, France Télécom/Commissie (T‑340/04, Jurispr. blz. II‑573, punt 126).

127 – COM(1998) 588 def.

128 – Arrest Consten en Grundig (aangehaald in voetnoot 26, blz. 522).

129 – Zie de rechtspraak aangehaald in voetnoot 97.

130 – Zie voetnoot 121 van deze conclusie.

131 – Schröter, H. (aangehaald in voetnoot 106), artikel 81, lid 3, EG, punt 307.

132 – Arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, blz. 522 e.v.).

133 – Arrest Consten en Grundig/Commissie (aangehaald in voetnoot 26, blz. 522 e.v.).

Full & Egal Universal Law Academy