EUR-Lex -  62006CC0501 - IT

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

VERICA TRSTENJAK

presentate il 30 giugno 2009 1(1)

Cause riunite C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P

GlaxoSmithKline Services Unlimited, già Glaxo Wellcome plc

contro

Commissione delle Comunità europee (C‑501/06 P)

e

Commissione delle Comunità europee (C‑513/06 P)

European Association of Euro Pharmaceutical Companies (EAEPC) (C‑515/06 P)

Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (Aseprofar) (C‑519/06 P)

contro

GlaxoSmithKline Services Unlimited, già Glaxo Wellcome plc

«Impugnazione – Concorrenza – Restrizione del commercio parallelo di medicinali – Art. 81, n. 1, CE – Restrizione della concorrenza per oggetto – Normative nazionali in materia di prezzi – Art. 81, n. 3, CE – Contributo alla promozione del progresso tecnico – Prova – Difetto di motivazione – Sostituzione della motivazione – Interesse ad agire»

Indice

I – Contesto normativo

II – Antefatti di causa, la decisione impugnata e la sentenza impugnata

III – Il procedimento dinanzi alla Corte e le conclusioni delle parti

A – Le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti

1. Causa C‑501/06 P (impugnazione della GSK)

2. Causa C‑513/06 P (impugnazione della Commissione)

3. Causa C‑515/06 P (impugnazione dell’EAEPC)

4. Causa C‑519/06 P (impugnazione dell’Aseprofar)

B – Riunione delle cause e fase orale

IV – Sulla ricevibilità

A – Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale esposti nelle loro impugnazioni (cause C‑513/06 P e C‑519/06 P)

B – Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» nella causa C‑501/06 P in risposta all’impugnazione della GSK

1. L’argomento della Commissione relativo all’oggetto anticoncorrenziale

a) Sull’irricevibilità nel contesto di un’impugnazione incidentale

b) Sulla ricevibilità nel contesto di una richiesta di rigetto dell’impugnazione

c) Sull’idoneità dei motivi ad essere presi in considerazione

d) Sull’equivalenza di contenuto degli argomenti della Commissione nelle cause C‑513/06 P e C‑501/06 P

2. Sugli argomenti della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale

3. Sulla ricevibilità del ricorso incidentale della Commissione, con cui si impugna il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata

C – Conclusione

V – Sull’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P

A – Sugli errori di diritto commessi dal Tribunale nella parte della sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

1. La parte della motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

2. Sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

3. Sugli errori di diritto

a) Sull’erronea interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

i) Sull’affermazione che, nel caso di un oggetto relativo alla limitazione del commercio parallelo, è possibile, in linea di principio, presupporre solo un oggetto anticoncorrenziale

ii) Sulla presunzione di un effetto anticoncorrenziale

iii) Sulla considerazione di un pregiudizio per i consumatori finali

iv) Sulla limitata considerazione dei vantaggi del commercio parallelo per i consumatori finali

v) Conclusione

b) Sulla considerazione del contesto giuridico ed economico

i) Sull’affermazione secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali

ii) Sulle altre supposizioni e constatazioni

4. Conclusione

B – Sulla sostituzione della motivazione

1. Sui fatti accertati dal Tribunale

2. Sulla conferma della motivazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali hanno un oggetto anticoncorrenziale

a) Approccio per tipi

b) Presunzione di una restrizione della concorrenza

c) Conclusione parziale

3. Conclusione

C – Sulla constatazione del Tribunale secondo cui la Commissione poteva presumere un effetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali

D – Conclusione

VI – Sulle impugnazioni della Commissione, dell’Aseprofar e dell’EAEPC

A – La parte della motivazione della sentenza impugnata

B – L’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P e l’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C‑501/06 P

1. Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE

a) Sullo snaturamento del contesto giuridico ed economico

b) Sulla nozione di promozione del progresso tecnico, sulla ripartizione dell’onere della prova e sul grado di intensità della prova

i) Sull’utilizzo di un criterio di valutazione tratto dal controllo delle concentrazioni

ii) Sulla soglia a partire dalla quale sono ipotizzabili vantaggi in termini di efficienza

iii) Sull’importanza della natura strutturale delle differenze di prezzo

iv) Sulle fluttuazioni dei cambi

v) Sul rapporto fra le risorse finanziarie supplementari per la GSK e la promozione del progresso tecnico

vi) Conclusione

c) Sullo snaturamento della decisione impugnata e sulla mancata presa in considerazione di eventi verificatisi in passato nel contesto dell’analisi previsionale

i) Sullo snaturamento della decisione impugnata

– Sullo snaturamento del contenuto della decisione impugnata

– Sulla sostituzione della motivazione

– Conclusione

ii) Sulla presa in considerazione di avvenimenti del passato

iii) Sulla presa in considerazione di dati non disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata

iv) Conclusione

d) Sull’erronea applicazione del criterio di valutazione

i) Sulla creazione di un nuovo motivo di annullamento

ii) Sul superamento della propria competenza da parte del Tribunale

e) Sull’errore di motivazione dovuto alla lapidaria valutazione delle prove e alle presunzioni non chiarite del Tribunale

i) Sulla valutazione delle prove presentate dalla GSK

ii) Sulla mancanza di spiegazione del motivo per cui ricerca e sviluppo non sarebbero stati possibili senza le condizioni generali

2. Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3

3. Conclusione

C – L’impugnazione dell’EAEPC nella causa C‑515/06 P

1. Sul ruolo e sulla funzione dell’art. 81, n. 3, CE

2. Sull’onere della prova

3. Sull’erronea valutazione o sulla mancata considerazione dei mezzi di prova

a) Sulle regole concernenti il trasferimento dell’onere della prova

b) Sulla valutazione erronea o sulla mancata considerazione di fatti risultanti dal fascicolo

c) Sulla presa in considerazione di fatti erronei

4. Conclusione

D – L’impugnazione dell’Aseprofar nella causa C‑519/06 P

1. Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE

2. Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE

a) Sulla congrua partecipazione dei consumatori

b) Sul carattere indispensabile

c) Sulla possibilità di eliminare la concorrenza

3. Conclusione

E – Conclusione

VII – Sintesi

VIII – Conclusione

1.        Le presenti impugnazioni offrono alla Corte, dopo la sua sentenza Sot. Lélos kai Sia (2) concernente la valutazione di misure unilaterali intese a limitare il commercio parallelo di specialità medicinali in relazione all’art. 82 CE, l’opportunità di pronunciarsi sulla compatibilità con l’art. 81 CE di accordi aventi tale finalità.

2.        Le presenti impugnazioni vertono sulla valutazione delle condizioni generali di contratto (in prosieguo: le «condizioni generali») della società farmaceutica GlaxoSmithKline Services Unlimited (in prosieguo: la «GSK») in relazione all’art. 81 CE. In forza delle condizioni generali, la GSK pretendeva dagli intermediari stabiliti in Spagna, ed ai quali la suddetta società vendeva specialità medicinali (in prosieguo: gli «intermediari spagnoli»), prezzi diversi per determinati medicinali, a seconda che questi fossero venduti dai suddetti intermediari in Spagna o in altri Stati membri.

3.        Le condizioni generali avevano lo scopo di restringere il commercio parallelo di specialità medicinali della GSK fra la Spagna e altri Stati membri, praticato dagli intermediari spagnoli sulla base delle differenze di prezzo esistenti fra gli Stati membri. La GSK è dell’avviso che il commercio parallelo giovi in primo luogo agli intermediari, mentre una limitazione dello stesso gioverebbe invece ai consumatori finali. Le risorse supplementari ricavate dalla GSK o dal gruppo a cui questa appartiene (3) attraverso una restrizione del commercio parallelo potrebbero essere da essa investite nella ricerca e sviluppo di nuove specialità medicinali.

4.        La GSK ha notificato le condizioni generali alla Commissione. Quest’ultima, nella sua decisione 8 maggio 2001 (4) (in prosieguo: la «decisione impugnata»), ha constatato che le condizioni generali erano contrarie all’art. 81, n. 1, CE e non potevano essere oggetto di esenzione a norma dell’art. 81, n. 3, CE. Su ricorso della GSK il Tribunale, con sentenza 27 settembre 2006 emessa nella causa T‑168/01 (5) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»), ha confermato la decisione impugnata nella parte in cui la Commissione ha constatato la contrarietà delle condizioni generali all’art. 81, n. 1, CE, ma l’ha annullata nella parte in cui la Commissione ha respinto la richiesta di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

5.        Con la sua impugnazione nella causa C‑501/06 P la GSK censura, da un lato, la sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato l’affermazione della Commissione circa la contrarietà delle condizioni generali all’art. 81, n. 1, CE. Dall’altro, la Commissione (sostenuta dalla Repubblica di Polonia in qualità di interveniente), l’Asociación de exportadores españoles de productos farmacéuticos (in prosieguo: l’«Aseprofar») e la European Association of Euro Pharmaceutical Companies (in prosieguo: l’«EAEPC») con i propri ricorsi nelle cause C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, nonché la Commissione e l’Aseprofar, con le impugnazioni incidentali nella causa C‑501/06 P, censurano la sentenza impugnata nella parte in cui è stata annullata la decisione della Commissione che ha respinto la domanda della GSK di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

I –    Contesto normativo

6.        L’art. 3, n. 1, lett. g), CE stabilisce che l’azione della Comunità comporta un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno.

7.        L’art. 81, n. 1, CE stabilisce quanto segue:

«1.      Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel:

a)      fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;

b)      limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti;

c)      ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d)      applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza;

e)      subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l’oggetto dei contratti stessi.

2.      Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto.

3.      Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili:

–        a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese,

–        a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese,

e

–        a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate,

che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell’utile che ne deriva, ed evitando di

a)      imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi;

b)      dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi».

8.        La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/105/CEE, riguardante la trasparenza delle misure che regolano la fissazione dei prezzi delle specialità per uso umano e la loro inclusione nei regimi nazionali di assicurazione malattia (6) stabilisce condizioni che consentono di verificare che queste misure non costituiscano restrizioni quantitative alle importazioni o alle esportazioni o misure di effetto equivalente.

9.        Al momento della notifica delle condizioni generali, negli Stati membri vigevano normative nazionali differenti in materia di prezzi delle specialità medicinali (in prosieguo: le «normative nazionali in materia di prezzi»). Fra queste erano comprese, fra l’altro, le normative in materia di fissazione dei prezzi di vendita dei medicinali, di percentuali di rimborso per i medicinali o di utili dei produttori di medicinali.

II – Antefatti di causa, la decisione impugnata e la sentenza impugnata

10.      Il gruppo cui appartiene la GSK è uno dei produttori di farmaci più importanti a livello mondiale. La GSK ha stipulato (7) con 89 intermediari spagnoli con cui intratteneva relazioni commerciali al di fuori di una rete di distribuzione, le condizioni generali entrate in vigore il 9 marzo 1998. In base alle suddette condizioni generali sono stati stabiliti due prezzi diversi per 82 specialità medicinali, denominati rispettivamente prezzo 4A e prezzo 4B.

11.      Il prezzo 4A non superava comunque il prezzo industriale massimo stabilito dalle autorità sanitarie spagnole. Esso veniva poi richiesto quando i medicinali in primo luogo erano finanziati dal Servizio sanitario spagnolo o da fondi pubblici spagnoli e, in secondo luogo, quando i medicinali acquistati venivano successivamente commercializzati tramite farmacie e ospedali spagnoli.

12.      Negli altri casi veniva chiesto il prezzo 4B. Le condizioni generali stabilivano che il prezzo 4B venisse fissato sulla base di criteri reali, obiettivi e non discriminatori e senz’altro indipendentemente dal luogo di destinazione del prodotto stabilito dall’acquirente. Al riguardo doveva essere utilizzato in particolare il prezzo – all’occorrenza adeguato – suggerito dalla GSK alle autorità spagnole all’inizio delle trattative nell’ambito della procedura spagnola per la fissazione dei prezzi.

13.      Fra i medicinali interessati figuravano, tra l’altro, il Beconase, il Becloforte, il Becotide, il Flixotide, il Serevent, il Ventolin, il Lamictal e l’Imigran, venuti in particolare considerazione a motivo delle differenze di prezzo per il commercio parallelo fra la Spagna e il Regno Unito.

14.      Con lettera 6 marzo 1998 la GSK ha presentato un’istanza ai sensi dell’art. 2 del regolamento (CEE) del Consiglio n. 17/62: primo regolamento d’applicazione degli articoli [81] e [82] del trattato (8) (in prosieguo: il «regolamento n. 17»), chiedendo che venisse accertato che le condizioni generali non costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE (attestazione negativa) ed in subordine, ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 17, una domanda di esenzione delle condizioni generali in forza dell’art. 81, n. 3, CE. La Commissione non ha accolto tali istanze. All’art. 1 della decisione impugnata ha affermato che le condizioni generali erano contrarie all’art. 81, n. 1, CE. Ha motivato il proprio giudizio affermando che le condizioni generali avevano non solo come oggetto, ma anche come effetto, di restringere la concorrenza. All’art. 2 della decisione impugnata ha respinto la domanda di esenzione delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

15.      La GSK ha presentato al Tribunale ricorso di annullamento avverso la decisione impugnata. Nella sentenza impugnata 27 settembre 2006 il Tribunale ha accolto solo parzialmente il ricorso della GSK. La parte del ricorso che mirava a censurare l’affermazione di cui all’art. 1 della decisione impugnata, secondo cui le condizioni generali costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, è stata respinta dal Tribunale al punto 2 del dispositivo. Pur avendo il Tribunale constatato che la Commissione non avrebbe potuto presumere che le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, esso ha respinto il ricorso contro l’art. 1 della decisione impugnata poiché ha sostanzialmente confermato la motivazione della Commissione relativamente agli effetti restrittivi per la concorrenza delle condizioni generali. Il Tribunale, al punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata (9), ha accolto il ricorso nella parte in cui censurava il rigetto della domanda di esenzione di cui all’art. 2 della decisione impugnata. Ai punti 3‑5 del dispositivo, il Tribunale si è pronunciato sulle spese.

III – Il procedimento dinanzi alla Corte e le conclusioni delle parti

A –    Le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti

1.      Causa C‑501/06 P (impugnazione della GSK)

16.      Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte l’11 dicembre 2006, la GSK ha presentato ricorso avverso la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C‑501/06 P.

17.      Nella sua impugnazione la GSK chiede che la Corte voglia

–        annullare la sentenza impugnata nella parte in cui rigetta la domanda di annullamento dell’art. 1 della decisione contestata proposta dalla GSK;

–        adottare ogni altro provvedimento utile o necessario;

–        condannare la Commissione alle spese.

18.      La Commissione, in risposta al ricorso d’impugnazione della GSK, chiede che la Corte voglia, in questo procedimento,

–        respingere integralmente l’impugnazione della GSK;

–        annullare i punti 1 e 3‑5 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sulla lite respingendo il ricorso proposto in prime cure in quanto infondato;

–        condannare la GSK alle spese sostenute dalla Commissione nella causa T‑168/01 e nel presente procedimento di impugnazione.

19.      In risposta alle suddette conclusioni della Commissione, la GSK chiede che la Corte voglia

–        respingere l’impugnazione incidentale della Commissione in quanto irricevibile e infondata;

–        condannare la Commissione alle spese.

20.      In risposta all’impugnazione della GSK, l’EAEPC chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia

–        respingere integralmente l’impugnazione della GSK.

21.      In risposta all’impugnazione della GSK, l’Aseprofar chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia

–        respingere integralmente l’impugnazione della GSK;

–        annullare il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e sostituire la motivazione della sentenza impugnata, ai punti 91‑195, relativa all’esistenza di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE;

–        annullare i punti 3, 4 e 5, della sentenza impugnata relativamente alle spese e condannare la GSK a tutte le spese sostenute in prime cure e in questo procedimento.

22.      La Repubblica di Polonia è stata ammessa come interveniente a sostegno della Commissione e chiede che la Corte voglia

–        respingere integralmente l’impugnazione;

–        annullare i punti 1 e 3‑5 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e respingere il ricorso di annullamento proposto dalla GSK.

23.      In risposta alle richieste della Repubblica di Polonia, la GSK mantiene invariate le proprie conclusioni, aggiungendo che la Corte voglia

–        respingere parzialmente la richiesta della Repubblica di Polonia in quanto irricevibile;

–        condannare la Repubblica di Polonia alle spese.

2.      Causa C‑513/06 P (impugnazione della Commissione)

24.      Con atto d’impugnazione pervenuto l’11 dicembre 2006 presso la cancelleria della Corte, la Commissione ha presentato ricorso contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C‑513/06 P.

25.      Nella sua impugnazione la Commissione chiede che la Corte voglia

–        annullare i punti 1 e 3‑5 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sulla lite respingendo il ricorso proposto in prime cure;

–        condannare la GSK alle spese sostenute dalla Commissione in relazione al procedimento in prime cure e al procedimento d’impugnazione.

26.      L’EAEPC sostiene le conclusioni della Commissione.

27.      In risposta all’impugnazione della Commissione, la GSK chiede che la Corte, in questo procedimento, voglia

–        respingere l’impugnazione della Commissione in quanto irricevibile o infondata;

–        condannare la Commissione alle spese.

28.      La Repubblica di Polonia, ammessa come interveniente a sostegno della Commissione, chiede che la Corte voglia

–        annullare i punti 1 e 3‑5 del dispositivo della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sulla lite in prime cure e respingere il ricorso di annullamento proposto dalla GSK.

29.      In risposta alla richiesta della Repubblica di Polonia, la GSK mantiene invariate le proprie conclusioni e chiede inoltre che la Corte voglia

–        Respingere parzialmente, in quanto irricevibile, la richiesta della Repubblica di Polonia;

–        condannare la Repubblica di Polonia alle spese.

3.      Causa C‑515/06 P (impugnazione dell’EAEPC)

30.      Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte il 18 dicembre 2006 l’EAEPC ha proposto un gravame contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C‑515/06 P.

31.      Nella sua impugnazione l’EAEPC chiede che la Corte voglia

–        annullare la sentenza impugnata nella parte in cui ha annullato la decisione impugnata della Commissione;

–        condannare la GSK alle spese.

32.      La Commissione sostiene le conclusioni dell’EAEPC.

33.      In risposta all’impugnazione dell’EAEPC, la GSK chiede che la Corte voglia

–        respingere l’impugnazione in quanto irricevibile o infondata;

–        condannare l’EAEPC alle spese.

4.      Causa C‑519/06 P (impugnazione dell’Aseprofar)

34.      Con atto d’impugnazione depositato nella cancelleria della Corte il 13 dicembre 2006, l’Aseprofar ha proposto un gravame contro la sentenza impugnata. Questa causa è stata registrata con il numero C‑519/06 P.

35.      Nella sua impugnazione l’Aseprofar chiede che la Corte voglia

–        annullare il punto 1 della sentenza impugnata;

–        pronunciarsi definitivamente sul procedimento in prime cure respingendo il ricorso della GSK e mantenendo in vigore la decisione impugnata;

–        annullare i punti 3, 4 e 5 della sentenza impugnata relativamente alle spese e condannare la GSK alle spese maturate complessivamente per il procedimento in prime cure e per l’impugnazione.

36.      La Commissione e l’EAEPC sostengono le conclusioni dell’Aseprofar.

37.      In risposta all’impugnazione dell’Aseprofar, la GSK chiede che la Corte voglia

–        respingere l’impugnazione in quanto irricevibile e infondata;

–        condannare l’Aseprofar alle spese.

B –    Riunione delle cause e fase orale

38.      Con ordinanza 17 dicembre 2008 le cause C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P sono state riunite ai fini della fase orale e della sentenza.

39.      Il 18 marzo 2009 si è svolta un’udienza alla quale hanno partecipato i rappresentanti della GSK, della Commissione, dell’EAEPC, dell’Aseprofar e del governo della Repubblica di Polonia, i quali hanno integrato le proprie osservazioni e risposto a taluni quesiti.

IV – Sulla ricevibilità

40.      La ricevibilità di una parte delle conclusioni o degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar è stata contestata dalla GSK. Dal momento che la GSK fonda parte delle proprie censure sulle relazioni intercorrenti fra le conclusioni delle parti nei singoli procedimenti, occorre per prima cosa esaminare le suddette censure.

41.      Le censure di irricevibilità riguardano, in primo luogo gli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar nelle impugnazioni da esse presentate nelle cause C‑513/06 P e C‑519/06 P, con cui queste censurano errori di diritto nella motivazione del Tribunale relativamente all’oggetto anticoncorrenziale (A). In secondo luogo, la GSK chiede, nella causa C‑501/06 P, di respingere, in quanto irricevibile, una parte delle conclusioni e degli argomenti della Commissione con cui quest’ultima ha risposto all’impugnazione della GSK (B).

A –    Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione e dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale esposti nelle loro impugnazioni (cause C‑513/06 P e C‑519/06 P)

42.      I ricorsi della Commissione e dell’Aseprofar nelle cause C‑513/06 P e C‑519/06 P sono ricevibili laddove chiedono l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. La Commissione e l’Aseprofar subiscono un pregiudizio dal punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata e deducono argomenti per cui, a loro avviso, il punto 1 del dispositivo deve essere annullato.

43.      La GSK nutre dubbi circa la ricevibilità degli argomenti con cui la Commissione e l’Aseprofar censurano errori di diritto nella parte della motivazione della sentenza impugnata, che costituisce il fondamento del punto 2 del dispositivo.

44.      La GSK eccepisce a ragione che questi motivi non possono essere considerati come autonomi motivi d’impugnazione. La Commissione e l’Aseprofar non chiedono di annullare, bensì di confermare il punto 2 della sentenza impugnata, ma sostituendo la motivazione della sentenza impugnata. Una siffatta richiesta è irricevibile nel contesto di un atto di impugnazione (10). Secondo una costante giurisprudenza, un ricorrente può, in linea di principio, chiedere l’esame di un capo della motivazione di una sentenza solo se un errore di diritto ivi contenuto può mettere in forse il dispositivo della sentenza impugnata (11). Non sussiste dunque, in linea di principio (12), alcun interesse ad agire relativamente a motivi d’impugnazione che non abbiano ad oggetto il dispositivo della sentenza impugnata, bensì semplicemente la motivazione della stessa.

45.      A sostegno della ricevibilità dei propri argomenti, la Commissione e l’Aseprofar deducono che la motivazione del Tribunale circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE avrebbe influito sulla motivazione del Tribunale circa la possibilità di concedere un’esenzione per le condizioni generali ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

46.      Anche ove questi argomenti fossero corretti, per i citati motivi ciò non può comportare che ad un ricorrente sia riconosciuto un interesse ad agire per una domanda di vasta portata diretta alla sostituzione della motivazione di una sentenza. In un siffatto caso, gli argomenti possono essere presi in considerazione solo nella misura in cui siano idonei a mettere in discussione la parte del dispositivo della sentenza impugnata lesiva per il ricorrente.

47.      Nelle impugnazioni della Commissione e dell’Aseprofar nelle cause C‑513/06 P e C‑519/06 P, dunque, gli argomenti riferiti alla parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali non possono essere considerati come autonomi motivi d’impugnazione contro questa parte della sentenza, bensì solo nel contesto del loro ricorso diretto all’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata, ossia in quanto hanno ad oggetto la motivazione del Tribunale ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

B –    Sulla ricevibilità degli argomenti della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» nella causa C‑501/06 P in risposta all’impugnazione della GSK

48.      Nella causa C‑501/06 P la Commissione ha risposto nel seguente modo al ricorso della GSK:

–        In primo luogo ha reagito, con la denominazione «comparsa di risposta», ai motivi che la GSK ha fatto valere, al fine di ottenere l’annullamento del punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, contro la motivazione della sentenza impugnata relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

–        In secondo luogo, con il titolo «impugnazione incidentale», ha esposto i motivi per cui il Tribunale avrebbe dovuto fondare il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata solo sull’affermazione che la Commissione aveva correttamente reputato esistente un oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

–        In terzo luogo, sempre con il titolo «impugnazione incidentale», ha censurato gli errori di diritto commessi dal Tribunale nella propria motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Nel fare ciò ha eccepito errori di diritto nella motivazione della sentenza impugnata sul cui fondamento il Tribunale ha finito col confermare la constatazione della Commissione nella decisione impugnata, secondo cui le condizioni generali costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE.

–        In quarto luogo, ha intitolato «impugnazione incidentale» una domanda di annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata, adducendo come motivazione il fatto che il Tribunale aveva erroneamente annullato l’art. 2 della decisione impugnata in cui la Commissione aveva respinto la domanda di esenzione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

49.      Si deve osservare preliminarmente che la risposta della Commissione ai motivi della GSK riportata al primo trattino del precedente paragrafo è pacificamente ricevibile come richiesta di rigetto dell’impugnazione ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura. Di seguito, pertanto, saranno affrontate soltanto le conclusioni e gli argomenti della Commissione da questa intitolati «impugnazione incidentale»

1.      L’argomento della Commissione relativo all’oggetto anticoncorrenziale

50.      In risposta all’impugnazione della GSK, la Commissione eccepisce errori nella motivazione del Tribunale, sul cui fondamento lo stesso ha affermato che la Commissione non avrebbe potuto ritenere che le condizioni generali di vendita avessero un oggetto restrittivo per la concorrenza. La GSK ritiene che questo argomento sia irricevibile.

a)      Sull’irricevibilità nel contesto di un’impugnazione incidentale

51.      Innanzitutto, ha ragione la GSK quando afferma che questo argomento sarebbe irricevibile nel contesto di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura. Così come nel contesto di un’impugnazione, anche nell’ambito di un’impugnazione incidentale non si può, in linea di principio, contestare solo la motivazione della sentenza impugnata (13).

b)      Sulla ricevibilità nel contesto di una richiesta di rigetto dell’impugnazione

52.      Occorre tuttavia tenere presente che la Commissione ha sottolineato nel corso del procedimento che con questo argomento intendeva soprattutto rispondere all’impugnazione della GSK. Essa, pertanto, non vuole che il suo argomento sia inteso come impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura, bensì come una richiesta di rigetto dell’impugnazione della GSK ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura.

53.      In questo contesto occorre in primo luogo rilevare che un siffatto argomento può essere senz’altro preso in considerazione nell’ambito di una domanda di rigetto dell’impugnazione ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, prima alternativa, del regolamento di procedura – diversamente che nell’ambito di un’impugnazione ai sensi dell’art. 113, n. 1, primo trattino, del regolamento di procedura o di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

54.      Una domanda di rigetto dell’impugnazione si può fondare sulla richiesta di sostituzione della motivazione della sentenza impugnata. La Corte, infatti, respinge un’impugnazione non solo nel caso in cui confermi la motivazione della sentenza impugnata in quanto priva di errori di diritto, ma anche qualora una motivazione del Tribunale viziata da errori di diritto possa essere sostituita da una motivazione giuridicamente corretta e quest’ultima contenga la parte del dispositivo impugnata con il ricorso (14).

55.      In secondo luogo, occorre sottolineare che una siffatta situazione ricorre nel caso di specie. L’art. 81, n. 1, CE presuppone in alternativa la sussistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto o per effetto (15). La Commissione ha fondato la constatazione di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, all’art. 1 della decisione impugnata, non solo sul fatto che le condizioni generali avevano per oggetto, ma anche che avevano per effetto, di restringere la concorrenza.

56.      Sebbene il Tribunale non abbia considerato sufficiente la motivazione della Commissione relativamente all’oggetto anticoncorrenziale per oggetto, ha nondimeno respinto il ricorso della GSK poiché ha finito col confermare la motivazione della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale. Con il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, il Tribunale ha dunque confermato l’art. 1 della decisione impugnata.

57.      Pertanto, contro l’impugnazione della GSK che censura il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, la Commissione avrebbe potuto basare in un controricorso una domanda di rigetto dell’impugnazione della GSK sul fatto che il Tribunale avrebbe già dovuto confermare la motivazione della Commissione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

c)      Sull’idoneità dei motivi ad essere presi in considerazione

58.      Si pone pertanto in via preliminare la questione della possibilità di intendere i motivi della Commissione intitolati «impugnazione incidentale» come domanda di rigetto dell’impugnazione.

59.      Contrariamente a quanto affermato dalla GSK, a questo proposito non può rilevare esclusivamente la scelta terminologica operata, quanto piuttosto l’indubbia volontà della Commissione. Il limite di una siffatta interpretazione o ridefinizione, orientata secondo l’intento delle parti, si raggiunge invero quando vi sia una lesione dei diritti della difesa della controparte. Ciò potrebbe verificarsi soprattutto quando la volontà non sia stata manifestata in modo sufficientemente chiaro per la controparte. Tuttavia, dal momento che il capo intitolato «impugnazione incidentale» era chiaramente finalizzato al rigetto dell’impugnazione della GSK mediante sostituzione dei motivi della sentenza impugnata, reputo fattibile un’interpretazione o una ridefinizione. Non riesco nemmeno a ravvisare come ciò potrebbe comportare una lesione dei diritti della difesa della GSK. Quest’ultima ha preso ampiamente posizione circa la motivazione del Tribunale relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

60.      Indipendentemente dal fatto se un’interpretazione o una ridefinizione dell’«impugnazione incidentale» come domanda di rigetto dell’impugnazione sia reputata ricevibile, mi sembra possibile prendere in considerazione, sotto il profilo del contenuto, gli argomenti della Commissione relativi all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Il potere della Corte di sostituire la motivazione, infatti, non può dipendere da una corrispondente domanda del convenuto.

61.      Vero è che la sostituzione della motivazione di una sentenza del Tribunale non può essere effettuata indipendentemente dalla situazione concreta, ossia prescindendo da un’impugnazione. Se tuttavia si impugna con un ricorso la parte del dispositivo che il Tribunale ha basato sulla parte della motivazione interessata, la sostituzione della motivazione interessata non può dipendere dalla formulazione di una domanda corrispondente o dalla proposta di una determinata motivazione alternativa da parte di un convenuto. Un siffatto approccio non mi sembra compatibile con il ruolo della Corte a termini dell’art. 220 CE. Secondo questa disposizione, la Corte di giustizia assicura, nell’ambito della propria competenza (determinata dalla presentazione di un’impugnazione), il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del Trattato. Pertanto, mi sembra compatibile solo un approccio secondo cui la Corte, nell’ambito di un’impugnazione, possa sostituire una motivazione erronea del Tribunale anche indipendentemente da una corrispondente domanda di un convenuto. Ritengo che la mia tesi giuridica sia corroborata dal fatto che la Corte, nei casi citati alla nota 14, sembra avere sostituito la motivazione anche d’ufficio.

62.      Dal momento che il potere della Corte di sostituire la motivazione non dipende dunque da una richiesta delle parti, gli argomenti della Commissione relativi all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali possono essere presi in considerazione nell’ambito dell’esame dell’impugnazione della GSK, anche ove gli stessi, intitolati «impugnazione incidentale», non debbano essere interpretati o ridefiniti come domanda di rigetto dell’impugnazione.

d)      Sull’equivalenza di contenuto degli argomenti della Commissione nelle cause C‑513/06 P e C‑501/06 P

63.      Infine, deve essere respinta anche la censura della GSK, secondo cui gli argomenti dedotti dalla Commissione nella sua impugnazione nella causa C‑513/06 P e nella risposta all’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P, identici nel contenuto, costituirebbero uno sviamento di procedura.

64.      Occorre evidenziare in primo luogo che entrambi i procedimenti, nonostante la loro connessione, devono pur sempre essere considerati come procedimenti autonomi. In secondo luogo, la censura della GSK non è validamente sostenibile già solo perché gli argomenti in discorso della Commissione esposti nel contesto della sua impugnazione nella causa C‑513/06 P devono essere respinti in quanto irricevibili (16). Non si è dunque in presenza di argomenti ripetuti, situazione censurata dalla GSK in quanto integrante uno sviamento di procedura. In terzo luogo, non si può negare che la Commissione, nella causa C‑501/06 P, abbia un interesse a che i propri argomenti siano presi in considerazione per i motivi precedentemente esposti (17).

2.      Sugli argomenti della Commissione relativamente all’effetto anticoncorrenziale

65.      Come illustrato precedentemente (18), nella causa C‑501/06 P la Commissione, in risposta all’impugnazione della GSK, ha dedotto inoltre motivi secondo cui il Tribunale, nella sua motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE avrebbe commesso errori di diritto, e li ha del pari intitolati «impugnazione incidentale».

66.      Per quanto attiene alla censura di irricevibilità rivolta dalla GSK, anche contro questi motivi si può fare riferimento alla precedente argomentazione (19). In quanto impugnazione incidentale, i suddetti motivi dovrebbero essere respinti in quanto irricevibili. Per quanto attiene alla possibilità di prendere in considerazione questi argomenti della Commissione, la loro interpretazione o ridefinizione come domanda di rigetto dell’impugnazione è senz’altro meno concepibile rispetto agli argomenti, precedentemente affrontati, relativi all’oggetto anticoncorrenziale. La Commissione, infatti, nel presente contesto si è limitata a censurare gli errori di diritto del Tribunale senza specificare quale motivazione alternativa avrebbe dovuto sostituire la motivazione che essa considera viziata da errori di diritto. L’obiettivo dei suddetti argomenti, volto primariamente a censurare solo la motivazione del Tribunale ma non a respingere l’impugnazione, può tuttavia essere superato supponendo che la Commissione chieda di sostituire la motivazione da essa considerata erronea con una motivazione che confermi la propria motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali nella decisione impugnata. Gli argomenti della Commissione relativi all’effetto anticoncorrenziale possono comunque essere presi in considerazione anche in forza del potere della Corte, illustrato precedentemente, di sostituire la motivazione d’ufficio (20), senza necessità di decidere se gli argomenti, intitolati «impugnazione incidentale», possano essere interpretati o ridefiniti come domanda di rigetto dell’impugnazione.

3.      Sulla ricevibilità del ricorso incidentale della Commissione, con cui si impugna il punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata

67.      Come precedentemente illustrato (21), la Commissione, sempre con il titolo «impugnazione incidentale», ha chiesto l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. In questo caso si tratta effettivamente di un’impugnazione incidentale ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

68.      La GSK ritiene che questa impugnazione incidentale sia irricevibile, dal momento che la Commissione ha già chiesto, con la propria impugnazione nella causa C‑513/06 P, l’annullamento del punto 1 del dispositivo della sentenza impugnata. Essa è dell’avviso che non sia possibile proporre cumulativamente un ricorso d’impugnazione e un ricorso incidentale. La Commissione, invece, invoca soprattutto l’indipendenza dei procedimenti e il fatto che una parte che abbia presentato un ricorso d’impugnazione possa, in aggiunta, agire ancora come interveniente nel contesto di un altro procedimento di impugnazione contro la sentenza impugnata.

69.      L’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C‑501/06 P è ricevibile.

70.      Si deve in primo luogo osservare che le cause C‑501/06 P e C‑513/06 P, sebbene connesse, non hanno perso la propria natura di procedimenti autonomi. Piuttosto, occorre esaminare le censure esposte in ogni singola causa.

71.      In secondo luogo, contrariamente a quanto affermato dalla GSK, la considerazione di aspetti di economia processuale non può, in linea di principio, comportare che avvalersi di un mezzo di impugnazione contemplato dal regolamento di procedura debba essere considerato un abuso di procedura.

72.      In terzo luogo, non desumo dal tenore letterale dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura alcuna limitazione per cui un ricorso incidentale possa essere proposto soltanto quando la parte interessata non abbia ancora proposto un’impugnazione. Certo è che la possibilità di presentare ricorso incidentale potrebbe svolgere un ruolo pratico, soprattutto nei casi in cui una parte, prima di presentare un’impugnazione, intenda aspettare l’eventualità che la controparte impugni la sentenza. Tuttavia, ciò non costituisce un requisito dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura. Si deve inoltre evidenziare che una parte può decidere in primo luogo di presentare solo un’impugnazione limitata a determinate censure, per poi utilizzare il ricorso della controparte come pretesto per proporre un ricorso incidentale di maggiore portata. Un siffatto modus operandi potrebbe essere compatibile con il tenore letterale e con la finalità dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura.

73.      In quarto luogo, contrariamente a quanto affermato dalla GSK, né il principio della concentrazione del procedimento, né il principio della preclusione di nuovi motivi una volta decorso il termine per impugnare ostano alla proposizione cumulativa di un’impugnazione e di un’impugnazione incidentale. Ai sensi dell’art. 116, n. 1, primo trattino, seconda alternativa, del regolamento di procedura, una parte può ancora richiedere l’annullamento totale della sentenza per mezzo di un ricorso incidentale anche nel caso in cui il termine per proporre ricorso sia già scaduto (22). Se il regolamento di procedura conferisce ad una parte il diritto di impugnare ancora integralmente una sentenza mediante un ricorso incidentale nonostante il termine per proporre impugnazione sia scaduto, si può a mio avviso senz’altro dedurne che il rispetto dei principi della concentrazione del procedimento e della preclusione di nuovi motivi d’impugnazione non può vietare ad una parte, che abbia già proposto un’impugnazione, di proporre un’impugnazione incidentale.

74.      Deve essere infine parimenti respinta la censura di irricevibilità della GSK, in cui essa ravvisa anche uno sviamento della procedura nell’ampia convergenza di contenuto fra l’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P e l’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C‑501/06 P. Anche in questo contesto, infatti, si deve evidenziare l’autonomia delle singole cause (23).

C –    Conclusione

75.      All’esito dell’esame circa la ricevibilità, sostengo che gli argomenti della Commissione e/o dell’Aseprofar relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali nelle cause C‑513/06 P e/o C‑ 519/06 P restano irricevibili nella parte in cui si chiede esclusivamente di sostituire la motivazione della sentenza impugnata.

76.      Gli argomenti della Commissione relativi alla motivazione del Tribunale circa l’oggetto e l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali devono invece essere presi in considerazione integralmente nel contesto dell’esame dell’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P. Ciò vale del pari per i corrispondenti argomenti dell’Aseprofar (24), dell’EAEPC e della Polonia in questa causa.

77.      La proposizione dell’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P, infine, non comporta l’irricevibilità dell’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C‑501/06 P.

V –    Sull’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P

78.      L’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P verte sostanzialmente sul punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha respinto il ricorso della GSK per la parte avente ad oggetto l’annullamento dell’art. 1 della decisione impugnata. Nell’art. 1 della decisione impugnata la Commissione ha accertato che le condizioni generali della GSK costituivano una violazione dell’art. 81, n. 1, CE.

79.      Prima di addentrarmi nell’esame dell’impugnazione, vorrei segnalare in primo luogo la particolarità del fatto che la Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia chiedono di sostituire la motivazione della sentenza relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Esse, pertanto, chiedono, nel procedimento C‑501/06 P, il rigetto dell’impugnazione della GSK sostituendo la motivazione della sentenza relativamente all’oggetto anticoncorrenziale (25). In secondo luogo, vorrei segnalare la struttura dell’art. 81, n. 1, CE, in base alla quale si deve verificare preliminarmente se un accordo abbia ad oggetto di limitare la concorrenza e successivamente, solo qualora ciò non possa essere accertato, si devono verificare gli effetti anticoncorrenziali dell’accordo (26).

80.      Ritengo che queste particolarità richiedano, innanzitutto, di verificare se il Tribunale abbia commesso un errore di diritto nella propria motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali e se ciò comporti una sostituzione della motivazione. Infatti, in caso di sostituzione della motivazione del Tribunale secondo cui la Commissione non poteva presumere un oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, con una motivazione secondo la quale la Commissione ha correttamente concluso per un oggetto restrittivo della concorrenza delle condizioni generali, l’impugnazione della GSK dovrebbe essere respinta già solo per questo motivo (27). La GSK, infatti, non potrebbe vedere accolti i propri motivi, diretti contro la motivazione della sentenza impugnata relativa all’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

81.      Pertanto, verificherò in via preliminare se la motivazione del Tribunale relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali sia viziata da errori di diritto (A). Qualora lo sia, esaminerò poi se la Corte possa sostituire questa motivazione errata del Tribunale nell’ambito dei propri poteri nel procedimento d’impugnazione con la motivazione secondo cui la Commissione poteva giustamente presumere che le condizioni generali avevano un oggetto anticoncorrenziale (B). Qualora sussistano i requisiti per una siffatta sostituzione della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, i motivi della GSK rivolti contro la motivazione del Tribunale circa l’effetto anticoncorrenziale non rileverebbero più, in quanto non potrebbero più inficiare il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata (C).

A –    Sugli errori di diritto commessi dal Tribunale nella parte della sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

82.      La Commissione, l’Aseprofar, l’EAECP e la Repubblica di Polonia eccepiscono che Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nella parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. Pertanto, come prima cosa affronterò brevemente la relativa parte della motivazione della sentenza impugnata (1) e la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (2). Su questa base esaminerò quali siano gli errori di diritto della parte della sentenza impugnata in questione (3).

1.      La parte della motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali

83.      Ai punti 114‑147 della sentenza impugnata il Tribunale ha verificato se la Commissione avesse ragione nel ritenere che le condizioni generali avessero un oggetto anticoncorrenziale. Il Tribunale ha constatato innanzitutto che la GSK avrebbe perseguito, mediante le condizioni generali, la finalità di limitare il commercio parallelo e che accordi diretti a limitare il commercio parallelo dovrebbero essere considerati in linea di principio diretti a limitare la concorrenza (28).

84.      Il Tribunale, tuttavia, ha considerato che nella fattispecie l’obiettivo di restringere il commercio parallelo non fosse sufficiente per presumere l’esistenza di un oggetto anticoncorrenziale. Esso ha invece affermato che l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE non poteva dipendere solo dalla limitazione del commercio parallelo e, dunque, dall’impatto sugli scambi. Nella fattispecie sarebbe inoltre necessario svolgere un’analisi per chiarire se le condizioni generali abbiano per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale (29). Pertanto, si potrebbe ritenere sussistente una restrizione della concorrenza per oggetto mediante la restrizione del commercio parallelo solo se sia presumibile che essa privi dei vantaggi di una concorrenza efficace i consumatori finali (30).

85.      Tenuto conto del contesto giuridico ed economico della fattispecie non si potrebbe presumere che le condizioni generali privino i consumatori finali dei vantaggi della concorrenza (31).

86.      In questo contesto, il Tribunale ha affermato in primo luogo che si può sostenere che gli intermediari spagnoli possano mantenere per sé il vantaggio che può implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, così che non si ripercuote sui consumatori finali (32).

87.      Il Tribunale, inoltre, ha addebitato alla Commissione di non avere esaminato mai la caratteristica specifica ed essenziale del settore dei medicinali, attinente al fatto che i prezzi dei prodotti di cui trattasi, assoggettati al controllo degli Stati membri, che li fissano direttamente o indirettamente ai livelli da essi ritenuti adeguati, si attestano su livelli strutturalmente differenti nella Comunità e, contrariamente ai prezzi di altri beni di consumo, continuano ad essere in ogni caso sottratti, in considerevole misura, al libero gioco dell’offerta e della domanda (33). Tale circostanza osterebbe a che si possa presumere che il commercio parallelo abbia un impatto sui prezzi applicati ai consumatori finali di farmaci a carico dei sistemi nazionali di assicurazione malattia e attribuisca loro, per tale motivo, un significativo vantaggio equiparabile a quello di cui godrebbero se i detti prezzi fossero determinati dal gioco dell’offerta e della domanda (34).

88.      Sulla base delle suddette constatazioni, il Tribunale ha concluso che non potrebbe essere accolta la conclusione principale della Commissione, secondo cui le condizioni generali avrebbero per oggetto una restrizione della concorrenza. Dal momento che i prezzi dei medicinali di cui trattasi sono sottratti in ampia misura al libero gioco dell’offerta e della domanda a motivo della normativa applicabile e sono fissati o controllati dalle pubbliche autorità, non potrebbe essere dato automaticamente per scontato che il commercio parallelo miri a farli diminuire e ad accrescere così il benessere dei consumatori finali. L’analisi del testo delle condizioni generali, effettuata in tale contesto, non consentirebbe quindi di presumere che una limitazione del commercio parallelo miri a ridurre il benessere dei consumatori finali. In una tale situazione per lo più inedita, il carattere restrittivo, riguardo alla concorrenza, di tale accordo non potrebbe essere pertanto desunto dalla mera lettura del relativo testo, effettuata nel suo specifico ambito; anche i suoi effetti dovrebbero essere necessariamente previsti, non foss’altro che per verificare cosa l’autorità regolamentatrice abbia potuto intravedere da tale lettura (35).

2.      Sulla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

89.      Secondo la giurisprudenza, le alternative dell’oggetto e dell’effetto di una restrizione della concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE devono essere concepite come una verifica articolata in due fasi. Qualora si dimostri che un accordo ha un oggetto anticoncorrenziale, non è necessario fornire la prova dei suoi effetti anticoncorrenziali (36). È superfluo prendere in considerazione gli effetti concreti di un accordo, ove questo ha per oggetto di restringere la concorrenza (37). Un siffatto accordo rientra dunque nell’art. 81, n. 1, CE, anche in mancanza di effetti restrittivi riguardo alla concorrenza sul mercato (38). È pertanto chiaro che l’alternativa prevista dall’art. 81, n. 1, CE, relativa alla restrizione della concorrenza per oggetto, rappresenta un reato di pericolo (39).

90.      Si deve ritenere esistente una restrizione della concorrenza per oggetto ove accordi siano, per la loro stessa natura, atti a restringere la concorrenza (40). Tale situazione si verifica quando un accordo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia la concreta idoneità e la propensione a determinare effetti negativi sulla concorrenza.

91.      In questo contesto occorre tenere conto in particolare di dati dell’esperienza, secondo cui taluni tipi di accordi hanno, con estrema probabilità, ripercussioni negative sul mercato e pregiudicano gli obiettivi perseguiti dalle norme comunitarie sulla concorrenza. Procedendo in tal modo, acquisisce particolare risalto il carattere di reato di pericolo dell’oggetto anticoncorrenziale, dato che determinati tipi di accordi (ad esempio accordi per la fissazione di prezzi, la suddivisione della clientela, l’imposizione verticale dei prezzi), in base ai dati dell’esperienza possono essere qualificati come aventi un oggetto restrittivo, senza che sia necessario esaminarne gli effetti concreti. Questo approccio per tipi crea certezza del diritto. Tuttavia esso è sempre soggetto alla riserva che il contesto giuridico ed economico dell’accordo da esaminare non precluda la possibilità di trasporre questo giudizio tipizzato (41).

92.      La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto, tuttavia, non si limita a determinati tipi di accordi, bensì comprende anche accordi che, in base alle cognizioni della scienza economica, possono presumibilmente nuocere sufficientemente alla concorrenza (42). Una siffatta valutazione di un accordo presuppone che esso sia esaminato nell’ambito del suo contesto giuridico ed economico. Sussiste pertanto, in questo caso, una certa vicinanza di contenuto con la verifica degli effetti anticoncorrenziali dell’accordo (43). La differenza rispetto ad una verifica degli effetti anticoncorrenziali, tuttavia, risiede nel fatto che, nel caso di un oggetto anticoncorrenziale, l’ingerenza negativa nelle condizioni di mercato appare talmente palese che si può presumere un effetto anticoncorrenziale dell’accordo senza effettuare alcuna analisi approfondita del mercato.

93.      Per accertare se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza, occorre soprattutto prendere in esame il contenuto dell’accordo, le finalità oggettive perseguite dallo stesso, il suo contesto giuridico ed economico nonché il comportamento delle parti contraenti. Anche l’intento delle parti può essere utilizzato come indizio (44).

94.      Qualora l’accordo non abbia ad oggetto la restrizione della concorrenza, esso è vietato a norma dell’art. 81, n. 1, CE solo se, a seguito di un’analisi dell’impatto reale e/o potenziale dello stesso sul mercato o sui mercati interessati, si spiega e si dimostra che ha l’effetto di provocare una restrizione della concorrenza (45).

3.      Sugli errori di diritto

95.      La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia fanno valere numerosi errori di diritto relativi soprattutto all’interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (a) e alla considerazione del contesto giuridico ed economico (b).

a)      Sull’erronea interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto

i)      Sull’affermazione che, nel caso di un oggetto relativo alla limitazione del commercio parallelo, è possibile, in linea di principio, presupporre solo un oggetto anticoncorrenziale

96.      La Commissione, l’Aseprofar e l’EAEPC censurano soprattutto la constatazione effettuata dal Tribunale ai punti 115, 116 e 121 della sentenza impugnata, secondo cui un accordo diretto a restringere il commercio parallelo deve essere considerato solo in linea di principio avente per oggetto di restringere la concorrenza.

97.      Questa censura deve essere respinta.

98.      Vero è che, secondo la giurisprudenza della Corte, accordi diretti a limitare il commercio parallelo sono tipicamente finalizzati ad una restrizione della concorrenza (46); tuttavia, come precedentemente esposto (47), occorre sempre considerare il contesto giuridico ed economico di un accordo. Al Tribunale, pertanto, non può essere addebitato alcun errore di diritto nella misura in cui questa riserva è espressa con la locuzione «in linea di principio».

ii)    Sulla presunzione di un effetto anticoncorrenziale

99.      La Commissione, l’Aseprofar e l’EAEPC addebitano al Tribunale di avere subordinato l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto, soprattutto ai punti 121, 122 e 134 della sentenza impugnata, al fatto che si debba potere presumere che l’accordo abbia effetti restrittivi per la concorrenza.

100. Neanche questa affermazione del Tribunale è viziata da errori di diritto.

101. A causa delle conseguenze che un’impresa può subire per aver violato l’art. 81, n. 1, CE, la suddetta nozione non può essere interpretata in modo eccessivamente ampio (48). Questo precetto trova espressione nel requisito della presunzione obbligatoria di una restrizione della concorrenza. Non ravviso peraltro alcuna differenza sostanziale fra il criterio di valutazione di cui si è discusso in precedenza, se un accordo abbia le potenzialità, sulla scorta di dati dell’esperienza, per avere un impatto negativo sulla concorrenza (49) e il criterio di valutazione utilizzato dal Tribunale, secondo cui è necessario determinare se si possa presumere che l’accordo abbia effetti restrittivi per la concorrenza. Fintanto che, nel contesto della presunzione, non venga chiesto di dimostrare gli effetti potenziali, l’utilizzo di questo criterio di valutazione non costituisce un errore di diritto.

iii) Sulla considerazione di un pregiudizio per i consumatori finali

102. L’Aseprofar e la Commissione censurano inoltre le affermazioni del Tribunale ai punti 118, 119, 133, 134 e 147 della sentenza impugnata. In questi punti il Tribunale ha sostanzialmente affermato che nella fattispecie la presunzione di un oggetto anticoncorrenziale richiederebbe un’analisi volta a determinare se le condizioni generali abbiano per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato in questione a danno del consumatore finale. La Commissione, quindi, non avrebbe potuto ritenere che le condizioni generali avessero un oggetto anticoncorrenziale, poiché senza una verifica degli effetti delle stesse non avrebbe potuto presumere che tali condizioni restringessero la concorrenza a danno del consumatore finale. Il Tribunale si è richiamato al fatto che, dal momento che i prezzi dei medicinali sono sottratti in ampia misura al libero gioco dell’offerta e della domanda a motivo delle normative nazionali in materia di prezzi e sono fissati o controllati dalle pubbliche autorità, non potrebbe essere dato automaticamente per scontato che il commercio parallelo miri a fare diminuire i prezzi praticati ai consumatori finali.

103. L’Aseprofar e la Commissione sono nel giusto quando censurano le constatazioni e le conclusioni del Tribunale ai succitati punti della sentenza impugnata. La richiesta di un’analisi dei danni per i consumatori finali ivi contenuta si fonda su un’interpretazione erronea della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto.

104. Occorre innanzitutto osservare che il tenore letterale dell’art. 81, n. 1, CE prescrive solo che l’accordo abbia per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza, dunque una restrizione della concorrenza. Nel testo, dunque, non vi sono spunti a favore della necessità di analizzare, oltre alla sussistenza di una restrizione della concorrenza, se l’accordo abbia per oggetto o per effetto di arrecare danno ai consumatori finali (50).

105. Inoltre, come sostiene correttamente l’Aseprofar, occorre prendere in considerazione, sotto il profilo sistematico, la struttura dell’art. 81 CE. A norma dell’art. 81, n. 1, CE gli accordi aventi per oggetto una restrizione della concorrenza sono vietati in linea di principio. Ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, i suddetti accordi possono beneficiare di un’esenzione dal divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE solo ove siano soddisfatte cumulativamente quattro condizioni. Esse prevedono, primo, che l’accordo contribuisca a migliorare la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico; secondo, che ai consumatori sia riservata una congrua parte dell’utile che ne deriva; terzo, che alle imprese interessate non siano imposte restrizioni non indispensabili per raggiungere tali obiettivi; quarto, che non si crei la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.

106. Secondo la concezione complessiva dell’art. 81 CE la partecipazione dei consumatori agli utili di un accordo è dunque una condizione di cui tenere conto ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Risulta inoltre dal medesimo articolo che anche accordi che riservino ai consumatori una congrua parte dell’utile da essi derivante possono beneficiare di un’esenzione solo qualora sussistano le altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE. In questo contesto non mi sembra compatibile con la struttura normativa dell’art. 81 CE subordinare la sussistenza di un oggetto anticoncorrenziale alla prova della dannosità per i consumatori (51).

107. Ciò non comporta che, nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE, non possa essere assolutamente preso in considerazione l’impatto di un accordo sui consumatori finali. Si deve però trattare di aspetti che mettano in forse la sussistenza stessa di una restrizione della concorrenza (52). Nel presente contesto è d’uopo osservare che i vantaggi che potrebbero derivare ai consumatori finali dal fatto che la GSK, restringendo il commercio parallelo, disponga di maggiori risorse finanziarie da utilizzare eventualmente per la ricerca e sviluppo di nuovi medicinali, non sono idonei a confutare una restrizione della concorrenza nell’accezione dell’art. 81, n. 1, CE. Siffatti vantaggi, piuttosto, sebbene possano rafforzare la concorrenza fra i produttori di medicinali, non devono essere considerati nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE, bensì nel contesto dell’art. 81, n. 3, CE (53).

108. Per questo motivo devono essere respinti anche gli argomenti della GSK secondo cui non è ipotizzabile una restrizione della concorrenza per oggetto qualora non si possa presumere la dannosità per i consumatori di un accordo delle condizioni generali. La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto presuppone che l’accordo abbia le potenzialità e la propensione a produrre un impatto sufficiente sulla concorrenza e non già che il suddetto accordo debba essere qualificato, nell’ambito di un giudizio globale, come dannoso per i consumatori. Nell’ambito della verifica se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza, pertanto, una valutazione comparativa fra la dannosità per i consumatori di accordi restrittivi del commercio parallelo di medicinali e di accordi aventi ad oggetto gravi restrizioni della concorrenza, di norma non giustificabili ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, è fuorviante. Una siffatta interpretazione, infatti, contrasta con la struttura dell’art. 81 CE. La nozione di restrizione della concorrenza per oggetto non può essere limitata a restrizioni particolarmente gravi della concorrenza o a violazioni fondamentali (54).

109. Contrariamente a quanto sostenuto dalla GSK, deve essere anche respinta, sulla base della struttura dell’art. 81 CE, un’equiparazione totale delle restrizioni della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE con i divieti «per se» nell’accezione del diritto antitrust statunitense (55).

110. A mio avviso occorre usare cautela anche quando si traspongono valutazioni discendenti da sentenze pronunciate sul fondamento dell’art. 82 CE. Vero è che dalle suddette sentenze è possibile ricavare soprattutto elementi che indicano se e in che misura la limitazione del commercio parallelo sia atta a restringere la concorrenza (56); tuttavia, dal giudizio che un comportamento unilaterale e restrittivo del commercio parallelo di medicinali di un’impresa che abbia una posizione dominante sul mercato non debba essere qualificato come abusivo a determinate condizioni, non può discendere automaticamente che un accordo fra imprese restrittivo del commercio parallelo di medicinali non costituisca una restrizione della concorrenza per oggetto nell’accezione dell’art. 81, n. 1, CE. Infatti, in primo luogo la valutazione del carattere abusivo di un comportamento unilaterale ai sensi dell’art. 82 CE è soggetto a criteri differenti rispetto alla verifica della compatibilità di un accordo con l’art. 81 CE. In secondo luogo è giocoforza sottolineare che il giudizio circa il carattere abusivo ai sensi dell’art. 82 CE è il risultato di una valutazione globale, mentre la valutazione se un accordo abbia per oggetto di restringere la concorrenza rappresenta solo un primo passo nella verifica dell’art. 81 CE.

111. Inoltre, è vero che il regime di concorrenza non falsata, quale si propone di conseguire il Trattato CE ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. g), CE è finalizzato al miglior approvvigionamento possibile dei consumatori impedendo dannose restrizioni private della concorrenza. Ciò, tuttavia, non vuol dire che già nel contesto della verifica se un accordo abbia per oggetto una restrizione della concorrenza si debba necessariamente considerare se l’accordo arrechi pregiudizi concreti per il consumatore finale.

112. Si deve piuttosto ipotizzare una restrizione della concorrenza per oggetto già quando l’accordo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia le potenzialità e la propensione a determinare un impatto sufficientemente negativo sulla concorrenza (57). L’art. 81, n. 1, CE tutela la concorrenza a tutti i livelli di mercato (58). Nella fattispecie, pertanto, è tutelata la concorrenza intra‑marca derivante dalla possibilità che gli acquirenti diretti delle specialità medicinali, ossia gli ospedali e le farmacie, hanno di acquistare i medicinali della GSK non soltanto dagli intermediari nei paesi di destinazione, bensì, attraverso il commercio parallelo, anche dagli intermediari spagnoli. Infatti, in linea di principio può avere ripercussioni dannose sul consumatore finale non solo la restrizione della concorrenza su un mercato in cui opera il consumatore finale come acquirente, ma anche la restrizione della concorrenza su un livello di mercato a monte.

113. I benefici che sorgono attraverso la concorrenza su un livello di mercato a monte possono essere infatti trasferiti al consumatore finale. Ciò è particolarmente vero quando esiste una concorrenza effettiva sui livelli di mercato a valle. Sono del parere, inoltre, che la sola circostanza che sui livelli di mercato a valle non vi sia concorrenza, ovvero che questa sia insufficiente, non comporta che una restrizione della concorrenza sul livello di mercato a monte non rientri nell’art. 81, n. 1, CE. Il problema che i benefici risultanti dalla concorrenza su un livello di mercato a monte non siano trasferiti al consumatore finale a causa della mancanza di concorrenza su un livello di mercato a valle, cioè, deve essere risolto sul livello del mercato su cui tale problema esiste. Tuttavia, la circostanza che i benefici risultanti dalla concorrenza sul livello di mercato a monte non vengano trasferiti al consumatore finale a causa dell’assenza di concorrenza sul livello di mercato a valle può essere presa in considerazione nel contesto della valutazione dell’accordo in questione ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

114. Inoltre depone a sfavore dell’impostazione del Tribunale il fatto che questo priverebbe di parte dell’efficacia pratica la restrizione della concorrenza per oggetto in quanto fattispecie alternativa dell’art. 81, n. 1, CE. Invero, la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto potrebbe comprendere inoltre casi in cui sia interessata la concorrenza su un mercato sul quale il consumatore richieda direttamente il prodotto in questione. Qualora, tuttavia, la restrizione della concorrenza si verifichi su un livello di mercato a monte, la presunzione di una restrizione della concorrenza per oggetto potrebbe risultare nettamente più difficile ove si adotti l’impostazione del Tribunale.

115. Infatti, man mano che ci si allontana dal livello di mercato sul quale il consumatore finale chiede il prodotto finale, anche analizzare se la restrizione della concorrenza sul livello di mercato a monte si ripercuota in modo sensibilmente negativo sul consumatore potrebbe risultare più difficile. Ad una certa distanza, una siffatta analisi potrebbe essere assolutamente impossibile senza condurre un’analisi di mercato. Con un’analisi di mercato, tuttavia, si passerebbe il confine dalla restrizione della concorrenza per oggetto alla restrizione della concorrenza per effetto.

116. L’approccio del Tribunale comporterebbe così che, in caso di accordi stipulati su un livello di mercato che si trovi ad una certa distanza dal livello di mercato sul quale il consumatore finale richiede il prodotto finale, si prenderebbero in considerazione soltanto le restrizioni della concorrenza per effetto e non già quelle per oggetto.

117. Questa interpretazione erronea del Tribunale, peraltro, non può fondarsi nemmeno sulla giurisprudenza cui il Tribunale stesso ha fatto riferimento al punto 118 della sentenza impugnata. Così quest’ultimo ha semplicemente affermato, al punto 115 della sentenza 7 giugno 2006, Österreichische Postsparkasse/Commissione (59), che lo scopo ultimo dell’art. 81 CE è quello di accrescere il benessere del consumatore, e in questo contesto cita la partecipazione dell’utente agli utili dell’accordo in questione in relazione all’art. 81, n. 3, CE. Neanche dalla sentenza Consten e Grundig/Commissione (60) si può desumere un’interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto come quella su cui si è basato il Tribunale nella sentenza impugnata.

118. Il Tribunale, dunque, ha interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto quando ha affermato che una restrizione della concorrenza per oggetto richiede nella fattispecie un’analisi volta a determinare se l’accordo abbia per oggetto o per effetto di restringere la concorrenza sul mercato di cui trattasi a danno del consumatore finale.

iv)    Sulla limitata considerazione dei vantaggi del commercio parallelo per i consumatori finali

119. A titolo puramente integrativo vorrei fare notare che, anche se, adottando l’approccio del Tribunale – da me considerato erroneo – si richieda un’analisi dei pregiudizi per il consumatore finale, sarebbe ravvisabile un ulteriore errore di diritto nel fatto che tale approccio si basa su una nozione troppo restrittiva dei benefici per i consumatori finali, tutelati a norma dell’art. 81, n. 1, CE.

120. L’Aseprofar e la Commissione eccepiscono che il Tribunale non si sarebbe dovuto limitare a prendere in considerazione solamente l’impatto del commercio parallelo sui prezzi praticati ai consumatori finali. Esse affermano che anche altri vantaggi per i consumatori finali si dovrebbero considerare tutelati dall’art. 81 CE. In questo contesto fanno presente segnatamente che, grazie al commercio parallelo, i regimi di assicurazione malattia possono ridurre la spesa per specialità medicinali.

121. Contrariamente a quanto affermato dalla GSK, questo argomento non deve essere respinto in quanto relativo a fatti, irricevibile nel contesto di un’impugnazione. Con tale argomento, infatti, l’Aseprofar e la Commissione addebitano in primo luogo al Tribunale una visione troppo restrittiva dei benefici per i consumatori finali, tutelati a norma dell’art. 81 CE, e pertanto un’interpretazione erronea del medesimo articolo. La censura è anch’essa fondata. Nell’art. 81 CE, infatti, sono compresi tutti i vantaggi che possono derivare per i consumatori finali da un regime di concorrenza non falsata, e dunque tutti i vantaggi diretti e indiretti in termini di prezzi, nonché tutti gli altri benefici diretti e indiretti non collegati ad essi.

122. Avendo il Tribunale, ai punti 133, 134 e 147 della sentenza impugnata, reputato rilevante esclusivamente l’impatto delle condizioni generali sui prezzi praticati ai consumatori finali e avendo perciò considerato erronea la motivazione della Commissione già solo per non avere tenuto conto di questo aspetto, esso ha pertanto valutato erroneamente la portata dei benefici per i consumatori, tutelati a norma dell’art. 81 CE.

v)      Conclusione

123. Si deve concludere che il Tribunale ha interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto.

124. Dal momento che i succitati errori di diritto già mi appaiono idonei a determinare una sostituzione della motivazione del Tribunale relativamente all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, mi asterrò sostanzialmente dall’esaminare le altre censure. Occorre tuttavia tener presente che la Corte, nel sostituire la motivazione, si deve basare sui fatti accertati dal Tribunale (61). Pertanto, in prosieguo affronterò ancora le censure fatte valere relativamente alla presa in considerazione da parte del Tribunale del contesto giuridico ed economico delle condizioni generali.

b)      Sulla considerazione del contesto giuridico ed economico

125. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia eccepiscono che il Tribunale avrebbe commesso errori nel prendere in considerazione il contesto giuridico ed economico delle condizioni generali. Un punto essenziale di queste censure è che il Tribunale, nel contesto della sua motivazione circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali si sarebbe basato su un altro contesto giuridico ed economico rispetto a quello considerato nell’ambito della sua motivazione circa l’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali. A questo proposito si censurano in particolare una comprensione erronea del contesto giuridico ed economico, lo snaturamento dei fatti e la contraddittorietà della motivazione. La GSK, invece, eccepisce l’assoluta irricevibilità delle suddette censure nel contesto di un’impugnazione, in quanto dirette a verificare constatazioni di fatto del Tribunale. La GSK, peraltro, fa valere le medesime censure in senso opposto, ossia eccepisce che il Tribunale avrebbe commesso gli errori non nella parte della sentenza relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, bensì nella parte della sentenza relativa all’effetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

126. Innanzitutto deve essere respinta la censura secondo cui il Tribunale avrebbe inteso erroneamente la nozione di contesto giuridico ed economico, essendo partito dall’assunto che tale contesto potrebbe essere differente nella verifica dell’oggetto rispetto alla verifica dell’effetto anticoncorrenziale. Come si evince dal punto 110 della sentenza impugnata, il Tribunale ha correttamente supposto che debba essere preso in considerazione il medesimo contesto giuridico ed economico sia nella verifica dell’oggetto restrittivo per la concorrenza di un accordo sia nella verifica dell’effetto restrittivo per la concorrenza dello stesso (62).

127. Per quanto riguarda le altre censure, occorre distinguere tra la supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali (i), e le ulteriori constatazioni del Tribunale (ii).

i)      Sull’affermazione secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali

128. La Commissione, l’Aseprofar, l’EAEPC e la Repubblica di Polonia si oppongono a ragione all’affermazione di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari di medicinali manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali. Questa constatazione è viziata da errori di diritto.

129. In primo luogo la suddetta constatazione rappresenta uno snaturamento di mezzi di prova. Vero è che in un procedimento d’impugnazione l’accertamento dei fatti operato dal Tribunale non può, in linea di principio, essere contestato, dal momento che l’impugnazione proposta dinanzi alla Corte deve limitarsi a motivi di diritto (63). Vi è tuttavia un’eccezione qualora risulti dal fascicolo l’inesattezza materiale di un accertamento dei fatti operato dal Tribunale (64).

130. Ciò si verifica tuttavia nel caso di specie. Come risulta dal fascicolo processuale, la supposizione del Tribunale nella seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari di medicinali manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali, non trova alcun fondamento negli atti, ma al contrario è confutata dagli stessi.

131. Occorre innanzitutto constatare che si tratta di una supposizione autonoma del Tribunale. Ciò si evince in particolare confrontando la prima e la seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata. Nella prima frase, il Tribunale ha constatato ciò che la Commissione poteva supporre tenendo conto del contesto giuridico ed economico. Ciò non rappresenta una supposizione autonoma del Tribunale. Nella seconda frase, invece, il Tribunale ha elaborato una supposizione autonoma, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che potrebbe implicare il commercio parallelo in termini di prezzo, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali. Questa frase non può essere intesa se non come una supposizione autonoma del Tribunale.

132. Questa supposizione, inoltre, non ha alcun riscontro nel fascicolo. A questo proposito occorre notare in particolare che la GSK, nel procedimento dinanzi al Tribunale, non ha sostenuto che gli intermediari spagnoli non praticassero riduzioni dei prezzi nei paesi di destinazione e che non fossero trasferiti benefici ai pazienti (65). La GSK ha semplicemente ritenuto che la misura della riduzione e l’entità del vantaggio per i consumatori finali fossero estremamente limitate. Sebbene non vi sia accordo fra le parti del procedimento circa la misura della riduzione e l’entità del beneficio, non è invece contestata la questione di principio relativa all’esistenza di una siffatta differenza.

133. La supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari mantenevano (totalmente) per sé il vantaggio che poteva implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, per cui non avrebbe raggiunto i consumatori finali, rappresenta pertanto uno snaturamento dei fatti che deve essere preso in considerazione nel contesto di un’impugnazione.

134. In secondo luogo la supposizione di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata è viziata da un errore di diritto sotto forma di motivazione contraddittoria (66). Rappresenta una contraddizione il fatto che il Tribunale, da un lato, formuli una supposizione autonoma alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che il commercio parallelo implica in termini di prezzi ma, dall’altro, nel contesto della valutazione dell’effetto restrittivo per la concorrenza, in particolare ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, si basi sul fatto che gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione pratichino un prezzo inferiore (seppur di poco) rispetto a quello praticato dagli intermediari in tale paese di destinazione.

ii)    Sulle altre supposizioni e constatazioni

135. Le censure della Commissione, dell’Aseprofar, dell’EAEPC e della Repubblica di Polonia relative ad altri snaturamenti di fatti o contraddizioni nella motivazione del Tribunale, con particolare riferimento all’impatto sulla concorrenza intra‑marca delle normative nazionali sui prezzi nel settore farmaceutico, devono essere respinte.

136. Mi sembra che queste censure, senza che vi sia bisogno di verificarne la ricevibilità, debbano essere respinte già solo perché il Tribunale, nella parte della motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, non ha formulato altre supposizioni autonome in contrasto con le constatazioni effettuate dal Tribunale stesso nella parte della motivazione relativa all’effetto anticoncorrenziale. Nella misura in cui il Tribunale ha verificato, sulla base del contesto giuridico ed economico accertato ai punti 124‑131 della sentenza impugnata, cosa la Commissione potesse presumere nel contesto della verifica dell’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, e nella misura in cui il Tribunale è pervenuto a conclusioni divergenti rispetto a quelle raggiunte nella verifica dell’effetto anticoncorrenziale, mi sembra che l’esito di questa verifica sia riconducibile primariamente agli errori di diritto commessi nell’interpretare la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto, affrontati supra, e non già ad una comprensione erronea del contesto giuridico ed economico.

4.      Conclusione

137. In sintesi, ritengo che il Tribunale abbia interpretato erroneamente la nozione di restrizione della concorrenza per oggetto. Inoltre, la supposizione del Tribunale alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, secondo cui i rivenditori manterrebbero per sé il vantaggio che può implicare il commercio parallelo in termini di prezzi, nel qual caso non raggiungerà i consumatori finali, è viziata da errori di diritto.

B –    Sulla sostituzione della motivazione

138. L’impugnazione della GSK dovrebbe essere respinta se l’erronea motivazione del Tribunale fosse sostituita dalla motivazione secondo cui la Commissione ha giustamente ritenuto che le condizioni generali avessero ad oggetto la restrizione della concorrenza.

139. Dal momento che la Corte, nel sostituire la motivazione del Tribunale, può basarsi solo sui fatti accertati dallo stesso, vorrei, in via preliminare, affrontare tali fatti (1). Successivamente esaminerò la motivazione con cui deve essere sostituita l’erronea motivazione del Tribunale (2).

1.      Sui fatti accertati dal Tribunale

140. Nel contesto di un’impugnazione, la Corte non può, in linea di principio, effettuare accertamenti sui fatti. Pertanto, una sostituzione della motivazione del Tribunale è ammessa solo se la Corte possa fondare la suddetta motivazione su fatti accertati dal Tribunale (67).

141. In questo contesto sollevano problemi le affermazioni contraddittorie del Tribunale, di cui alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, da un lato, e ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, dall’altro. Da un lato il Tribunale, alla seconda frase del punto 122 della sentenza impugnata, ha affermato che gli intermediari manterrebbero per sé il vantaggio che il commercio parallelo potrebbe implicare in termini di prezzi, di modo che non perverrà ai consumatori finali; dall’altro lo stesso, ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata, ha affermato che gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione, applicherebbero un prezzo inferiore (seppure di poco) a quello praticato dagli intermediari in tale paese.

142. Nonostante questa contraddizione, a mio avviso si può affermare che il Tribunale parte dall’assunto che gli intermediari spagnoli che esportano i medicinali in un paese di destinazione applicano un prezzo inferiore (seppure di poco) rispetto a quello applicato dagli intermediari in tale paese.

143. A questo proposito si può argomentare in primo luogo che il Tribunale, alla seconda frase del punto 122, abbia semplicemente formulato una supposizione, rettificata poi dopo un’analisi più accurata ai punti 185, 187 e 189 della sentenza impugnata.

144. In secondo luogo, la supposizione di cui alla seconda frase del punto 122 deve essere senz’altro considerata in relazione all’opinione (erronea) secondo cui, nel contesto dell’esame dell’oggetto anticoncorrenziale, si deve aver riguardo per gli svantaggi per il consumatore finale e questi ultimi possono essere considerati solo sotto forma di un impatto negativo sui prezzi praticati ai consumatori finali.

145. In terzo luogo, si deve tenere presente che questo è un caso speciale. Non è che il Tribunale non abbia accertato i fatti, piuttosto quest’ultimo ha formulato due constatazioni contraddittorie relativamente ad uno stesso elemento della fattispecie e dai documenti del fascicolo risulta che una di queste constatazioni è errata, mentre l’altra è corretta. Ritengo che in un siffatto caso la Corte non ecceda le proprie competenze in un procedimento di impugnazione laddove prenda le mosse dalla constatazione del Tribunale che coincide con il contenuto degli atti del fascicolo.

146. In conclusione, ritengo che la Corte, nell’ambito di una valutazione ragionevole della sentenza impugnata, si possa fondare sulla constatazione esposta dal Tribunale al punto 185 della sentenza impugnata, secondo cui gli intermediari spagnoli che esportano medicinali in un paese di destinazione, praticano un prezzo inferiore a quello praticato dagli intermediari in tale paese.

2.      Sulla conferma della motivazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali hanno un oggetto anticoncorrenziale

147. Occorre inoltre verificare se, sulla base di questi fatti e adottando la corretta interpretazione della nozione di restrizione della concorrenza per oggetto (68), la motivazione della sentenza impugnata debba essere sostituita affermando che la Commissione ha presupposto correttamente, nella decisione impugnata, che le condizioni generali avessero ad oggetto una restrizione della concorrenza.

148. In questo contesto si deve notare che il Tribunale, nell’ambito di un ricorso di annullamento ai sensi dell’art. 230 CE, esamina se vi siano errori di diritto nella motivazione della decisione della Commissione, ma non può sostituire la propria motivazione a quella della Commissione (69). Questa giurisprudenza è applicabile in via analogica alla Corte quando procede ad una sostituzione della motivazione del Tribunale in un procedimento d’impugnazione. Nel caso di specie, pertanto, si deve verificare se la constatazione della Commissione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, trovi un sufficiente fondamento nella motivazione della decisione impugnata.

149. Come esposto precedentemente, si può dunque ipotizzare un oggetto restrittivo della concorrenza di un accordo quando quest’ultimo, in considerazione del suo contesto giuridico ed economico, abbia le potenzialità e la predisposizione a determinare un impatto sufficientemente negativo sulla concorrenza (70). In questo contesto possono essere presi in considerazione sia i dati dell’esperienza, secondo un approccio per tipi, sia le cognizioni della scienza economica, in base alle quali è presumibile che tale impatto si verifichi.

a)      Approccio per tipi

150. La Commissione ha basato la propria constatazione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, in primo luogo sul fatto che queste ultime erano finalizzate a restringere il commercio parallelo e, pertanto, avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza (71). La Commissione, dunque, ha basato la propria motivazione in primo luogo sull’approccio per tipi che può essere riassunto con le parole «restrizione del commercio parallelo, dunque oggetto anticoncorrenziale».

151. Non ravviso in questa motivazione alcun errore di diritto.

152. Occorre rilevare preliminarmente che un siffatto approccio per tipi è compatibile con il carattere di reato di pericolo della restrizione della concorrenza per oggetto (72).

153. La riflessione sui dati dell’esperienza attraverso un approccio per tipi non può prescindere in particolare dalla giurisprudenza della Corte, da cui risulta che un accordo avente ad oggetto una limitazione del commercio parallelo costituisce uno dei casi tipici di restrizione della concorrenza per oggetto (73).

154. L’approccio per tipi, inoltre, è pur sempre soggetto alla riserva che il contesto giuridico ed economico dell’accordo da esaminare non precluda la possibilità di trasporre questo giudizio tipizzato (74). Nel caso di specie, tuttavia, una siffatta situazione non è ravvisabile.

155. In primo luogo ritengo che dai punti 65 e seg. della sentenza della Corte Sot. Lélos kai Sia (75), pronunciata dalla grande sezione, discenda che, nonostante le particolarità giuridiche ed economiche del settore farmaceutico, anche per esso valga il principio secondo cui un accordo diretto a restringere il commercio parallelo deve essere considerato come avente un oggetto restrittivo per la concorrenza. Anche se alla base di questa sentenza vi era una questione pregiudiziale concernente l’interpretazione dell’art. 82 CE, la Corte in tale sentenza ha fatto espressamente riferimento alla nozione di restrizione della concorrenza per oggetto ai sensi dell’art. 81 CE.

156. In secondo luogo nessuna delle peculiarità del settore farmaceutico, invocate dalla GSK, è idonea a confutare la valutazione, basata sull’esperienza, secondo cui accordi miranti a limitare il commercio parallelo abbiano ad oggetto una restrizione della concorrenza.

157. Occorre rilevare in via preliminare che, in base al contesto giuridico ed economico accertato dalla Commissione, non si poteva affermare che le normative nazionali in materia di prezzi nei singoli Stati membri escludano qualsiasi margine d’azione per la concorrenza (76).

158. Inoltre l’esistenza di normative nazionali differenti in materia di prezzi negli Stati membri non si oppone, di per sé, alla presunzione di un oggetto anticoncorrenziale. Infatti, come la Commissione e l’EAEPC espongono a ragione, la concorrenza all’interno del mercato unico europeo si svolge di norma in condizioni differenti a livello nazionale. Nonostante un’armonizzazione di una certa portata, infatti, il mercato unico europeo continua ad essere caratterizzato da una diversa configurazione degli ordinamenti giuridici ed economici degli Stati membri. Non vi è, pertanto, una parità assoluta della concorrenza ex ante. Ciò tuttavia non esclude l’applicazione dell’art. 81, n. 1, CE (77).

159. Contrariamente a quanto affermato dalla GSK in questo contesto, non ha alcun rilievo il fatto che gli Stati membri intendano limitare la vigenza delle disposizioni nazionali al proprio territorio. Beneficiare di condizioni favorevoli in uno Stato membro, piuttosto, rappresenta proprio uno dei principali vantaggi del mercato unico.

160. Occorre infine considerare che l’art. 81 CE persegue anche lo scopo di rafforzare l’integrazione dei mercati nazionali (78). Sebbene condivida in parte lo scetticismo del Tribunale circa la questione se mediante l’applicazione delle regole sulla concorrenza nel settore farmaceutico si consegua effettivamente un’integrazione dei mercati tale da allineare i prezzi per i consumatori finali, non si può tuttavia escludere almeno che una compartimentazione dei mercati nazionali pregiudichi l’integrazione del marcato ad altri livelli.

161. In ultima analisi non ritengo che nel caso di specie l’obiettivo dell’integrazione dei mercati sia essenziale. La concorrenza ai sensi dell’art. 81, n. 1, CE, infatti, viene citata come mezzo per conseguire le finalità del Trattato, e dunque anche per realizzare una progressiva integrazione dei mercati a servizio della Comunità (79). Essa, tuttavia, non rileva solo all’interno di questo scopo. L’art. 81, n. 1, CE tutela la concorrenza anche quando essa comporti solo limitatamente un’integrazione del mercato.

162. In conclusione occorre constatare che dal contesto giuridico ed economico non si evinceva alcun motivo per cui la Commissione dovesse discostarsi dal giudizio tipizzato «restrizione del commercio parallelo, dunque oggetto anticoncorrenziale».

b)      Presunzione di una restrizione della concorrenza

163. A titolo integrativo vorrei sottolineare che, sebbene la Commissione abbia basato la propria motivazione principalmente su un approccio per tipi, la motivazione della decisione impugnata contiene quanto meno elementi che giustificano la presunzione di una restrizione della concorrenza.

164. Così, dal punto n. 116 della decisione impugnata risulta in primo luogo che le condizioni generali miravano a limitare una fonte di approvvigionamento dei medicinali e che gli intermediari spagnoli, a motivo della differenza di prezzo fra la Spagna e gli altri Stati membri, avevano sia la possibilità sia l’incentivo a praticare prezzi più bassi rispetto a quelli praticati dagli intermediari stabiliti nel paese di destinazione.

165. In secondo luogo la Commissione nella sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali non ha affatto richiamato espressamente il ruolo svolto dai brevetti per la concorrenza nel settore delle specialità medicinali. Nella sua motivazione relativa all’oggetto anticoncorrenziale non ha fatto espressamente riferimento al significato del commercio parallelo, consistente nel fatto che, fino alla scadenza del brevetto, la concorrenza a livello di prezzo attraverso il commercio parallelo costituisce la forma determinante di concorrenza in questo settore (80). Tuttavia, al punto 122 della decisione impugnata, ha fatto riferimento a questo fenomeno, sottolineando la crescente concorrenza per un farmaco della GSK dovuta alla scadenza della tutela conferita dal brevetto. Anche questo aspetto, pertanto, è stato quanto meno evocato nella sua motivazione.

166. In terzo luogo, non si può addebitare alla Commissione, in questo contesto, di non avere preso in considerazione la possibilità degli Stati membri di fissare i prezzi e dunque di ridurre la spesa farmaceutica. Infatti, nella misura in cui l’ordinamento giuridico nazionale lascia spazio alla concorrenza, essa è tutelata all’interno di tale ambito di manovra dall’art. 81 CE.

167. In quarto luogo la Commissione ha correttamente constatato che mediante una restrizione del commercio parallelo è giocoforza che si consolidi anche la posizione negoziale di un produttore di specialità medicinali nel contesto delle trattative negli Stati membri in cui i prezzi di vendita o le quote di rimborso per le specialità medicinali sono stabiliti dalle autorità pubbliche (81). Infatti, sebbene il procedimento fra le autorità e i produttori di medicinali non possa essere equiparato alle trattative fra due imprese private, taluni fattori saranno rilevanti, fra cui figura segnatamente la possibilità di acquistare specialità medicinali da una fonte di approvvigionamento a prezzi convenienti (82). Questo aspetto non può non essere considerato nel contesto dell’art. 81, n. 1, CE.

168. La conclusione della Commissione, secondo cui le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza, pertanto, era fondata non solo sulla motivazione che, in base ad un approccio per tipi era ipotizzabile una restrizione della concorrenza per oggetto già solo perché le condizioni generali erano finalizzate ad una restrizione del commercio parallelo. Piuttosto, la motivazione della Commissione conteneva quanto meno anche elementi in base ai quali, senza un’analisi di mercato dettagliata, si poteva presupporre che le condizioni generali avrebbero comportato un pregiudizio per la concorrenza.

c)      Conclusione parziale

169. In conclusione si deve affermare che la Commissione, nella decisione impugnata, ha correttamente constatato che le condizioni generali avevano ad oggetto una restrizione della concorrenza.

3.      Conclusione

170. La motivazione della sentenza impugnata deve dunque essere sostituita nel senso che la Commissione poteva correttamente affermare che le condizioni generali avevano per oggetto una restrizione della concorrenza. Il Tribunale avrebbe dovuto confermare l’art. 1 della decisione impugnata già solo perché la Commissione poteva correttamente partire dall’assunto che le condizioni generali avevano ad oggetto di restringere la concorrenza.

C –    Sulla constatazione del Tribunale secondo cui la Commissione poteva presumere un effetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali

171. Dal momento che il Tribunale ha ritenuto erroneamente che la Commissione non potesse presumere un oggetto restrittivo per la concorrenza delle condizioni generali e la motivazione della sentenza impugnata deve essere conseguentemente sostituita (83), i motivi della GSK, diretti contro la motivazione della sentenza impugnata in relazione all’effetto restrittivo delle condizioni generali, devono essere respinti in quanto irrilevanti. I suddetti motivi non possono mettere in forse il punto 2 del dispositivo della sentenza impugnata. Infatti tale punto trova un sostegno sufficiente già nella motivazione di sostituzione relativa all’oggetto anticoncorrenziale.

D –    Conclusione

172. Per i succitati motivi, suggerisco di respingere l’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P e di sostituire la motivazione della sentenza impugnata relativa all’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali.

VI – Sulle impugnazioni della Commissione, dell’Aseprofar e dell’EAEPC

173. Prima di affrontare le impugnazioni della Commissione (B), dell’Aseprofar (C) e dell’EAEPC (D), vorrei brevemente passare in rassegna la parte della sentenza impugnata che queste parti censurano (A).

A –    La parte della motivazione della sentenza impugnata

174. Ai punti 233‑320 della sentenza impugnata, il Tribunale ha verificato la motivazione della Commissione su cui quest’ultima ha basato il rigetto della domanda di esenzione delle condizioni generali presentata dalla GSK ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. In via preliminare ha affermato che colui che fa ricorso all’art. 81, n. 3, CE deve provare che le condizioni poste da tale disposizione siano soddisfatte, mediante argomenti ed elementi probatori convincenti (84). È poi compito della Commissione esaminare e valutare adeguatamente tali argomenti ed elementi probatori (85).

175. La valutazione di un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE comporta una valutazione economica complessa. Pertanto, il controllo del Tribunale nel contesto di una domanda di annullamento si limita alla verifica dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione di tali fatti e dell’esattezza delle conseguenze giuridiche che se ne traggono da parte della Commissione (86). Questo comporta anche accertare se gli elementi di prova dedotti dalla GSK costituiscano l’insieme dei dati rilevanti e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che se ne traggono (87). Il Tribunale non può, tuttavia, sostituire la propria motivazione a quella della Commissione (88).

176. Ai punti 247‑308 della sentenza impugnata il Tribunale ha preliminarmente esaminato la motivazione della Commissione circa la prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE. Esso ha ivi affermato che per ritenere sussistente una promozione del progresso tecnico nell’accezione dell’art. 81, n. 3, CE vi dovrebbe essere un rilevante vantaggio obiettivo, che non consisterebbe in qualsiasi vantaggio che le imprese partecipanti all’accordo trarrebbero da quest’ultimo (89). La verifica circa l’esistenza di un siffatto vantaggio potrebbe implicare un’analisi previsionale. A questo proposito occorrerebbe studiare se, in considerazione degli argomenti di fatto e degli elementi probatori forniti dall’impresa, risulti più probabile che l’accordo consenta di ottenere rilevanti vantaggi oggettivi oppure no (90). Se del caso, compete, in secondo luogo, alla Commissione valutare se questi rilevanti vantaggi oggettivi siano tali da compensare gli inconvenienti per la concorrenza (91).

177. Nel controllare la motivazione della Commissione il Tribunale ha proceduto nel seguente modo; in primo luogo ha esposto gli argomenti di fatto e gli elementi probatori su cui la GSK aveva basato la propria richiesta di esenzione e ne ha verificato e constatato la rilevanza (92). Ha poi controllato se la Commissione li avesse tenuti in sufficiente considerazione all’atto di verificare la sussistenza di un rilevante vantaggio obiettivo (93). Infine il Tribunale è pervenuto alla conclusione che la motivazione della Commissione era viziata da mancato esame, dal momento che quest’ultima non aveva validamente preso in considerazione e confutato l’insieme degli argomenti di fatto e degli elementi probatori sottoposti dalla GSK (94). Pertanto, la Commissione non avrebbe potuto legittimamente concludere che la GSK non aveva dimostrato la sussistenza della prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE (95).

178. Infine, il Tribunale ha dichiarato che la Commissione aveva sostanzialmente basato le proprie conclusioni relative alle altre tre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE sulla propria conclusione relativa alla prima condizione. Dal momento che la conclusione sulla prima condizione sarebbe stata viziata da mancato esame e anche l’ulteriore motivazione circa le altre condizioni non sarebbe stata sufficiente, la Commissione non avrebbe potuto legittimamente concludere che le altre tre condizioni non erano soddisfatte (96).

B –    L’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P e l’impugnazione incidentale della Commissione nella causa C‑501/06 P

179. Nell’impugnazione presentata nella causa C‑513/06 P e nell’impugnazione incidentale presentata nella causa C‑501/06 P la Commissione, da un lato, censura con cinque motivi la motivazione del Tribunale relativamente alla prima condizione dell’art. 81, n. 3, CE (1), e dall’altro, impugna la motivazione del Tribunale relativa alle altre condizioni dell’art. 81, n. 3, CE (2). Dal momento che l’impugnazione e l’impugnazione incidentale della Commissione coincidono ampiamente quanto a contenuto, esse saranno esaminate congiuntamente.

1.      Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE

180. La Commissione rivolge una serie di censure relative alla prima condizione, raggruppate in cinque motivi di impugnazione.

a)      Sullo snaturamento del contesto giuridico ed economico

181. Nel primo motivo d’impugnazione la Commissione lamenta innanzitutto che il Tribunale avrebbe travisato il contesto giuridico ed economico delle condizioni generali. Dal momento che la Commissione non indica gli elementi contestati della sentenza, questa censura deve essere respinta in quanto irricevibile ai sensi degli artt. 225 CE, 58, primo comma, dello Statuto della Corte e 112, primo comma, lett. c), del regolamento di procedura della stessa (97).

182. La Commissione eccepisce inoltre una carenza di motivazione, consistente nel fatto che il Tribunale non avrebbe spiegato il motivo per cui, al punto 104 della sentenza impugnata, sarebbe semplicemente partito dall’assunto che le normative nazionali sui prezzi sarebbero idonee ad alterare la concorrenza, mentre al punto 276 della sentenza impugnata avrebbe presupposto un’alterazione della concorrenza a causa della presenza di tali normative.

183. Questa censura è infondata. La constatazione del Tribunale, al punto 104 della sentenza impugnata, è stata effettuata nel contesto della verifica se l’esistenza delle normative nazionali sui prezzi comporti un’inapplicabilità dell’art. 81, n. 1, CE. Il Tribunale, al punto 105 della sentenza impugnata, ha affermato che le normative statali che possono comportare un’alterazione della concorrenza non escludono l’applicabilità dell’art. 81, n. 1, CE. Pertanto, in questo contesto, non era indispensabile accertare che tali regole falsassero la concorrenza. Non è pertanto ravvisabile alcun vizio di motivazione nel fatto che il Tribunale, al punto 104 della sentenza impugnata, abbia semplicemente rilevato che le normative nazionali in materia di prezzi avrebbero potuto falsare la concorrenza, mentre, al punto 276 della sentenza impugnata, abbia ammesso un’alterazione della concorrenza a causa di tali normative (98).

b)      Sulla nozione di promozione del progresso tecnico, sulla ripartizione dell’onere della prova e sul grado di intensità della prova

184. Nel suo secondo motivo d’impugnazione, la Commissione fa valere che il Tribunale avrebbe commesso errori di diritto nell’interpretare la nozione di promozione del progresso tecnico, nonché con riferimento alla ripartizione dell’onere della prova e al grado di intensità della stessa.

i)      Sull’utilizzo di un criterio di valutazione tratto dal controllo delle concentrazioni

185. In primo luogo la Commissione lamenta che il Tribunale, segnatamente ai punti 242 e 269 della sentenza impugnata, avrebbe utilizzato erroneamente un criterio di valutazione discendente dal controllo delle concentrazioni. Nel contesto del controllo delle concentrazioni, alla Commissione incomberebbe l’obbligo di esaminare i fatti pro e contra la compatibilità della concentrazione con il mercato unico, spettando ad essa l’onere della prova al riguardo. Nel contesto di una richiesta di esenzione di un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, invece, incomberebbe all’impresa richiedente dimostrare i requisiti di cui all’art. 81, n. 3, CE. Sotto questo profilo, l’impresa avrebbe l’onere della prova.

186. Questa censura è infondata. È vero che il Tribunale, al punto 242 della sentenza impugnata, ha fatto riferimento a sentenze emesse nel contesto del controllo delle concentrazioni (99). Da ciò, tuttavia, non può risultare che il Tribunale abbia affermato l’obbligo della Commissione di esaminare i fatti pro e contra la compatibilità delle condizioni generali con l’art. 81, n. 3, CE e che la Commissione abbia l’onere di provare ciò. Questa tesi è confutata in particolare dalle constatazioni del Tribunale ai punti 235 e seg., 248 nonché 269 della sentenza impugnata, in cui quest’ultimo ha chiaramente affermato che è compito innanzitutto dell’impresa richiedente provare la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE mediante argomenti ed elementi probatori convincenti. La suddetta tesi è inoltre confutata soprattutto dalla conclusione del Tribunale al punto 303 della sentenza impugnata, secondo cui la motivazione della decisione impugnata sarebbe viziata per mancato esame, poiché la Commissione non avrebbe validamente preso in esame l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori pertinenti sottoposti dalla GSK.

187. In secondo luogo, la Commissione addebita al Tribunale di avere considerato sufficiente che la GSK abbia sottoposto argomenti ed elementi probatori pertinenti, attendibili e verosimili. Secondo una costante giurisprudenza, invece, l’impresa richiedente sarebbe tenuta a sottoporre argomenti ed elementi probatori convincenti circa la sussistenza delle condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE. Il Tribunale, pertanto, avrebbe trasferito erroneamente l’onere della prova in capo alla Commissione. Inoltre il Tribunale, ai punti 269, 277, 281, 286 e 313 della sentenza impugnata, avrebbe preteso dalla Commissione che questa sottoponesse argomenti ed elementi probatori convincenti. Nel fare ciò il Tribunale avrebbe utilizzato un criterio di valutazione asimmetrico a carico della Commissione.

188. Anche questa censura è infondata. Occorre innanzitutto evidenziare che lo stesso Tribunale non ha accertato se vi fosse un rilevante vantaggio oggettivo. Esso, al punto 241 della sentenza impugnata, ha sottolineato i propri poteri limitati nel controllare le decisioni della Commissione, qualora le stesse si fondino su una valutazione economica complessa. In questo caso il Tribunale deve limitare il proprio esame alla verifica dell’osservanza delle regole di procedura e di motivazione, dell’esattezza materiale dei fatti, nonché dell’insussistenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere (100). Il Tribunale, pertanto, si è correttamente limitato a controllare se la motivazione della Commissione abbia preso sufficientemente in esame gli argomenti e gli elementi probatori proposti dalla GSK.

189. Nel contesto di questo esame, in una prima fase devono essere esaminate le condizioni della fattispecie in questione. In una seconda fase il Tribunale deve verificare in che misura gli argomenti dedotti dall’impresa fossero pertinenti per la sussistenza della fattispecie in questione(101). In una terza fase il Tribunale deve analizzare se la Commissione, laddove quest’ultima non accolga gli argomenti dedotti dall’impresa, abbia analizzato sufficientemente e respinto l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori pertinenti dedotti dall’impresa. L’intensità delle argomentazioni a sostegno della motivazione della Commissione dipende soprattutto dagli argomenti pertinenti presentati dall’impresa (102). Si tratta pertanto di un esercizio di gradualità.

190. Nella parte il cui il Tribunale, ai punti 269, 277, 281, 286 e 313 della sentenza impugnata, ha qualificato come non convincente la motivazione della Commissione nella decisione impugnata, non si tratta dunque di un giudizio autonomo del Tribunale circa la correttezza o l’erroneità in termini di contenuto della conclusione della Commissione relativamente all’insussistenza della prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE. È semplicemente un controllo della motivazione della Commissione volto a verificare se quest’ultima abbia riportato in modo convincente e confutato sufficientemente gli argomenti e gli elementi probatori dedotti dalla GSK.

191. In questo contesto non ravviso ai suddetti di punti né l’applicazione di un criterio di valutazione asimmetrico né un altro errore di diritto relativamente al modus operandi del Tribunale. Da ciò si deve distinguere la questione se il Tribunale abbia valutato correttamente, o se invece abbia snaturato, il contenuto della decisione impugnata (103).

ii)    Sulla soglia a partire dalla quale sono ipotizzabili vantaggi in termini di efficienza

192. La Commissione censura inoltre le constatazioni del Tribunale ai punti 249 e 252 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale, per accertare la presenza di un rilevante vantaggio oggettivo, ha considerato determinante se, rispetto agli argomenti e agli elementi probatori dedotti dalla GSK, fosse più o meno probabile che l’accordo in questione facilitasse il conseguimento di rilevanti vantaggi oggettivi. La Commissione sostiene che, nel fare ciò, il Tribunale si sarebbe erroneamente discostato dal criterio di valutazione materiale secondo cui la sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo costituirebbe una condizione.

193. Questa censura è infondata. Il Tribunale ha stabilito il criterio di valutazione materiale al punto 247 della sentenza impugnata, in cui ha correttamente affermato che la condizione è rappresentata dalla sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo (104). Il punto 249 della sentenza deve essere inteso, a mio avviso, nel senso che un’esenzione che operi ex ante per un determinato periodo di tempo nel contesto del regolamento n. 17, può presupporre un’analisi previsionale circa il verificarsi dei vantaggi connessi con l’accordo e pertanto contiene un elemento prognostico (105). Una prognosi, infine, non può mai essere effettuata con un grado di certezza assoluto (106). Per ipotizzare un rilevante vantaggio oggettivo, pertanto, è sufficiente che la Commissione, sulla base degli argomenti e degli elementi probatori sottoposti, si convinca che il verificarsi del rilevante vantaggio oggettivo sia sufficientemente probabile sulla base dei dati dell’esperienza concreta. La circostanza che il Tribunale, al punto 249 della sentenza impugnata, abbia ritenuto rilevante la probabilità che il vantaggio si verifichi, dunque, non è di per sé affetta da vizi. Invero, nel presente contesto si pone in linea di principio la questione del grado di probabilità necessario per ipotizzare un rilevante vantaggio oggettivo. A mio avviso in questo caso si deve stabilire un elevato grado di probabilità: infatti, nell’ipotesi di una violazione dell’art. 81, n. 1, CE, si deve già presupporre che si verifichino cali di efficienza sotto forma di una restrizione della concorrenza. Il grado necessario di probabilità, tuttavia, non svolge alcun ruolo per il presente procedimento d’impugnazione: il Tribunale, infatti, non ha basato la sentenza impugnata sul fatto che la Commissione avesse stabilito un grado eccessivamente elevato di probabilità. Esso ha piuttosto ritenuto rilevante che la Commissione non avesse motivato sufficientemente la propria conclusione circa l’insussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo, perché la stessa, nella propria motivazione, non ha preso sufficientemente in esame gli argomenti e gli elementi probatori sottoposti dalla GSK che erano importanti ai fini di un giudizio di sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo.

194. Nella misura in cui la Commissione eccepisce che il Tribunale, al punto 252 della sentenza impugnata, avrebbe ritenuto sufficiente la possibilità di un rilevante vantaggio oggettivo, questa censura non è fondata semplicemente perché il Tribunale non ha affatto affermato ciò in tale punto. Il Tribunale, invece, ha riportato in questo punto il contenuto della decisione impugnata. Dal punto 252 della sentenza impugnata si può dunque ricavare solo quanto segue: secondo il Tribunale, la Commissione nella decisione impugnata ha tratto la conclusione che con gli argomenti e gli elementi probatori presentati dalla GSK non sarebbe stata sufficientemente dimostrata la possibilità di ottenere un rilevante vantaggio oggettivo.

iii) Sull’importanza della natura strutturale delle differenze di prezzo

195. La Commissione addebita inoltre al Tribunale di avere chiesto ad essa, a causa del fattore strutturale delle normative nazionali sui prezzi nei singoli Stati membri, un esame particolarmente accurato.

196. In questo contesto la Commissione censura in primo luogo la constatazione del Tribunale ai punti 276 e 301 della sentenza impugnata, secondo cui la Commissione, nell’esaminare un calo di efficienza collegato al commercio parallelo e un incremento di efficienza collegato alle condizioni generali, avrebbe dovuto tenere conto del contesto giuridico ed economico del settore delle specialità medicinali. La Commissione eccepisce che il Tribunale in questi punti avrebbe erroneamente adottato un onere della prova più gravoso per la Commissione a causa della natura strutturale delle differenze di prezzo.

197. Questa censura finisce con l’essere inconferente. Relativamente al punto 301 della sentenza impugnata occorre sottolineare che questo si ricollega al punto 300 della stessa, dove il Tribunale ha soprattutto sottolineato il ruolo importante della concorrenza nel campo dell’innovazione fra produttori di medicinali e dunque la rilevanza della ricerca e dello sviluppo in questo settore. L’impatto delle discipline nazionali in materia di prezzi nei singoli Stati membri è stato menzionato dal Tribunale al punto 300 della sentenza impugnata solo a titolo integrativo («inoltre»). Nella misura in cui il Tribunale, poi, al punto 301 della sentenza impugnata, ha ritenuto rilevante che la Commissione avrebbe dovuto esaminare con maggiore precisione la probabilità che si verificasse il vantaggio fatto valere dalla GSK, ciò, a mio avviso, è diretto pertanto soprattutto a prendere in esame la concorrenza in termini di innovazione fra produttori di medicinali. L’inasprimento del dovere di diligenza della Commissione a causa delle normative nazionali in materia di prezzi, che quest’ultima eccepisce, non è quindi deducibile dal punto 301 della sentenza impugnata.

198. La situazione è diversa al punto 276 della sentenza impugnata, dove il Tribunale, sulla base del contesto giuridico ed economico nel settore delle specialità medicinali, nel quale il gioco della concorrenza è falsato dalla presenza di discipline statali, ha ritenuto particolarmente grave che la Commissione avesse omesso di verificare la probabilità del verificarsi del citato vantaggio. In questo punto è chiaramente ravvisabile un riferimento alle normative nazionali in materia di prezzi.

199. Si deve certamente dare ragione alla Commissione quando afferma che la distorsione della concorrenza causata dalle normative nazionali sui prezzi non riguarda direttamente i vantaggi che potrebbero derivare dalle condizioni generali. Le normative nazionali in materia di prezzi riguardano direttamente l’impatto della restrizione della concorrenza determinato dalle condizioni generali.

200. Non ritengo tuttavia che l’idea di base del Tribunale al punto 276 della sentenza impugnata sia viziata da errori di diritto. In questo contesto occorre osservare preliminarmente che nella fattispecie i cali di efficienza derivanti dalla restrizione del commercio parallelo costituiscono il «dare» della valutazione globale della concorrenza che deve essere effettuata ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE, mentre l’«avere» comprende soprattutto gli incrementi di efficienza che possono derivare da una promozione del progresso tecnico. Occorre poi sottolineare che spetta alla Commissione, nell’ambito della sua competenza a concedere, in forza dell’art. 81, n. 3, CE, esenzioni dai divieti posti dall’art. 81, n. 1, CE, tener conto della natura particolare dei vari settori economici e delle difficoltà proprie di questi settori (107). La Commissione pertanto, nel contesto del confronto che deve effettuare in forza dell’art. 81, n. 3, CE, è tenuta a prendere in considerazione circostanze sulla base delle quali l’impatto della restrizione del commercio parallelo possa apparire meno pesante. Dal momento che questo «dare» si può ripercuotere in misura minore sul risultato della valutazione globale della concorrenza, in questi casi occorre prestare particolare attenzione nell’accertamento degli incrementi di efficienza che costituiscono l’«avere» della suddetta valutazione. Già solo per questa idea ritengo che l’affermazione del Tribunale al punto 276 della sentenza impugnata non sia in linea di principio erronea.

201. In secondo luogo la Commissione censura il punto 284 della sentenza impugnata. Essa eccepisce che il Tribunale in tale punto avrebbe snaturato il contenuto della decisione impugnata affermando che il fenomeno del commercio parallelo, secondo le constatazioni della Commissione, sarebbe riconducibile all’esistenza di diversi prezzi per i medesimi medicinali in diversi Stati membri e le oscillazioni valutarie cicliche costituirebbero soltanto un importante fattore di complicazione di questo fenomeno. Nella decisione impugnata la Commissione avrebbe soltanto affermato che il commercio parallelo dipenderebbe da due fattori distinti.

202. Questa censura è ricevibile poiché nell’impugnazione si può censurare uno snaturamento del contenuto della decisione impugnata (108).

203. Essa, tuttavia, è infondata. Si deve in primo luogo osservare che il punto 284 della sentenza impugnata costituisce un elemento della motivazione del Tribunale ai punti 281‑293 della medesima sentenza, in cui il Tribunale ha verificato se la conclusione formulata in subordine dalla Commissione, secondo cui il commercio parallelo di medicinali della GSK non aveva comunque un impatto significativo sulla spesa in ricerca e sviluppo della GSK, fosse sufficientemente motivata. Il Tribunale, pertanto, ha verificato se la GSK avesse presentato argomenti ed elementi di prova pertinenti a questo riguardo e se la Commissione li avesse verificati e confutati in modo sufficiente (109). Il Tribunale, in questo contesto, ha riportato sostanzialmente, al punto 283 della sentenza impugnata, gli argomenti della GSK, secondo cui sebbene le oscillazioni dei tassi di cambio determinino la dimensione finanziaria del commercio parallelo, l’esistenza di quest’ultimo fra la Spagna e il Regno Unito non deriverebbe tuttavia soltanto dalle oscillazioni valutarie, ma anche dalla diversità strutturale dei prezzi negli Stati membri. Al punto 284 della sentenza impugnata il Tribunale ha affermato che questi argomenti della GSK sarebbero rilevanti per il giudizio circa l’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo e sarebbero confermati dai punti 31, 32 e 53 della decisione impugnata.

204. A mio avviso affermare che questi argomenti della GSK sono stati confermati dal contenuto della decisione impugnata non costituisce uno snaturamento del contenuto della decisione stessa. Ai punti 31 e 32 della decisione impugnata, la Commissione ha infatti esposto che il commercio parallelo sorge dall’interazione dei due fattori. Come ha affermato la Commissione al punto 31 della decisione impugnata, è un fattore di tipo strutturale il fatto che, in assenza di un’armonizzazione a livello della Comunità, gli Stati membri adottano ed applicano regole volte a controllare direttamente o indirettamente i prezzi di vendita applicati dalle case farmaceutiche, nonché a determinare il prezzo di acquisto per i consumatori finali e per il bilancio dello Stato. Al punto 32 della decisione impugnata, la Commissione ha fatto riferimento all’ulteriore fattore delle oscillazioni valutarie, che è di natura ciclica. La differenziazione tra un fattore di tipo strutturale e un fattore di tipo ciclico evidenzia, a mio parere, che il fattore di tipo strutturale è permanente. Non mi sembra che il Tribunale abbia espresso qualcosa di sostanzialmente diverso al punto 284 della sentenza impugnata. Non ravviso pertanto alcuna differenza sostanziale fra il contenuto della decisione impugnata e l’affermazione del Tribunale al punto 284 della sentenza impugnata.

205. La suddetta censura sarebbe peraltro inconferente perché il Tribunale aveva motivato la rilevanza degli argomenti della GSK anche adducendo che questo fattore è stato confermato dalla Commissione nella comunicazione sul mercato unico dei farmaci (110).

206. Contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, non vi è nell’affermazione al punto 284 della sentenza impugnata neanche uno snaturamento del punto 164 della decisione impugnata, in cui la Commissione aveva affermato che l’ordine di grandezza del commercio parallelo tra il 1996 e il 1998 è stato determinato in misura chiaramente maggiore dalle oscillazioni valutarie che non dal livello dei prezzi in Spagna. Il Tribunale, infatti, ai punti 285 e segg. della sentenza impugnata, ha rilevato che la Commissione ha potuto considerare il commercio parallelo sorto fra Spagna e Regno Unito tra il 1996 e il 1998 sostanzialmente come un caso specifico a causa delle oscillazioni dei cambi, ma ha chiarito che i dati non erano sufficientemente provati per fondare questa conclusione in modo convincente confutando gli argomenti e gli elementi probatori sottoposti dalla GSK.

207. La censura secondo cui il Tribunale avrebbe snaturato la decisione impugnata al punto 284 della sentenza impugnata, pertanto, deve essere respinta in quanto infondata.

208. Infine la Commissione eccepisce, in questo contesto, che il Tribunale avrebbe, al punto 292 della sentenza impugnata, commesso un errore di motivazione rinviando alla comunicazione della Commissione sul mercato unico dei farmaci (111), senza avere indicato concretamente il punto cui si sarebbe riferito. Questo non è vero. Il punto 292, infatti, deve essere letto in relazione al punto 264 della sentenza impugnata, dove il Tribunale ha sintetizzato le affermazioni importanti della suddetta comunicazione indicando i relativi numeri di pagina. Il riferimento risulta dunque anche dal sesto e dal settimo trattino del punto 264 della sentenza impugnata.

209. In terzo luogo la Commissione lamenta che il Tribunale, ai punti 281‑293 della sentenza impugnata, non avrebbe ritenuto necessario effettuare un confronto con l’entità dei cali di efficienza dovuti al commercio parallelo sulla base della causa strutturale di tale commercio da esso ipotizzata. Anche questa sarebbe un’interpretazione erronea del criterio di valutazione applicabile, secondo il quale dovrebbero essere dimostrati vantaggi rilevanti.

210. Anche questa censura è infondata. Il Tribunale, ai punti 281‑293 della sentenza impugnata, non ha messo in dubbio la necessità dell’esistenza di un vantaggio rilevante. Ha semplicemente affermato che la Commissione avrebbe basato la conclusione secondo cui non si potrebbe ipotizzare un effetto rilevante del commercio parallelo sulla ricerca e sviluppo su una motivazione che non avrebbe analizzato sufficientemente gli argomenti e gli elementi probatori sottoposti dalla GSK, ovvero che non li avrebbe confutati sufficientemente (112).

211. Nella misura in cui la Commissione eccepisce in quarto luogo che l’esistenza o l’inesistenza di un nesso di causalità fra il commercio parallelo e lo sviluppo del progresso tecnico non avrebbe nulla a che vedere con la questione se le importazioni parallele siano causate da un fattore strutturale, occorre evidenziare in primo luogo che il Tribunale non ha adottato primariamente questo approccio. Ha invece fatto primariamente riferimento al fatto che la Commissione avesse basato la sua conclusione circa l’insussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo sul diniego, insufficientemente motivato, di un nesso eziologico ovvero di un nesso di causalità rilevante fra il commercio parallelo e la ricerca e lo sviluppo e non avesse esaminato sufficientemente la probabilità che alle condizioni generali potessero essere collegati incrementi di efficienza sotto forma di una promozione del progresso economico. Rinviando ai paragrafi 199‑200 delle presenti conclusioni, inoltre, è d’uopo sottolineare che, in un caso in cui determinate circostanze possano eventualmente mitigare il «dare» della valutazione globale della concorrenza da effettuarsi nel contesto dell’art. 81, n. 3, CE, la verifica della probabilità di un rilevante vantaggio oggettivo sul fronte dell’«avere» deve essere effettuata con particolare cautela.

212. Laddove la Commissione censura che non si potrebbe giustificare l’adozione unilaterale da parte delle imprese di restrizioni della concorrenza per limitare gli svantaggi degli effetti delle normative nazionali, questa censura deve essere respinta poiché la GSK fa valere anche che le condizioni generali contribuirebbero ad un rilevante vantaggio oggettivo sotto forma di una promozione del progresso tecnico ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Infine, contrariamente a quanto eccepito dalla Commissione, non costituisce neanche una motivazione contraddittoria il fatto che il Tribunale da un lato, al punto 192 della sentenza impugnata e, quindi, nel contesto dell’esame di cui all’art. 81, n. 1, CE, affermi che le peculiarità del settore dei medicinali, soprattutto l’esistenza delle normative nazionali sui prezzi, non escludano l’esistenza di una restrizione della concorrenza, ma, dall’altro, sottolinei che la Commissione, nel contesto del suo potere a termini dell’art. 81, n. 3, CE di concedere esenzioni dal divieto di cui all’art. 81, n. 1, CE, abbia considerato le peculiarità del settore dei medicinali.

iv)    Sulle fluttuazioni dei cambi

213. La Commissione eccepisce inoltre che il Tribunale avrebbe affermato, soprattutto ai punti 292 e 293 della sentenza impugnata, che le fluttuazioni dei cambi, individualmente o in concorso con il fattore strutturale delle discipline nazionali in materia di prezzi, potevano giustificare una restrizione della concorrenza. Ciò, a suo parere, sarebbe erroneo.

214. Anche questa censura è infondata. Il Tribunale non ha affermato, ai punti 292 e 293 della sentenza impugnata, che un accordo restrittivo della concorrenza mirante solo a neutralizzare le fluttuazioni dei cambi possa essere giustificato ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. In primo luogo il Tribunale, al punto 286 della sentenza impugnata, ha rilevato che la Commissione non aveva esaminato il fatto che la quota di importazioni parallele di medicinali dalla Spagna verso il Regno Unito era rimasta immutata anche in presenza di fluttuazioni dei cambi. Per questo motivo ha reputato che la conclusione della Commissione ai punti 165 e segg. della decisione impugnata, secondo cui il commercio parallelo fra il Regno Unito e la Spagna era stato causato sostanzialmente da fluttuazioni dei cambi, non fosse sufficientemente motivata. In secondo luogo, con i propri argomenti la GSK non si limita ad affermare che con le condizioni generali essa avrebbe inteso compensare le fluttuazioni valutarie. Piuttosto la GSK afferma che con le condizioni generali si conseguirebbe un incremento di efficienza sotto forma di una promozione del progresso tecnico ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

v)      Sul rapporto fra le risorse finanziarie supplementari per la GSK e la promozione del progresso tecnico

215. La successiva censura della Commissione riguarda il fatto che il Tribunale avrebbe applicato erroneamente l’art. 81, n. 3, CE, adottando in contrasto con la giurisprudenza un criterio di valutazione meno restrittivo per l’esistenza di una promozione del progresso tecnico ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

216. In questo contesto la Commissione eccepisce in primo luogo che il Tribunale, ai punti 255, 269, 281 e 300 della sentenza impugnata, avrebbe applicato come criterio giuridico il fatto che un profitto supplementare aumenti la capacità di innovazione. Ciò costituirebbe un errore di diritto. Le imprese, infatti, potrebbero utilizzare le risorse finanziarie supplementari anche per altri scopi, in particolare per distribuire utili ai titolari dell’impresa.

217. Questa censura deve essere respinta in quanto infondata. Come si evince dal punto 247 della sentenza impugnata, il Tribunale non ha applicato un simile criterio, bensì ha presupposto un rilevante vantaggio oggettivo sotto forma di una promozione del progresso tecnico, che non consiste in qualsiasi vantaggio che le imprese partecipanti all’accordo traggono da quest’ultimo per quanto riguarda la loro attività, ma in rilevanti vantaggi obiettivi, atti a compensare gli inconvenienti che derivano dall’accordo sul piano della concorrenza. Il Tribunale ha semplicemente accertato che la conclusione della Commissione, secondo cui non vi era un rilevante vantaggio oggettivo, si fondava su una motivazione insufficiente. Anche dai punti censurati 269, 281 e 300 della sentenza impugnata si evince chiaramente che il Tribunale ha ritenuto rilevante che la conclusione della Commissione circa il pregiudizio alla capacità di innovazione della GSK fosse viziata per mancato esame.

218. In secondo luogo la Commissione sostiene che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto nell’affermare che sia sufficiente che solo una parte delle risorse finanziarie supplementari venga investita in spese per ricerca e sviluppo.

219. Anche questa censura è infondata. In primo luogo occorre sottolineare che la Commissione non ha fondato la decisione impugnata su questo punto. Ciò, tuttavia, non è di per sé determinante. Infatti, qualora dall’art. 81, n. 3, CE risultasse effettivamente che ai sensi di questa disposizione si possa ipotizzare un rilevante vantaggio oggettivo solo se la totalità delle risorse finanziarie supplementari conseguite dalla GSK a seguito della restrizione del commercio parallelo confluisca nella promozione della ricerca e sviluppo, gli argomenti delle GSK sarebbero già irrilevanti. La GSK, infatti, ha affermato che si avrebbe un incremento di efficienza anche ove i produttori di medicinali investissero in ricerca e sviluppo solo una parte delle risorse finanziarie supplementari.

220. Tuttavia, la sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo nell’accezione dell’art. 81, n. 3, CE non presuppone necessariamente che tutte le risorse finanziarie supplementari debbano essere investite in spese per ricerca e sviluppo. Contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, ciò non si evince dalla sentenza Verband der Sachversicherer/Commissione (113). In forza della prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE si deve semplicemente verificare l’esistenza di un incremento di efficienza che si ripercuota positivamente al di fuori della cerchia dei diretti interessati e che neutralizzi quantomeno gli inconvenienti della restrizione della concorrenza. Nel contesto della valutazione della sussistenza di un siffatto incremento di efficienza, l’entità della quota sicuramente svolgerà un ruolo importante, poiché da ciò dipende se le spese in ricerca e sviluppo, nella misura in cui si possa presupporre con elevata probabilità che siano effettuate, neutralizzino gli svantaggi che si verificano restringendo il commercio parallelo. Ciò vale anche per la verifica della seconda e della terza condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE, ossia se agli utilizzatori sia riservata una parte congrua dell’utile e se una restrizione del commercio parallelo possa essere considerata indispensabile. Il fatto che solo una parte venga investita in ricerca e sviluppo, pertanto, pur potendo essere senz’altro tenuto in considerazione dalla Commissione nel contesto del suo esame, non costituisce tuttavia di per sé una giustificazione per prescindere totalmente da questo esame ovvero per non considerare in modo sufficiente l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori nel contesto di tale esame.

221. In terzo luogo la Commissione eccepisce che il Tribunale, ai punti 274 e 300 della sentenza impugnata, avrebbe infine preso in considerazione se ci si dovesse aspettare più ricerca e sviluppo da un produttore di medicinali o da commercianti paralleli o dai consumatori finali. Ciò sarebbe erroneo, in quanto comporterebbe che la prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE sarebbe sempre rispettata non appena, in base ad un accordo, risorse finanziarie siano ridistribuite dagli intermediari o dai consumatori al produttore di medicinali.

222. Anche questa censura non è fondata. Innanzitutto occorre nuovamente sottolineare che il Tribunale controlla soltanto la motivazione della Commissione relativamente all’insussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo sotto forma di un progresso tecnico o economico, ma non ha preso alcuna decisione propria al riguardo. Pertanto, al punto 274 della sentenza impugnata, come si evince dal punto 270 della stessa, e al punto 300 della medesima sentenza, esso ha riportato gli argomenti della GSK.

223. Inoltre, ai punti 274 e 300 della sentenza impugnata non viene effettuato alcun confronto fra l’attività di ricerca e sviluppo dei produttori di medicinali, da un lato, e degli intermediari spagnoli o dei consumatori, dall’altro. La GSK ha semplicemente affermato che nella valutazione globale sotto il profilo della concorrenza delle condizioni generali e dalla ripartizione delle risorse finanziarie discendente da tali condizioni devono essere messi a confronto i seguenti elementi: da un lato, sul fronte dell’«avere», gli incrementi di efficienza attraverso la promozione dello sviluppo tecnico atteso, vista l’importanza della pressione concorrenziale in termini di innovazione fra i produttori di medicinali, e dall’altro, sul fronte del «dare», i cali di efficienza attesi a causa della restrizione del commercio parallelo. In questo contesto la GSK ha evidenziato che la Commissione, nel valutare l’entità dei cali di efficienza attesi a causa della restrizione del commercio parallelo, deve considerare che commercianti paralleli tratterrebbero per sé una gran parte delle entrate derivanti dal commercio parallelo a causa delle strutture del mercato nel settore dei medicinali (114).

vi)    Conclusione

224. Anche il secondo motivo di impugnazione della Commissione, pertanto, deve essere interamente respinto.

c)      Sullo snaturamento della decisione impugnata e sulla mancata presa in considerazione di eventi verificatisi in passato nel contesto dell’analisi previsionale

225. In questo motivo d’impugnazione la Commissione addebita al Tribunale di avere in primo luogo snaturato il contenuto della decisione impugnata (i), in secondo luogo di non avere ammesso la presa in considerazione di eventi verificatisi in passato (ii) e, in terzo luogo, di non avere ammesso la presa in considerazione di dati che non erano disponibili al momento dell’adozione della decisione (iii).

i)      Sullo snaturamento della decisione impugnata

226. In primo luogo la Commissione censura la motivazione del Tribunale al punto 261 della sentenza impugnata. In tale punto il Tribunale ha affermato che la valutazione degli incrementi di efficienza collegati alle condizioni generali sarebbe stata limitata dalla Commissione al punto 156 della decisione impugnata. La Commissione rileva che questa affermazione del Tribunale costituirebbe uno snaturamento della decisione impugnata.

227. Questa censura ha un significato importante, in quanto il Tribunale ha basato la propria motivazione su carenze nella motivazione della Commissione. Qualora il Tribunale abbia snaturato il contenuto della decisione impugnata, ciò metterebbe in dubbio l’affermazione del Tribunale relativamente alle carenze nella motivazione della Commissione.

228. Questa censura è ricevibile, in quanto in un’impugnazione si può censurare uno snaturamento del contenuto di una decisione (115). La censura dello snaturamento del contenuto della decisione, a mio avviso, è anche fondata, poiché il Tribunale, al punto 261 e in altri punti, ha travisato il contenuto della decisione impugnata. Tuttavia, vista la correttezza della conclusione del Tribunale, secondo cui la motivazione della Commissione è affetta da vizi, essa deve essere confermata sostituendo la motivazione della sentenza impugnata.

–       Sullo snaturamento del contenuto della decisione impugnata

229. Occorre evidenziare in via preliminare che la Commissione e il Tribunale hanno chiaramente esposto concezioni differenti circa l’approccio da adottare per la verifica.

230. Ai punti 154‑169 della decisione impugnata, la Commissione ha verificato se possa essere ipotizzato un rilevante vantaggio oggettivo. Prima di tutto ha evidenziato che le imprese godrebbero di discrezionalità relativamente alla decisione circa le spese da destinare alla ricerca e sviluppo. La Commissione ha respinto l’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo perché, a suo parere, non si potrebbe ipotizzare alcun nesso causale diretto o alcun rilevante nesso causale diretto fra le risorse finanziarie supplementari che la GSK ricaverebbe da una restrizione del commercio parallelo e le spese in ricerca e sviluppo. La Commissione ha fondato questa conclusione soprattutto su un’analisi dei dati storici della GSK.

231. Il Tribunale, invece, come si evince soprattutto dalla sua affermazione al punto 295 della sentenza impugnata e dai titoli posti dinanzi ai punti 269, 281, 294 e 304 della sentenza impugnata, ha adottato la seguente articolazione della verifica. In primo luogo la Commissione avrebbe dovuto verificare gli svantaggi dei cali di efficienza collegati al commercio parallelo per l’industria farmaceutica in generale e per la GSK in particolare. In questo contesto il Tribunale ha affermato che la Commissione avrebbe fondato la propria conclusione, secondo cui il commercio parallelo determinerebbe un calo di efficienza per il fatto di incidere sulla capacità d’innovazione della GSK, su una motivazione insufficiente (116). In secondo luogo la Commissione avrebbe dovuto verificare l’entità del calo di efficienza collegato al commercio parallelo. A questo proposito il Tribunale ha accertato che anche la conclusione presentata in subordine, secondo la quale non sarebbe comunque dimostrato che il commercio parallelo determini un rilevante calo di efficienza pregiudicando la capacità d’innovazione della GSK, sarebbe del pari affetto da vizi di motivazione (117). In terzo luogo la Commissione avrebbe dovuto esaminare gli incrementi di efficienza associati alle condizioni generali. La Commissione, tuttavia, lo avrebbe fatto solo al punto 156 della decisione impugnata, in cui avrebbe sostanzialmente affermato che risorse finanziarie supplementari non sarebbero automaticamente destinate a maggiori investimenti in ricerca e sviluppo, poiché le case farmaceutiche deciderebbero in modo discrezionale l’entità degli investimenti da destinare alla ricerca e sviluppo. Il Tribunale ha ritenuto che questa motivazione fosse insufficiente rispetto agli argomenti e agli elementi probatori presentati dalla GSK (118). In quarto luogo, la Commissione avrebbe dovuto operare un confronto fra il corrispondente vantaggio e l’inconveniente per la concorrenza, causato dalla violazione dell’art. 81, n. 1, CE delle condizione generali. La Commissione non avrebbe fatto questo (119).

232. Secondo quanto constatato dal Tribunale al punto 295 della sentenza impugnata, la citata articolazione della verifica risultava inevitabilmente dalla struttura degli argomenti della GSK e dalla discussione svoltasi a tale proposito durante il procedimento amministrativo.

233. Questa constatazione del Tribunale è errata. La sufficienza o l’insufficienza di una verifica e di una motivazione della Commissione dipendono infatti, primariamente dalla fattispecie in questione e solo secondariamente dal fatto che la Commissione abbia concesso sufficiente attenzione a tutti gli argomenti e gli elementi probatori sottoposti che abbiano rilevanza per la fattispecie in questione (120).

234. Sulla base della struttura dell’art. 81, n. 3, CE, pertanto, si doveva in primo luogo verificare se si potesse affermare con sufficiente probabilità che alle condizioni generali fosse associata una promozione del progresso tecnico. Sotto questo profilo, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale al punto 295 della sentenza impugnata, il primo passo non era rappresentato inevitabilmente dal verificare se il commercio parallelo generasse un calo di efficienza per l’industria farmaceutica in generale e per la GSK in particolare.

235. Sebbene le precedenti considerazioni non possano essere intese nel senso che il modus operandi suggerito dal Tribunale comporti una conclusione erronea (121), il Tribunale tuttavia non può imputare alla Commissione un vizio di motivazione soltanto perché quest’ultima si attiene all’articolazione della verifica prescritta dall’art. 81, n. 3, CE. Inoltre, la prescrizione di un’articolazione della verifica definita erroneamente come inevitabile non può comportare uno snaturamento del contenuto della decisione impugnata da parte del Tribunale per il fatto che essa considera la decisione soltanto «attraverso le lenti» di una siffatta articolazione. Questo, tuttavia, è ciò che ha fatto il Tribunale, avendo esso affermato, al punto 261 della sentenza impugnata, che la Commissione aveva esaminato gli incrementi di efficienza collegati alle condizioni generali esclusivamente al punto 156 della decisione impugnata, e solo incidentalmente. Nel fare ciò il Tribunale ha omesso di riconoscere che la Commissione ha verificato non solo al punto 156, bensì anche ai punti 154, nonché 157‑169 della decisione impugnata, se si possa ipotizzare con un grado sufficiente di probabilità che le condizioni generali determinino incrementi di efficienza.

236. La Commissione, pertanto, eccepisce a ragione che il Tribunale, con la propria affermazione al punto 261 della sentenza impugnata, ha snaturato il contenuto della decisione impugnata.

–       Sulla sostituzione della motivazione

237. Ciò tuttavia non comporta che, in ultima analisi, sia posta in discussione la conclusione del Tribunale secondo cui la Commissione non avrebbe motivato sufficientemente la propria decisione. Infatti una valutazione giuridica della fattispecie basata sulle constatazioni del Tribunale che non siano interessate né dal suddetto snaturamento del contenuto della decisione impugnata né da altri errori di diritto fatti valere, conduce al risultato che la conclusione della Commissione circa l’insussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo non si fondava su una motivazione sufficiente.

238. Ai punti 275‑280 della sentenza impugnata il Tribunale ha affermato che la Commissione non aveva motivato sufficientemente la propria conclusione, secondo la quale non vi sarebbero prove di un nesso causale fra l’aumento di risorse finanziarie derivanti alla GSK dal commercio parallelo e quello delle spese supplementari per la ricerca e sviluppo. Così il Tribunale, soprattutto al punto 277 della sentenza impugnata, ha affermato che la Commissione, al punto 157 della decisione impugnata, non aveva confutato sufficientemente il nesso, dedotto dalla GSK, tra il livello generale degli utili di esercizio o della prevista redditività dei prodotti, da un lato, e le spese per la ricerca e lo sviluppo, dall’altro. Dal momento che la GSK, presentando argomenti probatori, avrebbe sostenuto che il commercio parallelo influirebbe negativamente su questi fattori (livello generale degli utili di esercizio e prevista redditività dei prodotti), la Commissione non avrebbe potuto tralasciare di verificare queste prove (122). Ai punti 278 e seg. della sentenza impugnata il Tribunale ha affermato segnatamente che la Commissione non avrebbe approfondito sufficientemente gli argomenti della GSK secondo cui quest’ultima avrebbe tutto l’interesse ad investire nella ricerca e sviluppo, a causa della vivace concorrenza fra marche basata sull’innovazione, e risulterebbe impossibilitata, a motivo del commercio parallelo, a recuperare tutto quanto ricavato da tale investimento per reinvestire nella ricerca e nello sviluppo.

239. Inoltre il Tribunale, ai punti 281‑293 della sentenza impugnata, ha esposto che la Commissione non ha neanche motivato sufficientemente la conclusione secondo cui l’eccesso di risorse finanziarie non avrebbe avuto alcun impatto rilevante sulla ricerca e sviluppo. Così il Tribunale, al punto 286 della sentenza impugnata, ha constatato che la Commissione non avrebbe confutato l’argomento della GSK secondo cui sulla base delle fluttuazioni valutarie sarebbe cambiato il valore ma non già la quota delle importazioni parallele dalla Spagna. Inoltre il Tribunale, al punto 291 della sentenza impugnata, ha constatato che la Commissione, nel valutare la sussistenza del vantaggio, ha preso in considerazione solo il commercio parallelo fra la Spagna e il Regno Unito, mentre, nel valutare la sussistenza della restrizione della concorrenza, ha attribuito grande valore al fatto che dovesse essere preso in considerazione anche l’impatto in altri Stati membri. Infine il Tribunale, al punto 292 della sentenza impugnata, ha evidenziato che anche in futuro potrebbero verificarsi fluttuazioni valutarie, che potrebbero ripercuotersi sul valore delle perdite derivanti alla GSK dal commercio parallelo.

240. Invero, la Commissione sottolinea, come risulterebbe dal punto 160 della decisione impugnata, di non avere potuto accertare, sulla base dei dati forniti dalla GSK, che in passato sussistesse una relazione diretta fra la perdita di risorse finanziarie per la GSK a causa del commercio parallelo, da un lato, e l’interruzione di progetti di ricerca e sviluppo, dall’altro. Inoltre, nello stesso punto avrebbe constatato che la spesa per ricerca e sviluppo della GSK avrebbe continuato ad aumentare in termini relativi e ciò anche negli anni in cui la GSK avrebbe subito perdite di entrate.

241. Dall’art. 81, n. 3, CE non si desume, tuttavia, che l’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo sia dimostrabile solo quando l’impresa provi un nesso diretto fra il commercio parallelo e la spesa per ricerca e sviluppo. Piuttosto, non è escluso che un’impresa fornisca la prova anche in altro modo (123).

242. La Commissione, pertanto, non può trascurare gli argomenti di un’impresa basati su un’argomentazione della scienza economica e che forniscano dati pertinenti di natura economica ed econometrica solo perché non è dimostrato un nesso diretto con essi (124). È vero che essa può confutare anche in modo generico gli argomenti sottoposti genericamente da un’impresa. Ove tuttavia un’impresa corrobori con prove i propri argomenti in modo pertinente, la Commissione si deve confrontare con tali argomenti in modo analogo. Un rinvio al fatto che le risorse supplementari possono anche confluire semplicemente nell’utile dell’impresa, dal momento che le imprese possono decidere discrezionalmente in che misura investire nella ricerca e sviluppo, è insufficiente nella fattispecie. Un siffatto rinvio generico, infatti, non tiene conto del fatto che il comportamento sul mercato delle imprese può essere fortemente influenzato dalla concorrenza con altre imprese e la discrezionalità di un’impresa può essere limitata da tale circostanza.

243. Sotto il profilo dei fatti, è d’uopo rinviare preliminarmente alla constatazione del Tribunale al punto 256 della sentenza impugnata, secondo cui la GSK aveva sottoposto elementi probatori di natura economica ed econometrica. Inoltre il Tribunale, al punto 264 della sentenza impugnata, ha evidenziato che la stessa Commissione, nella comunicazione sul mercato unico del settore farmaceutico (125), aveva sottolineato l’importanza della concorrenza sul piano dell’innovazione nel settore farmaceutico, il flusso continuo di nuovi prodotti sul mercato, le caratteristiche del finanziamento degli investimenti in ricerca e sviluppo, nonché il rapporto con la redditività delle imprese.

244. Sulla base di questi fatti, il cui accertamento spetta esclusivamente al Tribunale e le cui constatazioni sui fatti non possono, in linea di principio, essere più messe in discussione nel procedimento d’impugnazione, in considerazione delle predette riflessioni giuridiche pervengo alla conclusione che il Tribunale, al punto 301 della sentenza impugnata, ha correttamente concluso che la Commissione non avrebbe potuto respingere, senza addurne i motivi, gli argomenti di fatto e gli elementi probatori presentati dalla GSK. A questo punto desidero nuovamente ribadire che il Tribunale non ha dichiarato che la Commissione era tenuta a presupporre la sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo sulla base degli argomenti e degli elementi probatori presentati dalla GSK. Esso ha semplicemente constatato che la Commissione avrebbe dovuto esaminare gli argomenti e gli elementi probatori della GSK che erano pertinenti per dimostrare l’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo e avrebbe dovuto confutarli qualora non li avesse ritenuti sufficienti.

–       Conclusione

245. In conclusione il Tribunale ha dunque affermato correttamente che la conclusione della Commissione circa l’inesistenza di un rilevante vantaggio oggettivo non era sufficientemente motivata. La censura della Commissione, pertanto, deve essere respinta sostituendo la motivazione della sentenza impugnata.

ii)    Sulla presa in considerazione di avvenimenti del passato

246. La Commissione eccepisce inoltre che il Tribunale avrebbe commesso un errore di diritto non avendo riconosciuto che la Commissione avrebbe potuto attingere ad avvenimenti del passato per effettuare l’analisi previsionale.

247. Anche questa censura è infondata. Il Tribunale non ha escluso che la Commissione possa basarsi su avvenimenti del passato. Come esposto supra, esso ha semplicemente constatato che la relativa motivazione della Commissione era insufficiente poiché non aveva preso in sufficiente considerazione l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori sottoposti dalla GSK.

iii) Sulla presa in considerazione di dati non disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata

248. Laddove la Commissione eccepisce infine che il Tribunale, ai punti 58 e 59 della sentenza impugnata, non le avrebbe consentito, nell’ambito del procedimento dinanzi ad esso, di attingere a dati non disponibili al momento dell’adozione della decisione impugnata, non ravviso in ciò alcun errore di diritto. Come ha correttamente affermato il Tribunale in questi punti, infatti, il controllo della decisione impugnata si esercita esclusivamente in base alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento dell’adozione della decisione (126). Non si vede come la Commissione possa rimediare alla carenza di motivazione nell’analisi previsionale da effettuarsi al momento dell’adozione della decisione impugnata facendo ricorso a dati che sono stati raccolti solo dopo l’adozione della decisione e pertanto non avrebbero potuto necessariamente essere presi in considerazione dalla Commissione nella sua motivazione.

iv)    Conclusione

249. Anche questo motivo d’impugnazione, pertanto, deve essere respinto integralmente.

d)      Sull’erronea applicazione del criterio di valutazione

250. La Commissione censura inoltre l’applicazione erronea del criterio di valutazione, in primo luogo per il fatto che il Tribunale avrebbe creato un nuovo motivo di annullamento (i) ed in secondo luogo per avere oltrepassato la propria competenza (ii).

i)      Sulla creazione di un nuovo motivo di annullamento

251. La Commissione osserva in primo luogo che il Tribunale, ai punti 269, 277, 281, 286 e 313 della sentenza impugnata, avrebbe creato un nuovo motivo di annullamento delle decisioni, ossia la mancanza di un’analisi sufficiente o una confutazione non convincente degli argomenti dell’impresa. Questo motivo di annullamento non avrebbe alcun fondamento giuridico.

252. Questa censura non è fondata. Come esposto supra al paragrafo 188 delle presenti conclusioni, il Tribunale, nei casi in cui alla Commissione spetti un margine discrezionale a causa delle complesse valutazioni economiche da effettuare, si limita a verificare l’osservanza delle regole di procedura e di motivazione, l’esattezza materiale dei fatti e l’insussistenza di errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere. Sotto questo profilo, la verifica della sufficienza della motivazione della Commissione è conforme alla giurisprudenza costante della Corte, citata alla nota 100 del paragrafo 188 delle presenti conclusioni.

ii)    Sul superamento della propria competenza da parte del Tribunale

253. Laddove la Commissione eccepisce, ai punti 274 e 278 della sentenza impugnata, che il Tribunale avrebbe sostituito la motivazione della decisione con la propria, questa censura deve essere respinta in quanto infondata. Occorre osservare preliminarmente che il Tribunale, come si evince soprattutto dal punto 270 della sentenza impugnata, al punto 274 della suddetta sentenza avrebbe primariamente riportato gli argomenti della GSK, secondo cui tutti i produttori di medicinali, a causa della vivace concorrenza sul piano dell’innovazione nel settore, avrebbero tutto l’interesse ad investire almeno una parte degli utili in ricerca e sviluppo. Poi il Tribunale, al punto 278 della sentenza impugnata, ha osservato che la Commissione non ha affrontato in modo sufficiente questo aspetto e non ha dato una risposta sufficiente a questi argomenti della GSK. Anche da ciò si evince che il Tribunale non ha sostituito la propria motivazione a quella della Commissione.

e)      Sull’errore di motivazione dovuto alla lapidaria valutazione delle prove e alle presunzioni non chiarite del Tribunale

254. La Commissione addebita infine errori di motivazione al Tribunale relativamente alla valutazione delle prove prodotte dalla GSK (i) e relativamente alla questione del motivo per cui la ricerca e sviluppo non sarebbero state possibili senza le condizioni generali (ii).

i)      Sulla valutazione delle prove presentate dalla GSK

255. In questo contesto la Commissione censura in primo luogo l’affermazione del Tribunale ai punti 262 e 263 della sentenza impugnata. Costituirebbe un errore di motivazione il fatto che il Tribunale abbia constatato in questi punti che la GSK avrebbe adempiuto alla propria parte di onere della prova con gli elementi probatori esposti dal Tribunale ai punti 256‑259 della sentenza impugnata. Una parte degli argomenti e degli elementi probatori citati al punto 258 sarebbe stata infatti contestata.

256. Questa censura è infondata. In via preliminare occorre nuovamente sottolineare che il Tribunale non ha verificato la sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo, bensì semplicemente la motivazione della Commissione su tale questione. Inoltre risulta soprattutto dal titolo della sezione precedente il punto 263 che il Tribunale, ai punti 263 e segg. della sentenza impugnata, ha semplicemente verificato se gli elementi probatori della GSK fossero pertinenti e, pertanto, se dovessero essere verificati ed eventualmente confutati dalla Commissione. Infine il Tribunale, come già precedentemente esposto, ha verificato la motivazione della Commissione e ha affermato che quest’ultima non aveva esaminato sufficientemente l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori della GSK. Il Tribunale non ha basato la propria motivazione sul fatto che la GSK avesse dimostrato determinati punti. Esso ha fondato la propria motivazione sul fatto che la Commissione non aveva affrontato per nulla o non aveva affrontato in modo sufficiente taluni argomenti ed elementi probatori della GSK.

257. In secondo luogo la Commissione censura una motivazione contraddittoria del Tribunale.

258. Essa sostiene in via preliminare che il Tribunale, al punto 273 della sentenza impugnata, avrebbe affermato che il commercio parallelo non comporterebbe vantaggi rilevanti per il consumatore finale, mentre al punto 190 della medesima sentenza avrebbe affermato che la limitazione del commercio parallelo comporterebbe svantaggi per i consumatori. Questa censura è infondata in quanto, come si evince in particolare dal punto 270 della sentenza impugnata, il Tribunale al punto 273 della stessa ha riportato primariamente gli argomenti e gli elementi probatori della GSK.

259. La Commissione eccepisce inoltre che il Tribunale, ai punti 133, 143 e 144 della sentenza impugnata, avrebbe affermato che il settore dei farmaci sarebbe risparmiato dalle forze della domanda e dell’offerta, mentre ai punti 271 e 272 della sentenza impugnata avrebbe correttamente descritto l’interazione fra domanda e offerta. Dal momento che la Commissione, dunque, non censura sotto il profilo del contenuto la motivazione ai punti 271 e 272 della sentenza impugnata, bensì la motivazione ai punti 133, 143 e 144, questa censura deve essere respinta in quanto irricevibile per i motivi citati precedentemente ai paragrafi 42‑47 delle presenti conclusioni. Occorre peraltro sottolineare che il Tribunale, come si evince dal punto 270 della sentenza impugnata, ai punti 271 e 272 della stessa ha riportato primariamente l’argomentazione sviluppata dalla GSK.

260. In terzo luogo la Commissione sostiene che l’affermazione di cui al punto 265 della sentenza impugnata contiene un vizio di motivazione. In tale punto il Tribunale ha affermato che alcuni degli argomenti della GSK sarebbero stati corroborati dalla comunicazione della Commissione sul mercato unico del settore farmaceutico (127). La Commissione fa valere che ciò non sarebbe comprensibile, in quanto non si potrebbe individuare quali elementi dell’argomentazione della GSK sarebbero stati corroborati. Anche questa censura è infondata. Confrontando infatti gli argomenti presentati dalla GSK, menzionati ai punti 258 e 259 della sentenza impugnata, e la sintesi delle principali affermazioni della comunicazione della Commissione sul mercato unico del settore farmaceutico al punto 264 della sentenza impugnata, risulta con sufficiente chiarezza quale parte degli argomenti sia corroborata dalla comunicazione, e cioè soprattutto l’importanza della concorrenza sul piano dell’innovazione, il flusso continuo di nuovi prodotti sul mercato, il finanziamento degli investimenti nella ricerca e sviluppo, il loro rapporto con la redditività delle imprese, nonché il fattore strutturale delle normative nazionali sui prezzi nei singoli Stati membri. Inoltre il Tribunale, al punto 284 della sentenza impugnata, ha fatto riferimento alla comunicazione per dimostrare la rilevanza dell’argomento fondato sul fattore strutturale delle normative nazionali in materia di prezzi. Peraltro, un errore di motivazione non sarebbe fondamentale. Se un’impresa presenta argomenti ed elementi probatori a sostegno delle proprie argomentazioni rilevanti, la Commissione è tenuta a prenderli in sufficiente considerazione. Nella fattispecie, la rilevanza degli argomenti della GSK è semplicemente rafforzata dai contenuti della comunicazione della Commissione.

ii)    Sulla mancanza di spiegazione del motivo per cui ricerca e sviluppo non sarebbero stati possibili senza le condizioni generali

261. La Commissione indirizza infine le proprie censure contro i punti 278 e 297 della sentenza impugnata. Il Tribunale avrebbe commesso un errore di motivazione non avendo spiegato perché la GSK senza le risorse supplementari non avrebbe potuto investire sufficientemente nella ricerca e sviluppo.

262. Anche questa censura è infondata. In via preliminare si deve nuovamente sottolineare che il Tribunale, ai punti 253‑308 della sentenza impugnata, si è limitato a controllare la motivazione della Commissione relativamente alla sussistenza della prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE, e dunque all’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo. Il Tribunale, al punto 278 della sentenza impugnata, ha constatato che la Commissione, con la motivazione secondo cui la GSK avrebbe potuto finanziare la ricerca e sviluppo anche tramite altre voci di bilancio, non ha affrontato sufficientemente le argomentazioni della GSK secondo cui, a causa della concorrenza sul piano dell’innovazione fra i produttori di medicinali, avrebbe tutto l’interesse ad investire in ricerca e sviluppo. Contrariamente a quanto ritenuto dalla Commissione, non è compito del Tribunale sostituire la propria motivazione a quella della Commissione. La questione se un produttore di medicinali possa reagire a contrazioni dei proventi anche riducendo una posta di bilancio diversa dalla ricerca e sviluppo non riguarda peraltro la questione della sussistenza di un rilevante vantaggio oggettivo, bensì la questione se la restrizione della concorrenza fosse indispensabile per conseguire il vantaggio e, pertanto, la terza condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE.

2.      Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3

263. Infine la Commissione sostiene che il Tribunale ha commesso errori di diritto al punto 309 della sentenza impugnata, in cui ha preso in considerazione la motivazione della Commissione relativamente alle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE.

264. Nella misura in cui la Commissione addebita in primo luogo al Tribunale di non avere addotto alcuna motivazione circa il carattere indispensabile delle condizioni generali, occorre evidenziare che, come illustrato supra al paragrafo 188 delle presenti conclusioni, il Tribunale non può sostituire la propria valutazione a quella della Commissione. Il Tribunale, pertanto, si è correttamente limitato a controllare la motivazione della decisione della Commissione.

265. Inoltre il Tribunale con la sua affermazione al punto 309 della sentenza impugnata, secondo cui le conclusioni della Commissione in relazione alla natura indispensabile delle condizioni generali erano insufficienti in quanto si fondavano sulle conclusioni relative all’inesistenza di un rilevante vantaggio oggettivo, non snatura nemmeno il contenuto del punto 187 della decisione impugnata, contrariamente a quanto asserito dalla Commissione.

266. Infatti, dal punto 187 della decisione impugnata risulta che la Commissione ha motivato l’insussistenza della natura indispensabile con il fatto che non fosse provato alcun vantaggio e pertanto che non esistesse alcun contributo di cui si potesse valutare il carattere indispensabile. Ciò contrasta con l’affermazione che la Commissione abbia di fatto verificato il carattere essenziale.

267. Nella misura in cui, nonostante questa motivazione, si intenda a titolo integrativo fare riferimento all’affermazione della Commissione al punto 157 della decisione impugnata, secondo cui la GSK può finanziare la ricerca e sviluppo anche da altre poste di bilancio, occorre evidenziare quanto segue: un carattere indispensabile implica ben più che l’idoneità a contribuire al raggiungimento degli obiettivi positivi dell’intesa (128). Tuttavia un accordo è indispensabile non solo quando i benefici auspicati non sono assolutamente conseguibili in altro modo, bensì anche quando non sono conseguibili nella stessa misura, entro lo stesso lasso di tempo o con la stessa certezza. In questa valutazione devono essere presi in considerazione le condizioni del mercato e i dati economici con cui si confrontano le parti dell’accordo.

268. Sebbene dalla motivazione della Commissione al punto 157 della decisione impugnata risulti che non era escluso un aumento degli investimenti in ricerca e sviluppo in altro modo, non si evince in alcun modo se un aumento degli investimenti in ricerca e sviluppo si sarebbe verificato nella stessa misura e con la stessa certezza. In questo contesto si deve tenere conto del fatto che l’argomentazione della GSK includeva il fatto che i produttori di medicinali avrebbero aumentato la spesa in ricerca e sviluppo in termini assoluti se le loro entrate fossero aumentate in termini assoluti. Neanche prendendo in esame la motivazione della Commissione al punto 157 della decisione impugnata si metterebbe pertanto in dubbio la conclusione del Tribunale al punto 309 della sentenza impugnata, secondo cui la Commissione non aveva motivato sufficientemente il mancato soddisfacimento della condizione.

269. Pertanto, anche questo motivo d’impugnazione deve essere respinto.

3.      Conclusione

270. In conclusione, l’impugnazione e l’impugnazione incidentale della Commissione nelle cause C‑513/06 P e C‑501/06 P devono essere respinte integralmente.

C –    L’impugnazione dell’EAEPC nella causa C‑515/06 P

271. L’EAEPC fonda la propria impugnazione nella causa C‑515/06 P su tre motivi.

1.      Sul ruolo e sulla funzione dell’art. 81, n. 3, CE

272. Nel primo motivo d’impugnazione l’EAEPC contesta essenzialmente l’affermazione del Tribunale al punto 261 della sentenza impugnata, secondo cui la Commissione avrebbe affrontato la questione se le condizioni generali determinino un incremento di efficienza solo incidentalmente al punto 156 della decisione impugnata. L’EAEPC asserisce che la constatazione del Tribunale sarebbe viziata da errori di diritto, in quanto fondata su una riproduzione snaturata dell’argomentazione della GSK e della decisione impugnata.

273. Questa censura in definitiva non può essere accolta. Come esposto ai paragrafi 226‑236 delle presenti conclusioni, il punto 261 della sentenza impugnata è viziato da errori di diritto, ma la censura è in ultima analisi inconferente perché il Tribunale ha concluso correttamente che la motivazione della Commissione era insufficiente, v. paragrafi 237‑245 delle presenti conclusioni.

2.      Sull’onere della prova

274. Laddove l’EAEPC nel suo secondo motivo addebita in primo luogo al Tribunale di avere ritenuto rilevanti, al punto 258 della sentenza impugnata, gli argomenti della GSK, sebbene quest’ultima non avesse dimostrato che le risorse finanziarie supplementari per la GSK risultanti dalla restrizione del commercio parallelo avrebbero determinato direttamente anche un incremento della spesa per ricerca e sviluppo, tale censura deve essere respinta in quanto infondata.

275. Si deve osservare in via preliminare che il Tribunale ha semplicemente verificato la motivazione della Commissione. Come esposto al paragrafo 186 delle presenti conclusioni, il Tribunale ha correttamente presupposto che spetta alla GSK dimostrare con argomenti ed elementi probatori che un rilevante vantaggio oggettivo si possa verificare con sufficiente probabilità. Il Tribunale non ha constatato che la GSK con gli argomenti e gli elementi probatori da essa presentati ha provato il verificarsi di un rilevante vantaggio oggettivo. Esso ha semplicemente affermato che la Commissione non ha confutato, o non lo ha fatto in modo sufficiente, rilevanti argomenti ed elementi probatori presentati dalla GSK, fra cui gli studi economici citati al punto 256 della sentenza impugnata, e pertanto la sua motivazione era insufficiente.

276. Con la seconda censura l’EAEPC critica l’affermazione del Tribunale al punto 274 della sentenza impugnata, secondo cui il mantenimento del profitto in capo al produttore di medicinali determinerà probabilmente un incremento di efficienza rispetto alla situazione in cui il profitto sia condiviso con l’intermediario. Questa censura deve essere respinta in quanto infondata già solo perché il Tribunale, come si evince dal punto 270 della sentenza impugnata, ai punti 271‑274 della stessa ha primariamente riportato le argomentazioni della GSK.

3.      Sull’erronea valutazione o sulla mancata considerazione dei mezzi di prova

277. Nel terzo motivo l’EAEPC fa valere errori di diritto relativamente alle regole concernenti il trasferimento dell’onere della prova, nonché l’erronea valutazione e lo snaturamento dei fatti.

a)      Sulle regole concernenti il trasferimento dell’onere della prova

278. La prima censura dell’EAEPC, secondo cui il Tribunale avrebbe erroneamente supposto che l’onere della prova fosse stato trasferito in capo alla Commissione, deve essere respinta con riferimento alle considerazioni effettuate ai paragrafi 187‑191 delle presenti conclusioni. Il Tribunale ha semplicemente affermato che la Commissione non avrebbe preso in sufficiente considerazione, nella propria motivazione, l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori rilevanti della GSK. In questo contesto deve essere respinto anche l’argomento dell’EAEPC secondo cui uno spostamento dell’onere della prova a carico della Commissione potrebbe essere accettato nella fattispecie solo se, in base agli argomenti della GSK, si possa presumere l’esistenza di un incremento di efficienza. Dal momento che il controllo del Tribunale in sede di valutazione di dati economici complessi è limitato, l’utilizzo di un criterio di presunzione sarebbe errato. Esso infatti presupporrebbe che il Tribunale effettui una valutazione autonoma, incompatibile con i propri poteri limitati.

279. In secondo luogo l’EAEPC fa valere uno snaturamento dei mezzi di prova al punto 277 della sentenza impugnata. Nel suddetto punto il Tribunale ha sottolineato che nello studio Frontier Economics II si afferma che, sebbene il commercio parallelo non sia determinante nelle decisioni relative alla ricerca e sviluppo, è del pari accertata l’esistenza di una relazione fra il livello generale degli utili di esercizio o le previsioni di redditività dei prodotti e le decisioni su ricerca e sviluppo. Dal momento che la GSK invoca il fatto che questi fattori sarebbero interessati dal commercio parallelo, la Commissione avrebbe dovuto approfondire la sua verifica delle prove prodotte in proposito dalla GSK.

280. Laddove l’EAEPC addebita al Tribunale di avere interpretato lo studio in modo che da esso risultasse una relazione diretta fra commercio parallelo e spesa in ricerca e sviluppo, tale censura è infondata. Dal punto 277 della sentenza impugnata si evince piuttosto un’articolazione di questa relazione in due fasi subordinate, di cui solo la prima è stata basata dalla GSK sullo studio. La GSK ha fatto riferimento allo studio in una prima fase, finalizzata alla dimostrazione della relazione fra livello generale degli utili di esercizio o previsioni di redditività dei prodotti, da un lato, e spesa in ricerca e sviluppo, dall’altro. In una seconda fase la GSK, presentando ulteriori mezzi di prova, ha rilevato che questi fattori (livello generale degli utili di esercizio, redditività dei prodotti) sarebbero interessati negativamente dal commercio parallelo. Contrariamente a quanto affermato dall’EAEPC, pertanto, dal punto 277 della sentenza impugnata non si può dedurre che il Tribunale abbia desunto dallo studio una relazione diretta fra il commercio parallelo e la spesa in ricerca e sviluppo.

b)      Sulla valutazione erronea o sulla mancata considerazione di fatti risultanti dal fascicolo

281. L’EAEPC censura inoltre il punto 275 della sentenza impugnata. Con l’affermazione che la Commissione avrebbe omesso di effettuare un’analisi precisa degli argomenti di fatto e degli elementi probatori per limitarsi invece ad una riproduzione frammentaria, poco rilevante o poco convincente, il Tribunale avrebbe snaturato la decisione impugnata. Sebbene l’errore di diritto discusso ai paragrafi 226‑236 delle presenti conclusioni si ripercuota anche sull’affermazione effettuata al punto 275 della sentenza impugnata, la censura deve essere in ultima analisi respinta per i motivi enunciati ai paragrafi 237‑244 delle presenti conclusioni, dal momento che il Tribunale ha concluso correttamente che la motivazione della Commissione era insufficiente.

282. L’EAEPC addebita inoltre al Tribunale di non avere preso in considerazione l’affermazione della Commissione al punto 157 della decisione impugnata, secondo cui la GSK avrebbe potuto finanziare ulteriori progetti di ricerca e sviluppo anche con altre risorse e pertanto non sussisterebbe il carattere indispensabile ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. Nella misura in cui questa censura è rivolta contro il punto 275 della sentenza impugnata, essa deve essere respinta in quanto infondata poiché ciò non rileva nel contesto della verifica dell’esistenza di un rilevante vantaggio oggettivo. La censura dell’EAEPC non può neanche essere accolta come censura rivolta contro la constatazione del Tribunale ai punti 309 e seg. della sentenza impugnata, in cui questo ha affermato che la Commissione non aveva motivato sufficientemente la propria conclusione circa il carattere non indispensabile delle condizioni generali. In primo luogo la censura dell’EAEPC sarebbe irricevibile non avendo chiaramente identificato la parte impugnata della sentenza (129). In secondo luogo questa censura dovrebbe essere respinta per i motivi esposti precedentemente ai paragrafi 265‑268 delle presenti conclusioni.

c)      Sulla presa in considerazione di fatti erronei

283. Infine, la censura dell’EAEPC contro il punto 273 della sentenza impugnata, con cui essa contesta un’interpretazione erronea della nozione di consumatore finale da parte del Tribunale, deve essere respinta in quanto infondata. Dal punto 270 della sentenza impugnata risulta che il Tribunale, ai punti 271‑274 del provvedimento, ha primariamente riportato le argomentazioni della GSK.

284. Infine, la censura dell’EAEPC, secondo cui la motivazione del Tribunale circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali sarebbe viziata da errori di diritto, deve essere respinta in quanto irricevibile nell’impugnazione dell’EAEPC per i motivi esposti ai paragrafi 42‑47 delle presenti conclusioni.

4.      Conclusione

285. In conclusione, pertanto, l’impugnazione dell’EAEPC nella causa C‑515/06 P deve essere respinta integralmente.

D –    L’impugnazione dell’Aseprofar nella causa C‑519/06 P

286. L’Aseprofar fonda la propria impugnazione nella causa C‑519/06 P su due motivi, di cui il primo è rivolto contro la motivazione del Tribunale circa la prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE (1), ed il secondo contro la motivazione del Tribunale circa le altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE (2).

1.      Sulla prima condizione di cui all’art. 81, n. 3, CE

287. Il primo motivo di impugnazione dell’Aseprofar è rivolto contro le conclusioni del Tribunale al punto 301 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha affermato che la Commissione, al punto 156 della decisione impugnata, non avrebbe potuto limitarsi a respingere automaticamente gli argomenti della GSK per il fatto che il vantaggio da essa descritto non si realizzerebbe necessariamente.

288. In questo contesto l’Aseprofar sostiene innanzitutto che i punti 156‑161 della decisione impugnata non contengono alcun errore di valutazione manifesto. Nella fattispecie la Commissione avrebbe dovuto affermare che non era stato dimostrato un nesso causale fra commercio parallelo e ricerca e sviluppo. L’affermazione del Tribunale al punto 301 della sentenza impugnata, pertanto, sarebbe viziata da un errore di diritto.

289. Questa censura deve essere respinta con riferimento alle considerazioni esposte ai paragrafi 251 e seg. e 237‑241 delle presenti conclusioni. Sebbene il Tribunale abbia snaturato il contenuto della decisione impugnata, esso ha concluso correttamente affermando che la Commissione non aveva motivato esaurientemente la propria decisione, in quanto non aveva esaminato sufficientemente l’insieme degli argomenti e degli elementi probatori rilevanti presentati dalla GSK.

290. Nella misura in cui l’Aseprofar addebita inoltre in questo contesto al Tribunale di non avere preso in considerazione il fatto che la GSK in caso di necessità avrebbe potuto finanziare la spesa per la ricerca e sviluppo anche attraverso il credito, ciò deve essere respinto con riferimento alle considerazioni precedentemente esposte ai paragrafi 265‑269 delle presenti conclusioni. A titolo di integrazione si deve osservare che la GSK ha spiegato perché questa spesa è finanziata solitamente con fondi propri e, nel suo caso, esclusivamente con i detti fondi, e la Commissione non ha esaminato questo aspetto.

291. Deve essere inoltre respinta la censura secondo cui il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto sussistente un vizio di motivazione ai sensi dell’art. 253 CE. Come si evince dai punti 210‑213 della sentenza impugnata, le conclusioni del Tribunale al punto 301 della sentenza impugnata non riguardano la mancata osservanza dei requisiti di forma ai sensi dell’art. 253 CE, bensì l’infondatezza materiale della motivazione, risultante da un’insufficiente considerazione degli argomenti e degli elementi probatori presentati.

292. Infine la censura che il Tribunale avrebbe introdotto un nuovo motivo di annullamento deve essere respinta con riferimento ai paragrafi 251 e seg. delle presenti conclusioni e la censura secondo cui il Tribunale avrebbe illegittimamente sostituito il proprio giudizio a quello della Commissione deve essere respinta con riferimento al paragrafo 188 delle presenti conclusioni.

2.      Sulle altre condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE

293. Nel suo secondo motivo d’impugnazione l’Aseprofar censura i punti 309‑315 della sentenza impugnata, in cui il Tribunale ha affermato che la motivazione della Commissione circa le altre condizioni non sarebbe stata sufficiente. L’Aseprofar addebita al Tribunale di non avere riconosciuto che le imprese hanno l’onere di provare che le condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE sono soddisfatte. Pertanto, esso non avrebbe dovuto qualificare la motivazione della Commissione come troppo sommaria, senza verificare previamente se la GSK avesse presentato argomenti ed elementi probatori relativamente alle altre condizioni.

a)      Sulla congrua partecipazione dei consumatori

294. L’Aseprofar eccepisce in primo luogo che il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto che la motivazione della Commissione fosse viziata per mancato esame relativamente alla congrua partecipazione dei consumatori finali. In via preliminare la GSK avrebbe semplicemente rilevato che il commercio parallelo non comporterebbe alcun vantaggio per i consumatori. Inoltre la GSK non avrebbe dimostrato che i consumatori avrebbero goduto di una parte sostanziale degli incrementi di efficienza. Infine la Commissione, nella decisione impugnata, avrebbe esposto gli svantaggi che sarebbero derivati da una restrizione del commercio parallelo.

295. La censura è infondata. Il Tribunale ha correttamente affermato che la motivazione della Commissione circa la congrua partecipazione dei consumatori era insufficiente. La GSK aveva invocato il fatto che il commercio parallelo determinerebbe cali di efficienza. Questa argomentazione comportava che gli incrementi di efficienza risultanti sotto forma di una promozione del progresso tecnico eccedevano i cali di efficienza risultanti dalla restrizione del commercio parallelo (130). La Commissione non ha affrontato esaurientemente questo punto. Essa, come ha giustamente sostenuto il Tribunale, al punto 179 della decisione impugnata si è primariamente basata sul fatto che la GSK non avrebbe dimostrato il verificarsi di un rilevante vantaggio oggettivo. La Commissione avrebbe potuto basare ulteriormente la decisione impugnata sul fatto che la GSK non avrebbe dimostrato una congrua partecipazione dei consumatori finali. Una motivazione autonoma, indipendente dalla sussistenza o meno della prima condizione, avrebbe tuttavia presupposto una verifica, da parte della Commissione, della seconda condizione presentata in via subordinata, dipendente dalla sussistenza della prima condizione. Una siffatta verifica può consistere, ad esempio, nel fatto che la Commissione, subordinatamente ai vantaggi fatti valere dalla GSK, abbia accertato che anche in questo caso gli inconvenienti derivanti dalla restrizione del commercio parallelo sono prevalenti. La Commissione, tuttavia, non ha fatto ciò. Con la descrizione dei cali di efficienza derivanti dalla restrizione del commercio parallelo ai punti 183‑186 della decisione impugnata, la Commissione ha confutato in primo luogo gli argomenti della GSK, secondo cui il commercio parallelo non comporterebbe vantaggi per i consumatori finali. Essa tuttavia non ha effettuato alcun confronto fra gli incrementi e i cali di efficienza (supposti).

b)      Sul carattere indispensabile

296. L’Aseprofar eccepisce inoltre che il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto sussistente un vizio di motivazione della Commissione relativamente alla condizione del carattere indispensabile. A questo proposito la GSK avrebbe soltanto affermato che le condizioni generali sarebbero necessarie per compensare la distorsione di concorrenza causata dalla Spagna. Non avrebbe fatto valere l’inesistenza di un’altra possibilità per promuovere il progresso tecnico.

297. Anche questa censura è infondata. Sebbene le imprese abbiano l’onere di provare le condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE, si deve osservare che il procedimento ai sensi dell’art. 4 del regolamento n. 17 è un procedimento amministrativo governato dalla «Offizialmaxime» (principio di ufficialità) (131). Le imprese, pertanto, possono pretendere che la Commissione esamini in modo adeguato le proprie domande di esenzione di un accordo ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE. A questo proposito la Commissione non si può limitare a pretendere dalle imprese la prova delle condizioni per l’esenzione, ma deve, nell’interesse di una sana amministrazione, concorrere con i propri mezzi all’accertamento dei fatti e delle circostanze rilevanti (132). Ciò non vuol dire che la Commissione sia tenuta a dimostrare l’insussistenza delle condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE. Dal principio di una sana amministrazione e dai principi generali del diritto processuale discende tuttavia che una motivazione della Commissione circa l’insussistenza delle singole condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE deve avere un contenuto minimo, qualora la Commissione intenda fondare una decisione di rigetto anche su questa motivazione. Fa parte di questo contenuto minimo innanzitutto l’insussistenza della condizione in questione. Inoltre dalla motivazione deve quantomeno risultare che la Commissione abbia verificato il soddisfacimento della condizione in questione.

298. La motivazione della Commissione al punto 187 consiste tuttavia solo nell’affermazione secondo cui non si doveva esaminare il carattere indispensabile, dal momento che la prima condizione non era soddisfatta. La Commissione, pertanto, ha dichiarato di non avere verificato la suddetta condizione. Pertanto il Tribunale, ai punti 309 e seg. della sentenza impugnata, ha correttamente affermato che la relativa motivazione della Commissione non era sufficiente.

c)      Sulla possibilità di eliminare la concorrenza

299. L’Aseprofar eccepisce infine che il Tribunale avrebbe erroneamente ritenuto viziata la motivazione della Commissione circa la quarta condizione di cui all’art. 81, n. 3 CE, ossia la possibilità di eliminare la concorrenza. Come prima cosa la Commissione, al punto 188 della decisione impugnata, ha affermato che la GSK non avrebbe presentato alcun mezzo di prova al riguardo. Allo stesso punto la Commissione avrebbe affermato che la GSK deteneva rilevanti quote di mercato per determinati prodotti in alcuni Stati membri. Inoltre il Tribunale, al punto 315 della sentenza impugnata, avrebbe commesso un errore di diritto ipotizzando che la Commissione avrebbe dovuto confrontare la restrizione della concorrenza sui prezzi con la concorrenza a livello di innovazione. La Commissione non sarebbe tenuta a confutare argomenti che la GSK non avrebbe fatto valere nel corso del procedimento amministrativo. Peraltro, un confronto avrebbe implicato la necessità di fare prevalere la concorrenza a livello di prezzi. Infine, il riferimento del Tribunale alla definizione di mercato non sufficientemente chiarita, al punto 314 della sentenza impugnata, non sarebbe convincente in quanto, indipendentemente dalla definizione di mercato, si dovrebbe presumere che la GSK abbia un forte potere di mercato.

300. Queste censure devono essere respinte già solo perché sono inconferenti. Il Tribunale ha fondato la propria conclusione innanzitutto sulla motivazione al punto 312 della sentenza impugnata, in cui ha constatato che la Commissione non ha risolto in ultima analisi la questione del potere di mercato detenuto dalla GSK. Dal momento che questa parte della motivazione non è stata contestata dall’Aseprofar, le censure rivolte contro i punti 314 e 315 della sentenza impugnata sono già solo per questo inconferenti.

301. Peraltro la censura sarebbe anche infondata. Occorre innanzitutto rilevare che la Commissione, contrariamente a quanto affermato dall’Aseprofar, al punto 188 della decisione impugnata non ha affermato che la GSK non avrebbe esposto nulla in relazione alla quarta condizione, bensì solo che la GSK in questo contesto non avrebbe proposto argomenti che non aveva già fatto valere altrove. Occorre inoltre rilevare che la Commissione, secondo i principi di sana amministrazione (133), non si può limitare a lasciare inosservati determinati elementi che sono palesi o che discendono dagli argomenti delle parti solo perché le parti non li hanno fatti valere espressamente in relazione ad una delle condizioni di cui all’art. 81, n. 3, CE. Il Tribunale, pertanto, ha giustamente affermato che la Commissione in questo contesto avrebbe quantomeno dovuto prendere in considerazione il fatto che la GSK, nel caso di medicinali tutelati da brevetto, alla scadenza di quest’ultimo fosse esposta alla concorrenza potenziale dei produttori di farmaci generici.

3.      Conclusione

302. Pertanto, anche l’impugnazione dell’Aseprofar deve essere respinta integralmente.

E –    Conclusione

303. Suggerisco, pertanto, di respingere integralmente l’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P, l’impugnazione dell’EAEPC nella causa C‑515/06 P, l’impugnazione dell’Aseprofar nella causa C‑519/06 P, nonché l’impugnazione incidentale della Commissione e dell’Aseprofar nella causa C‑501/06 .

304. In questo contesto vorrei tuttavia evidenziare espressamente il fatto che l’art. 2 della decisione impugnata deve essere annullato perché la motivazione della Commissione era insufficiente. Non è stato pertanto deciso se le condizioni generali possano essere esentate ai sensi dell’art. 81, n. 3, CE.

VII – Sintesi

305. Le impugnazioni avverso la sentenza impugnata devono essere pertanto respinte, l’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P, tuttavia, sostituendo la motivazione circa l’oggetto anticoncorrenziale delle condizioni generali, le impugnazioni della Commissione, dell’EAEPC e dell’Aseprofar nelle cause C‑513/06 P, C‑515/06 P e C‑519/06 P, nonché le impugnazioni incidentali della Commissione e dell’Aseprofar nella causa C‑501/06 P sostituendo la parte della motivazione in cui il Tribunale ha snaturato il contenuto della decisione impugnata.

VIII – Conclusione

Per i suindicati motivi propongo alla Corte di

1)         respingere l’impugnazione della GSK e l’impugnazione incidentale della Commissione e dell’Aseprofar nella causa C‑501/06 P;

2)         respingere l’impugnazione della Commissione nella causa C‑513/06 P;

3)         respingere l’impugnazione dell’EAEPC nella causa C‑515/06 P;

4)         respingere l’impugnazione dell’Aseprofar nella causa C‑519/06 P.

1 – Lingua originale: il tedesco.

2 – Sentenza della Corte 16 settembre 2008, causa C‑468/06, Sot. Lélos kai Sia (Racc. pag. I‑7139). Sulla valutazione di misure unilaterali aventi la finalità di restringere il commercio parallelo di specialità medicinali, v. anche le conclusioni presentate dall’avvocato generale Ruiz‑Jarabo Colomer il 1° aprile 2008 nella suddetta causa, nonché le conclusioni presentate dall’avvocato generale Jacobs il 28 ottobre 2004 nella causa C‑53/03, Syfait e a. (Racc. 2005 pag. I‑4609).

3 – In prosieguo non si distinguerà più fra la GSK e il gruppo a cui appartiene.

4 – Decisione della Commissione 8 maggio 2001, n. 791 (CE), nei casi IV/36.957/F3 Glaxo Wellcome (notifica), IV/36.997/F3 Aseprofar e Fedifar (denuncia), IV/37.121/F3 Spain Pharma (denuncia), IV/37.138/F3 BAI (denuncia) e IV/37.380/F3 EAEPC (denuncia), GU L 302/1.

5 – Sentenza del Tribunale 27 settembre 2006, causa T‑168/01, GlaxoSmithKline Services/Commissione (Racc. pag. II‑2969).

6 – GU 1989, L 40, pag. 8.

7 – Secondo quanto affermato dal Tribunale ai punti 65‑90 della sentenza impugnata, la Commissione ha correttamente supposto, nella decisione impugnata, che le condizioni generali rappresentassero un accordo. Questo punto non è contestato da nessuna delle parti coinvolte nell’impugnazione.

8 – GU L 13, pag. 204.

9 – Al punto 1 del dispositivo, il Tribunale ha inoltre annullato gli artt. 3 e 4 della decisione impugnata, in cui la Commissione aveva ordinato di porre immediatamente fine alla violazione accertata e di astenersi dal reiterare la stessa, nonché di fornire informazioni circa i provvedimenti adottati.

10 – Sulla presa in considerazione nel contesto di una comparsa di risposta, v. paragrafi 52‑54 delle presenti conclusioni.

11 – Ordinanza della Corte 28 ottobre 2004, causa C‑236/03 P, Commissione/CMA CGM e a. (punti 25 e seg.). In questo contesto si deve fare riferimento anche alla giurisprudenza secondo cui risultano inconferenti, e dunque non devono essere considerati, i motivi non idonei a porre in questione il dispositivo di una sentenza, v. al riguardo sentenza della Corte 12 luglio 2001, cause riunite C‑302/99 P e C‑308/99 P, Commissione e Francia/TF1 (Racc. pag. I‑5603, punti 26‑29). Anche l’idea che ispira questa giurisprudenza può essere addotta a sostegno del principio di diritto processuale secondo cui non si ha diritto alla verifica della motivazione di una sentenza qualora ciò non possa avere ripercussioni sul dispositivo.

12 – Benché, in presenza di determinati presupposti, si possa ammettere la ricevibilità di un motivo d’impugnazione con cui il ricorrente eccepisca che il Tribunale avrebbe dovuto già respingere un ricorso perché irricevibile e non solo in quanto infondato (v., in proposito, punti 25‑29 delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Kokott il 15 febbraio 2007 nella causa C‑362/05 P, Wunenberger/Commissione (Racc. pag. I‑4333), ciò non rileva ai fini della fattispecie. La domanda della Commissione e dell’Aseprofar, infatti, si riferisce alla motivazione del Tribunale circa l’esistenza di una restrizione della concorrenza per oggetto e, dunque, alla fondatezza della sentenza impugnata. In ogni caso, un ricorso per impugnazione con cui il ricorrente eccepisca che il Tribunale avrebbe già dovuto respingere un ricorso perchè irricevibile e non solo in quanto infondato è finalizzato all’annullamento della sentenza e non può essere inteso come un’istanza di sostituzione della motivazione (v. sentenza della Corte 22 febbraio 2005, causa C‑141/02 P, Commissione/max.mobil (Racc. pag. I-1283, punti 74 e 75).

13 – V. paragrafo 44 delle presenti conclusioni.

14 – Sentenze della Corte 9 giugno 1992, causa C‑30/91 P, Lestelle/Commissione (Racc. pag. I‑3755, punto 28); 19 maggio 1994, causa C‑36/92 P, SEP/Commissione (Racc. pag. I‑1911, punto 33); 15 dicembre 1994, causa C‑320/92 P, Finsider/Commissione (Racc. pag. I‑5697, punto 37); 13 luglio 2000, causa C‑210/98 P, Salzgitter/Commissione (Racc. pag. I‑5843, punto 58), e 26 marzo 2009, causa C‑113/07 P, Selex Sistemi Integrati/Commissione e Eurocontrol (Racc. pag. I‑2207, punti 66‑68).

15 – Sentenze della Corte 30 giugno 1966, causa 56/65, LTM (Racc. pag. 262), e 17 luglio 1997, causa C‑219/95 P, Ferriere Nord/Commissione (Racc. pag. I‑4411, punti 13‑15).

16 – V. paragrafo 44 delle presenti conclusioni.

17 – V. paragrafi 52‑57 delle presenti conclusioni.

18 – V. paragrafo 48 delle presenti conclusioni.

19 – V. paragrafi 50‑62 delle presenti conclusioni.

20 – V. paragrafi 60‑62 delle presenti conclusioni.

21 – V. paragrafo 48 delle presenti conclusioni.

22 – Sentenza della Corte 1° giugno 1994, causa C‑136/92 P, Commissione/Brazzelli Lualdi e a. (Racc. pag. I‑1981, punto 72).

23 – V. paragrafo 70 delle presenti conclusioni.

24 – In questo contesto si deve evidenziare che l’Aseprofar, nella comparsa di risposta all’impugnazione della GSK nella causa C‑501/06 P ha rinviato alle proprie considerazioni svolte nell’atto di impugnazione nella causa C‑519/06 P.

25 – Relativamente ai dettagli, rinvio alle considerazioni svolte ai paragrafi 52‑57 delle presenti conclusioni.

26 – Sentenze LTM (cit. alla nota 15, pag. 262), e 13 luglio 1966, cause riunite 56/64 e 58/64, Consten e Grundig/Commissione (Racc. pag. 458).

27 – V. paragrafo 54 delle presenti conclusioni.

28 – Punti 114‑116 della sentenza impugnata.

29 – Punti 117‑119 della sentenza impugnata.

30 – Punto 121 della sentenza impugnata.

31 – Punto 122 della sentenza impugnata.

32 – Punto 122 della sentenza impugnata.

33 – Punto 133 della sentenza impugnata.

34 – Punto 134 della sentenza impugnata.

35 – Punto 147 della sentenza impugnata.

36 – Sentenze LTM (cit. alla nota 15, pag. 262), e Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 458).

37 – Giurisprudenza costante dalla sentenza Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 458); v. sentenze 7 gennaio 2004, cause riunite C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P e C‑219/00 P, Aalborg Portland e a./Commissione (Racc. pag. I‑123, punto 261); 20 novembre 2008, causa C‑209/07, Beef Industry Development Society e Barry Brothers (Racc. pag. I‑8637, punto 16), e 18 dicembre 2008, cause riunite C‑101/07 P e C‑110/07 P, Coop de France Bétail e Viande/Commissione (Racc. pag. I‑10193, punto 87).

38 – Sentenze 8 luglio 1999, causa C‑49/92 P, Commissione/Anic Partecipazioni (Racc. pag. I‑4125, punto 122); causa C‑199/92 P, Hüls/Commissione (Racc. pag. I‑4287, punto 163), e 8 luglio 1999, causa C‑235/92 P, Montecatini/Commissione (Racc. pag. I‑4539, punto 123).

39 – V., al riguardo, paragrafo 46 delle conclusioni da me presentate nella causa Beef Industry Development Society e Barry Brothers (cit. alla nota 37 delle presenti conclusioni).

40 – Sentenze della Corte 1° febbraio 1978, causa 19/77, Miller International Schallplatten/Commissione (Racc. pag. 131, punto 7), e 4 giugno 2009, causa C‑8/08, T-Mobile Netherlands BV, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31.

41 – Sentenza LTM (cit. alla nota 15, pag. 262); sentenza del Tribunale 15 settembre 1998, cause riunite T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 e T‑388/94, European Night Services e a./Commissione (Racc. pag. II‑3141, punto 136).

42 – Sentenza LTM (cit. alla nota 15, pag. 262).

43 – Ciò è dovuto al fatto che anche nel contesto dell’analisi degli effetti anticoncorrenziali di un accordo si deve considerare l’impatto potenziale dello stesso, v. paragrafo 94 delle presenti conclusioni.

44 – Sentenze della Corte LTM (cit. alla nota 15, pag. 262); 8 novembre 1983, cause riunite da 96/82 a 102/82, 104/82, 105/82, 108/82 e 110/82, IAZ International Belgium e a./Commissione (Racc. pag. 3369, punto 25), e Beef Industry Development Society e Barry Brothers (cit. alla nota 37, punti 16 e 21); Miller/Commissione (cit. alla nota 40, punto 7); 28 marzo 1984, cause riunite 29/83 e 30/83, CRAM e Rheinzink/Commissione (Racc. pag. 1679, punto 26); 6 aprile 2006, causa C‑551/03 P, General Motors/Commissione (Racc. pag. I‑3173, punti 66, 77 e 78).

45 – Sentenza LTM (cit. alla nota 15, pag. 262).

46 – V. soprattutto sentenze della Corte IAZ International Belgium e a./Commissione (cit. alla nota 44, punti 23‑27); 28 aprile 1998, causa C‑306/96, Javico (Racc. pag. I‑1983, punti 13 e 14), e General Motors/Commissione (cit. alla nota 44, punti 67‑69). Sulla sentenza Sot. Lélos kai Sia (cit. alla nota 2), v. infra paragrafo 155 delle presenti conclusioni.

47 – V. paragrafo 91 delle presenti conclusioni.

48 – Sentenza della Corte 29 febbraio 1968, causa 24/67, Parke, Davis and Co. (Racc. pag. 76).

49 – V. paragrafo 90 delle presenti conclusioni.

50 – Sentenza T-Mobile Netherlands (cit. alla nota 40, punto 36); Säcker, F. J., Molle, A., in: Hirsch, G., Montag, F., Säcker, F. J., Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Beck, 2007, art. 81, punto 490.

51 – V. a tale proposito anche sentenza del Tribunale 18 settembre 2001, causa T‑112/99, M6 e a./Commissione (Racc. pag. II‑2459, punti 72‑77).

52 – V. ad esempio sentenza della Corte 8 giugno 1982, causa 258/78, Nungesser e Eisele/Commissione (Racc. pag. 2015, punti 57‑58).

53 – V. al riguardo anche il paragrafo 57 delle conclusioni da me presentate nella causa Beef Industry Development Society e Barry Brothers (cit. alla nota 37).

54 – Su questo punto v. paragrafo 49 delle conclusioni da me presentate nella causa Beef Industry Development Society e Barry Brothers (cit. alla nota 37).

55 – Ibidem. V. in proposito anche Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, 6ª ed., 2008, nota 291 sul punto 2.069.

56 – V., al riguardo, punti 52‑57 e 65 della sentenza Sot. Lélos kai Sia (cit. alla nota 2), che affronterò soprattutto al paragrafo 155.

57 – V. paragrafo 90 delle presenti conclusioni.

58 – Sentenze della Corte Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 262); 24 ottobre 1995, causa C‑266/93, Volkswagen e VAG Leasing (Racc. pag. I‑3477, punto 17), e Javico (cit. alla nota 46, punto 11).

59 – Cause riunite T‑213/01 e T‑214/01 (Racc. pag. II‑1601).

60 – Cit. alla nota 26.

61 – V., in proposito, paragrafo 140 delle presenti conclusioni.

62 – V., al riguardo, sentenza LMT (cit. alla nota 15, pag. 262).

63 – V. art. 225, n. 1, secondo comma, CE e art. 58 dello statuto della Corte.

64 – Sentenze della Corte Commissione/Brazzelli Lualdi e a. (cit. alla nota 22, punto 49); 4 marzo 1999, causa C‑119/97 P, Ufex e a./Commissione (Racc. pag. I‑1341, punto 66); ordinanza della Corte 14 ottobre 1999, causa C‑437/98 P, Infrisa/Commissione (Racc. pag. I‑7145, punto 34); sentenza della Corte 10 luglio 2001, causa C‑315/99 P, Ismeri Europa/Corte dei conti (Racc. pag. I‑5281, punti 19‑20).

65 – V. in particolare le pagg. 14 e segg. delle risposte ai quesiti del Tribunale del 7 marzo 2006, presentate in prime cure dalla GSK il 21 aprile 2006.

66 – Sentenze della Corte 7 maggio 1998, causa C‑401/96 P, Somaco/Commissione (Racc. pag. I‑2587, punto 53); 13 dicembre 2001, causa C‑446/00 P, Cubero Vermurie/Commissione (Racc. pag. I‑10315, punto 20).

67 – V. paragrafi 178 e seg. delle conclusioni presentate dall’avvocato generale Léger il 4 luglio 1996 nella causa C‑294/95 P, Ojha/Commissione (Racc. pag. I‑5863).

68 – V. paragrafi 89‑94 e paragrafi 95‑123 delle presenti conclusioni.

69 – Sentenza della Corte 27 gennaio 2000, causa C‑164/98 P, DIR International Film e a./Commissione (Racc. pag. I‑447, punti 43‑49).

70 – V. paragrafi 89‑94 delle presenti conclusioni.

71 – V. punti 115‑125 della decisione impugnata.

72 – V. paragrafo 91 delle presenti conclusioni.

73 – V. soprattutto sentenze IAZ International Belgium e a./Commissione (cit. alla nota 44, punti 23‑27); Javico (cit. alla nota 46, punti 13 e 14), e General Motors/Commissione (cit. alla nota 44, punti 67‑69).

74 – V. paragrafo 91 delle presenti conclusioni.

75 – Cit. alla nota 2.

76 – Ciò è stato confermato dal Tribunale, vedi punti 103‑108 della sentenza impugnata.

77 – Sentenza della Corte 12 luglio 1979, cause riunite 32/78, da 36/78 a 82/78, BMW Belgium e a./Commissione (Racc. pag. 2435, punto 5); 6 aprile 2006, General Motors/Commissione (cit. alla nota 44, punto 75); sentenza del Tribunale 19 maggio 1999, causa T‑175/95, BASF/Commissione (Racc. pag. II‑1581, punti 133‑136, in risposta agli argomenti di cui ai punti 121‑123 di questa sentenza).

78 – Sentenza Sot. Lélos kai Sia (cit. alla nota 2, punti 65 e 66).

79 – Schröter, H., in: Schröter, H., Jakob, T., Mederer, W., Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Nomos, 2003, Introduzione sull’art. 81, punto 20.

80 – L’Aseprofar aveva fatto cenno a questo aspetto, v. punto 106 della decisione impugnata.

81 – V. punto 120 della decisione impugnata.

82 – In questo senso anche sentenza Sot. Lélos kai Sia (cit. alla nota 2, punto 63).

83 – V. paragrafi 147‑169 delle presenti conclusioni.

84 – Punto 235 della sentenza impugnata.

85 – Punto 236 della sentenza impugnata.

86 – Punto 241 della sentenza impugnata.

87 – Punto 242 della sentenza impugnata.

88 – Punto 243 della sentenza impugnata.

89 – Punto 247 della sentenza impugnata.

90 – Punto 249 della sentenza impugnata.

91 – Punto 250 della sentenza impugnata.

92 – Punti 263‑268 della sentenza impugnata.

93 – Punti 269‑302 della sentenza impugnata.

94 – Punto 303 della sentenza impugnata.

95 – Punto 308 della sentenza impugnata.

96 – Punti 309‑315 della sentenza impugnata.

97 – Ordinanza della Corte 14 dicembre 1995, causa C‑173/95 P, Hogan/Corte di giustizia (Racc. pag. I‑4905, punto 20).

98 – Per la parte in cui la Commissione eccepisce, in questo contesto, che il Tribunale avrebbe preso in considerazione l’impatto delle normative nazionali sui prezzi nell’ambito dell’art. 81, n. 3, CE, poiché la Commissione espone altrove questi argomenti in modo più articolato, si rinvia ai paragrafi 195‑212 delle presenti conclusioni al fine di evitare ripetizioni.

99 – Sentenze della Corte 15 febbraio 2005, causa C‑12/03 P, Commissione/Tetra Laval (Racc. pag. I‑987, punto 39), e del Tribunale 14 dicembre 2005, causa T‑210/01, General Electric/Commissione (Racc. pag. II‑5575, punti 62 e 63).

100 – Sentenze 2 ottobre 2003, causa C 195/99 P, Krupp Hoesch/Commissione (Racc. pag. I 10937, punto 55); 28 maggio 1998, causa C‑7/95 P, Deere/Commissione (Racc. pag. I‑3111, punto 34); 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia e a./Commissione (Racc. pag. 2545, punto 34), e 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds/Commissione (Racc. pag. 4487, punto 62).

101 – La Commissione, infatti, non è tenuta ad esaminare argomenti ed elementi probatori non pertinenti.

102 – Faull, J., Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2ª ed., 2007, punto 3.339A.

103 – V. al riguardo soprattutto i paragrafi 226‑236 delle presenti conclusioni.

104 – Sentenze Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 396); sentenza del Tribunale 15 luglio 1994, causa T‑17/93, Matra Hachette/Commissione (Racc. pag. II‑595, punti 108‑111).

105 – Sentenza del Tribunale 23 ottobre 2003, causa T‑65/98, Van den Bergh Foods/Commissione (Racc. pag. II‑4653, punto 143).

106 – Schröter, H., op. cit. alla nota 79, art. 81, n. 3, punto 343, richiede un’elevata probabilità.

107 – Sentenza della Corte 27 gennaio 1987, causa 45/85, Verband der Sachversicherer/Commissione (Racc. pag. pag. 405, punto 15), e sentenza del Tribunale 21 febbraio 1995, causa T 29/92, SPO e a./Commissione (Racc. pag. II‑289, punto 253).

108 – Sentenza della Corte DIR International Film e a./Commissione (cit. alla nota 69, punti 44‑48).

109 – V. paragrafi 188 e seg. delle presenti conclusioni.

110 – COM(1998) 588 def.

111 – COM(1998) 588 def.

112 – Riguardo ai vizi per mancato esame, v. in dettaglio il paragrafo 239 delle presenti conclusioni.

113 – Cit. alla nota 107).

114 – Su questo aspetto v. paragrafo 200 delle presenti conclusioni.

115 – Sentenza DIR International Film e a./Commissione (cit. alla nota 69, punti 44‑48).

116 – Punti 269‑280 della sentenza impugnata.

117 – Punti 281‑293 della sentenza impugnata.

118 – Punti 294‑303 della sentenza impugnata.

119 – Punti 304‑307 della sentenza impugnata.

120 – V. paragrafo 189 delle presenti conclusioni.

121 – I punti 295 e 296 della sentenza impugnata fanno intendere che il Tribunale con la nozione di cali di efficienza connessi con il commercio parallelo sembra avere inteso una valutazione globale del commercio parallelo nel settore dei medicinali come fenomeno di mercato, così come contenuta nella comunicazione sul mercato unico dei farmaci [COM(1998) 588 def.].

122 – Dal momento che l’EAEPC lamenta, relativamente al punto 277 della sentenza impugnata, un errore di diritto sotto forma di uno snaturamento dei mezzi di prova, desidero già a questo punto sottolineare l’infondatezza di questa censura, v. paragrafi 279 e seg. delle presenti conclusioni.

123 – In questo contesto desidero fare riferimento al punto 54 delle Linee direttrici sull’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3, del trattato (GU 2004, C 101, pag. 97), secondo cui la prova di incrementi di efficienza dovuti ad effetti indiretti non è esclusa di per sé, bensì è solo in linea generale troppo vaga e remota.

124 – V. sentenza del Tribunale 23 ottobre 2003, causa T‑65/98, Van den Bergh Foods/Commissione (Racc. pag. II‑4653, punto 143), in cui la Commissione si è basata su un’analisi di mercato. Questa possibilità deve esistere anche per le imprese.

125 – COM(1998) 588 def.

126 – Sentenza della Corte 7 febbraio 1979, cause riunite 15/76 e 16/76, Francia/Commissione (Racc. pag. 321, punto 7); sentenza del Tribunale 8 marzo 2007, causa T‑340/04, France Télécom/Commissione (Racc. pag. II‑573, punto 126).

127 – COM(1998) 588 def.

128 – Sentenza Consten e Grundig (cit. alla nota 26, pag. 397).

129 – V. giurisprudenza cit. alla nota 97.

130 – V. nota 121 delle presenti conclusioni.

131 – Schröter, H. (op. cit. alla nota 106), art. 81, n. 3, CE, punto 307.

132 – Sentenza Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 395 e seg..)

133 – Sentenza Consten e Grundig/Commissione (cit. alla nota 26, pag. 458 e seg.)

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