EUR-Lex -  62006TJ0343 - DA

RETTENS DOM (Sjette Afdeling)

27. september 2012 ( *1 )

»Konkurrence — karteller — det nederlandske marked for vejanlægsbitumen — beslutning, der fastslår en overtrædelse af artikel 81 EF — tilregnelse af ulovlig adfærd — fælles kontrol — bøder — skærpende omstændigheder — tilskyndende eller ledende rolle — gentagne overtrædelser — overtrædelsens varighed — ret til forsvar — fuld prøvelsesret — virksomhedens adfærd under den administrative procedure«

I sag T-343/06,

Shell Petroleum NV, Haag (Nederlandene),

The Shell Transport and Trading Company Ltd, London (Det Forenede Kongerige),

Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, Rotterdam (Nederlandene),

først ved advokaterne O. Brouwer, W. Knibbeler og S. Verschuur, derefter ved advokaterne O. Brouwer, W. Knibbeler og P. van den Berg,

sagsøgere,

mod

Europa-Kommissionen ved F. Castillo de la Torre, som befuldmægtiget, bistået af advokat L. Gyselen,

sagsøgt,

angående principalt en påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag nr. COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)) og subsidiært en påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgerne pålægges ved den nævnte beslutning,

har

RETTEN (Sjette Afdeling)

sammensat af præsidenten, M. Jaeger, og dommerne N. Wahl og S. Soldevila Fragoso (refererende dommer),

justitssekretær: fuldmægtig N. Rosner,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmøderne den 25. maj 2011 og den 26. januar 2012,

afsagt følgende

Dom

Sagens faktiske omstændigheder

1. Sagsøgerne

1

Shell-koncernen, der omfatter energi- og petrokemiske selskaber i hele verdenen, var indtil 2005 ejet af koncernens to moderselskaber, nemlig Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (herefter »KNPM«) og Shell Transport and Trading Company plc (herefter »STT plc«). Disse selskaber ejede henholdsvis 60% og 40% af samtlige aktier i selskabet The Shell Petroleum Company Ltd (herefter »SPCo«) og samtlige aktier i selskabet Shell Petroleum NV (herefter »SPNV«), der er et holdingselskab, som ejede samtlige aktier i selskabet Shell Nederland BV. Sidstnævnte selskab ejede 100% af Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (herefter »SNV«), der er den retlige enhed i Shell-koncernen, som har ansvaret for salget af vejanlægsbitumen i Nederlandene. Selskabet Shell International BV, der har sit hovedsæde i Nederlandene, er et af de selskaber i koncernen, der har til opgave at yde bistand til koncernen som helhed, til holdingselskaberne og til driftsselskaberne i bl.a. juridiske spørgsmål.

2

Den 20. juli 2005 købte selskabet Royal Dutch Shell plc, der har hovedsæde i Haag (Nederlandene), samtlige aktier i koncernenes to tidligere moderselskaber, KNPM og STT plc. KNPM blev opslugt af SPNV og eksisterer ikke længere som juridisk enhed. Moderselskabet Royal Dutch Shell plc har siden dette tidspunkt ejet næsten samtlige aktier i SPNV, der fortsat ejer samtlige aktier i Shell Nederland og næsten samtlige aktier i The Shell Transport and Trading Company Ltd (herefter »STT«), der er trådt i stedet for STT plc. Shell Nederland ejer fortsat som moderselskab SNV med 100%.

2. Den administrative procedure

3

Ved skrivelse af 20. juni 2002 underrettede selskabet British Petroleum (herefter »BP«) Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber om, at der angiveligt var oprettet et kartel inden for markedet for vejanlægsbitumen i Nederlandene, og fremsatte en anmodning om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3, herefter »samarbejdsmeddelelsen«).

4

Den 1. og 2. oktober 2002 foretog Kommissionen uanmeldte kontrolundersøgelser bl.a. hos SNV. Den 30. juni 2003 anmodede Kommissionen en række selskaber, herunder SNV, om at fremkomme med oplysninger. SNV besvarede anmodningen den 28. august 2003.

5

Den 8. august 2003 afholdt repræsentanter for Shell International et møde med Kommissionens tjenestemænd for at underrette dem om, at selskabet agtede at indlede en intern undersøgelse af denne sag, og at det efterfølgende ville meddele Kommissionen resultatet af denne undersøgelse. Der blev imidlertid hverken under mødet eller umiddelbart efter videregivet oplysninger. Den 10. oktober 2003 indgav SNV en anmodning om anvendelse af samarbejdsmeddelelsen. Kommissionen anførte i denne henseende, at det kun var nødvendigt at høre den person, som havde afgivet den erklæring, der var vedlagt anmodningen, såfremt den pågældende kunne tilvejebringe andre oplysninger end dem, der fremgik af den pågældendes erklæring. Den pågældende ansatte blev ikke senere hørt.

6

Den 10. februar og den 5. april 2004 sendte Kommissionen nye anmodninger om oplysninger, som Shell International besvarede den 25. februar og den 27. april 2004.

7

Den 18. oktober 2004 indledte Kommissionen en procedure i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EFT L 1, s. 1) og vedtog en klagepunktsmeddelelse, som den 19. oktober 2004 blev fremsendt til en række selskaber, heriblandt SNV, SPNV, KNPM og STT plc.

8

Den 12. januar 2005 begærede SNV fuldstændig aktindsigt i samtlige dokumenter, der var tilgået Kommissionens sagsakter i sagen efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, og navnlig de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen. Den 22. februar 2005 afslog den ansvarlige høringskonsulent begæringen med den begrundelse, at de oplysninger, der var modtaget på dette tidspunkt, ikke udgjorde en del af de forberedende sagsakter i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i meddelelsen om regler for indsigt i Kommissionens sagsakter i forbindelse med sager efter EF-traktatens artikel 81 EF og 82 EF, EØS-aftalens artikel 53, 54 og 57 og Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 (EUT 2005 C 325, s. 7, herefter »meddelelsen om aktindsigt«), og at dokumenterne i givet fald ville kunne udleveres til SNV, såfremt Kommissionen måtte lægge dem til grund for sin afgørelse. Den 20. april 2005 fremsatte SNV på ny sin begæring og anmodede om at få adgang til dokumenterne inden de mundtlige høringer. Den 4. maj 2005 afslog den nævnte høringskonsulent på Kommissionens vegne på ny begæringen. Den 24. maj 2006 gav høringskonsulenten imidlertid Royal Dutch Shell, SPNV og SNV adgang til visse passager i det svar, som selskabet Koninklijke Volker Wessels Stevin (herefter »KWS«) havde afgivet. Der var tale om de passager, som Kommissionen agtede at støtte sig på i beslutningen, og som vedrørte de kontakter, der fandt sted mellem SNV og KWS inden den 1. april 1994. Den 12. juni 2006 klagede Royal Dutch Shell, SPNV og SNV over, at de kun fik indsigt i visse dele af dokumenterne, og fremsatte på ny begæring om at få adgang til samtlige svar i deres helhed.

9

Den 8. maj 2006 sendte Kommissionen en ny anmodning om oplysninger til SNV, SPNV og Royal Dutch Shell for at få oplysninger om disse selskabers omsætning af vejanlægsbitumen, herunder alle specialbitumenprodukter. Den 23. maj 2006 fremsendte disse tre selskaber oplysninger om deres omsætning, der omfattede oplysninger om omsætningen af Mexphalte C, som ifølge disse selskaber var den eneste form for specialbitumen, der kunne anvendes til vejanlægsarbejde. Selskaberne præciserede imidlertid, at dette produkt ikke var genstand for kartellet.

10

Den 23. december 2005 meddelte Shell-koncernen Kommissionen, at koncernens struktur var blevet ændret, og at koncernen fra dette tidspunkt var ejet fuldt ud af Royal Dutch Shell. Den 23. maj 2006 gjorde Shell-koncernen Kommissionen opmærksom på, at dette selskab ikke havde eksisteret i overtrædelsesperioden. Dette selskab blev nemlig oprettet i 2002 under navnet Forthdeal Ltd, uden på nogen måde at udgøre en del af Shell-koncernen, og blev omdannet til Royal Dutch Shell i oktober 2004. Selskabet kunne således ikke anses for at efterfølge et af selskaberne i Shell-koncernen. Shell-koncernen anførte endvidere, at Royal Dutch Shell ikke kunne tilregnes ansvaret for de overtrædelser, der var begået af SNV, idet Royal Dutch Shell havde købt samtlige aktier i SPNV, efter at overtrædelsen var bragt til ophør.

3. Den anfægtede beslutning

11

Efter at de berørte selskaber var blevet hørt den 15. og 16. juni 2005, vedtog Kommissionen den 13. september 2006 beslutning K(2006) 4090 endelig om en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag nr. COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)) (herefter »den anfægtede beslutning«), hvoraf et sammendrag er offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende af 28. juli 2007 (EUT L 196, s. 40), og som blev meddelt sagsøgerne, SNV, SPNV og STT den 25. september 2006.

12

Kommissionen anførte i den anfægtede beslutnings artikel 1, at de selskaber, der var adressater for den anfægtede beslutning, havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF ved regelmæssigt og kollektivt i de anførte perioder at fastsætte bruttoprisen for køb og salg af vejanlægsbitumen i Nederlandene, en ensartet rabat på bruttoprisen for de karteldeltagende entreprenører inden for vejanlæg (herefter »de store entreprenører« eller »W5«) og en mindre maksimumsrabat på bruttoprisen for andre entreprenører inden for vejanlæg (herefter »de små entreprenører«).

13

Sagsøgerne blev anset for medansvarlige for overtrædelsen for perioden fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002 og pålagt en bøde til solidarisk hæftelse på 108 mio. EUR.

14

Hvad angår beregningen af bøderne kvalificerede Kommissionen overtrædelsen som meget alvorlig under hensyn til dens art, selv om der var tale om et begrænset geografisk marked (316. betragtning til den anfægtede beslutning).

15

Med henblik på at tage hensyn til den specifikke betydning af hver enkelt karteldeltagende virksomheds ulovlige adfærd, og således den reelle indvirkning på konkurrencen, opdelte Kommissionen de berørte virksomheder i seks kategorier ud fra deres relative betydning på det omhandlede marked fastlagt på baggrund af deres markedsandele. På baggrund af disse betragtninger fastsatte Kommissionen et udgangsbeløb for bøden på 15 mio. EUR i forhold til sagsøgerne (322. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt det ikke nødvendigt at anvende en multiplikationsfaktor på udgangsbeløbet for at sikre bødens afskrækkende virkning, henset til koncernens størrelse og omsætning (323. betragtning til den anfægtede beslutning).

16

Hvad angår overtrædelsens varighed fandt Kommissionen, at sagsøgerne havde begået en overtrædelse af lang varighed, idet overtrædelsen havde varet i mere end fem år, og fastslog overtrædelsens samlede varighed til otte år fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002, og Kommissionen forhøjede derfor udgangsbeløbet med 80% (326. betragtning til den anfægtede beslutning). Grundbeløbet for bøden blev derfor på grundlag overtrædelsens grovhed og varighed fastsat til 54 mio. EUR for sagsøgerne (335. betragtning til den anfægtede beslutning).

17

Kommissionen lagde til grund, at der forelå flere skærpende omstændigheder for sagsøgernes vedkommende. Kommissionen fandt for det første, at eftersom Shell havde været genstand for tidligere kommissionsbeslutninger i kartelsager, dels i 1986 (Kommissionens beslutning af 23.4.1986, sag IV/31 149, polypropylene, EFT L 230, s. 1, herefter »polypropylenbeslutningen«), dels i 1994 (Kommissionens beslutning af 27.7.1994, sag IV/31 865 PVC II, EFT 1994 L 74, s. 14, herefter »PVC II-beslutningen«), måtte grundbeløbet for sagsøgernes bøde forhøjes med 50%, da der var tale om gentagne overtrædelser (336. og 338. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt for det andet, at sagsøgerne havde spillet en rolle som tilskyndende part til og leder af kartellet, der måtte begrunde en yderligere forhøjelse på 50% af grundbeløbet for bøden (342.-349. betragtning til den anfægtede beslutning).

18

Kommissionen fandt endvidere ikke, at der forelå formildende omstændigheder for sagsøgernes vedkommende, idet den omstændighed, at overtrædelsen blev bragt til ophør inden kontrolundersøgelsen blev indledt, ikke fortjente anden belønning end en begrænsning af overtrædelsesperiodens varighed (361.-363. betragtning til den anfægtede beslutning).

19

Kommissionen afslog endvidere sagsøgernes anmodning om, at deres effektive samarbejde, der bestod i deres svar på Kommissionens anmodninger om oplysninger, det forhold, at de havde anerkendt de faktiske omstændigheder, samt at de havde indført en sanktions- og forebyggelsespolitik i denne henseende, skulle anses for formildende omstændigheder (367.-371. i den anfægtede beslutning).

20

Endelig afslog Kommissionen at nedsætte den bøde, der var pålagt sagsøgerne, i henhold til samarbejdsmeddelelsen, med den begrundelse, at de oplysninger, som sagsøgerne havde afgivet, ikke havde tilført en betydelig merværdi (394.-396. betragtning til den anfægtede beslutning).

Retsforhandlinger og parternes påstande

21

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1. december 2006 har sagsøgerne anlagt den foreliggende sag.

22

På grundlag af den refererende dommers rapport har Retten (Sjette Afdeling) besluttet at åbne den mundtlige forhandling og i henhold til procesreglementets artikel 64 om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse opfordret parterne til at fremlægge visse nærmere dokumenter og stillet dem en række spørgsmål. Parterne har efterkommet disse anmodninger inden for den fastsatte frist.

23

Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet den 25. maj 2011.

24

Da et medlem fra Sjette Afdeling var forhindret i at deltage i pådømmelsen, har Rettens præsident udpeget sig selv i henhold til procesreglementets artikel 32, stk. 3, for at afdelingen kunne blive beslutningsdygtig.

25

Ved kendelse af 18. november 2011 har Retten (Sjette Afdeling) i dennes nye sammensætning genåbnet den mundtlige forhandling, og parterne blev underrettet om, at de ville blive hørt i et nyt retsmøde.

26

Parterne har afgivet indlæg under retsmødet den 26. januar 2012.

27

SPNV og STT har nedlagt følgende påstande:

—

Principalt annulleres den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører sagsøgerne.

—

Subsidiært annulleres den anfægtede beslutning delvist, for så vidt som Kommissionen derved har fastslået, at sagsøgerne har tilsidesat artikel 81 EF mellem den 1. april 1994 og den 19. februar 1996, og den bøde, der er pålagt dem, nedsættes.

—

Subsidiært nedsættes den bøde, der er pålagt sagsøgerne i den anfægtede beslutning.

—

Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger i forbindelse med hel eller delvis betaling af bøden eller bankgarantistillelse.

—

Der iværksættes enhver anden foranstaltning, som Retten skønner passende.

28

SNV har nedlagt følgende påstande:

—

Den anfægtede beslutning annulleres delvist, for så vidt som Kommissionen derved har fastslået, at sagsøgerne har tilsidesat artikel 81 EF mellem den 1. april 1994 og den 19. februar 1996, og den bøde, der er pålagt dem, nedsættes.

—

Den bøder, der er pålagt sagsøgerne i den anfægtede beslutning, nedsættes.

—

Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, herunder omkostninger i forbindelse med hel eller delvis betaling af bøden eller bankgarantistillelse.

—

Der iværksættes enhver anden foranstaltning, som Retten skønner passende.

29

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

—

Frifindelse.

—

Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Retlige bemærkninger

30

Sagsøgerne har til støtte for søgsmålet anført fire anbringender. Sagsøgerne har således gjort gældende, at Kommissionen begik retlige og faktiske fejl, da den fastslog, at SPNV og STT (tidligere STT plc) var ansvarlige for den overtrædelse, som SNV begik, at Kommissionen tilsidesatte væsentlige formforskrifter og sagsøgernes ret til forsvar, da den afslog at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen fra de andre virksomheder, at Kommissionen begik retlige og faktiske fejl ved beregningen af bødernes grundbeløb og fastlæggelsen af overtrædelsens varighed, og endelig ved, at Kommissionen anså SNV for at have spillet rollen som tilskyndende part til og leder af kartellet, og ved at have forhøjet sagsøgernes bøder på grund af gentagne overtrædelser.

1. Det første anbringende om retlige og faktiske fejl ved bedømmelsen af moderselskabets ansvar for overtrædelsen

De retlige fejl

Parternes argumenter

31

Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at fastslå, at den formodning om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, som anerkendes i Unionens retspraksis (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-286/98 P, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. I, s. 9925, præmis 29), indebærer, at det ikke kræves, at Kommissionen skal godtgøre, at det datterselskab, der har begået overtrædelsen, udførte instrukser, som det havde modtaget fra moderselskabet. I det foreliggende tilfælde henviste Kommissionen blot til begrebet én enkelt økonomisk enhed, der imidlertid ikke er relevant ved bedømmelsen af, om andre selskaber end dem, der direkte har deltaget i en overtrædelse, kan tilregnes ansvaret for denne overtrædelse. Det tilkommer nemlig Kommissionen at afgøre, om moderselskabet direkte eller indirekte deltog i overtrædelsen, eller om det havde kendskab til den, for at moderselskabet kan tilregnes ansvaret for overtrædelsen.

32

Kommissionen begik for det andet en retlig fejl ved at anvende den formodning, som er anerkendt i dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, for at tilregne sagsøgerne ansvaret for den overtrædelse, som SNV og STT (tidligere STT plc) begik. STT plc, som i 2005 blev efterfulgt af STT, var nemlig i overtrædelsesperioden et af Shell-koncernens to centrale selskaber, men det ejede kun 40% af holdingselskabet SPNV, der selv gennem Shell Nederland ejede samtlige aktier i SNV, som var direkte ansvarlig for overtrædelsen. Unionens retsinstanser har imidlertid begrænset muligheden for at anvende denne formodning til de tilfælde, hvor moderselskabet ejer samtlige aktier i datterselskabet. Den omstændighed, at Retten anvendte den nævnte formodning i dom af 27. september 2006 i sagen Avebe mod Kommissionen (sag T-314/01, Sml. II, s. 3085, præmis 137), skyldtes udelukkende de særlige omstændigheder i den sag, hvor de to moderselskaber var tæt involveret i den kommercielle drift af datterselskabet, der ikke selv havde status af en selvstændig juridisk person.

33

Sagsøgerne har for det tredje anfægtet Kommissionens fortolkning af formodningen om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, idet denne fortolkning gør det umuligt at afkræfte formodningen og ikke er i overensstemmelse med retspraksis.

34

Kommissionen har nedlagt påstand om, dette anbringendes første led forkastes.

Rettens bemærkninger

35

Kommissionen har i den anfægtede beslutning præciseret, at selv om SNV var den juridiske person, som havde deltaget direkte i kartellet, blev klagepunktsmeddelelsen tillige fremsendt til SPNV, KNPM og STT plc (209. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte nemlig, at SNV indtil 2005 var fuldt ud ejet af Shell Nederland, der selv var fuldt ud ejet af SPNV. SPNV var et holdingselskab, der blev kontrolleret i fællesskab af KNPM (med 60%) og STT plc (med 40%). Kommissionen fremhævede endvidere de betydelige forbindelser, der bestod mellem de forskellige strukturer, navnlig gennem Committee of managing directors (gruppen af generaldirektører, herefter »CMD«), koncernens afdeling for olieprodukter i Europa og fra og med 1998 Shell Europe Oil Products (herefter »SEOP«), som er en organisation, der omfattede de olieaktiviteter, som en række af koncernenes driftsselskaber udførte i Europa (206.-208. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere, at efter at der var gennemført organisatoriske ændringer inden for koncernen i 2005, havde den fremsendt den anfægtede beslutning til SNV samt de andre selskaber, der var adressater for klagepunktsmeddelelsen, og som fortsat eksisterede på det tidspunkt, hvor den nævnte beslutning blev fremsendt, dvs. SPNV og STT (tidligere STT plc), og at andre selskaber i fællesskab udgjorde virksomheden Shell, og at disse var solidarisk ansvarlige for overtrædelsen (218. betragtning til den anfægtede beslutning).

– Formodningen om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på sit datterselskab

36

Det bemærkes indledningsvis, at Unionens konkurrenceret vedrører virksomheders aktiviteter (Domstolens dom af 7.1.2004, forenede sager C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P og C-219/00, Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 123, præmis 59), og at begrebet virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF omfatter økonomiske enheder bestående af menneskelige, materielle og immaterielle ressourcer, der forfølger et økonomisk mål på lang sigt, og som kan medvirke til, at en overtrædelse omfattet af denne bestemmelse begås (jf. Rettens dom af 25.10.2011, sag T-349/08, Uralita mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 35). Begrebet virksomhed i denne kontekst skal forstås som en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (Domstolens dom af 14.12.2006, sag C-217/05, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, Sml. I, s. 11987, præmis 40).

37

Ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-294/98 P, Metsä-Serla m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 10065, præmis 27, af 28.6.2005, forenede sager C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P – C-208/02 P og C-213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 5425, præmis 117, og af 10.9.2009, sag C-97/08 P, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8237, præmis 58). Et moderselskab kan således tilregnes en adfærd udvist af et datterselskab, når datterselskabet ikke frit bestemmer sin adfærd på markedet, men i det væsentlige følger instrukser fra moderselskabet, idet disse to virksomheder udgør en økonomisk enhed (Domstolens dom af 14.7.1972, sag 48/69, ICI mod Kommissionen, Sml. 1972, s. 151, org.ref.: Rec. s. 619, præmis 133 og 134).

38

Det er derfor ikke et spørgsmål om initiativ vedrørende overtrædelsen mellem moderselskabet og datterselskabet, eller – så meget desto mere – førstnævntes inddragelse i den nævnte overtrædelse – men den omstændighed, at virksomhederne udgør én virksomhed i ovennævnte forstand, som giver Kommissionen beføjelse til at rette en beslutning til moderselskabet for en gruppe virksomheder. Det bemærkes herved, at Unionens konkurrenceret tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme gruppe, udgør en økonomisk enhed og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet (Rettens dom af 30.9.2003, sag T-203/01, Michelin mod Kommissionen, Sml. II, s. 4071, præmis 290).

39

I det konkrete tilfælde, hvor moderselskabet ejer 100% af kapitalen i det datterselskab, som har begået en overtrædelse, kan det pågældende moderselskab dels udøve en bestemmende indflydelse på dette datterselskabs adfærd, dels foreligger der en afkræftelig formodning om, at det pågældende moderselskab faktisk udøver en sådan indflydelse (jf. dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 60 og den deri nævnte retspraksis).

40

Under disse omstændigheder er det tilstrækkeligt, at Kommissionen beviser, at hele kapitalen i et datterselskab ejes af moderselskabet, for at formode, at moderselskabet udøver en bestemmende indflydelse på dette datterselskabs handelspolitik. Kommissionen vil derefter være i stand til at anse moderselskabet for solidarisk ansvarligt for betaling af den bøde, som er pålagt datterselskabet, medmindre dette moderselskab, som det påhviler at afkræfte den pågældende formodning, fører tilstrækkelige beviser med henblik på at godtgøre, at dets datterselskab optræder selvstændigt på markedet (jf. dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, præmis 29, og dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 61).

41

Selv om det er korrekt, at Domstolen i præmis 28 og 29 i dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, ud over ejerskab af 100% af datterselskabets kapital, har henvist til andre omstændigheder, såsom den omstændighed, at moderselskabet ikke har bestridt at have udøvet en indflydelse på datterselskabets handelspolitik, og den omstændighed, at de to selskaber har været repræsenteret af de samme personer under den administrative procedure, forholder det sig ikke desto mindre således, at Domstolen kun har henvist til sådanne omstændigheder for at redegøre for de forskellige forhold, som Retten havde støttet sine overvejelser på, og ikke for at betinge anvendelsen af ovennævnte formodning af, at der fremlægges yderligere indicier vedrørende moderselskabets faktiske udøvelse af indflydelse (jf. Domstolens dom i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 62, og af 20.1.2011, sag C-90/09 P, General Química m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 1, præmis 41).

42

Hvad angår de omstændigheder, som et moderselskab skal godtgøre for at afkræfte formodningen om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, har Unionens retsinstansers fastslået, at det påhviler moderselskabet over for Kommissionen og i givet fald over for Unionens retsinstanser at fremlægge alle de oplysninger, som efter moderselskabets opfattelse kan godtgøre, at moderselskabet og datterselskabet ikke udgør en økonomisk enhed med hensyn til de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem moderselskabet og datterselskabet. Disse forbindelser kan alt efter omstændighederne variere, og der kan derfor ikke gives en udtømmende opregning heraf (dommen i sagen Akzo Nobel mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 72-74).

– Anvendelsen af denne formodning på to moderselskaber, der i fællesskab ejer 100% af et datterselskab

43

Sagsøgerne har anført, at uanset hvilken fortolkning der anlægges af den formodning, der følger af retspraksis i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, kan Kommissionen ikke anvende formodningen på STT (tidligere STT plc), idet dette selskab alene indirekte ejede 40% af det selskab, der havde begået overtrædelsen.

44

Det bemærkes indledningsvis, at den omstændighed, at KNPM, der ejede de resterende 60% af aktierne i SPNV, ophørte i 2005, ikke i sig selv er af betydning for spørgsmålet om anvendelsen af formodningen i den forstand, som følger af retspraksis i dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, idet virksomheder nemlig ikke kan undgå sanktioner ved blot at ændre deres identitet som følge af omstruktureringer, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer, for ikke at bringe målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner i fare (Domstolens dom af 11.12.2007, sag C-280/06, ETI m.fl., Sml. I, s. 10893, præmis 41).

45

Unionens retsinstanser har endvidere allerede fastslået, at Kommissionen kunne anvende formodningen om, at moderselskabet udøver en bestemmende indflydelse på datterselskabet, i en situation, der svarer til den, hvori et enkelt selskab ejer hele kapitalen i datterselskabet (dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 138).

46

Henset til koncernens særlige struktur skal det i det foreliggende tilfælde afgøres, om de to moderselskaber KNPM og STT plc (nu STT) befandt sig i en situation, som svarer til den situation, hvor et enkelt selskab ejer hele kapitalen i sit datterselskab, og der skal således ikke tages stilling til det særlige spørgsmål, om resultatet ville være anderledes i den situation, hvor et moderselskab kun ejer dele af det selskab, der har begået overtrædelsen.

47

Det bemærkes for det første, således som Kommissionen har anført i svarskriftet, uden på dette punkt at være blevet modsagt af sagsøgerne, at der af historiske grunde fandtes to moderselskaber inden for Shell-koncernen, idet koncernen blev oprettet i 1907 på baggrund af en aftale mellem det nederlandske selskab KNPM og det britiske selskab STT plc, der fusionerede i 2005, idet den dobbelte struktur blev opretholdt i toppen af koncernen med en aktiefordeling på henholdsvis 60% og 40%. Det fremgår af sagsakterne, bl.a. af en oversigt over koncernens organisationsstruktur, at disse to selskaber, der angav den samme konsoliderede omsætning, ejede koncernens to holdingselskaber, SPNV og SPCo, i fællesskab. De to moderselskaber udpegede i fællesskab medlemmerne af holdingselskabernes bestyrelser i henhold til de kontraktuelle bestemmelser, der var aftalt mellem dem. Disse medlemmer holdt månedlige møder med holdingselskaberne bl.a. for at modtage oplysninger om de væsentligste udviklinger inden for koncernen.

48

KNPM og STT plc (nu STT) oprettede endvidere to overvågningsudvalg, Group Audit Committee (revisionsudvalg, herefter »GAC«) og Remuneration and succession review committee (udvalg med ansvar for undersøgelse af lønninger og udnævnelser, herefter »REMCO«), som var sammensat af tre medlemmer fra KNPM’s overvågningsudvalg og tre bestyrelsesmedlemmer fra STT plc (nu STT). Disse medlemmer havde ansvaret for dels at kontrollere koncernens væsentligste økonomiske udvikling, deres interne kontrolprocedurer og deres eksterne revision, dels at udforme anbefalinger vedrørende løn og udnævnelse af koncernens direktører. Det fremgår endvidere af sagsakterne, at bestyrelserne i koncernens holdingselskaber koordinerede deres adfærd, og at medlemmer fra de to moderselskabers bestyrelser deltog i holdingselskabernes bestyrelser.

49

CMD, der er et organ sammensat af medlemmer fra SPNV bestyrelsens formandskab og generaldirektører fra SPCo, der tillige var medlemmer af bestyrelsen i et af de to moderselskaber, spillede desuden en afgørende rolle inden for koncernen. Det fremgår således af sagsakterne, at CMD, selv om dette organ ikke var en enhed, der havde status som en selvstændig juridisk person, havde ansvaret for at koordinere den operationelle virksomhed og forestå ledelsen af alle koncernens selskaber.

50

Den omstændighed, at de to moderselskaber i 2005 besluttede at fusionere, udgør endelig et supplerende indicium for, at der var tale om et fælles moderselskab, selv om der bestod to juridiske enheder samtidig.

51

Henset til samtlige de faktiske omstændigheder, der er nævnt i præmis 47-50 ovenfor, finder Retten, at Kommissionen i 206.-208. betragtning til den anfægtede beslutning med rette kunne fastslå, at der var tale om en situation, der svarede til den situation, hvori et enkelt selskab ejer hele kapitalen i et datterselskab, og Kommissionen kunne derfor anvende formodningen om, at de nævnte moderselskaber faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på deres fælles datterselskabs adfærd.

52

Endelig må sagsøgernes argument om, at Kommissionen begik en retlig fejl ved at anvende den retspraksis, der følger af dommen i sagen Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, nævnt i præmis 31 ovenfor, på STT (tidligere STT plc) med den begrundelse, at dette selskab sammen med KNPM kun ejede hele kapitalen i SNV gennem holdingselskabet SPNV, der ejede SNV’s moderselskab Shell Nederland, forkastes. Unionens retsinstanser har nemlig fastslået, at den omstændighed, at der eksisterer et mellemliggende selskab mellem datterselskabet og moderselskabet, ikke har betydning for muligheden for at anvende formodningen om, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab (jf. i denne retning dommen i sagen Akzo Nobel mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 78 og 83, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 86 og 87, samt Rettens dom af 14.5.1998, sag T-354/94, Stora Kopparbergs Bergslags mod Kommissionen, Sml. II, s. 2111, præmis 80-85). Et moderselskab kan endvidere anses for ansvarligt for en overtrædelse, der er begået af et datterselskab, selv om der findes en lang række driftsselskaber inden for en koncern (Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 - T-307/94, T-313/94 - T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, »PVC II«, Sml. II, s. 931, præmis 989).

– Muligheden for at afkræfte formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab

53

Sagsøgerne har anført, at Kommissionens fortolkning af formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab, gør det umuligt at afkræfte denne formodning.

54

Det fremgår imidlertid Domstolens praksis, nævnt i præmis 42 ovenfor, at for at afkræfte en formodning om, at et moderselskab, der ejer 100% af aktiekapitalen i dets datterselskab, faktisk udøver en bestemmende indflydelse på dette, således som denne formodning fortolkes af Kommissionen, påhviler det nævnte moderselskab at lade Kommissionen og i givet fald Unionens retsinstanser vurdere alle de interne forhold vedrørende de organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser mellem dette selskab og dets datterselskab, og som er af en sådan art, at de kan påvise, at selskaberne ikke udgør en økonomisk enhed (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 65, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 51 og 52). I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, er der således tale om en afkræftelig formodning, som det påhviler sagsøgerne at afkræfte. I øvrigt fremgår det af retspraksis, at en formodning, selv om den er vanskelig at afkræfte, holdes inden for rimelige grænser, når den står i rimeligt forhold til det forfulgte mål, når der er mulighed for at føre modbevis, og retten til forsvar er sikret (Domstolens dom af 29.9.2011, sag C-521/09 P, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. I, s. 8947, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).

55

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen ikke begik en retlig fejl ved at tilregne STT (tidligere STT plc) og SPNV ansvaret for den overtrædelse, som deres datterselskab SNV begik.

De elementer, der er påberåbt med henblik på at afkræfte formodningen om, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på sit datterselskab

Parternes argumenter

56

Sagsøgerne har anført, at de har godtgjort, at STT plc (nu STT) og SPNV ikke havde kendskab til overtrædelsen, og at de ikke på noget tidspunkt hverken direkte eller indirekte deltog i den. Ifølge Kommissionens beslutningspraksis og retspraksis er det imidlertid et krav, at moderselskabet har deltaget i overtrædelsen, for at det kan tilregnes ansvaret for et af sine datterselskabs aktiviteter. Kommissionen har endvidere i det foreliggende tilfælde anerkendt, at det kun var den adfærd, som SNV’s salgsdirektør for bitumen havde udvist, der var omfattet af overtrædelsen. Rapporteringsordningen (herefter »tilbagemeldingen«) inden for Shell-koncernen viser tillige, at SNV ikke modtog instruktioner fra STT plc (nu STT) eller SPNV. STT plc (nu STT) ejede nemlig kun 40% af SPNV, der selv havde aktier i mere end 500 selskaber, heriblandt Shell Nederland, som selv ejede mere end 30 datterselskaber, heriblandt SNV. En af SNV’s administrerende direktører gav Shell Nederlands bestyrelse og overvågningsudvalg kortfattede orienteringer på kvartalsvise møder om de væsentligste spørgsmål vedrørende selskabets virksomhed som f.eks. lukningen af en fabrik eller skuffende økonomiske resultater.

57

Kommissionen har anført, at sagsøgerne ikke har kunnet afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og SPNV faktiske udøvede en bestemmende indflydelse på deres fælles datterselskab.

Rettens bemærkninger

58

Det fremgår af 206.-218. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen i det væsentligste har anført, at den kunne anvende formodningen om, at STT plc (nu STT) og SPNV faktiske udøvede en bestemmende indflydelse på deres fælles datterselskab i perioden fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002 på grund af ejerstrukturen mellem disse selskaber (100% ejerskab for SPNV’s vedkommende, og 100% fælles ejerskab med KNPM for STT plc’s vedkommende (nu STT)). Kommissionen har endvidere for fuldstændighedens skyld anført, at en række oplysninger vedrørende koncernens hierarkiske struktur har forstærket denne formodning, såsom oplysninger om CMD’s rolle, SPNV’s mekanismer til kontrol af sine datterselskaber og udnævnelsen af direktører for driftsselskaberne.

59

Det skal undersøges, om sagsøgerne er fremkommet med beviser, der gør det muligt at afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og SPNV sammen med STT udgjorde en enkelt økonomisk enhed.

60

Det bemærkes nemlig indledningsvis, at det påhviler parterne over for Kommissionen og i givet fald over for Retten at fremlægge alle de oplysninger, som efter deres opfattelse kan godtgøre, at selskaberne udgjorde en enkelt økonomisk enhed med hensyn til deres organisatoriske, økonomiske og retlige forbindelser (jf. præmis 42 ovenfor).

61

Hvad for det første angår argumentet om, at STT plc (nu STT) og SPNV hverken direkte eller indirekte deltog i overtrædelsen, er det tilstrækkeligt at fastslå, at dette argument ikke har støtte i de retlige eller faktiske omstændigheder. Moderselskabets kontrol over datterselskabet skal nemlig ikke nødvendigvis have en sammenhæng med overtrædelsen (Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 59, og dommen i sagen General Química m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 41 ovenfor, præmis 38, 102 og 103). Det er således ufornødent at undersøge, om STT plc (nu STT) og SPNV faktisk udøvede en direkte eller indirekte indflydelse på SNV’s ulovlig adfærd, eller om de havde kendskab hertil.

62

Under alle omstændigheder og i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, fremgår det af visse sagsakter, at medlemmer i Shell-koncernen, der ikke tilhørte SNV, havde kendskab til SNV’s konkurrencebegrænsende adfærd i overtrædelsesperioden. Et internt notat af 14. juli 2000, der indeholder en konkurrenceretlig analyse af situationen på det nederlandske marked for bitumen, og som Kommissionen beslaglagde under en kontrolundersøgelse hos SNV, blev nemlig spredt uden for selskabet. Dette notat, der var forsynet med påtegningen »strengt fortroligt«, var udfærdiget i fællesskab af en ansat hos SNV og en rådgiver fra koncernens juridiske afdeling, som tilhørte Shell International. Notatet blev udfærdiget som opfølgning på et arbejdsmøde, der vedrørte overholdelsen af konkurrencereglerne, under hvilket salgsdirektøren for bitumen havde henledt opmærksomheden på det nederlandske marked for bitumen og vejanlæg. Notatet blev bl.a. fremsendt til direktøren for koncernens juridiske afdeling, der var ansat hos Shell International, til koncernens vicedirektør for kommercielt salg i Europa samt til koncernens vicedirektør for salg i Europa. Det bemærkes i denne henseende, at Shell International havde direkte kontakt til CMD, der var koncernens overordnede beslutningstagende organ, som var sammensat af medlemmer fra SPNV bestyrelsens formandskab og de administrerende direktører for SPCo, der tillige var medlemmer af bestyrelsen for et af de to moderselskaber.

63

Det fremgår af dette notat, at der i 1992/1993 og i februar 1995 blev foretaget en intern undersøgelse af det nederlandske marked for bitumen, eftersom samtlige leverandører af bitumen i Nederlandene (herefter »leverandørerne«) ved fælles forhandlinger fastsatte en standardpris med W5. En ansat hos SNV havde derfor anbefalet selskabet at forlade dette marked, men markedet blev efterfølgende omstruktureret, og SNV var derfor fortsat til stede på markedet. Det fremgår endvidere af notatet, at Shell ikke udviste konkurrencebegrænsende adfærd vedrørende andre bitumentyper, hvilket modsætningsvis synes at antyde, at koncernen havde kendskab til SNV’s konkurrencebegrænsende adfærd på markedet for vejanlægsbitumen. Notatet indeholder endvidere en detaljeret redegørelse for den mekanisme, der blev anvendt til at fastsætte prisen på bitumen, idet det fremgår, at når SNV ønskede at forhøje priserne, tog selskabet kontakt til KWS, den største vejanlægsentreprenør, inden selskabet forhøjede priserne. KWS konsulterede derefter individuelt de andre leverandører om prisniveauet og drøftede efterfølgende prisforhøjelsen med de andre store entreprenører, inden selskabet underrettede Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Center for regulering og udvikling inden for anlægsteknik- og trafikområdet), der er en organisation, som drives uden vinding for øje, om prisforhøjelsen. CROW havde bl.a. til opgave at offentliggøre priserne på vejanlægsbitumen hver måned, og entreprenørerne kunne på denne baggrund opnå kompensation fra sine medkontrahenter, såfremt prisen oversteg en bestemt tærskelværdi. Det fremgår endvidere af notatet, at SNV ligesom de andre leverandører gav W5 rabat på den således fastsatte pris. Ophavsmanden til det nævnte notat har slutteligt anført, at det var nødvendigt at bringe de bilaterale drøftelser om prisforhøjelser med KWS, der var talsmand for W5, til ophør. Ifølge notatet burde disse drøftelser erstattes af bilaterale drøftelser med hver enkelt entreprenør.

64

Hvad for det andet angår påstanden om, at SNV’s direktører var selvstændige, idet der ikke fandtes en tilstrækkelig stærk tilbagemeldingsmekanisme mellem STT plc (nu STT), SPNV og SNV, bemærkes, at de oplysninger, som sagsøgerne har påberåbt sig i denne henseende, ikke er tilstrækkelige til at godtgøre, at SNV selvstændigt fastlagde sin adfærd på markedet, og at dette selskab derfor udgør en økonomisk enhed sammen med STT plc (nu STT) og SPNV i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 81 EF.

65

Det må nemlig for det første konstateres, at sagsøgernes påstande vedrørende det store antal datterselskaber, som SPNV og Shell Nederland ejede, ikke kan anses for tilstrækkeligt til at fastslå, at STT plc (nu STT) og SPNV gav SNV en tilstrækkelig selvstændig stilling til at fastlægge sin adfærd på markedet.

66

Kommissionen har endvidere med rette henvist til en række af de elementer, der er nævnt i den anfægtede beslutning (207.-214. betragtning i den anfægtede beslutning) og i klagepunktsmeddelelsen med hensyn til de økonomiske, organisatoriske og retlige forbindelser mellem SNV og STT plc (nu STT) og mellem SNV og SPNV, som begrundelse for at afvise de argumenter, som sagsøgerne har anført for at afkræfte den ovennævnte formodningsregel.

67

Koncernen oplyste bl.a. i en rapport af 13. marts 2006 til Securities and Exchange Commission (amerikanske børskommission), at »al driftsvirksomhed blev udøvet af datterselskaberne Royal Dutch og Shell Transport, der fungerede som en enkelt økonomisk virksomhed«. Kunder og konkurrenter betegnede endvidere sædvanligvis såvel hele virksomheden som hver enkelt af virksomhedens juridiske enheder for »Shell«. SNV blev således af tredjemand og på den pågældende marked opfattet som en del af Shell-koncernen.

68

Der skal endvidere tages hensyn til de elementer, der er nævnt i præmis 47-50 ovenfor, og som omhandler koncernens struktur og dens aktionærer, og navnlig koncernens hierarkiske opbygning og de tilbagemeldingsmekanismer, der var oprettet inden for koncernen.

69

Kommissionen har endvidere i klagepunktsmeddelelsen nævnt følgende elementer. Det fandtes et væsentligt overlap mellem de funktioner, som de forskellige enheder varetog i de enkelte lande, idet den person, der var ansvarlig for bitumen i Nederlandene, i længere tid havde været ansvarlig for det belgiske marked. Flere interne konkurrenceretlige analyser af det nederlandske marked for vejanlægsbitumen blev sendt til forskellige enheder inden for koncernen, heriblandt til Shell Internationals juridiske enhed, der stod i direkte kontakt med CMD. Shell International stod for den væsentligste kontakt til Kommissionen under den administrative procedure. KNPM’s generaldirektør var tillige SPNV’s administrerende direktør og medlem af tilsynsrådet for Shell Nederland BV, som var SNV’s nærmeste moderselskab. Moderselskaberne kunne ansætte og afskedige driftsselskabernes generaldirektører. Moderselskaberne førte tilsyn med, hvorledes driftsselskaberne blev ledet, idet generaldirektørerne for disse selskaber havde pligt til på anmodning at give enhver aktionær oplysninger om selskabets forretninger og at give adgang til de bøger og andre dokumenter, som aktionærerne måtte ønske at se.

70

Dertil kommer, som nævnt i præmis 49 ovenfor, at CMD spillede en afgørende rolle inden for virksomheden. Den hierarkiske opbygning var således indtil 1998 organiseret ud fra geografiske områder, idet SNV’s direktør for »bitumen« var underlagt generaldirektøren for »kommercielt salg«, der selv var underlagt generaldirektøren for det pågældende »land«, der henhørte under den regionale koordinator for »Europa« inden for Shell International Petroleum Maatschappij NV, der var ejet med 100% af SPNV, som var direkte underlagt medlemmerne af CMD. Fra 1998 og til slutningen af overtrædelsesperioden udgjorde SNV en del af sektionen »byggeri« i afdelingen for olieprodukter i Europa, SEOP, der blev ledet af vicedirektøren for Europa, som var underlagt den administrerende direktør for olieprodukter, som var medlem af CMD. Der var endvidere oprettet tilbagemeldingsmekanismer mellem moderselskaberne og datterselskaberne gennem de to overvågningsudvalg GAC og REMCO.

71

Sagsøgerne har endelig anerkendt, at et af medlemmerne i SNV’s ledelse underrettede Shell Nederlands bestyrelse og overvågningsudvalg under deres kvartalsvise møder om de væsentligste spørgsmål vedrørende SNV’s virksomhed. Selv om sagsøgerne hævder, at denne information var begrænset til at omfatte visse større beslutninger, støttes denne påstand ikke af noget bevis.

72

Endelig skal der tages hensyn til den omstændighed, at visse af koncernens selskaber havde til opgave at yde bistand til samtlige datterselskaber, og Shell International ydede således juridisk bistand til alle koncernens datterselskaber. En gennemgang af notatet af 14. juli 2000 viser endvidere, at SNV’s ansatte var med til at udfærdige notatet, og at SNV foretog en streng kontrol af datterselskabets virksomhed, navnlig for så vidt angår situationen på markedet for bitumen i Nederlandene.

73

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger og under hensyntagen til de oplysninger, som sagsøgerne har fremlagt, dels om at STT plc (nu STT) og SPNV hverken havde haft kendskab til, deltaget i eller tilskyndet sit datterselskabet til at begå overtrædelsen, dels om mekanismerne for SNV’s tilbagemelding til STT plc (nu STT) og SPNV – samt de andre relevante oplysninger i sagsakterne, der er nævnt i præmis 47-50 og 62-72 ovenfor, foretog Kommissionen ikke en urigtig bedømmelse ved at fastslå, at de oplysninger, som sagsøgerne fremlagde, ikke godtgjorde, at SNV selvstændigt fastlagde sin adfærd på markedet, og at det derfor ikke var muligt at afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og SPNV faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på SNV’s adfærd.

74

Det første anbringende må følgelig forkastes i sin helhed.

2. Det andet anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til forsvar

Parternes argumenter

75

Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen har tilsidesat artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 og deres ret til forsvar ved ikke at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen og ved at begrænse indsigten i KWS’ svar til visse af svarets passager. Sagsøgerne har anført, at hvis de havde opnået indsigt i disse dokumenter, kunne de have påvirket udfaldet af den administrative procedure og medført en ændring af den anfægtede beslutnings indhold, navnlig hvad angår deres rolle som tilskyndende part til og leder af kartellet.

76

Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen burde have imødekommet deres begæring om aktindsigt i samtlige de svar på klagepunktsmeddelelsen, som de andre selskaber afgav, og som kunne have indeholdt diskulperende elementer vedrørende deres rolle som tilskyndende part til og leder af kartellet, navnlig som følge af kartellets horisontale og vertikale karakter. Kommissionen har i øvrigt allerede i tidligere sager givet indsigt i samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen (sag COMP/E-1/37 512 (EFT L 6, s. 147) og COMP/E-1/36 490 (EFT L 100, s. 1)). Under alle omstændigheder tilkommer det ikke Kommissionen at afgøre, hvilke dokumenter der kan bruges til forsvaret af de berørte virksomheder (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 126), og meddelelsen om aktindsigt i Kommissionens dokumenter ville således være ulovlig, såfremt det fremgår af dokumenterne, at der ikke kan gives adgang til samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen.

77

Sagsøgerne har for det andet anført, at Kommissionen burde have givet dem aktindsigt i alle KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, navnlig i den vidneerklæring, som Kommissionen alene støttede sig på for at tilregne sagsøgerne rollen som tilskyndende part til og leder af kartellet. Ifølge Unionens retsinstanser har sagsøgerne således ret til at få indsigt i samtlige de beviser, som Kommissionen har støttet sig på i forhold til dem (Rettens dom af 15.3.2000, forenede sager T-25/95, T-26/95, T-30/95 - T 32/95, T-34/95 - T-39/95, T-42/95 - T-46/95, T-48/95, T-50/95 - T-65/95, T-68/95 - T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 og T-104/95, Cimenteries CBR m.fl. mod Kommissionen, »cementsagerne«, Sml. II, s. 491, præmis 386).

78

Kommissionen har anført, at den ikke var forpligtet til at udlevere svarene på klagepunktsmeddelelsen, og har således bestridt samtlige sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

79

Det fremgår af sagsakterne, at Kommissionen under den administrative procedure afslog sagsøgernes begæring om fuldstændig aktindsigt i alle de dokumenter, der var tilgået sagen efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, herunder samtlige de svar på klagepunktsmeddelelsen, som de andre virksomheder havde afgivet. Kommissionen gav imidlertid sagsøgerne indsigt i de passager af KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, som Kommissionen agtede at støtte sig på i den endelige beslutning. Disse passager vedrørte de kontakter, der havde fundet sted mellem SNV og KWS før den 1. april 1994.

Almene principper om aktindsigt i dokumenter, der hidrører fra perioden efter klagepunktsmeddelelsen

80

Artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003 har følgende ordlyd:

»De deltagende parters ret til forsvar skal sikres fuldt ud i procedureforløbet. De har ret til indsigt i Kommissionens sagsakter med forbehold af virksomhedernes berettigede interesse i, at deres forretningshemmeligheder ikke afsløres. Aktindsigten omfatter ikke Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders fortrolige oplysninger og interne dokumenter.«

81

Kommissionen definerer i punkt 8 i meddelelsen om aktindsigt »Kommissionens sagsakter« som samtlige dokumenter, som Kommissionens Generaldirektorat for Konkurrence har fremskaffet, udarbejdet og/eller samlet i løbet af dens undersøgelse. Kommissionen har endvidere i meddelelsens punkt 27 præciseret følgende:

»Der gives aktindsigt efter anmodning og normalt en enkelt gang, efter at Kommissionen har meddelt parterne sine klagepunkter, for at sikre ligestillingsprincippet og beskytte parternes ret til kontradiktion. Normalt gives der derfor ikke adgang til andre parters svar på Kommissionens klagepunkter.

En part kan dog få adgang til dokumenter, der er modtaget efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, på senere trin i sagsbehandlingen, hvis disse dokumenter kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse. Dette gælder navnlig, såfremt Kommissionen har til hensigt at påberåbe sig nye beviser.«

82

Det følger af fast retspraksis, at retten til forsvar i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, er et grundlæggende princip i EU-retten, der skal overholdes, selv om der er tale om en procedure af administrativ karakter (Domstolens dom af 13.2.1979, sag 85/76, Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, Sml. s. 461, præmis 9, og af 2.10.2003, sag C-176/99 P, ARBED mod Kommissionen, Sml. I, s. 10687, præmis 19). Dette princip har endvidere i artikel 41 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, proklameret i Nice den 7. december 2000 (EFT C 364, s. 1, herefter »chartret om grundlæggende rettigheder«) fået status af grundlæggende rettighed, da det i denne artikel foreskrives, at princippet udgør en del af retten til god forvaltning. Det fremgår i denne henseende af forordning nr. 1/2003, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse, der klart skal angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren. En sådan meddelelse udgør en processuel garanti, der anvender det grundlæggende EU-retlige princip, der kræver, at retten til forsvar overholdes i enhver procedure (jf. i denne retning Domstolens dom af 3.9.2009, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/07 P, Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 7191, præmis 34 og 35).

83

Det bemærkes, at aktindsigt i konkurrencesager især har til formål at give modtagere af en klagepunktsmeddelelse mulighed for at få kendskab til det bevismateriale, der findes i Kommissionens sagsmappe, for at de kan tage stilling til de konklusioner, som Kommissionen er nået frem til i sin klagepunktsmeddelelse, på grundlag af disse beviser. Aktindsigten giver således proceduremæssige garantier, der tilsigter at beskytte retten til kontradiktion og særlig at sikre en effektiv udnyttelse af retten til at blive hørt (jf. Rettens dom af 30.9.2003, forenede sager T-191/98 og T-212/98 - T-214/98, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3275, præmis 334 og den deri nævnte retspraksis). Retten til aktindsigt indebærer, at Kommissionen skal give den pågældende virksomhed mulighed for at undersøge samtlige dokumenter blandt de forberedende sagsakter, der kan være relevante for virksomhedens forsvar (jf. i denne retning Domstolens dom af 2.10.2003, sag C-199/99 P, Corus UK mod Kommissionen, Sml. I, s. 11177, præmis 125, og Rettens dom af 29.6.1995, sag T-30/91, Solvay mod Kommissionen, Sml. II, s. 1775, præmis 81). Disse omfatter såvel belastende som diskulperende dokumenter, bortset fra andre virksomheders forretningshemmeligheder, Kommissionens interne dokumenter og andre fortrolige oplysninger (dommen i sagen Hoffmann-La Roche mod Kommissionen, nævnt i præmis 82 ovenfor, præmis 9 og 11, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 68).

84

Det følger af retspraksis, at det først er i begyndelsen af den administrative kontradiktoriske fase, at den berørte virksomhed gennem klagepunktsmeddelelsen bliver underrettet om alle de væsentlige omstændigheder, som Kommissionen støtter sig på på dette trin af proceduren. Følgelig er de andre parters svar på klagepunktsmeddelelsen i princippet ikke inkluderet i den samling af dokumenterne i de forberedende sagsakter, som parterne kan konsultere (Rettens dom af 30.9.2009, sag T-161/05, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 3555, præmis 163). Hvis Kommissionen agter at anvende et uddrag af et svar på en klagepunktsmeddelelse eller et dokument, som er vedlagt svaret, med henblik på at føre bevis for en overtrædelse i forbindelse med en procedure i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, skal de øvrige parter i proceduren ikke desto mindre have mulighed for at udtale sig om et sådant bevis (jf. dommen i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, præmis 386, og dommen i sagen Avebe mod Kommissionen, nævnt i præmis 32 ovenfor, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis). Det samme gælder, når Kommissionen støtter sig på et sådant dokument med henblik på at godtgøre, at de berørte virksomheder har spillet rollen som tilskyndende part til eller leder af kartellet.

85

Det følger af ovenstående betragtninger, at bestemmelserne i punkt 27 i meddelelsen om aktindsigt er i overensstemmelse med den retspraksis, hvoraf fremgår, at selv om en part som hovedregel ikke har ret til aktindsigt i de andre parters svar på klagepunktsmeddelelsen, kan denne dog få adgang til sådanne svar, hvis dokumenterne kan indeholde nye beviser – af belastende eller diskulperende art – vedrørende de påstande, der er fremført mod den pågældende part i Kommissionens klagepunktsmeddelelse.

86

Det følger endvidere af fast retspraksis vedrørende aktindsigt i de administrative sagsakter inden fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, at en manglende udlevering af et dokument udelukkende udgør en tilsidesættelse af retten til forsvar, såfremt den berørte virksomhed dels beviser, at Kommissionen har benyttet dette dokument som grundlag for et klagepunkt vedrørende eksistensen af en overtrædelse (Domstolens dom af 9.11.1983, sag 322/81, Michelin mod Kommissionen, Sml. s. 3461, præmis 7 og 9, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 71), dels at dette klagepunkt udelukkende kan bevises ved henvisning til dette dokument (Domstolens dom af 25.10.1983, sag 107/82, AEG-Telefunken mod Kommissionen, Sml. s. 3151, præmis 24-30, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, præmis 58). Domstolen sondrede i denne henseende mellem belastende og diskulperende dokumenter. Når der er tale om et belastende dokument, påhviler det den berørte virksomhed at bevise, at det resultat, som Kommissionen er kommet frem til i beslutningen, ville have været et andet, såfremt dokumentet ikke var blevet taget i betragtning. Når der derimod er tale om manglende fremsendelse af et diskulperende dokument, skal den berørte virksomhed blot godtgøre, at den manglende fremlæggelse heraf har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for virksomheden (jf. i denne retning dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 73 og 74). Denne sondring gælder endvidere for de dokumenter, der hidrører fra perioden efter klagepunktsmeddelelsen (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-43/02, Jungbunzlauer mod Kommissionen, Sml. II, s. 3435, præmis 351-359). Sagsøgerne har derfor anlagt en urigtig fortolkning af præmis 383 i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, når de hævder, at Kommissionen automatisk tilsidesætter retten til forsvar ved ikke at videregive de dokumenter, der hidrører fra perioden efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, når et selskab begærer indsigt heri. Et sådant afslag er nemlig, når der er tale om et belastende dokument, kun ulovligt, såfremt det pågældende selskab har godtgjort, at den manglende fremsendelse af dokumentet har kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning til skade for selskabet.

87

Hvad angår spørgsmålet, om et dokument, der hidrører fra perioden efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, og som Kommissionen henviser til som bevis, skal udleveres i sin helhed, bemærkes, at det fremgår af retspraksis, og navnlig præmis 386 i dommen i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, at Kommissionen kun har pligt til at fremsende den relevante passage fra det omhandlede dokument, således at den berørte virksomhed kan tage stilling til dette bevis i den sammenhæng, hvori det indgår, såfremt dette er nødvendigt for forståelsen heraf.

88

Det skal endvidere præciseres, at systematisk manglende fremsendelse af de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen ikke er i strid med princippet om overholdelse af retten til forsvar. Som nævnt ovenfor indebærer dette princip, at Kommissionen under den administrative procedure skal underrette de berørte virksomheder om alle de faktiske forhold, omstændigheder og dokumenter, som Kommissionen støtter sig på, således at virksomhederne på hensigtsmæssig måde kan tage stilling til, om de faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, og til de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for sine påstande. Kommissionen kan således kun basere sin afgørelse på omstændigheder, som virksomhederne har haft mulighed for at udtale sig om.

89

Endvidere kan sagsøgerne ikke påberåbe sig den retspraksis, hvoraf følger, at det ikke tilkommer Kommissionen, der meddeler klagepunkterne og træffer beslutning, hvorved der pålægges en bøde, alene at bestemme, hvilke dokumenter der kan være nyttige for den berørte virksomheds forsvar (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 126, dommen i sagen Solvay mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 126, og dommen i sagen Atlantic Container m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 83, præmis 339). Nævnte betragtning vedrørende dokumenter, som henhører under Kommissionens sagsakter, kan nemlig ikke anvendes på svar, der er afgivet af andre parter, som er berørt af de af Kommissionen meddelte klagepunkter.

90

Det bemærkes endelig, at Kommissionen i modsætning til det af sagsøgerne anførte under alle omstændigheder ikke er bundet af sin tidligere beslutningspraksis vedrørende spørgsmålet om at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen, idet lovligheden af Kommissionens beslutninger udelukkende skal bedømmes på grundlag af de bestemmelser, der finder anvendelse på Kommissionen, herunder navnlig forordning nr. 1/2003, Kommissionens forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til EF-traktatens artikel 81 [EF] og 82 [EF] (EUT L 123, s. 18) og meddelelsen om aktindsigt, som fortolket af Unionens retsinstanser.

Anvendelse i det foreliggende tilfælde

91

I det foreliggende tilfælde bemærkes, at Kommissionen den 24. maj 2006 gav sagsøgerne mulighed for at få kendskab til de passager i KWS’ svar, som Kommissionen ville støtte sig på i den endelige beslutning vedrørende dels kontakten mellem SNV og KWS, som fandt sted før den 1. april 1994, dels et forslag om en gunstigere rabat for W5, som blev fremsat over for KWS.

92

Hvad for det første angår argumentet om, at Kommissionen burde have givet aktindsigt i samtlige KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, bemærkes indledningsvis, at det i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, fremgår af den anfægtede beslutnings præmis 343-348, at Kommissionen ikke kun støttede sig på de omhandlede passager i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen for at anse sagsøgerne for at have spillet rollen som tilskyndende part til og leder af kartellet. En gennemgang af uddragene af det dokument, som Kommissionen fremsendte til sagsøgerne, gør det under alle omstændigheder muligt at fastslå, at disse uddrag er fuldt ud forståelige og udtrykkelige, og det er således ikke nødvendigt at placere dem i en bredere sammenhæng. Det bemærkes nemlig, at Kommissionen i den anfægtede beslutning kun har støttet sig på to af de syv punkter, der er nævnt i det dokument, som blev fremsendt til sagsøgerne. Hvad endvidere angår et dokument fra KWS, der vedrører en vidneerklæring fra en af selskabets tidligere ansatte – et dokument, som KWS frivilligt udleverede til Kommissionen i forbindelse med sit forsvar, dels for at anføre at SNV spillede en rolle som tilskyndende part til og leder af kartellet, dels for at minimere sin egen rolle i kartellet – er det lidet sandsynligt, at dette dokument kunne indeholde et for SNV diskulperende bevis.

93

Hvad for det andet angår argumentet om den manglende fremsendelse af de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen, der kunne indeholde diskulperende elementer, bemærkes, at det i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 86 ovenfor, påhvilede sagsøgerne at fremlægge et foreløbigt bevis, der kunne give anledning til at antage, at den manglende fremsendelse af disse dokumenter havde kunnet påvirke procedurens forløb og indholdet af Kommissionens beslutning. Sagsøgerne har imidlertid kun generelt og rent hypotetisk hævdet, at de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen kunne have indeholdt diskulperende beviser vedrørende sagsøgernes rolle som tilskyndende part til og leder af kartellet. Ud over kartellets horisontale og vertikale karakter har sagsøgerne ikke fremlagt konkrete oplysninger, der kan udgøre et foreløbigt bevis i denne henseende. Som Kommissionen har anført, er det endvidere lidet sandsynligt, at et selskab, der deltager i et kartel, fremlægger elementer, der kan minimere en anden virksomheds rolle i kartellet, selv om den omstændighed, at kartellet i det foreliggende tilfælde blev organiseret mellem to grupper – de store entreprenører og leverandører – der havde potentielt forskellige interesser, forklarer, hvorfor hver enkelt gruppe har en tendens til at minimere deres rolle i kartellet i forhold til den anden gruppe. Under alle omstændigheder følger det af retspraksis, at den omstændighed alene, at andre virksomheder har kunnet fremsætte de samme argumenter som sagsøgerne i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, ikke kan udgøre et diskulperende element (dommen i sagen Jungbunzlauer mod Kommissionen, nævnt i præmis 86 ovenfor, præmis 353-356). Sagsøgerne har ikke fremlagt noget foreløbigt bevis for, at den eventuelle fremsendelse af de andre virksomheders svar på klagepunktsmeddelelsen ville have været nyttig.

94

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at Kommissionen med rette afslog at fremsende samtlige svar på klagepunktsmeddelelsen til sagsøgerne og begrænsede aktindsigten i KWS’ svar til kun at angå visse passager. Det andet anbringende må derfor forkastes.

3. Det tredje anbringende om faktiske og retlige fejl ved beregningen af bødens grundbeløb og fastlæggelsen af overtrædelsens varighed

Overtrædelsens grovhed

Parternes argumenter

95

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik faktiske og retlige fejl, idet den ved beregningen af Shells omsætning af vejanlægsbitumen i Nederlandene opdelte virksomhederne i kategorier ud fra deres økonomiske evne til at forvolde en alvorlig skade konkurrencen. Kommissionen tog nemlig med urette hensyn omsætningen af Mexphalte C ved denne beregning. Under alle omstændigheder begrundede Kommissionen ikke den anfægtede afgørelse tilstrækkeligt på dette punkt. Sagsøgerne har således nedlagt påstand om, at Retten skal nedsætte deres bøde ved ikke at tage hensyn til omsætningen af Mexphalte C ved beregningen, da det er sagsøgernes opfattelse, at det ville være i strid med ligebehandlings- og proportionalitetsprincippet, hvis grundbeløbet for deres bøder blev ansat højere end grundbeløbet for den bøde, der blev pålagt Kuwait Petroleum (herefter »Kuwait Petroleum«), eftersom sagsøgernes markedsandel var mindre end Kuwaits Petroleums.

96

Sagsøgerne har således anført, at den eneste grund til, at Kommissionen med rette kunne tage hensyn til omsætning af specialbitumenprodukter, der anvendes ved vejanlægsarbejder, er, at prisen på disse produkter er direkte forbundet med prisen på det almindelige marked for standardvejanlægsbitumen forhøjet med et tillæg. Sagsøgerne har derimod anført, at Kommissionen ikke burde medregne omsætningen af Mexphalte C, idet dette produkt ikke består af bitumen, dets pris på ingen måde er forbundet med prisen på standardvejanlægsbitumen, og den sælges på et andet marked end markedet for standardvejanlægsbitumen, idet de to produkter ikke kan substitueres. Disse påstande støttes bl.a. på en erklæring af 30. november 2006 fra SNV’s direktør og en sammenligningstabel over prisændringer for standardvejanlægsbitumen og Mexphalte C vedrørende perioden fra 1995 til 2002.

97

Sagsøgerne har endvidere kritiseret Kommissionen for ikke i den anfægtede beslutning at have angivet grundene til, at omsætningen af Mexphalte C blev taget i betragtning, selv om sagsøgerne den 23. maj 2006 i deres svar på Kommissionens anmodning om oplysninger af 8. maj 2006 anførte, at Mexphalte C ikke var omfattet af overtrædelsen. Dertil kommer, at Kommissionen ikke på noget tidspunkt under den administrative procedure oplyste, at den agtede at tage hensyn til omsætningen af Mexphalte C ved beregningen af bøden, og dette produkt blev heller ikke nævnt i klagepunktsmeddelelsen. Det fremgår endvidere af et dokument i de administrative sagsakter, at Mexphalte C er et syntetisk bindemiddel, der kan anvendes til at fremstille farvet asfalt, og at produktet altså ikke er syntetisk bitumen.

98

Kommissionen har bestridt samtlige sagsøgernes argumenter.

Rettens bemærkninger

99

Kommissionen har i klagepunktsmeddelelsen af 18. oktober 2004 (frste til sjette betragtning til den anfægtede beslutning) anført, at det produkt, der var genstand for sagen, var bitumen, som anvendes til vejanlæg og tilsvarende anvendelser (f.eks. landingsbaner). Dette produkt omfattede bitumen af forskellige hårdheder, til forskellige anvendelser, samt forskellige bitumengrader, herunder særlige bitumentyper med forstærkede egenskaber, som imidlertid er fremstillet på baggrund af standardvejanlægsbitumen, og hvis pris derfor er afhængig af prisen på standardvejanlægsbitumen. Kun to selskaber, BAM NBM Wegenbouw BV og Hollandsche Beton Groep (herefter »HBG«), anfægtede i deres svar på klagepunktsmeddelelsen, at andre bitumenprodukter end standardvejanlægsbitumen skulle tages i betragtning. Sagsøgerne har imidlertid ikke forholdt sig til dette punkt i deres svar på klagepunktsmeddelelsen.

100

Den 8. maj 2006 sendte Kommissionen en anmodning om oplysninger til SNV, SPNV og Royal Dutch Shell for at få oplysninger om disse selskabers omsætning af vejanlægsbitumen, herunder alle specialbitumenprodukter. Den 23. maj 2006 fremsendte disse tre selskaber oplysninger om deres omsætning, der omfattede oplysninger om omsætningen af Mexphalte C, som ifølge disse selskaber var den eneste form for specialbitumen, der kunne anvendes til vejanlægsarbejde. Selskaberne præciserede imidlertid, at dette produkt ikke var genstand for kartellet. Kommissionen fastholdt i den anfægtede beslutning (fjerde til sjette betragtning) den bedømmelse, der fremgik af den anfægtede beslutning, idet den anførte, at prisen på de andre specialbitumenprodukter, der blev anvendt ved vejanlægsarbejder, var direkte forbundet med prisen på det almindelige marked for standardvejanlægsbitumen. For at nå til denne konstatering havde Kommissionen støttet sig på erklæringer fra to selskaber, BP og ExxonMobil – sidstnævnte selskab er en bitumenleverandør, som Kommissionen ikke har pålagt en bøde – samt dokumenter, der blev beslaglagt under kontrolbesøg, der bl.a. blev foretaget hos KWS og SNV.

101

Kommissionen har i svarskriftet anført, at den støttede sig på en række elementer ved konstateringen af, at Mexphalte C var blandt de bitumenprodukter, der var genstand for kartellet. Mexphalte C nævnes således i flere dokumenter fra SNV i en tabel vedrørende bitumen, der har titlen »farveløs bitumen, der kan indfarves«. SNV anførte endvidere i en skrivelse af 23. maj 2006 til Kommissionen, at den eneste specialbitumen, der kan anvendes til vejanlæg, er Mexphalte C, og oplyste en omsætning på 12113015 EUR for den »samlede værdi af salget af vejanlægsbitumen inden for detailhandelen, herunder Mexphalte C« i 2001. Et dokument fra Shell, der indgår i de administrative sagsakter, indeholder oplysninger om Mexphalte C. I dette dokument beskrives Mexphalte C som et syntetisk bitumen, der kan farves. Det fremgår af et andet dokument i de administrative sagsakter, at den prisliste for vejanlægsbitumen, som SNV sendte til sine kunder i 2001, blev sendt sammen med en standardskrivelse, hvoraf fremgik, at priserne for de produkter, der fremgik af listen, heriblandt Mexphalte C, kunne variere som følge af prisudviklingen på oliemarkedet.

102

Sagsøgerne har først for Retten fremlagt to dokumenter, der efter sagsøgernes opfattelse gør det muligt at fastslå, at Kommissionen ikke burde have taget hensyn til omsætningen af Mexphalte C ved fastlæggelsen af Shells omsætning af vejanlægsbitumen i Nederlandene. Det første dokument indeholder en tabel, der sammenligner prisudviklingen for standardvejanlægsbitumen og prisudviklingen for Mexphalte C i perioden 1995-2002, samt skrivelser fra SNV, der er dateret i denne periode, og hvori SNV oplyser over for sine kunder, at prisforhøjelserne skyldtes udviklingen af prisen på råmaterialer. Det andet dokument er en erklæring af 30. november 206 fra SNV’s direktør, hvoraf fremgår, at Mexphalte C ikke er et produkt, der fremstilles ud fra bitumen, at prisudviklingen for dette produkt kun i et meget lille omfang påvirkes af oliekursen, at det marked, hvor dette produkt sælges, er et andet marked end markedet for vejanlægsbitumen, og at SNV var den eneste virksomhed, som forhandlede denne bitumentype i Nederlandene.

103

Selv om sagsøgerne ikke udtrykkeligt har anført bemærkninger i denne henseende, finder Retten, at det i det foreliggende tilfælde er nødvendigt at undersøge deres argumenter, dels som et led i legalitetskontrollen, dels som et led i den fulde prøvelsesret, der tilkommer Retten i henhold til artikel 31 i forordning nr. 1/2003.

– Undersøgelse af sagsøgernes argumenter inden for rammerne af legalitetskontrollen

104

Det følger af fast retspraksis, at lovligheden af den anfægtede retsakt i forbindelse med sager om annullation skal bedømmes på grundlag af de faktiske og retlige omstændigheder, der forelå på det tidspunkt, da retsakten blev vedtaget, og navnlig de oplysninger, som institutionen rådede over på det tidspunkt, da den vedtog den (Domstolens dom af 7.2.1979, forenede sager 15/76 og 16/76, Frankrig mod Kommissionen, Sml. s. 321, præmis 7). Ingen kan således gøre omstændigheder gældende ved en sag for Unionens retsinstanser, som ikke er blevet fremført under den administrative procedure, og som ikke kunne tages i betragtning, da den nævnte retsakt blev vedtaget (jf. i denne retning dommen i sagen Frankrig mod Kommissionen, præmis 7, samt Rettens dom af 11.7.2007, sag T-58/05, Centeno Mediavilla m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2523, præmis 151, og af 25.6.2008, sag T-268/06, Olympiaki Aeroporia Ypiresies mod Kommissionen, Sml. II, s.1091, præmis 55). I det foreliggende tilfælde fremgår det af bevisoptagelsen, at Kommissionen ikke rådede over de to dokumenter, der er nævnt i præmis 102 ovenfor, da den vedtog den anfægtede beslutning, idet sagsøgerne som nævnt i foregående præmis først fremlagde disse dokumenter for Retten.

105

Det foreliggende anbringende skal derfor, for så vidt som det vedrører annullation af den anfægtede beslutning, undersøges, uden at de nævnte dokumenter tages i betragtning.

106

Det bemærkes inden for denne ramme, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen klart anførte, at den fandt, at kartellet omhandlede samtlige bitumenprodukter, der blev anvendt til vejanlæg og tilsvarende anvendelsesformål, herunder specialbitumenprodukter, med undtagelse af bitumenprodukter til industriel anvendelse. Sagsøgerne fremførte imidlertid ikke bemærkninger vedrørende dette punkt i deres svar på klagepunktsmeddelelsen i modsætning til andre virksomheder. Dertil kommer, at da Kommissionen anmodede sagsøgerne om at oplyse om deres omsætning, fremsendte sagsøgerne den 23. maj 2006 oplysninger om deres omsætning, hvilket omfattede Mexphalte C. Sagsøgerne anførte samtidig, at selv om dette produkt ikke i sig selv var omfattet af kartellet, var det »den eneste specialbitumen«, som kunne anvendes til vejanlægsarbejde«.

107

Som nævnt i præmis 100 ovenfor, støttede Kommissionen sig på dokumenter fra BP, ExxonMobil, KWS og SNV, der viste, at de pristabeller, der var rettet til kunderne, vedrørte samtlige bitumenprodukter, herunder specialprodukterne, og at også eventuelle prisforhøjelser vedrørte samtlige produkter, da den i den anfægtede beslutning fastslog, at det relevante marked omfattede samtlige bitumenprodukter. Det var således med rette, at Kommissionen på baggrund af de elementer, som den rådede over, da den vedtog den anfægtede beslutning, fastslog, at salget af Mexphalte C skulle indgå ved beregningen af Shells omsætning af vejanlægsbitumen i Nederlandene.

108

Det er desuden fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således at de kompetente retsinstanser kan udøve deres prøvelsesret. Det kræves ikke, at alle de relevante faktiske og retlige forhold fremhæves i begrundelsen, idet spørgsmålet om, hvorvidt begrundelsen for en retsakt opfylder kravene i artikel 253 EF, ikke kun skal vurderes ud fra begrundelsens affattelse, men ligeledes konteksten samt de samlede retlige regler, der regulerer det pågældende område (jf. Rettens dom af 9.7.2003, sag T-220/00, Cheil Jedang mod Kommissionen, Sml. II, s. 2473, præmis 216 og den deri nævnte retspraksis).

109

Hvad angår rækkevidden af begrundelsespligten for så vidt angår beregningen af en bøde, som pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, bemærkes, at denne forpligtelse har en helt særlig betydning, og at Kommissionen er forpligtet til at begrunde sin beslutning og navnlig forklare vægten og vurderingen af de elementer, den har taget i betragtning (Domstolens dom af 8.12.2011, sag C-386/10 P, Chalkor mod Kommissionen, Sml. I, s. 13085, præmis 61). Denne forpligtelse skal fastsættes i henhold til artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, som bestemmer, at »[v]ed fastsættelsen af bødens størrelse skal der tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og dens varighed«. I denne henseende indeholder retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 15, stk. 2, i forordning nr. 17 og artikel 65, stk. 5, i EKSF-traktaten (EFT 1998 C 9, s. 3, herefter »retningslinjerne af 1998«) og samarbejdsmeddelelsen bestemmelser, der angiver de hensyn, Kommissionen tager i betragtning ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed og varighed (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 217). Under disse omstændigheder er kravene i henhold til den væsentlige formforskrift, som begrundelsespligten udgør, opfyldt, såfremt Kommissionen i sin beslutning giver oplysninger om de hensyn, den har taget i betragtning i henhold til retningslinjerne af 1998 og, i givet fald, i henhold til samarbejdsmeddelelsen, og som har givet den grundlag for at bedømme overtrædelsens grovhed og varighed med henblik på beregningen af bødebeløbet (dommen i sagen Cheil Jedang mod Kommissionen, nævnt i præmis 108 ovenfor, præmis 218).

110

Unionens retsinstanser har endvidere fastslået, at omfanget af begrundelsespligten bl.a. skal afgøres under hensyn til, at overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning. Kommissionen har endvidere ved udmålingen af de enkelte bøder et vist skøn, og det kan derfor ikke antages, at den er forpligtet til at anvende en bestemt matematisk formel. Det følger heraf, at når Kommissionen i en beslutning konstaterer, at konkurrencereglerne er blevet overtrådt, og pålægger de virksomheder, der har medvirket, bøder, skal den, hvis den ved bødefastsættelsen konsekvent har taget hensyn til visse grundlæggende omstændigheder, anføre disse i selve beslutningens tekst, således at beslutningens adressater har mulighed for at efterprøve, om bødeniveauet er korrekt, og vurdere, om der eventuelt skulle foreligge forskelsbehandling. Når Kommissionen i en beslutning konstaterer, at konkurrencereglerne er blevet overtrådt, og pålægger de virksomheder, der har medvirket, bøder, skal den, hvis den ved bødefastsættelsen konsekvent har taget hensyn til visse grundlæggende omstændigheder, anføre disse i selve beslutningens tekst, således at beslutningens adressater har mulighed for at efterprøve, om bødeniveauet er korrekt, og vurdere, om der eventuelt skulle foreligge forskelsbehandling (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-295/94, Buchmann mod Kommissionen, Sml. II, s. 813. præmis 162-164, 171 og 173).

111

Endelig har Unionens retsinstanser fastslået, at det forhold, at mere præcise oplysninger end disse hensyn, som f.eks. virksomhedernes omsætning eller de af Kommissionen anvendte nedsættelsessatser, blev meddelt senere på en pressekonference eller under retssagen, kan skabe tvivl om, hvorvidt beslutningen er tilstrækkeligt begrundet. Præciseringer, der foretages af den institution, der har truffet en anfægtet beslutning, som supplement til en begrundelse, der allerede i sig selv er tilstrækkelig, er nemlig strengt taget uden betydning ved afgørelsen af, om begrundelsespligten er opfyldt, selv om de kan være nyttige i forbindelse med den interne kontrol af betragtningerne til beslutningen, der foretages af Unionens retsinstanser, idet de giver institutionen mulighed for at uddybe de grunde, der danner grundlag for beslutningen (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-248/98 P, KNP BT mod Kommissionen, Sml. I, s. 9641, præmis 41, 42 og 44).

112

I lyset af denne retspraksis må Kommissionen anses for at have givet en tilstrækkelig begrundelse af den anfægtede beslutning.

113

Kommissionen anførte nemlig i den anfægtede beslutning en række hensyn, der gjorde det muligt at bedømme overtrædelsernes grovhed. Kommissionen tog således hensyn til overtrædelsens art, anførte grundene til, hvorfor det ikke var muligt at måle kartellets konkrete indvirkning på markedet, fastlagde størrelsen af det omhandlede geografiske marked, opdelte de berørte virksomheder i flere kategorier på baggrund af deres markedsandele i 2001, der var det sidste fulde år af overtrædelsen, og tog tillige hensyn til virksomhedernes seneste globale omsætning for at sikre bødens afskrækkende virkning (310.-325. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere i 319. betragtning til den anfægtede beslutning, at den ved beregningen af markedsandelene havde anvendt værdien af salget af vejanlægsbitumen i 2001 (eller indkøbsværdien for vejanlægsbitumen for entreprenørernes vedkommende). Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutnings punkt 4-6, at der ved »vejanlægsbitumen« forstås den bitumen, der anvendes til vejanlægsarbejder og tilsvarende anvendelsesformål, hvilket omfatter bitumen af forskellige hårdheder, til forskellige formål samt forskellige bitumengrader, herunder specialbitumen. Kommissionen besvarede navnlig de to virksomheders indvendinger om, at specialbitumenprodukter ikke skulle indgå i beregningen, ved at henvise til dokumenter fra en række selskaber (BP, ExxonMobil, KWS og SNV), hvoraf fremgik, at en ændring af prisen på standardvejanlægsbitumen ville påvirke prisen på de andre bitumenprodukter, der anvendtes inden for dette område. Blandt disse dokumenter var, som det fremgår af den anfægtede beslutning (sjette betragtning og fodnote 11), de dokumenter, der blev beslaglagt under de kontrolundersøgelser, der blev foretaget hos SNV. Ifølge den retspraksis, der er nævnt i præmis 11 ovenfor, kan Kommissionen under alle omstændigheder under retssagen give præciseringer til beslutningens begrundelse, der kan være nyttige i forbindelse med den interne kontrol af betragtningerne til beslutningen, der foretages af Unionens retsinstanser, idet de giver institutionen mulighed for at uddybe de grunde, der danner grundlag for beslutningen. I det foreliggende tilfælde henviste Kommissionen således i svarskriftet til visse specifikke elementer, som den havde støttet sig på som begrundelse for at lade Mexphalte C indgå blandt de bitumenprodukter, der havde været genstand for kartellet (jf. præmis 101 ovenfor).

114

Sagsøgerne har endelig i replikken fremført et klagepunkt vedrørende tilsidesættelse af lighedsprincippet, idet Kommissionen ikke har godtgjort, at den tillige tog hensyn til indkøbsværdien af Mexphalte C ved beregningen af KWS’ markedsandel. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen i den anfægtede beslutning fandt, at det berørte produkt for samtlige karteldeltageres vedkommende var den bitumen, der anvendes til vejanlægsarbejde og tilsvarende anvendelsesformål, herunder specialbitumen (fjerde til sjette betragtning til den anfægtede beslutning), og at Kommissionen for at fastlægge hver enkelt berørte virksomheds markedsandel sendte virksomhederne anmodninger om oplysninger, hvilket gjorde det muligt for Kommissionen at udfærdige tabeller over salgs- og indkøbsværdien af bitumen for hver virksomhed i Nederlandene i 2001 og at konstatere, at entreprenørernes samlede indkøb svarede til leverandørernes samlede salg (29., 319. og 320. betragtning til den anfægtede beslutning). Sagsøgerne har endvidere ikke fremlagt nogen oplysninger, der gør det muligt at antage, at Kommissionen skulle have anvendt en anden definition af de produkter, der var berørt af kartellet, da den fastlagde KWS’ markedsandel. Dette klagepunkt må derfor forkastes som ugrundet.

115

Følgelig kan de argumenter, som sagsøgerne har fremført inden for rammerne af deres annullationssøgsmål, vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt Mexphalte C skal indgå blandt de produkter, der var berørt af kartellet, ikke begrunde, at den anfægtede beslutning annulleres.

– Undersøgelse af sagsøgernes argumenter inden for rammerne af den fulde prøvelsesret

116

Det bemærkes, at legalitetskontrollen komplementeres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 17 i forordning nr. 17 og nu ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til, ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen, at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde. Kontrollen i henhold til traktaterne indebærer således, at Unionens retsinstanser i overensstemmelse med de krav, der følger af princippet om effektiv domstolsprøvelse i artikel 47 i chartret om grundlæggende rettigheder, udøver en såvel retlig som faktisk kontrol, og at de har beføjelse til at bedømme beviser, annullere den anfægtede afgørelse og ændre bødebeløb (Domstolens dom af 8.12.2011, sag C-272/09 P, KME Germany m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 12789, præmis 103 og 106, dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 63 og 67, og dommen i sagen KME Germany m.fl. mod Kommissionen, sag C-389/10 P, Sml. I, s. 13125, præmis 130 og 133). Hvad angår anvendelsen af artikel 81 EF pålægger ingen bestemmelse adressaten for en klagepunktsmeddelelse at bestride dens forskellige faktiske eller retlige omstændigheder i løbet af den administrative procedure for ikke at blive afskåret fra at gøre dette senere under den retslige procedure.

117

Det tilkommer således Retten inden for rammerne af den fulde prøvelsesret at vurdere, om sagsøgerne er pålagt en bøde, der korrekt afspejler den pågældende overtrædelse, på det tidspunkt, hvor Retten træffer sin afgørelse (Rettens dom af 11.3.1999, sag T-156/94, Aristrain mod Kommissionen, Sml. II, s. 645, præmis 584-586, af 27.9.2006, sag T-322/01, Roquette Frères mod Kommissionen, Sml. II, s. 3137, præmis 51-56 og 293-315, og af 7.6.2011, sag T-217/06, Arkema France m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 2593, præmis 251-253), og navnlig om Kommissionen korrekt har fastlagt sagsøgernes omsætning af vejanlægsbitumen i Nederlandene.

118

Det bemærkes imidlertid, at for at sikre den effektive virkning af bestemmelserne i artikel 18, stk. 2 og 3, i forordning nr. 1/2003 har Kommissionen beføjelse til at pålægge en virksomhed at meddele alle nødvendige oplysninger om de omstændigheder, som virksomheden kan tænkes at være bekendt med, og om nødvendigt at fremlægge de dokumenter om disse omstændigheder, som virksomheden er i besiddelse af, under forudsætning af, at virksomheden ikke pålægges en pligt til at besvare spørgsmål, såfremt virksomheden derved tvinges til at afgive tilståelse om en overtrædelse, som det påhviler Kommissionen at føre bevis for (Domstolens dom af 18.10.1989, sag 374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. s. 3283, præmis 34 og 35). En virksomhed, som har modtaget en anmodning om oplysninger fra Kommissionen i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003, har således pligt til at samarbejde aktivt og kan pålægges særlige bøder i henhold til denne forordnings artikel 23, stk. 1, der kan udgøre op til 1% af virksomhedens samlede omsætning, hvis virksomheden forsætligt eller uagtsomhed giver urigtige eller forvanskede oplysninger. Det følger heraf, at Retten ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret i givet fald kan tage hensyn til, at en virksomhed har undladt at samarbejde, og som følge deraf forhøje den bøde, som virksomheden er blevet pålagt for overtrædelse af artikel 81 EF og 82 EF, forudsat at virksomheden ikke allerede er blevet pålagt en særlig bøde for den samme adfærd i henhold til artikel 23, stk. 1, i forordning nr. 1/2003.

119

Dette er f.eks. tilfældet, hvis en virksomhed i sit svar på Kommissionens anmodning om oplysninger forsætligt eller uagtsomt under den administrative procedure undlader at give oplysninger, som er afgørende for at fastsætte bøden, og som virksomheden rådede over eller kunne have rådet over på det tidspunkt, hvor den anfægtede beslutning blev vedtaget. Såfremt Retten ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret finder, at der ikke noget til hinder for, at sådanne omstændigheder kan tages i betragtning, forholder det sig ikke desto mindre således, at den virksomhed, der først nævner disse oplysninger under retssagen og således bringer den administrative procedures formål og forløb i fare, risikerer, at Retten tager hensyn til denne omstændighed, når den skal fastsætte en passende bøde.

120

Det skal derfor først undersøges, om de dokumenter, som sagsøgerne har fremlagt i forbindelse med retssagen, gør det muligt at fastslå, at omsætningen af Mexphalte C ikke burde være taget i betragtning ved beregningen af bøden.

121

Det første dokument, der indeholder en tabel, som sammenligner prisudviklingen for standardvejanlægsbitumen og prisudviklingen for Mexphalte C i perioden 1995-2002 samt skrivelser fra SNV, der er dateret i denne periode, og hvori SNV oplyser over for sine kunder, at prisforhøjelserne skyldtes udviklingen af prisen på råmaterialer, gør det kun muligt at fastslå, at prisforhøjelserne på Mexphalte C ind imellem svarede til prisforhøjelserne på standardvejanlægsbitumen, selv om dette ikke konsekvent var tilfældet (prisændringer fulgte hinanden i maj og juni 1999, februar 2000, april og september 2002), hvilket kan forklares ved handelspolitiske hensyn (den 27.5.1999 gav SNV f.eks. en særlig rabat på dette produkt til sine kunder for at fremme anvendelsen heraf). Dertil kommer, at det fremgår af de skrivelser, som SNV sendte til sine kunder sammen med oplysningerne om prisforhøjelserne, at disse prisforhøjelser skyldtes prisudviklingen på oliemarkedet.

122

Det andet dokument, der er en erklæring af 30. november 2006 fra SNV’s direktør, gør det alene muligt at fastslå, at Mexphalte C fremstilles ud fra harpiks, ekstrakt af smøreolie og polymerer. Sagsøgerne har endvidere i et svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten anført, at Mexphalte C hovedsagligt består at to bestanddele BFE og Nevchem 2338, der er produkter udledt af råolie og fremstillet ved en anden fremstillingsproces end den, der anvendes til at fremstille bitumen. Det følger af disse dokumenter, at selv om Mexphalte C fremstilles ved en proces, der adskiller sig fra produktionsprocessen for bitumen, og at dets bestanddele ikke er udledt af bitumen, udgør råolie råmaterialet for disse bestanddele, ligesom det er tilfældet for bitumen.

123

Sagsøgerne har endvidere ikke fremlagt noget bevis, der gør det muligt at fastslå, at Mexphalte C udgjorde et andet marked end markedet for standardvejanlægsbitumen. Sagsøgerne har nemlig begrænset sig til at anføre, at Mexphalte C generelt blev købt af kommuner, og at dette produkt ikke anvendtes til motorveje. Sagsøgerne har derimod ikke ført tilstrækkelig bevis for, at udviklingen af prisen på Mexphalte C skete uafhængigt af prisen på standardvejanlægsbitumen i overtrædelsesperioden.

124

Samlet set har sagsøgerne ikke for Retten fremlagt nogen beviser, det gør det muligt at fastslå, at Mexpahlte C ikke var en del af de produkter, der udgjorde det marked, som var genstand for kartellet, selv om flere oplysninger i sagen synes at antyde, at prisen på Mexphalte C havde en nær sammenhæng med prisen på standardvejanlægsbitumen. Der er således ikke grundlag for at fastslå, at omsætningen af Mexphalte C ikke skal indgå i sagsøgernes omsætning ved vurderingen af overtrædelsens grovhed.

125

Det skal dernæst undersøges, om sagsøgerne har tilsidesat deres forpligtelse til at samarbejde under den administrative procedure ved først at fremlægge de oplysninger, der er nævnt ovenfor, i forbindelse med retssagen og ikke under den administrative procedure.

126

Det fremgår af sagsøgernes skrivelse af 23. maj 2006 til Kommissionen, at sagsøgerne fremsendte oplysninger om deres omsætning, der omfattede oplysninger om omsætningen af Mexphalte C, som ifølge disse selskaber var den eneste form for specialbitumen, der kunne anvendes til vejanlægsarbejde. Selskaberne præciserede imidlertid, at dette produkt ikke var genstand for kartellet. Selv om der er tale om en tvetydig formulering, og idet sagsøgerne ikke har fremlagt noget bevis til støtte for disse påstande, er det ubestridt, at sagsøgerne gjorde Kommissionen opmærksom på, at omsætningen af Mexphalte C ikke skulle tages i betragtning ved fastlæggelsen af deres bøder. Eftersom Kommissionen ikke har anmodet sagsøgerne om yderligere oplysninger i denne henseende, kan det ikke lægges til grund, at sagsøgerne i det foreliggende tilfælde tilsidesatte deres pligt til loyalt at samarbejde under den administrative procedure ved ikke at fremlægge de dokumenter, der er nævnt i præmis 121 og 122 ovenfor, selv om sagsøgerne havde kunnet fremlægge disse dokumenter i den forbindelse.

127

Det må følgelig fastslås, at sagsøgerne ikke har tilsidesat den pligt til at samarbejde, der påhviler dem i henhold til artikel 18 i forordning nr. 1/2003.

128

Det tredje anbringendes første led må derfor forkastes.

Overtrædelsens varighed

Parternes argumenter

129

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved at fastslå, at overtrædelsen påbegyndtes den 1. april 1994. Denne påstand støttes kun på to interne notater fra HBG, der er dateret henholdsvis den 28. marts og den 8. juli 1994, der imidlertid ikke godtgør, at der var indgået prisaftaler mellem leverandørerne. De kontakter med KWS, der omtales i disse to notater, var ifølge sagsøgerne rent bilaterale kontakter. Hvad angår 1995 har Kommissionen i den anfægtede beslutning anerkendt, at den ikke havde noget bevis for, at der bestod konkurrencebegrænsende kontakter mellem leverandørerne. Sagsøgerne har derimod anerkendt, at kartellet blev påbegyndt i forbindelse med det første konkurrencebegrænsende møde, der blev afholdt den 19. februar 1996. Sagsøgerne har under alle omstændigheder anført, at tvivlen bør komme dem til gode (Rettens dom af 5.4.2006, sag T-279/02, Degussa mod Kommissionen, Sml. II, s. 897, præmis 115).

130

Kommissionen har anført, at den ikke begik en faktisk fejl ved at fastslå, at overtrædelsen påbegyndtes den 1. april 1994 og fortsatte i 1995.

Rettens bemærkninger

131

Kommissionen har i det foreliggende tilfælde anført, at sagsøgerne begik en overtrædelse af lang varighed, idet den havde varet i mere end fem år. Kommissionen fastslog, at overtrædelsen havde en samlet varighed på otte år fra den 1. april 1994 til den 15. april 2002 og forhøjede derfor udgangsbeløbet med 80% (326. betragtning til den anfægtede beslutning).

132

Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen har støttet sig på en række beviser for at fastslå, at kartellet blev påbegyndt allerede i 1994 (93.-99. betragtning og 175.-178. betragtning til den anfægtede beslutning).

133

Kommissionen baserede sig for det første på HBG’s interne notater af 28. marts og 8. juli 1994, hvoraf fremgår, at Shell gav meddelelse om, at bitumenprisen for perioden fra den 1. april 1994 til den 1. januar 1995 var fastsat med en maksimumsrabat til W5 (og en mindre rabat til den små entreprenører), og om, at der var indgået aftale mellem olieselskaberne og W5 allerede inden marts 1994. I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, omhandler disse to notater ikke kun rent bilaterale kontakter mellem Shell og KWS, idet notaterne utvetydigt omtaler eksistensen af en aftale mellem leverandørerne og W5.

134

Kommissionen har for det andet støttet sig på SNV’s to interne notater af 6. og 9. februar 1995. I notatet af 6. februar 1995, der indeholder en historisk beskrivelse af udviklingen på vejanlægsmarkedet i Nederlandene, henvises bl.a. til, at »kartellets oprindelse« går tilbage til 1980, at såvel offentlige myndigheder som entreprenører og leverandører var ansvarlige for indgåelsen af visse aftaler, at kartellet i dets oprindelige form ophørte i 1993, og at entreprenørerne havde krævet større prisstabilitet i 1995, for at mængderne og opdelingen af markedet tilnærmelsesvis skulle genfinde niveauet for 1993. I notatet af 9. februar 1995 nævnes, at SNV forsøgte at bringe sin deltagelse i kartellet til ophør fra og med 1992, hvilket imidlertid ikke lykkedes. De prisaftaler, der blev indgået mellem W5 og leverandørerne, og som var til ugunst for ordregiverne og de entreprenører, der ikke var medlemmer af W5, nævnes også i dette notat. I notatet beskrives endvidere de forskellige muligheder, som SNV har for at trække sig ud af kartellet, samt de vanskeligheder, der er forbundet med de forskellige valg. En erklæring af 9. oktober 2003 fra en ansat hos Kuwait Petroleum gør det tillige muligt at bekræfte, at de aftaler, der blev indgået mellem leverandørerne og de store entreprenører, allerede fandtes, da den pågældende ansatte påbegyndte sit arbejde i virksomhedens afdeling for »Bitumen« i marts og april 1994. Endelig har SNV i sin selskabserklæring af 10. oktober 2003 anført, at de store entreprenører havde fundet en anden måde at undgå forstyrrelser af vejanlægsmarkedet, nemlig ved at organisere møder med leverandørerne (91. betragtning til den anfægtede beslutning).

135

For det tredje bekræfter flere af de dokumenter, som Kommission har beslaglagt, at rabat- og sanktionsordningen var virksom i 1995. Kommissionen beslaglagde således et internt notat af 7. juli 1995 fra HBG, hvoraf fremgår, at Kuwait Petroleum Nederland BV (herefter »KPN«) og Wintershall AG tilbød en supplerende rabat, og en intern rapport fra Wintershall af 4. marts 1996 om et møde med selskabet Heijmans, der nævner størrelsen på den rabat, der blev ydet dette selskab (98. betragtning til den anfægtede beslutning). Det fremgår endvidere af denne rapport fra Wintershall, at det i 1995 blev konstateret, at leverandørerne havde indrømmet de små entreprenører uberettigede rabatter (82. betragtning til den anfægtede beslutning).

136

For det fjerde fremgår det tillige af KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen af 20. maj 2005, at aftalen mellem leverandørerne og de store entreprenører var indgået allerede i 1993 (96. og 97. betragtning til den anfægtede beslutning).

137

Endelig og for det femte bekræfter tre virksomheders anmodninger om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, at disse aftaler havde eksisteret siden i hvert fald den 1. april 1994. Der er tale om Kuwait Petroleums erklæring af 9. oktober 2003, virksomheden Nynas’ (herefter »Nynas«) svar af 2. oktober 2003 på en anmodning om oplysninger og BP’s erklæring af 12. juli 2002.

138

Hvad angår 1995 bemærkes, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke på nogen måde har anerkendt, at den ikke rådede over beviser på, at der bestod konkurrencebegrænsende kontakter mellem leverandørerne. Kommissionen har udelukkende anerkendt, at den hverken havde beviser for, at der var indgået en ny aftale i 1995 eller for, at de tidligere aftaler var ophørt i 1995. Kommissionen havde således konkluderet, at de aftaler, der blev indgået i 1994, fortsat var i kraft i 1995 (98. og 99. betragtning til den anfægtede beslutning).

139

Det følger således af alle disse samstemmende beviser, at Kommissionen med rette har konstateret og ført tilstrækkeligt bevis for, at den overtrædelse, som sagsøgerne begik, blev påbegyndt den 1. april 1994. Det tredje anbringende må derfor forkastes i sin helhed.

4. Det fjerde anbringende om faktiske og retlige fejl ved de skærpende omstændigheder

140

Det bemærkes indledningsvis, at Unionens retsinstanser har fastslået, at det ved undersøgelsen af, hvilken rolle en virksomhed har spillet i overtrædelsen, er nødvendigt at sondre mellem begreberne »førende rolle« og rollen som en, der har »tilskyndet til overtrædelsen«, og at foretage to særskilte undersøgelser for at fastslå, om virksomheden har spillet en af disse roller. Rollen som en, der har tilskyndet til et kartel, vedrører således det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet, mens rollen som førende vedrører dets funktion (Rettens dom af 15.3.2006, sag T-15/02, BASF mod Kommissionen, Sml. II, s. 497, præmis 316).

SNV’s tilskyndende rolle

Parternes argumenter

141

Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen begik en retlig og faktisk fejl ved at tillægge SNV og KWS i fællesskab rollen som tilskyndende part til kartellet, og at den forhøjelse på 50% af bøden, som de er pålagt, helt eller delvist skal annulleres.

142

Kommissionen har anført, at Unionens retsinstanser sondrer mellem rollen som tilskyndende part til kartellet og rollen som leder af kartellet, og at selv om Retten måtte finde, at der ikke er ført tilstrækkelig bevis for en af disse to roller, kan den dog fastholde forhøjelsen af bøden med 50% (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 342-349). Hvad angår det forhold, at Kommissionen tillagde SNV rollen som tilskyndende part, har Kommissionen anført, at den støttede sig på dels den omstændighed, at SNV havde foreslået KWS at yde en særlig rabat til de store entreprenører, og således havde spillet en rolle ved oprettelsen af kartellet, dels at SNV havde forsøgt at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet. Kommissionen har støttet sig på tre samstemmende beviser, nemlig et uddrag af en intern rapport fra Wintershall fra 1992, to elementer i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen og endelig to interne notater fra ExxonMobil fra 1993. Kommissionen har endelig anført, at Unionens retsinstanser ikke kræver, at Kommissionen skal råde over oplysninger vedrørende etableringen eller fastlæggelsen af enkelthederne ved kartellet med henblik på at bevise, at en virksomhed har spillet rollen som tilskyndende part (Rettens dom af 20.3.2002, sag T-9/99, HFB m.fl. mod Kommissionen Sml. II, s. 1487, præmis 578, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 321).

– Forslaget til KWS om særlige rabatter til W5

143

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen med henblik på at godtgøre, at SNV tog initiativ til at oprette kartellet, udelukkende støttede sig på et vidneudsagn fra en af KWS’ ansatte, som var indeholdt i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, og hvoraf fremgår, at SNV første gang i 1993 foreslog, at leverandørerne skulle give en særlig rabat til W5. Efter at SNV havde modtaget dette vidneudsagn, afgav SNV’s salgsdirektør for bitumen den 22. november 2006 et modstridende vidneudsagn under ed, hvoraf det bl.a. fremgår, at W5, der allerede på det tidspunkt, hvor salgsdirektøren tiltrådte sin stilling i 1992, havde krævet at opnå særlige rabatter, tog initiativet til de gunstige rabatter.

144

Kommissionen har indledningsvis rejst tvivl om, hvorvidt dette vidneudsagn kan indgå i realitetsbehandlingen, idet dette vidneudsagn ikke efter Kommissionens opfattelse udgør et gyldigt bevis. Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke hørte SNV’s salgsdirektør for bitumen, efter at SNV indgav anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, idet Kommissionen havde oplyst over for SNV, at det kun var nødvendigt at foretage en høring, såfremt den pågældende kunne tilvejebringe supplerende oplysninger, hvilket ikke var tilfældet. Selv om salgsdirektøren stod til rådighed, havde Kommissionen ikke fundet det nødvendigt at høre den pågældende under den administrative procedure.

145

Sagsøgerne har endvidere anført, at KWS’ erklæring er lidet troværdig, og at SNV’s salsdirektør for bitumen har anfægtet erklæringen, samt at den ikke er underbygget af andre beviser. Sagsøgerne endvidere anført, at Kommissionen har tilsidesat deres ret til en retfærdig rettergang og en upartisk undersøgelse ved ikke at vurdere troværdigheden af KWS’ påstand, og at Kommissionen begik en retlig og faktisk fejl samt tilsidesatte begrundelsespligten ved at fastslå, at KWS’ erklæring gjorde det muligt at godtgøre, at SNV havde været initiativtager til kartellet.

146

Ifølge Kommissionen fremgår det ikke af sagens akter for Kommissionen, at KWS var den eneste virksomhed, der tog initiativ til kartellet. Sagsøgerne har endvidere ikke godtgjort, at KWS forsøgte at bringe sin deltagelse i tidligere konkurrencebegrænsende aftaler til ophør. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at de to koncerner havde en økonomisk interesse i, at kartellet fungerede, idet den ene koncern befandt sig på udbudssiden med leverandørerne, og den anden koncern befandt sig på efterspørgselssiden med entreprenørerne. Leverandørerne havde således en interesse i kartellet, eftersom det garanterede dem prisforhøjelser og prisstabilitet. Kartellet gav dem endvidere mulighed for at forhindre nye leverandører, der individuelt ville kunne tilbyde entreprenørerne lavere priser og således mindske deres markedsandele, i at indtræde på markedet.

147

For at godtgøre, at SNV spillede rollen som tilskyndende part, og at SNV foreslog KWS at yde en særlig rabat til W5, har Kommissionen anført, at den i overensstemmelse med retspraksis fra Unionens retsinstanser støttede sig på en række dokumenter, der var samtidige med eller hidrørte fra perioden efter kartellet, og som underbyggede elementerne i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen (Rettens dom af 26.4.2007, forenede sager T-09/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02 og T-126/02, T-128/02 og T-129/02, T-132/02 og T-136/02, Bolloré mod Kommission, Sml. II, s. 947, præmis 563). Kommissionen tog således hensyn dels til den interne rapport af Wintershall af 20. februar 1992, der nævner de kontakter, der fandt sted mellem SNV og KWS, idet SNV havde til opgave at fremsætte forslag om et fremtidigt samarbejde mellem leverandørerne og W5, dels et internt notat af 28. marts 1994 fra HBG, der omhandlede de meddelelser, som SNV gav, vedrørende de aftalte priser og rabatter.

148

Den omstændighed, at andre oplysninger kunne underbygge KWS’ vidneudsagn, forklarer endvidere, at Kommissionen behandlede ExxonMobil på en anden måde, da andre selskaber rettede mistanken mod ExxonMobil.

– Forsøget på at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet

149

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke udelukkende kunne støtte sig på de to interne notater fra ExxonMobil for at godtgøre, at SNV havde forsøgt at overtale dette selskab til at tilslutte sig kartellet, og at SNV således havde spillet rollen som tilskyndende part.

150

Det er Kommissionens opfattelse, at de to interne notater fra ExxonMobil er tilstrækkelige til at godtgøre, at SNV forsøgte at overtale dette selskab til at tilslutte sig kartellet, og at SNV således spillede en tilskyndende rolle. Kommissionen har for det første anført, at det følger af fast retspraksis, at en virksomhed, som har gjort en anden virksomhed opmærksom på muligheden for at indgå en hemmelig aftale, eller som har forsøgt at overtale den anden til at indgå en sådan, må anses for at have tilskyndet til kartellet (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 321). Kommissionen har således anført, at det er ulovligt, at en forretningspartner giver en anden forretningspartner oplysninger om de priser, som den agter at anvende over for sine kunder. Kommissionen har endvidere anført, at der ikke var tale om en enkeltstående hændelse, idet SNV’s salgsdirektør for bitumen tog kontakt til ExxonMobil i marts 1993 og i marts 1994, og at selv om det fastslås, at kartellet endnu ikke var oprettet på dette tidspunkt, har denne omstændighed ingen betydning for kvalificeringen som tilskydende part til kartellet. Endelig er der ikke ført tilstrækkeligt bevis for påstanden om, at andre leverandører havde haft kontakt til ExxonMobil.

Rettens bemærkninger

151

Det følger af den anfægtede beslutning, at Kommissionen fastslog, at SNV inden for gruppen af leverandører og KWS inden for W5 bar et særligt ansvar på grund af deres respektive roller som tilskyndende part til kartellet (342. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen fandt, at to elementer gjorde det muligt at fastslå, at SNV havde spillet en tilskyndende rolle til kartellet. For det første havde SNV forslået, at KWS skulle yde en særlig rabat til W5, og SNV spillede således en rolle i forbindelse med kartellets oprettelse. For det andet havde SNV forsøgt at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet. Kommissionen støttede sig i denne henseende på tre beviser, som den anså for samstemmende. Det første bevis er et uddrag af en intern rapport af 18. februar 1992 fra Wintershall, hvoraf fremgår, dels at KWS havde meddelt Wintershall, at KWS havde taget kontakt til SNV for at anmode SNV om at fremsætte forslag om at indlede et samarbejde mellem leverandørerne og W5, dels at SNV efterfølgende havde tilbudt Wintershall en særlig rabat for W5 i 1993. Det andet bevis er to elementer i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, som bekræfter, at de af SNV udviste initiativer gav anledning til etableringen af kartellet. Det tredje bevis er interne notater fra ExxonMobil, der omtaler SNV’s forsøg på at overtale dette selskab til at tilslutte sig kartellet.

– Almindelige principper vedrørende rollen som initiativtager

152

Når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der ved fastsættelsen af bødens størrelse foretages en undersøgelse af, hvor intensiv den enkelte virksomheds deltagelse har været (Domstolens dom af 16.12.1975, forenede sager 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 og 114/73, Suiker Unie m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 1663, præmis 623, og dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 92), hvilket navnlig indebærer, at det skal fastslås, hvilke roller de hver især har spillet i overtrædelsen, mens denne har fundet sted (Domstolens dom af 8.7.1999, sag C-49/92 P, Kommissionen mod Anic Partezipacioni, Sml. I, s. 4125, præmis 150, og Rettens dom af 17.12.1991, sag T-6/89, Enichem Anic mod Kommissionen, Sml. II, s. 1623, præmis).

153

Heraf følger bl.a., at en eller flere virksomheders rolle som tilskyndende part til eller leder af kartellet skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, eftersom disse virksomheder på grund af deres rolle bærer et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder (jf. i denne retning Rettens dom af 14.5.1998, sag T-347/94, Mayr-Melnhof mod Kommissionen, Sml. II, s. 1751, præmis 291, og af 29.4.2004, forenede sager T-236/01, T-239/01, T-244/01 - T-246/01, T-251/01 og T-252/01, Tokai Carbon m.fl., Sml. II, s. 1181, »Tokai I-dommen«, præmis 301).

154

I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i retningslinjerne af 1998 under overskriften »Skærpende omstændigheder« en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter, at virksomheden »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen« (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140, præmis 280-282).

155

Det bemærkes, at for at en virksomhed skal kunne anses for at have tilskyndet til et kartel, skal den have overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller til at tilslutte sig det. Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at virksomheden blot var et af de medlemmer, der grundlagde kartellet. Denne klassificering bør forbeholdes den virksomhed, som eventuelt har taget initiativet, f.eks. ved at gøre den anden virksomhed opmærksom på muligheden for at indgå en hemmelig aftale eller ved at forsøge at overtale den anden til at indgå en sådan (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 321). Unionens retsinstanser kræver imidlertid ikke, at Kommissionen skal råde over oplysninger vedrørende etableringen eller fastlæggelsen af enkelthederne ved kartellet. Unionens retsinstanser har endelig fastslået, at rollen som tilskyndende part vedrører det tidspunkt, hvor kartellet blev dannet eller udvidet (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 316), hvilket indebærer, at flere virksomheder samtidig kan spille rollen som tilskyndende part inden for det samme kartel.

156

I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, er der i princippet ikke noget til hinder for, at Kommissionen støtter sig på en enkelt hændelse med henblik på at godtgøre, at en virksomhed har spillet en tilskyndende rolle til et kartel, såfremt dette enkeltstående element gør det muligt med sikkerhed at fastslå, at den pågældende virksomhed har overtalt eller tilskyndet andre virksomheder til at danne kartellet eller tilslutte sig det. Det bemærkes nemlig for det første, at Kommissionen ikke er bundet af sin tidligere beslutningspraksis, idet lovligheden af dens beslutninger inden for dette område udelukkende skal bedømmes på grundlag af de bestemmelser, der finder anvendelse på Kommissionen, herunder navnlig forordning nr. 1/2003, forordning nr. 773/2004 og retningslinjerne, således som disse fortolkes af Unionens retsinstanser (jf. præmis 88 ovenfor). Det bemærkes for det andet, at det eneste, der følger af præmis 350 i dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, er, at en virksomhed ikke kan forsøge at minimere sin ledende rolle i forbindelse med en overtrædelse ved at hævde, at en anden virksomhed spillede denne rolle på grund af, at denne sidstnævnte virksomhed en enkelt gang tog initiativet til at give meddelelse om en prisforhøjelse, der var besluttet inden for kartellet, når det er ubestridt, at den førstnævnte virksomhed selv ved flere tilfælde havde givet meddelelsen om sådanne prisforhøjelser.

157

Det fremgår under alle omstændigheder af den anfægtede beslutning (342. betragtning), at Kommissionen ikke udelukkende støttede sig på KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen for at godtgøre, at SNV havde spillet en tilskyndende rolle til kartellet, men at Kommissionen tillige lagde vægt på et uddrag af en intern rapport af 18. februar 1992 fra Wintershall, hvoraf fremgår, at KWS havde meddelt Wintershall, at KWS havde taget kontakt til SNV for at anmode SNV om at fremsætte forslag om at indlede et samarbejde mellem leverandørerne og W5, og at SNV efterfølgende havde tilbudt Wintershall en særlig rabat for W5 i 1993, samt interne notater fra ExxonMobil, der omtaler SNV’s forsøg på at overtale dette selskab til at tilslutte sig kartellet.

158

Det tilkommer Retten i lyset af ovennævnte principper at efterprøve, om Kommissionen har fremlagt tilstrækkelige beviser til at godtgøre, at SNV spillede en tilskyndende rolle til kartellet.

– Formaliteten vedrørende det af sagsøgerne fremlagt vidneudsagn

159

Det bemærkes indledningsvis, at det tilkommer Retten at tage stilling til, om den erklæring fra SNV’s salgsdirektør for bitumen, der blev afgivet den 22. november 2006, og hvoraf fremgår, at det udelukkende var W5, der tog initiativ til at oprette kartellet, kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har nemlig anført, at den, efter at SNV den 10. oktober 2003 havde indgivet anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, der indeholdt en erklæring fra denne ansatte, havde ønsket at høre den ansatte, men at SNV modsatte sig dette under den mundtlige høring, og at erklæringen fra 2006 indebar, at den procedure for afhøringer af vidner, der er fastsat i procesreglementet, blev omgået. Den nævnte erklæring kan derfor ikke udgøre et gyldigt bevis (Rettens dom af 21.4.2004, sag T-172/01, M mod Domstolen, Sml. II, s. 1075, præmis 94).

160

Det bemærkes imidlertid, at det i denne dom alene blev præciseret, at der skal foretages en sondring mellem et vidneudsagn, der er fremsat over for Retten inden for rammerne af en procedure for afhøring af vidner, der er fastsat i procesreglementets artikel 68-76, og et vidneudsagn, der er fremsat i en anden sammenhæng, der kun udgør et tilbud om bevisførelse. Retten er i øvrigt frit stillet med hensyn til den værdi, den vil tillægge de forskellige faktiske forhold og beviser, som forelægges den, eller som den selv har kunnet indhente (Domstolens kendelse af 29.10.2004, sag C-360/02 P, Ripa di Meana mod Parlamentet, Sml. I, s. 10339, præmis 28). Der findes ingen bestemmelser, der forbyder en sagsøger at tilbyde at føre et bevis for Retten, som sagsøgeren ikke havde ført under den administrative procedure. Retten skal imidlertid tage denne omstændighed i betragtning, når den skal bedømme sådanne bevisers bevisværdi. Den nævnte erklæring kan således indgå i realitetsbehandlingen.

161

Hvad angår bevisværdien af det af sagsøgerne fremlagte vidneudsagn bemærkes, at der for Domstolens og dermed også Rettens virksomhed gælder et princip om fri bevisbedømmelse, når der ses bort fra de undtagelsestilfælde, der er opstillet i det ovennævnte procesreglement, og at det alene er de forelagte bevisers troværdighed, der er afgørende for bedømmelsen heraf (forslag til afgørelse fra dommer Vesterdorf som fungerende generaladvokat i sag T-1/89, Rhône-Polenc mod Kommissionen, Sml. II, s. 867, på s. 869). Ved vurderingen af et dokuments bevisværdi skal der i denne henseende for det første tages hensyn til sandsynligheden af den information, dokumentet indeholder. Der må herved navnlig tages hensyn til, fra hvem dokumentet hidrører, under hvilke omstændigheder det er blevet til, dets adressat, og om dokumentet efter sit indhold virker fornuftigt og troværdigt (dommen i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, præmis 1838). Det bemærkes endvidere, at selv om Kommissionen under den administrative procedure ikke har mulighed for at kræve, at der skal aflægges vidneudsagn under ed, har den i henhold til artikel 19, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 mulighed for at indhente erklæringer fra enhver, der indvilliger i at blive udspurgt.

162

I det foreliggende tilfælde fremgår det af sagsakterne, at Kommissionen, efter at SNV den 10. oktober 2003 havde indgivet anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, der indeholdt en erklæring fra SNV’s salgsdirektør for bitumen, forespurgte SNV, om denne person kunne tilvejebringe supplerende oplysninger vedrørende de oplysninger, der var nævnt i erklæringen. Det fremgår endvidere, at SNV svarede benægtende og anførte, at Kommissionen kunne høre den pågældende, såfremt den fandt dette nødvendigt. Selv om det er korrekt, at Kommissionen derefter ikke anmodede om at få mulighed for at høre den pågældende ansatte, bemærkes, at denne person i sin erklæring af 24. september 2003, der blev fremsat i forbindelse med SNV’s anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, anførte, at W5 ønskede at få oplyst SNV’s bruttopris som beregningsgrundlag for på ensartet vis at kunne forhøje priserne på markederne i deres helhed. Den ansatte anførte endvidere, at han havde haft til opgave at kontakte KWS, når det var nødvendigt at holde samordningsmøder om bitumen. I sin erklæring fra 2006, der blev afgivet, efter at den anfægtede beslutning var vedtaget, benægtede denne ansatte imidlertid at have foreslået oprettelsen af en særlig rabatordning for W5, og at der var foretaget en samordning med de andre leverandører. Det må følgelig fastslås, at disse elementer mindsker bevisværdien og dermed troværdigheden af det af sagsøgerne fremlagt vidneudsagn.

– Den særlige rabat til W5

163

Sagsøgerne har for det første anført, at det ikke er logisk at hævde, at leverandørerne skulle have haft en interesse i oprettelsen af et sådant kartel, og at det heraf kan udledes, at det udelukkende var entreprenørerne, der tog initiativ til oprettelsen af kartellet. Sagsøgerne har anført, at det alene var entreprenørerne, der havde indført gengældelsesforanstaltninger over for de leverandører, som ikke overholdt aftalerne.

164

Det fremgår imidlertid af den anfægtede beslutning (146.-154. betragtning), at de to koncerner havde en økonomisk interesse i, at kartellet fungerede, idet leverandørerne på udbudssiden havde en interesse i at sikre, dels en stigning af deres salgspriser (som, selv efter at rabatten var trukket fra, var højere end priserne i nabolandene), dels prisstabilitet. Samtidig blev de nye leverandører, der individuelt kunne tilbyde entreprenørerne lavere priser, forhindret i at indtræde på markedet. Argumentet om, at leverandørerne ikke havde interesse i at foreslå en gunstigere rabat til W5, må endvidere forkastes, eftersom de af leverandørerne foreslåede forhøjelser af bruttoprisen, som Kommissionen med rette har anført i den anfægtede beslutning (149. betragtning), kun blev accepteret af de store entreprenører på betingelse af, at der samtidig blev indrømmet en større rabat til W5.

165

Sagsøgerne har endvidere anført, at SNV ikke kan anses for at være den tilskyndende part til kartellet, eftersom selskabet forsøgte at bringe kartellet til ophør i 1993. Denne påstand hviler imidlertid ikke på tilstrækkeligt overbevisende beviser. I det interne notat af 6. februar 1995, som sagsøgerne har henvist til, nævnes nemlig udelukkende, at SNV en gang forsøgte at bringe kartellet til ophør på salgssiden i 1993, men at dette ikke lykkedes. Det nævnes endvidere i dette interne notat, at det var SNV og ExxonMobil, der tog initiativet til kartellet (og ikke til kartellets opløsning) på udbudssiden.

166

Sagsøgerne har endvidere anført, at Kommissionen udelukkende støttede sig på KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen for at fastslå, at SNV havde fremsat forslag om at yde W5 særlige rabatter, og at det vidneudsagn fra KWS’ ansatte, som fremgik af dette svar, kun har en meget begrænset bevisværdi, idet det blev givet i forbindelse med svaret på klagepunktsmeddelelsen, hvoraf fremgik, at KWS var den eneste virksomhed, der havde spillet rollen som tilskyndende part til kartellet, og KWS’ svar havde således udelukkende til formål at tillægge en anden virksomhed rollen som tilskyndende part. Ifølge sagsøgerne skal der endvidere tages hensyn til den omstændighed, at dette vidneudsagn blev indgivet 12 år efter de omtvistede omstændigheder, og at KWS’ svar generelt var lidet troværdigt, idet det indeholdt en række unøjagtigheder. Det bemærkes imidlertid, at Kommissionen i modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, ikke alene støttede sig på dette dokument for at fastslå, at SNV havde fremsat forslag om at yde særlige rabatter til W5. Det fremgår nemlig af 342. betragtning til den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at SNV havde spillet en tilskyndende rolle til kartellet blandt medlemmerne af W5, idet den støttede sig på fem dokumenter, nemlig Wintershalls interne notat, KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, HBG’s interne notat af 28. marts 1994 (ved en henvisning til 175. betragtning til den anfægtede beslutning), samt de to dokumenter fra ExxonMobil om SNV’s forsøg på at overtale dette selskab til at tilslutte sig kartellet.

167

Det fremgår således af visse af disse beviser, at SNV forslog, at der skulle ydes særlige rabatter til W5. Kommissionen tog hensyn til en intern rapport af 18. februar 1992 fra Wintershall, der blev udfærdiget, efter at KWS havde aflagt et besøg, og som nævner kontakter mellem SNV og KWS. SNV havde som »marketleader« ansvaret for at fremsætte forslag om at etablere et samarbejde mellem leverandørerne og W5, der ville indføre et indkøbsmonopol. Kommissionen støttede sig endvidere på HBG’s interne notat af 28. marts 1994, hvoraf fremgik, at SNV havde underrettet de andre leverandører om de bitumenpriser og rabatter, som var aftalt med W5. Selv om det første dokument bekræfter den passage i KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, hvorved KWS påstod, at SNV havde fremsat forslag om at yde særlige rabatter til W5, kan det alene ud fra det andet dokument konstateres, at SNV forhandlede med W5, og at SNV gav HBG meddelelse om resultatet af disse forhandlinger. Disse beviser er derfor ikke i sig selv tilstrækkelige til at fastslå, at SNV tog initiativet til at yde at W5 en supplerende rabat. Der består nemlig fortsat tvivl om, hvorvidt SNV spontant tog dette initiativ, eller om SNV handlede på anmodning fra KWS, sådan Wintershalls notat fra 1992 giver anledning til at antage.

168

Sagsøgerne har endvidere anført, at Kommissionen anlagde en urigtig fortolkning af dette uddrag af KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen, der kun gør det muligt at fastslå, at SNV handlede som talsmand for leverandørerne, og at Kommissionen således begik en retlig og faktisk fejl samt gav en utilstrækkelig begrundelse for den anfægtede beslutning på dette punkt. Det bemærkes imidlertid, at KWS i dette dokument udtrykkeligt har anført, at SNV i 1993 gennem en af sine ansatte fremsatte et prisforslag over for KWS samt for første gang et forslag om en særlig rabat til W5 fra leverandørerne.

169

Det er endelig sagsøgernes opfattelse, at Kommissionen tilsidesatte sagsøgernes ret til forsvar og til en upartisk undersøgelse, idet Kommissionen, efter at sagsøgernes ansatte den 12. juni 2006 bestred KWS’ påstande, burde havde undersøgt disse påstandes troværdighed, ligesom Kommissionen gjorde, da andre virksomheder under høringen bestred Kuwait Petroleums og Nynas’ erklæringer om ExxonMobils deltagelse i kartellet.

170

Det bemærkes indledningsvis, at de garantier, som EU-retten giver under den administrative sagsbehandling, bl.a. omfatter princippet om god forvaltningsskik, der er fastsat i artikel 41 i chartret om grundlæggende rettigheder, hvortil er knyttet kravet om, at den kompetente institution omhyggeligt og upartisk skal undersøge alle relevante forhold i den konkrete sag (dommen i sagen Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 83 ovenfor, præmis 404).

171

Det er imidlertid nødvendigt at fremhæve, at hverken forordning nr. 1/2003, forordning nr. 773/2004 eller andre bestemmelser indebærer, at Kommissionen har pligt til at foretage nye høringer eller til at sende nye anmodninger om oplysninger i de tilfælde, hvor en virksomheds påstande bestrides af en anden virksomhed under den administrative procedure. Den eneste begrænsning, som Kommissionen er underlagt, er, at retten til forsvar skal overholdes i procedureforløbet, som det fremgår af artikel 27, stk. 2, i forordning nr. 1/2003. Unionens retsinstanser har således allerede fastslået, at Kommissionen har et rimeligt skøn ved afgørelsen af, hvilken interesse det kan have at høre personer, hvis udsagn kan have betydning for sagens oplysning (Domstolens dom af 17.1.1984, forenede sager 43/82 og 63/82, VBVB og VBBB mod Kommissionen, Sml. s. 19, præmis 18, Rettens dom af 28.2.2002, sag T-86/95, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1011, præmis 468, og dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 142 ovenfor, præmis 383), idet beskyttelsen af retten til forsvar ikke kræver, at Kommissionen foretager høring af vidner, der er udpeget af de berørte, når den anser undersøgelsen af sagen for at have været tilstrækkelig (Domstolens dom af 16.5.1984, sag 9/83, Eisen und Metall mod Kommissionen, Sml. s. 2071, præmis 32, og dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 142 ovenfor, præmis 383). Kommissionen bevarer endvidere en udstrakt handlefrihed, når forskrifter eller Kommissionens egne meddelelser giver den mulighed for at vælge blandt forskellige typer oplysninger eller fremgangsmåder, der teoretisk kan være relevante (Rettens dom af 14.12.2005, sag T-210/01, General Electric mod Kommissionen, Sml. II, s. 5575, præmis 519).

172

Kommissionen har besvaret sagsøgernes argument inden for rammerne af ligebehandlingsprincippet, der er et grundlæggende princip i EU-retten, og som kræver, at ensartede situationer ikke må behandles forskelligt, medmindre en forskellig behandling er objektivt begrundet (Domstolens dom af 21.2.1990, forenede sager C-267/88 - C-285/88, Wuidart m.fl., Sml. I, s. 435, præmis 13). Sagsøgerne har nemlig uden at henvise til dette princip påberåbt sig den omstændighed, at Kommissionen behandlede dem anderledes end Kuwait Petroleum og Nynas, hvis erklæringer om ExxonMobils deltagelse i kartellet blev anfægtet af andre virksomheder under høringen, og til hvem Kommissionen på ny tog kontakt. Som Kommissionen med rette har anført, adskiller den situation, som disse to virksomheder befandt sig i, sig fra den situation, som SNV befandt sig i. Kommissionen anmodede nemlig Kuwait Petroleum og Nynas om supplerende oplysninger på dette punkt efter høringen, idet disse to virksomheder ikke under høringen var i stand til at kommentere på de påstande, som blev fremsat af flere andre virksomheder, og hvorved der blev rejst tvivl om pålideligheden af de to virksomheders erklæringer vedrørende ExxonMobil. Hvad angår SNV fandt Kommissionen derimod, at det ikke var nødvendigt at vedtage særlige foranstaltninger, efter at den havde modtaget den erklæring af 12. juni 2006 fra en af SNV’s ansatte, hvori den pågældende bestred KWS’ påstande, idet andre beviser vedrørende SNV’s rolle i kartellet bekræftede de oplysninger, der fremgik af KWS’ svar på klagepunktsmeddelelsen. Kommissionen tilsidesatte derfor ikke ligebehandlingsprincippet i det foreliggende tilfælde.

173

Det bemærkes endelig subsidiært, at en tilsidesættelse af retten til forsvar under alle omstændigheder kun kan indebære, at den anfægtede beslutning annulleres, såfremt sagsøgerne i mangel af en sådan tilsidesættelse kunne have haft en – eventuelt begrænset – mulighed for at påvirke den administrative procedure og således have opnået et andet resultat (Rettens dom af 17.12.1991, sag T-7/89, Hercules Chemicals mod Kommissionen, Sml. II, s. 1711, præmis 56, og dommen i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, præmis 383). Sagsøgerne har imidlertid ikke ført noget bevis i denne henseende.

174

Sammenfattende må det fastslås, at selv om de beviser, som Kommissionen støttede sig på, gør det muligt at fastslå, at SNV fremsatte forslag om at yde en særlig rabat til W5, er de imidlertid ikke i sig selv tilstrækkelige til at godtgøre, at SNV tog initiativ til indførelsen af en sådan rabat, eller at dette selskab handlede på anmodning fra KWS. For at vurdere, om SNV spillede en tilskyndende rolle til kartellet, er det derfor nødvendigt at undersøge de beviser, der vedrører SNV’s forsøg på at overtale andre virksomheder til at tilslutte sig kartellet.

– Forsøget på at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet

175

SNV’s forsøg på at tilskynde ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet udgør den anden omstændighed, som Kommissionen støttede sig på for at fastslå, at SNV tog initiativ til at oprette kartellet. For at godtgøre denne omstændighed henviste Kommissionen til interne dokumenter fra ExxonMobil vedrørende to hændelser.

176

Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen ikke udtrykkeligt har nævnt et af disse dokumenter, der er dateret den 11. april 2004, i hverken den anfægtede beslutning eller klagepunktsmeddelelsen. Dette dokument indgik imidlertid i Kommissionens administrative sagsakter, som sagsøgerne fik indsigt i efter fremsendelsen af klagepunktsmeddelelsen, og Retten kan derfor tage dette dokument i betragtning inden for rammerne af den fulde prøvelsesret (Domstolens dom af 16.12.2000, sag C-297/98 P, SCA Holding mod Kommissionen, Sml. I, s. 10101, præmis 55, og Tokai I-dommen, nævnt i præmis 153 ovenfor, præmis 165, og for anvendelse i forbindelse med spørgsmålet om ledende rolle dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 354).

177

Den første gruppe dokumenter vedrører dels et møde, der blev afholdt den 22. marts 1993 mellem de to selskaber, i hvilken forbindelse SNV’s repræsentant i en bibemærkning nævnte, at selskabet agtede at forhøje bitumenprisen med virkning fra den 1. april 1993, hvilket ExxonMobil har hævdet, at selskabet ikke reagerede på, dels et telefonopkald, som den samme ansatte hos SNV foretog samme dag til den ansatte hos ExxonMobil, i hvilken forbindelse SNV’s ansatte gentog, at selskabet agtede at forhøje priserne den 1. april 1993 for at »bryde CROW’s prissystem«, hvortil ExxonMobils ansatte havde svaret, at SNV’s skulle ophøre med at videregive oplysninger om konkurrencebegrænsede handlinger.

178

Disse to elementer gør det ganske vist muligt at fastslå, at en af SNV’s ansatte har omtalt konkurrencebegrænsende adfærd i forbindelse med en samordnet forhøjelse af bitumenprisen i 1993. Det bemærkes imidlertid, at der består tvivl om, hvorvidt disse elementer vedrører den konkurrencebegrænsende adfærd, der er genstand for den anfægtede beslutning. De af SNV fremsatte forslag synes nemlig at have til formål at ødelægge CROW’s prisfastsættelsesmekanisme, mens det af den anfægtede beslutning fremgår, at medlemmerne af W5 havde en stærk interesser i at opretholde den mekanisme (26. betragtning til den anfægtede beslutning). Det bemærkes endvidere, at Kommissionen i den anfægtede beslutning i sidste ende fastslog, at ExxonMobil ikke havde deltaget i det omhandlede kartel.

179

Den anden gruppe af dokumenter vedrører 1994. I et notat af 28. marts 1994 nævnes et opkald fra en ansat hos SNV, der oplyste at være ansvarlig for bitumenspørgsmål, og som foreslog ExxonMobil at afholde et møde med henblik på bl.a. at drøfte den »fælles kundestrategi«. I et andet notat af 11. april 1994 omtales et møde, der blev afholdt den 8. april 1994 med den samme ansatte, »i forbindelse med afholdelsen af et Nabit-møde« (Nabit er navnet på brancheorganisationen for bitumenvirksomheder i Nederlandene), under hvilket ExxonMobil bad den nævnte ansatte om ikke at nævne visse emner, der var »forbudte ifølge både Essos og Shells virksomhedspolitik«). Det følger heraf, at disse dokumenter, hvis indhold er ganske uklart, ikke gør det muligt at afgøre, om SNV henviste til det omhandlede kartel.

180

Selv om det ikke er logisk at anse disse dokumenter som udtryk for almindeligt forekommende og retlige bilaterale kontakter mellem to selskaber, som sagsøgerne har anført, må det imidlertid bemærkes, at disse fire dokumenter er forholdsvis uklare og ikke nødvendigvis vedrører det omhandlede kartel. Kommissionen valgte endvidere selv ikke at henvise til de to dokumenter fra 1994 i den anfægtede beslutning, selv om den havde nævnt den hændelse, som fandt sted i 1994 i klagepunktsmeddelelsen (204. betragtning til den anfægtede beslutning).

181

Det følger heraf, at de beviser, som Kommissionen har tilvejebragt, ikke gør det muligt med sikkerhed at fastslå, at SNV spillede en tilskyndende rolle bl.a. i forhold til ExxonMobil i forbindelse med oprettelsen af det omhandlede kartel.

– Konklusion vedrørende den tilskyndende rolle

182

På denne baggrund må det fastslås, at Kommissionens vurdering i den anfægtede beslutning, hvorefter SNV spillede en ledende rolle i den omhandlede overtrædelse, ikke er tilstrækkelig underbygget.

183

Da Kommissionen ikke for Retten har fremlagt supplerende beviser vedrørende de omstændigheder, der er nævnt i 342. betragtning til den anfægtede beslutning, med henblik på at bevise, at SNV spillede en tilskyndende rolle i den omhandlede overtrædelse, vil Retten herefter undersøge, om SNV spillede en ledende rolle i den nævnte overtrædelse.

SNV’s ledende rolle

Parternes argumenter

184

Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen begik en retlig og faktisk fejl ved at tillægge SNV rollen som leder af kartellet, og at den forhøjelse på 50% af bøden, som de er pålagt, helt eller delvist skal annulleres. Ifølge retspraksis skal Kommissionen for at bevise, at en virksomhed har spillet en ledende rolle, godtgøre, at virksomheden har foretaget konkrete handlinger, der bidrager betydeligt til gennemførelsen af en hemmelig aftale, og som adskiller sig væsentligt fra de andre aftaleparters handlinger (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 348), hvilket Kommissionen ikke har bevist for så vidt angår SNV.

185

Kommissionen har i det foreliggende tilfælde støttet sig på elementer, der omhandler fem handlinger fra SNV’s side, for at fastslå, at SNV var leder af kartellet. For det første den rolle, som SNV på leverandørernes vegne spillede i forhandlingerne med medlemmerne af W5 i kartellets første år fra 1994 til 1995. For det andet den omstændighed, at SNV fra og med 1996, da samordningsmøderne om bitumen påbegyndtes, var den virksomhed, som tog initiativ til bilateralt at underrette KWS om de påtænkte prisforhøjelser, hvorefter de sammen vurderede, hvornår der skulle afholdes et møde mellem leverandørerne og de store entreprenører. For det tredje SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne. For det fjerde SNV’s betydelige rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med samordningsmøderne med de store entreprenører og for det femte SNV’s opgave med at kontrollere, at aftalerne blev overholdt.

– Den rolle, som SNV spillede i 1994 og 1995 i forhandlingerne med KWS på vegne af leverandørerne

186

Sagsøgerne har for det første anført, at Kommissionen begik en retlig og faktisk fejl, da den på grundlag af to interne notater af 28. marts og 8. juli 1994 fra HBG fastslog, at SNV spillede en ledende rolle i kartellet. Sagsøgerne er af den opfattelse, at disse to notater udelukkende indeholder henvisninger til rent bilaterale kontakter mellem SNV og KWS. Disse notater gør det endvidere ikke muligt at fastslå, at der med SNV’s og KWS’ mellemkomst var indgået aftaler mellem de store entreprenører og leverandørerne, idet disse dokumenter alene kan godtgøre den omstændighed, at HBG modtog et særligt prisforslag. Disse notater blev ikke udfærdiget af en person, der direkte havde været til stede under forhandlingerne, men af HBG’s udbudsdirektør. De bestyrkes ikke af andre elementer, og notaternes indhold blev senere modsagt af SNV’s salgsdirektør for bitumen, da denne afgav erklæring under ed den 22. november 2006. Kommissionen burde derfor have godtgjort, at der bestod en horisontal prisaftale mellem leverandørerne, der indeholdt vilkår, som var fastsat bilateralt mellem SNV og KWS. Endelig nævnes påstanden om, at der skulle være foregået forhandlinger mellem de store entreprenører og leverandørerne, som i 1994 og 1995 var repræsenteret ved henholdsvis KWS og SNV, ikke i klagepunktsmeddelelsen.

187

Kommissionen har heroverfor anført, at de to notater fra HBG indeholder klare henvisninger til, at der var indgået en aftale mellem leverandørerne og W5, samt godtgør, at SNV havde til opgave at repræsentere leverandørerne, idet det bl.a. nævnes i notaterne, at leverandørerne agtede at bryde aftalen med de store entreprenører ved at forhøje sine priser. Kommissionen har endvidere anført, at ophavsmanden til disse notater var en af HBG’s ansatte, der var ansvarlig for indkøb af bitumen, og som arbejde tæt sammen med den ansatte, der deltog i samordningsmøderne om bitumen, og at Unionens retsinstanser under alle omstændigheder har fastslået, at det ikke har betydning for et dokuments bevisværdi, at dokumentet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder blev udfærdiget af en person, der ikke var til stede under et møde (Rettens dom af 10.3.1992, sag T-11/89, Shell mod Kommissionen, Sml. II, s. 757, præmis 86). Vurderingen af disse samtidige bevisdokumenter kan ikke påvirkes af en senere erklæring fra en af SNV’s ansatte. Kommissionen har endvidere i modsætning til, hvad sagsøgerne har hævdet, anført, at spørgsmålet om, hvorvidt den ledende rolle kan anses for godtgjort, ikke afhænger af, om lederens holdning automatisk er bindende for de andre kartelmedlemmer, men af, om virksomheden har spillet en tilstrækkelig aktiv rolle i kartellet. Endelig nævnes påstanden om, at der foregik forhandlinger mellem SNV og KWS på deres respektive gruppers vegner, flere steder i klagepunktsmeddelelsen, og sagsøgerne fremsatte i øvrigt bemærkninger til denne påstand den 20. maj 2005.

– Den omstændighed, at SNV fra og med 1996 sammen med KWS på forhånd besluttede, hvornår der skulle afholdes møder mellem leverandørerne og W5

188

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik en faktisk fejl ved at fastslå, at de bilaterale kontakter mellem SNV og KWS, som blev indledt i 1996, udgjorde et indicium for, at SNV havde spillet en ledende rolle i kartellet. Disse møder blev nemlig afholdt på et tidspunkt, hvor olie- og dollarkursen var ustabile, idet W5 ønskede at genforhandle bitumenprisen med deres leverandører med jævne mellemrum og at opnå en vis prisstabilitet ved at undgå væsentlige fald og sikre, at forhøjelser skete i fællesskab, hvilket gjorde det muligt at udløse den prismekanisme, som den nederlandske regering havde indført for offentlige udbud med det formål at overvælte prisudsving på bygherren. Sagsøgerne har således hævdet, at der var tale om sædvanlige kontakter mellem en leverandør og en kunde, og at det udelukkende var KWS, der tog initiativ til at afholde møder om bitumen. Kontakterne mellem SNV’s ansatte og KWS’ sekretariat fandt således alene sted, når KWS indkaldte til et sådant møde. Endelig har sagsøgerne anført, at Kuwait Petroleums erklæringer, som Kommissionen støttede sig på for at godtgøre, at disse bilaterale kontakter var udtryk for, at SNV spillede en ledende rolle i kartellet, udelukkende er baseret på rygter. Hvad angår erklæringer fra SNV’s ansatte fremgår det alene heraf, at den ansatte tog kontakt til KWS, når der skete udsving i priserne på råmaterialer for de produkter, som består af bitumen.

189

Kommissionen har anført, at kartellet havde bilateral karakter, og at sagsøgerne har undladt at oplyse, at leverandørerne også havde en interesse i stigende bitumenpriser. Kommissionen støttede sig på en række virksomhedserklæringer, heriblandt den erklæring, som SNV havde vedlagt sin anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, for at fastslå, at Shell og KWS på forhånd og i fællesskab vurderede, om der skulle indkaldes til møde mellem leverandørerne og de store entreprenører. Kommissionen har endvidere anført, at Kuwait Petroleums erklæringer bygger på en regelmæssig tilstedeværelse under de multilaterale samordningsmøder om bitumen.

– SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne

190

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen ikke rådede over nogen beviser, der kunne godtgøre, at SNV spillede en dominerende rolle i forbindelse med de forberedende møder mellem leverandørerne. Sagsøgerne har anført, at flere leverandører var involveret i organiseringen, planlægningen og ledelsen af de nævnte møder. BP’s erklæring i denne henseende er en simpel insinuation, der ikke bestyrkes af andre elementer. Det fremgår derimod af andre erklæringer fra BP og Kuwait Petroleum, at det ikke kun var en enkelt, men flere leverandører, der ledte og organiserede disse møder. Under alle omstændigheder kan BP’s erklæring, som sagsøgerne har bestridt, ikke i sig selv udgøre et tilstrækkeligt bevis ifølge retspraksis (Rettens dom af 14.5.1998, sag T-337/94, Enso-Gutzeit mod Kommissionen, Sml. II, s. 1571, præmis 91, og af 8.7.2004, forenede sager T-67/00, T 68/00, T-71/00 og T-78/00, JFE Engineering mod Kommissionen, Sml. II, s. 2501, præmis 219). Hvad angår HBG’s interne dokument af 23. april 2001 har sagsøgerne anført, at dette dokument ikke har nogen bevisværdi, og at det under alle omstændigheder ikke kunne tages i betragtning i den anfægtede beslutning, uden at dette ville indebære, at sagsøgernes ret til forsvar blev tilsidesat, eftersom dokumentet blot var vedlagt klagepunktsmeddelelsen som bilag, uden at der i klagepunktsmeddelelsen var henvist hertil (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, nævnt i præmis 187 ovenfor, præmis 55 og 56). Endelig var der intet grundlag for at fastslå, at SNV udfærdigede referater vedrørende bitumenmøderne til de leverandører, der ikke deltog i selve møderne, og dette argument er endvidere ikke nævnt i den anfægtede beslutning.

191

Kommissionen har anført, at den støttede sig på den erklæring, der var indeholdt i BP’s anmodning om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen samt på et internt notat fra april 2001 fra HBG for at fastslå, at SNV indledte de forberedende møder og ledte drøftelserne under disse møder. Kommissionen har derimod ikke påstået, at SNV spillede en særlig rolle i forbindelse med indkaldelsen til disse forberedende møder eller i forbindelse med den konkrete organisering af disse møder, ligesom den ikke har rejst tvivl, om de konklusioner, som deltagerne i disse møder nåede frem til, ikke blev fremtvunget af SNV, men var resultatet af et kompromis deltagerne imellem. Endelig har Kommissionen anført, at Retten inden for rammerne af den fulde prøvelsesret kan tage hensyn til nye beviser, der er blevet bedømt under den retslige procedure (jf. Tokai I-dommen, nævnt i præmis 153 ovenfor, præmis 165 og den deri nævnt retspraksis). Kommissionen er under alle omstændigheder af den opfattelse, at SNV kunne udlede af klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen kunne henvise til HBG’s interne notat, der var vedlagt klagepunktsmeddelelsen som bilag, som yderligere bevis for, at SNV havde spillet en ledende rolle.

– SNV’s rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med samordningsmøderne om bitumen

192

Sagsøgerne har anført, at SNV ikke spillede en ledende rolle ved samordningsmøderne, der var domineret af de store entreprenører og nærmere bestemt af KWS. Sagsøgerne har endvidere anført, at erklæringen fra en af Kuwait Petroleums ansatte, hvoraf fremgår, at SNV optrådte som KWS’ modstander under disse møder, kun udgør et indirekte vidneudsagn, som Kommissionen har anerkendt i den anfægtede beslutning (78. betragtning), og som derfor kun har en begrænset bevisværdi og ikke gør det muligt at fastslå, at SNV ledede møderne på leverandørernes vegne. Der var reelt kun tale om, at medlemmerne af W5 bad SNV om at forklare prisforskellene på råmaterialet til vejanlægsbitumen, og SNV’s rolle var begrænset til rollen som talsmand for leverandørerne, som adskilte sig fra rollen som frivillig leder af kartellet. Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at en sådan adfærd ikke er tilstrækkelig til at anse det berørte selskab for leder af kartellet (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 427). Sagsøgerne har endelig anført, at Kommissionen har anerkendt, at der ikke var en bestemt leverandør, der spillede en ledende rolle i kartellet, i forhold til spørgsmålet om at give de andre virksomheder meddelelse om resultatet af samordningsmøderne, men at en række selskaber udførte denne opgave.

193

Kommissionen har anført, at Unionens retsinstanser allerede har fastslået, at et kartel kan have to ledere (Rettens dom af 27.9.2006, sag T-59/02, Archer Daniels Midland mod Kommissionen, Sml. II, s. 3627, præmis 299-301). I det foreliggende tilfælde fremgår det af en erklæring af 24. september 2003 fra en af SNV’s ansatte og en erklæring fra en af Kuwait Petroleums ansatte, at SNV repræsenterede de leverandører, som ikke var til stede, generelt indledte møderne på vegne af samtlige leverandører og spillede rollen som KWS’ modstander. Erklæringen fra den ansatte hos Kuwait Petroleum har en klar bevisværdi, idet denne ansatte samarbejdede direkte med den ansatte, der deltog i alle møderne, og idet den pågældende ind imellem selv var til stede under møderne. Kommissionen har endvidere præciseret, at den omstændighed, at leverandørerne havde aftalt en forud fastlagt plan inden hvert møde, ikke påvirker kvalificeringen som leder, idet Unionens retsinstanser ikke kræver, at en virksomhed bestemmer andre virksomheders adfærd, for at virksomheden kan anses for leder (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 374). Hvad angår videregivelsen af oplysninger til de leverandører, som ikke deltog direkte i møderne, har Kommissionen anført, at denne fremgangsmåde ikke udgør et element, der er afgørende for kvalificeringen som leder af et bilateralt kartel. Kommissionen har endelig anført, at konstateringen af, at SNV spillede en ledende rolle på alle stader af kartellet, støttedes på en række elementer og ikke kun på den blotte omstændighed, at SNV indledte møderne og handlede som talsmand for leverandørerne.

– Kontrollen med kartellets gennemførelse

194

Kommissionen har anført, at den i den anfægtede beslutning nævnte, at SNV tillige handlede som leder for arbejdet med at kontrollere, at kartellet blev gennemført. Kommissionen støttede sig navnlig på HBG’s interne dokument af 23. april 2001 (347. betragtning til den anfægtede beslutning) samt et internt notat fra KWS (352. betragtning til den anfægtede beslutning).

Rettens bemærkninger

195

Det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen fandt, at SNV inden for gruppen af leverandører, og KWS inden for W5, bar et særligt ansvar på grund af deres respektive »lederrolle« for kartellet under hele kartellets varighed (343.-349. betragtning til den anfægtede beslutning).

– Almindelige principper for den ledende rolle

196

Det følger af fast retspraksis, at når en overtrædelse er blevet begået af flere virksomheder, skal der i forbindelse med fastsættelsen af bøderne foretages en vurdering af de enkelte virksomheders rolle i overtrædelsen i den periode, de deltog heri (dommen i sagen Kommissionen mod Anic Partecipazioni, nævnt i præmis 152 ovenfor, præmis 150, og dommen i sagen Enichem Anic mod Kommissionen, nævnt i præmis 152 ovenfor, præmis 264). Det følger bl.a. heraf, at en eller flere virksomheders rolle som kartellets »hovedmænd« (leder) skal tages i betragtning ved beregningen af bøden, eftersom disse virksomheder på grund af deres rolle bærer et særligt ansvar i forhold til de øvrige virksomheder (Domstolens dom af 16.11.2000, sag C-298/98 P, Finnboard mod Kommissionen, Sml. I, s. 10157, præmis 45).

197

I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i retningslinjerne af 1998 under overskriften »Skærpende omstændigheder« en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter, at virksomheden »har spillet en førende rolle eller har tilskyndet til overtrædelsen« (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140, præmis 280-282).

198

For at blive kvalificeret som leder af et kartel skal en virksomhed have været en væsentlig drivende kraft bag kartellet eller have haft et særligt og konkret ansvar for dettes funktion. Denne omstændighed bør vurderes ud fra den foreliggende sags kontekst i sin helhed (Rettens dom i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 299, 300, 373 og 374, og dom af 18.6.2008, sag T-410/03, Hoechst mod Kommissionen, Sml. II, s. 881, præmis 423). Denne omstændighed kan bl.a. udledes deraf, at virksomheden gennem ad hoc-initiativer spontant har givet kartellet en fundamental drivkraft (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 348, 370-375 og 427, og dommen i sagen Hoechst mod Kommissionen, præmis 426). Denne omstændighed kan også udledes af en flerhed af indicier, som afslører virksomhedens offervilje i forhold til at sikre kartellets stabilitet og succes (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 351).

199

Det samme er tilfældet, når virksomheden har deltaget i møder om kartellet på vegne af en anden virksomhed, der ikke selv deltog, og efterfølgende meddeler sidstnævnte virksomhed resultatet af de nævnte møder (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 439). Tilsvarende er dette også tilfældet, når det godtgøres, at den nævnte virksomhed har spillet en central rolle i kartellets egentlige funktion, eksempelvis ved at organisere en række møder, ved at samle og formidle oplysninger inden for kartellet, eller ved hyppigst at være den, der fremsætter forslag vedrørende kartellets funktion (jf. i denne retning Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ International Belgium m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 57 og 58, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 404, 439 og 46).

200

Den omstændighed, at en virksomhed aktivt sikrer overholdelsen af de aftaler, der er indgået inden for kartellet, udgør et afgørende indicium for, at virksomheden har spillet en ledende rolle (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 222 ovenfor, præmis 577).

201

Det er derimod ikke en nødvendig forudsætning for at anse en virksomhed for leder af et kartel, at den øver pression over for de øvrige karteldeltagere eller endog dikterer deres adfærd (dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 374). En virksomheds position på markedet eller de ressourcer, den råder over, kan heller ikke udgøre indicier for en rolle som leder af overtrædelsen, uanset at de er en del af den kontekst, i forhold til hvilken sådanne indicier skal vurderes (jf. i denne retning Rettens dom af 9.7.2003, sag T-224/00, Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, Sml. II, s. 2597, præmis 241, og dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 299).

202

Det bemærkes endelig, at Retten allerede har fundet, at Kommissionen kan fastslå, at flere virksomheder spiller en førende rolle i kartellet (dommen i sagen Archer Daniels Midland og Archer Daniels Midland Ingredients mod Kommissionen, nævnt i præmis 201 ovenfor, præmis 299-301).

203

Det tilkommer således Retten i lyset af ovennævnte principper at vurdere, om Kommissionen har ført tilstrækkeligt bevis for, at sagsøgerne spillede en ledende rolle i kartellet.

204

Det bemærkes, at Kommissionen støttede sig på de følgende fem handlinger fra SNV’s side, for at fastslå, at SNV var leder af kartellet:

—

for det første den rolle, som SNV på leverandørernes vegne spillede i forhandlingerne med KWS i 1994 og 1995

—

for det andet den omstændighed, at SNV fra og med 1996 sammen med KWS besluttede, hvornår der skulle afholdes et møde mellem leverandørerne og W5

—

for det tredje SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne

—

for det fjerde SNV’s betydelige rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med møderne med W5

—

for det femte SNV’s opgave med at kontrollere, at kartellet blev gennemført.

205

For at godtgøre disse fem forhold støttede Kommissionen sig på dokumenter, der hidrørte fra perioden for de faktiske omstændigheder, som blev beslaglagt i forbindelse med kontrolundersøgelserne, samt erklæringer fra sagsøgerne og andre medlemmer af kartellet (343.-349. betragtning til den anfægtede beslutning).

– Den rolle, som SNV spillede i 1994 og 1995 i forhandlingerne med KWS på vegne af leverandørerne

206

Kommissionen støttede sig på HBG’s to interne notater af 28. marts og 8. juli 1994 for at godtgøre, at aftalerene under kartellets to første år blev indgået gennem bilaterale kontakter mellem SNV og KWS. I disse to notater henvises til de aftaler om bitumenprisen, der blev indgået i marts 1994 mellem KWS på vegne af W5 og SNV på vegne af olieselskaberne, og som skulle forblive uændret indtil den 1. januar 1995. I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført, er det ikke muligt at forstå disse dokumenter således, at de alene beskriver rent bilaterale kontakter mellem SNV og HBG. Det første notat indeholder nemlig en henvisning til »den aftale, som olieselskaberne har indgået med [W5]«, og det andet notat indeholder tillige en henvisning til en aftale, der blev indgået i marts »med [W5] (H./KWS) og olieselskaberne (E./SNV)«. Det fremgår endvidere ikke af det andet notat, at leverandørerne foreslog særlige rabatter til HBG, idet det udelukkende nævnes, at olieselskaberne i juli 1994 løb en risiko ved at forhøje deres priser og dermed brød de aftaler, der var indgået i marts 1994. Endelig bemærkes, at de dokumenter, som sagsøgerne har vedlagt replikken med henblik på at godtgøre, at KWS i 1987 og 1998 anmodede selskabet Smid & Hollander om at tilslutte sig de priser og rabatter, der var aftalt mellem KWS og SNV, ikke har nogen bevisværdi, eftersom de vedrører en periode, der lå lang tid før overtrædelsen.

207

Sagsøgerne har endvidere anfægtet de to notaters bevisværdi. Sagsøgerne har anført, at notaterne blev udfærdiget af HBG’s direktør for udbud, som kun indirekte var vidne til de pågældende omstændigheder, idet vedkommende ikke på noget tidspunkt deltog i en forhandling om bitumen. Unionens retsinstanser har imidlertid fastslået, at den omstændighed, at oplysninger er videregivet på anden hånd, er uden betydning for oplysningernes bevisværdi (dommen i sagen Shell mod Kommissionen, nævnt i præmis 187 ovenfor, præmis 86), og at det ud fra almindelige bevisregler må anses for at være af væsentlig betydning, at dokumenterne er udarbejdet i umiddelbar tilknytning til de relevante møder og tydeligvis uden tanke for, at dokumenterne skulle komme til uvedkommendes kundskab (forslag til afgørelse fra dommer Vesterdorf som udpeget generaladvokat i sagen Rhône-Polenc mod Kommissionen, nævnt i præmis 161 ovenfor). I det foreliggende tilfælde havde denne ansatte ansvaret for at indkøbe bitumen til HBG, og den pågældende arbejdede tæt sammen med den person, som deltog direkte i samordningen med W5 og derefter i kartelmøderne. De notater, som denne ansatte udarbejdede på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, har derfor en væsentlig bevisværdi. Det følger heraf, at Kommissionen med rette kunne støtte sig på disse notater, uden at det var nødvendigt at føre andre beviser til støtte for disse notaters indhold, hvis bevisværdi ikke påvirkes af den enkeltstående erklæring af 22. november 2006 fra SNV’s salgsdirektør for bitumen. Det bemærkes nemlig, at denne erklæring blev afgivet, efter at den anfægtede beslutning var vedtaget, og ophavsmanden til erklæringen var ansat hos sagsøgerne på det tidspunkt, hvor den blev afgivet.

208

Sagsøgerne har endvidere anført, at Kommissionen ikke i klagepunktsmeddelelsen har redegjort for sin påstand om, at KWS og SNV forhandlede på vegne af deres respektive grupper. Dette argument har imidlertid ikke støtte i de faktiske omstændigheder. Det fremgår nemlig af 111., 139. of 201. betragtning til klagepunktsmeddelelsen, at Kommissionen havde underrettet virksomhederne om denne påstand.

209

Det følger af ovenstående betragtninger, at Kommissionen med rette kunne fastslå, at der i 1994 og 1995 blev indgået aftaler som følge af bilaterale kontakter mellem SNV og KWS.

210

Selv om SNV således spillede en særlig rolle i kartellets funktion i disse to første år, er det for at afgøre, om SNV spillede en ledende rolle, nødvendigt at undersøge de andre elementer, som Kommissionen har støttet sig på, og som vedrører hele overtrædelsesperioden.

– Den omstændighed, at SNV fra og med 1996 sammen med KWS på forhånd besluttede, hvornår der skulle afholdes møde mellem leverandørerne og W5

211

Kommissionen støttede sig på fire dokumenter for at godtgøre, at SNV fra og med 1996, da de multilateraler samordningsmøder om bitumen påbegyndtes, var den virksomhed, som tog initiativ til bilateralt at underrette KWS om de påtænkte prisforhøjelser, hvorefter de sammen vurderede, hvornår der skulle afholdes et møde mellem leverandørerne og de store entreprenører (344.-345. betragtning til den anfægtede beslutning).

212

Det første dokument er sagsøgernes svar på klagepunktsmeddelelsen af 20. maj 2005, hvori sagsøgerne anerkender, at SNV ofte tog initiativ til at kontakte KWS med henblik på at opnå en prisforhøjelse som følge af dets stilling som den største leverandør af bitumen på det nederlandske marked. Det må imidlertid konstateres, at dette dokument kun gør det muligt at fastslå, at SNV tog kontakt til KWS for at opnå en prisforhøjelse, men det indeholder ikke oplysninger om, hvorvidt SNV spillede en rolle, når der blev truffet beslutning om at indkalde til kartelmøder.

213

Det andet dokument er en erklæring af 24. september 2003 fra en af SNV’s ansatte, som var vedlagt sagsøgernes anmodning af 10. oktober 2003 om at blive omfattet af samarbejdsmeddelelsen, hvoraf fremgår, at »vejanlægsvirksomhederne har anmodet [SNV’s] salgsdirektør for bitumen at gøre KWS opmærksom på ændringerne af priserne på råmaterialer, hvilket i en række tilfælde har fået KWS til at invitere de berørte selskaber til et møde«. Dette dokument gør det imidlertid ikke muligt at fastslå, at SNV og KWS sammen vurderede, hvornår der skulle afholdes kartelmøder.

214

Det tredje dokument er en erklæring af 1. oktober 2003 fra Kuwait Petroleum, hvoraf fremgår, at »[en ansat hos SNV] og [en ansat hos KWS] mødtes under et forberedende møde for at beslutte, om der var tilstrækkelig grund til at afholde et møde om bitumen«. Det bemærkes, at denne erklæring alene kan støtte påstanden om, at SNV spillede en ledende rolle, såfremt erklæringens indhold kan bestyrkes af andre dokumenter, idet Kuwait Petroleum kan have haft en interesse i at minimere sin egen rolle i kartellet.

215

Det fjerde dokument er et notat af 1. oktober 2002, der blev beslaglagt under den kontrolundersøgelse, der blev foretaget hos KWS, og som vedrører direktionssekretariatets handlinger. Det fremgår af notatet, at »der ind imellem blev afholdt møder med bitumenleverandørerne i denne sammensætning«, og at »[SNV] tog initiativet til mødet«. Dette dokument gør det heller ikke muligt at fastslå, at SNV og KWS sammen vurderede, hvornår der skulle afholdes kartelmøder.

216

Sagsøgerne har anført, at det var de store entreprenører, der omdannede de bilaterale møder til fælles forhandlinger, og at KWS spillede en dominerende rolle ved beslutningen om at organisere møderne. Sagsøgerne er derfor af den opfattelse, at kontakterne mellem SNV’s ansatte og KWS’ sekretariat kun fandt sted, når KWS havde besluttet at indkalde til et sådant møde. Det er korrekt, at med undtagelse af den erklæring fra Kuwait Petroleum, der er nævnt i præmis 214 ovenfor, gør de beviser, som Kommissionen har støttet sig på, det alene muligt at fastslå, at SNV tog initiativ til at kontakte KWS for at opnå en prisforhøjelse, men det fremgår ikke af disse beviser, om KWS selv besluttede at organisere kartelmøderne, eller om KWS traf disse beslutninger sammen med SNV. Til trods for kartellets bilaterale karakter (jf. præmis 164 ovenfor) og den omstændighed, at leverandørerne også havde en interesse i stigende bitumenpriser, må det fastslås, at de beviser, som Kommissionen har støttet sig på, ikke i sig selv er tilstrækkelige til at godtgøre, at SNV tog initiativet til afholdelsen af kartelmøderne.

217

For at afgøre, om SNV spillede en ledende rolle i kartellet, er det derfor nødvendigt at undersøge de andre beviser, som Kommissionen har støttet sig på.

– SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne

218

Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at SNV indledte møderne og ledte drøftelserne under de forberedende møder med leverandørerne, idet den har anført to beviser til støtte herfor. Som Kommissionen har anført, har den imidlertid ikke på noget tidspunkt påstået, at SNV spillede en særlig rolle i forbindelse med indkaldelsen til disse forberedende møder, eller at SNV dikterede konklusionerne fra møderne.

219

Den anfægtede beslutning er således baseret på BP’s erklæring af 12. juli 2002, hvoraf fremgår, at SNV indledte møderne og ledte drøftelserne, samt på HBG’s interne notat af 23. april 2001, der indeholder en henvisning til SNV som »leder« af kartellet. Sagsøgerne anser BP’s erklæring for at være udtryk for ren spekulation, der ikke er bestyrket af andre elementer, og som ikke udgør tilstrækkeligt bevis for den ledende rolle. Sagsøgerne er endvidere af den opfattelse, at eftersom Kommissionen ikke nævnte HBG’s dokument i klagepunktsmeddelelsen, idet dokumentet blot var vedlagt som bilag hertil, kan det ikke anses for at udgøre et gyldigt bevis, uden at sagsøgernes ret til forsvar tilsidesættes.

220

Hvad angår HBG’s dokumenter af 23. april 2001 bemærkes, at Retten ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret, der er fastsat i artikel 261 TEUF og artikel 31 i forordning nr. 1/2003, er kompetent til at vurdere, om bøders størrelse er passende på grundlag af bl.a. yderligere oplysninger, som ikke umiddelbart er nævnt i klagepunktsmeddelelsen eller Kommissionens beslutning (dommen i sagen SCA Holding mod Kommissionen, nævnt i præmis 176 ovenfor, præmis 55, Tokai I-dommen, nævnt i præmis 153 ovenfor, præmis 165, og for anvendelse i forbindelse med spørgsmålet om ledende rolle dommen i sagen BASF mod Kommissionen, nævnt i præmis 140 ovenfor, præmis 354).

221

Dette dokument gengiver en intern udveksling af e-mails fra HBG, hvoraf fremgår, at en person, som regelmæssigt deltog i samordningsmøderne om bitumen, foreslog en kollega, der havde påpeget, at det var problematisk at fastsætte priser for bitumen i den nordlige del af landet, at dette problem kunne tages op på det næste kartelmøde, og at det i denne henseende ville være hensigtsmæssigt at afholde et møde med E, der var ansat hos SNV, og som omtales som »leder«.

222

Det fremgår for det første af sagsakterne, at HBG, der er en af den store entreprenører og ophavsmand til det nævnte dokument, i sit svar af 23. september 2003 på en anmodning om oplysninger fra Kommissionen anførte, at omtalen af SNV som »leder« alene var en henvisning til SNV’s stilling som den største virksomhed på markedet. For det andet, selv om dette dokument kan udgøre bevis for, at SNV spillede en rolle i forbindelse med kontrollen af kartellets gennemførelse, er dokumentet imidlertid ikke relevant for vurderingen af, hvilken rolle SNV spillede ved de forberedende møder mellem leverandørerne.

223

Der skal endvidere foretages en undersøgelse af det andet bevis, som Kommissionen støttede sig på, for at afgøre, hvilken rolle SNV spillede i forbindelse med de forberedende møder mellem leverandørerne.

224

Det fremgår af BP’s erklæring af 12. juli 2002, at den ansatte hos BP, der deltog i de forberedende møder mellem leverandørerne, som svar på spørgsmålet om, hvem der fremsatte prisforslag og ledte de forberedende møder, gentagne gange udpegede E, der var ansat hos SNV. Hvad angår en erklæring fra en anden leverandør, der kan have haft en interesse i at minimere sin egen rolle i kartellet, bemærkes, at dette element alene kan støtte påstanden om, at SNV spillede en ledende rolle, såfremt erklæringens indhold kan bestyrkes af andre dokumenter. Selv om det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen støttede sig på andre beviser for at tillægge SNV rolle som leder af kartellet (præmis 204 ovenfor), følger det imidlertid af det ovenstående, at Kommissionen ikke har fremlagt andre beviser, der kan godtgøre, at SNV spillede en særlig rolle i forbindelse med kartellets forberedende møder.

225

For at afgøre, om SNV spillede en ledende rolle i kartellet, er det derfor nødvendigt at undersøge de andre beviser, som Kommissionen har støttet sig på.

– SNV’s rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med samordningsmøderne om bitumen

226

Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i svarskriftet har anført, at den ikke betragtede den omstændighed, at SNV sædvanligvis ligesom andre virksomheder underrettede de leverandører, der ikke var til stede under møderne, som udtryk for, at SNV spillede en ledende rolle.

227

Kommissionen fandt derimod med henvisning til Kuwait Petroleums erklæringer af 1. og 9. oktober 2003, at SNV »bød velkommen på vegne af leverandørerne og spillede rollen som [KWS’] modstander« og »således [spillede] rollen som leder inden for gruppen af leverandører« (347. betragtning til den anfægtede beslutning).

228

Det bemærkes imidlertid, at erklæringer fra en anden leverandør, der kan have haft en interesse i at minimere sin egen rolle i kartellet, alene kan anses for at støtte påstanden om, at SNV spillede en ledende rolle, såfremt erklæringernes indhold kan bestyrkes af andre dokumenter. Selv om det fremgår af den anfægtede beslutning, at Kommissionen støttede sig på andre beviser for at tillægge SNV rollen som leder af kartellet (præmis 204 ovenfor), følger det imidlertid af det ovenstående, at Kommissionen ikke har fremlagt andre beviser, der kan godtgøre, at SNV spillede en særlig rolle i forbindelse med kartellets samordningsmøder om bitumen.

229

For at afgøre, om SNV spillede en ledende rolle i kartellet, er det derfor nødvendigt at undersøge de andre beviser, som Kommissionen har støttet sig på.

– Kontrollen med kartellets gennemførelse

230

Kommissionen har anført, at den i den anfægtede beslutning (347. og 352. betragtning) nævnte, at SNV tillige handlede som leder for arbejdet med at kontrollere, at kartellet blev gennemført, idet Unionens retsinstanser har fastslået, at den omstændighed, at en virksomhed aktivt sikrer overholdelsen af de aftaler, der er indgået inden for kartellet, udgør et afgørende indicium for, at virksomheden har spillet en ledende rolle (dommen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 142 ovenfor, præmis 577).

231

Kommissionen har i denne henseende baseret sig på dels HBG’s interne dokument af 23. april 2001 (221. og 222. betragtning), der omhandler vanskeligheder ved fastsættelsen af rabatter for visse leverandører, og hvoraf fremgår, at det ville være hensigtsmæssigt at henvende sig til SNV for at løse disse vanskeligheder, dels et internt notat fra KWS (352. betragtning til den anfægtede beslutning), hvoraf fremgår, at visse leverandører ikke havde overholdt de fastsatte rabatter, og at SNV havde reageret ved at nævne en »berettiget straf for de leverandører, der går ud over det aftalte«.

232

Det bemærkes i denne henseende, at Retten kan tage hensyn til dette interne dokument fra HBG ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret (jf. præmis 220 ovenfor).

233

Retten finder imidlertid, at selv om disse to dokumenter gør det muligt at konstatere, at SNV deltog aktivt i kartellet, er de ikke tilstrækkelige til at godtgøre, at SNV førte kontrol med, at de aftaler, der var indgået inden for kartellet, faktisk blev overholdt, eller at selskabet skulle have gjort dette på en særlig aktiv måde.

– Konklusion vedrørende SNV’s ledende rolle

234

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at selv om SNV spillede en særlig rolle under de første år, hvor kartellet var virksomt, gør de af Kommissionen fremlagte beviser det imidlertid ikke muligt med sikkerhed at fastslå, at SNV spillede en ledende rolle fra og med det tidspunkt, hvor kartellet antog en multilateral karakter.

235

Under de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde må det derfor på dette grundlag fastslås, at den vurdering, som Kommissionen har foretaget i den anfægtede beslutning, hvorefter SNV spillede en ledende rolle i den omhandlede overtrædelse, ikke er tilstrækkeligt underbygget.

236

Da Kommissionen ikke over for Retten har fremlagt andre beviser vedrørende de omstændigheder, der er nævnt i 343.-348. betragtning til den anfægtede beslutning med henblik på at godtgøre, at SNV spillede en ledende rolle i den omhandlede overtrædelse, må det fastslå, at sagens akter ikke gør det muligt at anse SNV for at have spillet en ledende rolle.

237

Det følger heraf, at forhøjelsen af grundbeløbet for den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt, må annulleres både for så vidt angår SNV’s rolle som tilskyndende part (jf. præmis 180 ovenfor) og som leder (233. og 234. præmis ovenfor). De følger, der må drages heraf for fastsættelsen af bøden, vil blive behandlet i præmis 277 ff. nedenfor.

Gentagne overtrædelser

Parternes argumenter

238

Sagsøgerne har anført, at Kommissionen begik en retlig fejl, og at den ikke gav en tilstrækkelig begrundelse for beslutningen om at forhøje sagsøgernes bøde med 50% på grund af gentagne overtrædelser med den begrundelse, at Shell gennem datterselskabet Shell International Chemicals Co. Ltd (herefter »SICC«), havde været genstand for Polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen (336.-338. betragtning til den anfægtede beslutning).

239

Sagsøgerne har anført, at Unionens retsinstanser har fastsat et kriterium for gentagne overtrædelser, ifølge hvilket de selskaber, som har været involveret i forskellige overtrædelser, skal tilhøre det samme moderselskab, og dette moderselskab skal faktisk have udøvet en bestemmende indflydelse på datterselskabernes ulovlige adfærd (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 290). En forhøjelse af bøden for gentagne overtrædelser kan således kun pålægges, såfremt et og samme moderselskab kan tilregnes ansvaret for forskellige overtrædelser. I det foreliggende tilfælde er imidlertid SICC, der ejes 100% af SPCo, som er et andet holdingselskab end SPNV, blevet pålagt ansvaret for de to tidligere overtrædelser. Sagsøgerne har derimod anført, at Kommissionen undlod at tilregne moderselskaberne STT plc (nu STT) og KNPM ansvaret for overtrædelserne. Det kriterium, der er fastsat i dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, er derfor ikke opfyldt i det foreliggende tilfælde.

240

Dertil kommer, at den anfægtede beslutning ikke indeholder en forklaring på, hvorledes STT (tidligere STT plc) kunne tilregnes ansvaret for de overtrædelser, der var genstand for Polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen, eller på, hvorledes dette selskab faktisk havde udøvet en bestemmende indflydelse på SICC’s ulovlige handlinger, idet SICC var det datterselskab, der begik de overtrædelser, som var genstand for de nævnte beslutninger.

241

Sagsøgerne har subsidiært anført, at forhøjelsen på 50% for gentagne overtrædelser er uforholdsmæssig, når henses til, at ingen højt placerede direktører var involveret i kartellet, at SNV’s ansatte, som deltog i kartellet, ikke havde deltaget i de to tidligere karteller, og at den således pålagte bøde var meget større end SNV’s årlige overskud fra salget af bitumen i Nederlandene.

242

Sagsøgerne anførte endvidere under retsmødet den 26. januar 2012, at Kommissionen havde tilsidesat deres ret til forsvar ved ikke at give dem mulighed for at afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og KNPM havde udøvet en bestemmende indflydelse på deres datterselskaber, som blev pålagt en sanktion for de to tidligere overtrædelser.

243

Kommissionen har bestridt sagsøgernes argumenter. Kommissionen anførte endvidere under retsmødet den 26. januar 2012, at Retten den 13. juli 2011 opretholdt Kommissionens beslutning af 29. november 2006, hvorved Kommissionen havde forhøjet en bøde, der var pålagt SPNV og to andre selskaber i Shell-koncernen, for gentagne overtrædelser, med den begrundelse, af selskabet Shell havde været genstand for polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen (Rettens dom af 13.7.2011, sag T-38/07, Shell Petroleum m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 4383).

Rettens bemærkninger

244

Kommissionen har i 336.-338. betragtning til den anfægtede beslutning anført, at den bøde, som Shell var pålagt, skulle forhøjes med 50% for gentagne overtrædelser, idet Shell allerede havde været genstand for polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen.

245

Det bemærkes i denne henseende, at der ved bedømmelsen af overtrædelsens grovhed skal tages hensyn til en eventuel gentagelsessituation (dommen i sagen Aalborg Portland m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 36 ovenfor, præmis 91). Med henblik på afskrækkelse er tilbagefaldet nemlig en omstændighed, som retfærdiggør en betydelig forhøjelse af bødens grundbeløb, da det udgør beviset for, at den tidligere pålagte sanktion ikke var tilstrækkelig afskrækkende (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 293).

246

I overensstemmelse med disse principper opstilles i punkt 2 i retningslinjerne af 1998 under overskriften »Skærpende omstændigheder« en ikke-udtømmende liste over omstændigheder, som kan give anledning til at forhøje bødens grundbeløb, og som bl.a. omfatter de tilfælde, hvor »en eller flere virksomheder gentager overtrædelser af samme art«.

247

Begrebet gentagne overtrædelser (recidiv) skal forstås som omfattende de tilfælde, hvor den samme virksomhed, efter at være blevet straffet for en overtrædelse, begår en ny, lignende overtrædelse (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 284).

248

Det følger af retspraksis, at eftersom EU-konkurrenceretten tillader, at forskellige selskaber, som indgår i samme koncern, udgør en økonomisk enhed, og således anses for én virksomhed i artikel 81 EF’s og 82 EF’s forstand, såfremt de berørte selskaber ikke frit bestemmer deres adfærd på markedet, med den konsekvens, at Kommissionen kan pålægge moderselskabet en bøde for den praksis, der udvises af selskaberne i koncernen, kan Kommissionen med rette vurdere, at den står over for et tilfælde af recidiv, når et af moderselskabets datterselskaber begår en overtrædelse af samme type som den, et af de øvrige datterselskaber tidligere er blevet dømt for (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 290).

249

Sagsøgerne har for det første anført, at de betingelser, der er fastsat i retspraksis i dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, ikke er opfyldt i det foreliggende tilfælde, eftersom det moderselskab, der blev tilregnet ansvaret for de overtrædelser, der var genstand for polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen, ikke var det samme som det moderselskab, der er involveret i den af SNV begåede overtrædelse. Sagsøgerne har således anført, at SICC, der i sin helhed var ejet af STT plc og KNPM, i de to tidligere sager blev tilregnet ansvaret for overtrædelsen, mens den foreliggende overtrædelse hverken kan tilregnes STT (tidligere STT plc) eller KNPM, som ikke længere eksisterer.

250

Det må fastslås, at SICC, der var genstand for polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen, og SNV, der er genstand for den anfægtede beslutning, er datterselskaber, der ejes 100% af de samme moderselskaber, nemlig STT (tidligere STT plc) og KNPM.

251

Som Retten har nævnt i præmis 36 og 37 ovenfor, vedrører Unionens konkurrenceret virksomheders aktiviteter, og begrebet virksomhed som omhandlet i artikel 81 EF og retningslinjerne skal forstås således, at de omfatter en økonomisk enhed, også når denne økonomiske enhed juridisk set udgøres af flere fysiske eller juridiske personer (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 55). Ansvaret for en virksomheds konkurrencebegrænsende adfærd kan pålægges en anden virksomhed, hvis den førstnævnte virksomhed ikke frit har bestemt sin adfærd på markedet, men i det væsentlige har fulgt instrukser fra sidstnævnte virksomhed, navnlig under hensyn til de økonomiske og juridiske forbindelser mellem virksomhederne (dommen i sagen Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 37 ovenfor, præmis 58).

252

Unionens retsinstanser har endvidere fastslået, at eftersom Kommissionen har mulighed for, men ikke pligt til at pålægge moderselskabet ansvaret for overtrædelsen (jf. i denne retning Domstolens dom af 24.9.2009, forenede sager C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8681, præmis 82, og Rettens dom af 14.12.2006, forenede sager T-259/02 - T-264/02 og T-271/02, Raiffeisen Zentralbank Österreich m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 5169, præmis 331), medfører den omstændighed alene, at Kommissionen ikke har pålagt et sådant ansvar i en tidligere beslutning, ikke, at Kommissionen også er forpligtet til at anlægge den samme bedømmelse i en senere beslutning (Rettens dom i PVC II-sagen, nævnt i præmis 52 ovenfor, præmis 990, domme af 17.5.2011, sag T-299/08, Elf Aquitaine mod Kommissionen, Sml. II, s. 2149, præmis 60, og sag T-343/08, Arkema France mod Kommissionen, Sml. II, s. 2, præmis 100).

253

Den omstændighed, at Kommissionen i de ovennævnte sager valgte at tilregne SICC, der var et helejet datterselskab til SPCo, og som selv var ejet fuldt ud af STT plc (nu STT) og KNPM, ansvaret for overtrædelsen, er derfor ikke i det foreliggende tilfælde relevant for anvendelsen af retspraksis vedrørende gentagne overtrædelser.

254

Det bemærkes endvidere, at det fremgår af præmis 35 og 52 ovenfor, at det var med rette, at Kommissionen tilregnede STT (tidligere STT plc) ansvaret for overtrædelsen i det foreliggende tilfælde.

255

Hvad angår argumentet om, at KNPM ikke længere eksisterer, bemærkes, at det bør forhindres, at virksomheder kan undgå sanktioner ved blot at ændre deres identitet som følge af omstruktureringer, overdragelser eller andre retlige eller organisatoriske ændringer, for ikke at bringe målet om at straffe konkurrencestridig adfærd og om at hindre gentagelse heraf ved hjælp af afskrækkende sanktioner i fare (Domstolens dom af 15.7.1970, sag 41/69, ACF Chemiefarma mod Kommissionen, Sml. 1970, s. 107, org.ref.: Rec. s. 661, præmis 173, af 29.6.2006, sag C-289/04 P, Showa Denko mod Kommissionen, Sml. I, s. 5859, præmis 61, af 7.6.2007, sag C-76/07 P, Britannia Alloys & Chemicals mod Kommissionen, Sml. I, s. 4405, præmis 22, og dommen i sagen ETI m.fl., nævnt i præmis 44 ovenfor, præmis 41). Den omstændighed, at KNPM ikke længere eksisterer, påvirker således ikke muligheden for at påberåbe sig gentagne overtrædelser over for den virksomhed, der fortsat eksisterer.

256

På baggrund af ovenstående betragtninger må det konkluderes, at sagsøgerne ikke med rette kan hævde, at de betingelser, der er fastsat i retspraksis i dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, ikke var opfyldt. Kommissionen begik derfor ikke en retlig fejl ved at fastslå, at sagsøgerne havde begået gentagne overtrædelser.

257

Sagsøgerne har for det andet subsidiært anført, at Kommissionen i medfør af begrundelsespligten var forpligtet til i den anfægtede beslutning at nævne de elementer, der gjorde det muligt at fastslå, at STT (tidligere STT plc) skulle tilregnes ansvaret for de overtrædelser, der var genstand for polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen, og at dette selskab faktisk havde udøvet bestemmende indflydelse på SICC’s ulovlig adfærd, idet SICC var det datterselskab, der havde begået de overtrædelser, som var genstand for de nævnte beslutninger.

258

Det følger i denne henseende af fast retspraksis, at den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 253 EF, klart og utvetydigt skal angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt den anfægtede retsakt, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og således, at den kompetente ret kan udøve sin prøvelsesret. Det nærmere indhold af begrundelseskravet skal fastlægges i lyset af den konkrete sags omstændigheder, navnlig indholdet af den pågældende retsakt, indholdet af de anførte grunde samt den interesse, som retsaktens adressater samt andre, der må anses for umiddelbart og individuelt berørt af retsakten, kan have i begrundelsen. Det kræves ikke, at begrundelsen angiver alle de forskellige relevante faktiske og retlige momenter, da spørgsmålet, om en beslutnings begrundelse opfylder kravene efter artikel 253 EF, ikke blot skal vurderes i forhold til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, samt under hensyn til alle de retsregler, som gælder på det pågældende område (jf. den retspraksis, der er nævnt ovenfor i præmis 108-111).

259

Det bemærkes endvidere, at begrundelsespligten for så vidt angår beregningen af en bøde, som pålægges for overtrædelse af konkurrencereglerne, har en helt særlig betydning (dommen i sagen Chalkor mod Kommissionen, nævnt i præmis 109 ovenfor, præmis 61). Hvis Kommissionen agter at lægge begrebet »virksomhed« i artikel 81 EF’s forstand til grund, og gøre de skærpende omstændigheder gældende, at der foreligger et gentagelsestilfælde, skal den anføre udførlige og præcise oplysninger, som underbygger dens påstand.

260

Kommissionen har i det foreliggende tilfælde i klagepunktsmeddelelsen anført, at den anså den omstændighed, at det tidligere var konstateret, at de samme virksomheder havde begået tilsvarende overtrædelser (361. betragtning i den anfægtede beslutning). Sagsøgerne begrænsede sig i deres svar på klagepunktsmeddelelsen til at anføre, at de juridiske enheder, der var adressater for Kommissionens tidligere beslutninger, ikke havde nogen tilknytning til de aktiviteter vedrørende vejanlægsbitumen, der blev udført i Nederlandene.

261

Kommissionen har i den anfægtede beslutning anført, at Shell gennem sit datterselskab SICC allerede havde været genstand for tidligere forbudsbeslutninger i Polypropen-sagen og PVC II-sagen (336.-338. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere udtrykkeligt, at det handlede om at vurdere, om den samme virksomhed havde begået de forskellige overtrædelser, at de juridiske enheder, varer og personale ikke nødvendigvis skulle være de samme for alle beslutningernes vedkommende, og at den i det foreliggende tilfælde i kapitlet om ansvar havde fastslået, at Shells juridiske enheder, som havde deltaget i den omhandlede overtrædelse, udgjorde en del af den samme virksomhed som den, der havde deltaget i de tidligere overtrædelser (337. betragtning til den anfægtede beslutning).

262

Kommissionen fremhævede navnlig i 213. betragtning til den anfægtede beslutning, at det klart var fastslået i PVC II-beslutningen og PVC II-dommen, nævnt i præmis 52 ovenfor (præmis 312), som vedrørte PVC II-beslutningen, at SICC udgjorde en del af en enkelt virksomhed, Shell, der havde begået overtrædelsen, selv om Kommissionen på daværende tidspunkt havde valgt ikke at adressere beslutningen til koncernens moderselskab. Kommissionen har endvidere anført, at den sanktion, som SICC blev pålagt i polypropylen-beslutningen, omfattede hele Shell-koncernen (196. betragtning til den anfægtede beslutning). Kommissionen anførte endvidere, at den i det foreliggende tilfælde i modsætning til de to tidligere sager ikke havde kunnet fastslå, at en enkelt juridisk enhed havde haft til opgave at sikre koordinering og den strategiske planlægning inden for koncernen på et lavere niveau end de to moderselskaber. Det bemærkes endvidere, at Kommissionen i PVC II-beslutningen (44.-46. betragtning) præciserede, at »hvis der er tale om en stor industrikoncern, er det derfor normalt at rette en beslutning til koncernens holdingselskab eller »hovedsæde«, også hvis selve virksomheden består af den enhed, der udgøres af moderselskabet og alle dets datterselskaber«, men at Kommissionen, henset til Shells særlige dobbeltstruktur og til den omstændighed, at der ikke fandtes kun et enkelte hovedsæde, havde valgt at adressere beslutningen til SICC.

263

Hvad angår det af sagsøgerne fremsatte klagepunkt om, at Kommissionen ikke har nævnt de elementer, som godtgør, at STT (tidligere STT plc) faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på SICC’s ulovlige handlinger, idet SICC var det datterselskab, der begik de overtrædelser, som var genstand for polypropylen-beslutningen og PVS II-beslutningen, bemærkes, at det i overensstemmelse med de principper, der er nævnt i præmis 36-52 ovenfor, ikke påhvilede Kommissionen at angive sådanne elementer, idet SICC på det tidspunkt, hvor overtrædelserne blev begået, var ejet 100% af STT plc (nu STT) og KNPM, og at denne omstændighed ikke på noget tidspunkt er blevet bestridt af sagsøgerne.

264

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at den af Kommissionen anførte begrundelse er tilstrækkelig detaljeret og klar og i overensstemmelse med de krav, der følger af retspraksis, idet sagsøgerne har haft mulighed for at få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning, og idet begrundelsen var tilstrækkelig til, at Retten kan udøve sin prøvelsesret. Sagsøgerne havde således mulighed for utvetydigt at forstå de argumenter, som Kommissionen lagde til grund med henblik på at fastslå, at den samme virksomhed havde begået de tre omhandlede overtrædelser.

265

Sagsøgerne har for det tredje anført, at forhøjelsen af bødens grundbeløb med 50% for gentagne overtrædelser er uforholdsmæssig, når der henses til, at ingen højt placerede direktører hos Shell var involveret i kartellet, at SNV’s ansatte, der var involveret, derimod ikke havde deltaget i de to tidligere overtrædelser, og at SNV’s overskud var ubetydelig i forhold til bøden.

266

Det bemærkes indledningsvis, at det ikke klart fremgår af sagsøgernes argumentation, om de med dette klagepunkt hævder, at Kommissionen har tilsidesat proportionalitetsprincippet, eller om de hævder, at Retten inden for rammerne af den fulde prøvelsesret skal tage stilling til, om Kommissionens forhøjelse af bødens grundbeløb med 50% for gentagne overtrædelser i den anfægtede beslutning er uforholdsmæssig.

267

Unionens retsinstanser har under alle omstændigheder fastslået, at Kommissionen, når karakteren af en overtrædelse fastslås med henblik på at fastsætte bødens størrelse, skal påse, at den trufne forholdsregel er af tilstrækkelig forebyggende karakter (Rettens dom af 7.10.1999, sag T-228/97, Irish Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 2969, præmis 245), og at tilbagefald er en omstændighed, som retfærdiggør en betydelig forhøjelse af bødens grundbeløb, da det udgør beviset for, at den tidligere pålagte sanktion ikke var tilstrækkelig afskrækkende (dommen i sagen Michelin mod Kommissionen, nævnt i præmis 38 ovenfor, præmis 293). Det forhold, at en virksomhed bliver pålagt en bøde, som ikke står i forhold til dens betydning på det relevante marked, skyldes ikke, at der er lagt for stor vægt på, at der er tale om et gentagelsestilfælde, men hviler på samtlige de hensyn, som Kommissionen med føje kan lægge til grund ved fastsættelsen af bøden, idet overtrædelsernes grovhed skal fastslås på grundlag af en lang række forhold, herunder bl.a. sagens særlige omstændigheder, dens sammenhæng og bødernes afskrækkende virkning, uden at der er opstillet en bindende eller udtømmende liste over de kriterier, som obligatorisk skal tages i betragtning (Rettens dom af 25.10.2005, sag T-38/02, Groupe Danone mod Kommissionen, Sml. II, s. 4407, præmis 368 og 369).

268

Desuden kan Kommissionen ved at fastsætte en forhøjelsessats på grund af gentagelse tage hensyn til de indicier, som bekræfter den berørte virksomheds tilbøjelighed til at begå overtrædelser af konkurrencereglerne, herunder den tid, der er forløbet mellem de pågældende overtrædelser (Rettens dom af 6.5.2009, sag T-122/04, Outokumpu og Luvata mod Kommissionen, Sml. II, s. 1135, præmis 62). I det foreliggende tilfælde bemærkes indledningsvis, at den omhandlede overtrædelse på tidspunktet for vedtagelsen af den anfægtede beslutning var den tredje af samme art, for hvilken Shell har været adressat for en kommissionsbeslutning. De overtrædelser, polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen drejede sig om, havde nemlig, på samme måde som den, der har givet anledning til den foreliggende sag, til formål at fastsætte prismål eller fordele markedsandele. Retten har i øvrigt allerede fastslået, at en forhøjelse på 50% var begrundet i en situation, hvor der var forløbet mere end ti år mellem de forskellige overtrædelser, som det er tilfældet i den foreliggende sag, idet kartellet blev etableret i 1994 (dommen i sagen Groupe Danone mod Kommissionen, nævnt i præmis 267 ovenfor, præmis 354 og 355). Det bemærkes endelig, at Kommissionen ved beslutning af 29. november 2006 fandt, at Shell havde tilsidesat artikel 81 EF ved sammen med andre virksomheder i perioden fra den 20. maj 1996 til den 31. maj 1999 at have deltaget i en aftale, inden for hvis rammer de var enige om at fastsætte prismål, dele kunderne gennem ikke-angrebsaftaler og udveksle følsomme oplysninger om priser, konkurrenter og kunder inden for sektoren for butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation (beslutning K(2006) 5700 endelig af 29.11.2006 om en procedure efter artikel 81 EF (sag COMP/F/38 638 – Butadiengummi og styrenbutadiengummi fremstillet ved emulsionspolymerisation)).

269

Under disse omstændigheder gør ingen af de af sagsøgerne påberåbte omstændigheder det muligt at fastslå, at forhøjelsen af grundbeløbet med 50% for at tilskynde sagsøgerne til at overholde konkurrencereglerne er uforholdsmæssig. Dette klagepunkt må derfor forkastes, eftersom Kommissionen ikke har tilsidesat proportionalitetsprincippet, og idet sagsøgernes argumenter ikke giver Retten anledning til at foretage en anden vurdering end den, som Kommissionen har foretaget.

270

For det fjerde gjorde sagsøgerne under retsmødet den 26. januar 2012 for første gang gældende, at Kommissionen havde tilsidesat deres ret til forsvar ved ikke at give dem mulighed for at afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og KNPM havde udøvet en bestemmende indflydelse på deres datterselskaber, som blev pålagt en sanktion for de to tidligere overtrædelser.

271

Det bemærkes, at det fremgår af procesreglementets artikel 44, stk. 1, litra c), jf. artikel 48, stk. 2, at stævningen bl.a. skal indeholde en kort fremstilling af søgsmålsgrundene, og at der ikke må fremsættes nye anbringender under sagens behandling, medmindre de støttes på retlige eller faktiske omstændigheder, som er kommet frem under retsforhandlingerne. Et anbringende, der udgør en uddybning af et anbringende, der tidligere er fremsat direkte eller indirekte i stævningen, og som har en nær sammenhæng med dette, skal dog antages til realitetsbehandling (Domstolens kendelse af 13.11.2001, sag C-430/00 P, Dürbeck mod Kommissionen, Sml. I, s. 8547, præmis 17).

272

Unionens retsinstanser kan endvidere ved udøvelsen af den fulde prøvelsesret kun tage stilling til nye anbringender og argumenter, såfremt to betingelser er opfyldt, nemlig at de er relevant for Rettens prøvelse, og at de ikke vedrører en anden ulovlighedsindsigelse end den, der fremgår af stævningen (jf. i denne retning Domstolen dom af 14.10.1999, sag C-104/97 P, Atlanta mod De Europæiske Fællesskaber, Sml. I, s. 6983, præmis 27-29).

273

Det er i det foreliggende tilfælde ubestridt, at sagsøgerne ikke under skriftvekslingen har fremsat noget anbringende om, at deres ret til forsvar blev tilsidesat på grund af, at de ikke fik mulighed for at afkræfte formodningen om, at STT plc (nu STT) og KNPM havde udøvet en bestemmende indflydelse på deres datterselskaber, som blev pålagt en sanktion for de to tidligere overtrædelser. Sagsøgerne har heller ikke anført andre oplysninger til støtte for, at dette anbringende skulle være berettiget som følge af retlige eller faktiske omstændigheder, der først er fremkommet under sagens behandling. I modsætning til, hvad sagsøgerne har anført under retsmødet den 26. januar 2012, kan dette anbringende ikke anses for at udgør en præcisering af det anbringende om tilsidesættelse af begrundelsespligten, der er nævnt i stævningen.

274

Det følger således af ovenstående betragtninger, at dette anbringende må afvises.

275

Det bemærkes under alle omstændigheder, at det fremgår af sagsakterne, at sagsøgerne i det foreliggende tilfælde havde mulighed for under den administrative procedure at fremlægge oplysninger med henblik på at godtgøre, at den virksomhed, som blev pålagt sanktioner for de to tidligere overtrædelser, ikke udgjorde den samme virksomhed som den, der er genstand for den foreliggende overtrædelse. Kommissionen anførte nemlig i klagepunktsmeddelelsen (præmis 93 og 283), at Shell tidligere var blevet pålagt ansvaret for overtrædelser af artikel 81 EF, og henviste samtidig til polypropylen-beslutningen og PVC II-beslutningen samt dommen i sagen Shell mod Kommissionen, nævnt i præmis 187 ovenfor.

276

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, dels at Kommissionen med rette kunne forhøje grundbeløbet for bøden med 50% for gentagne overtrædelser, dels at Retten anser denne forhøjelse for passende.

Konklusion vedrørende de skærpende omstændigheder

277

Det fremgår af præmis 140-237 ovenfor, at Kommissionen ikke har ført tilstrækkeligt bevis for, at SNV spillede rollen som tilskyndende part til den omhandlede overtrædelse. Retten må derfor udøve sin fulde prøvelsesret for så vidt angår SNV’s rolle i den omhandlede overtrædelse. Det bemærkes i denne henseende, at Kommissionen pålagde sagsøgerne en samlet forhøjelse af bødens grundbeløb på 50% under hensyn til den i punkt 2, tredje led, i retningslinjerne af 1998 omhandlede skærpende omstændighed.

278

Retten finder, at den nævnte forhøjelse, som sagsøgerne er blevet pålagt, skal annulleres.

279

Retten konkluderer som følge af denne ændring, at den bøde, som sagsøgerne er blevet pålagt i den anfægtede beslutnings artikel 2, nr. 1), skal nedsættes til 81 mio. EUR.

Sagens omkostninger

280

Ifølge procesreglementets artikel 87, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom. I henhold til samme reglementets artikel 87, stk. 3, første afsnit, kan Retten fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter.

281

Da sagsøgerne har tabt sagen for så vidt angår størstedelen af deres påstande, følger det af en rimelig bedømmelse af sagens omstændigheder, at hver part bærer sine egne omkostninger.

282

I øvrigt må den af sagsøgerne inden for rammerne af dets påstande om sagsomkostninger fremsatte anmodning om, at Kommissionen tilpligtes at betale udgifterne i forbindelse med betaling af bøden eller tilvejebringelse af en bankgaranti med henblik på at forhindre en tvangsfuldbyrdelse af den anfægtede beslutning, forkastes. Ifølge fast retspraksis udgør sådanne udgifter ikke udgifter, der er afholdt med henblik på sagens behandling (jf. i denne retning dommen i cementsagerne, nævnt i præmis 77 ovenfor, præmis 5133 og den deri nævnte retspraksis).  

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Sjette Afdeling):  

1)

Artikel 2, litra l), i Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 vedrørende en procedure i henhold til artikel 81 [EF] (sag COMP/F/38 456 – Bitumen (Nederlandene)) annulleres, for så vidt som den fastsætter den bøde, der pålægges Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd og Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, til 108 mio. EUR.  

2)

Størrelsen af den bøde, der pålægges Shell Petroleum, The Shell Transport and Trading Company og Shell Nederland Verkoopmaatschappij ved den pågældende artikel 2, litra l), nedsættes til 81 mio. EUR.  

3)

I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.  

4)

Hver part bærer sine egne omkostninger.  

Jaeger

Wahl

Soldevila Fragoso

Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 27. september 2012.

Indhold  

Sagens faktiske omstændigheder  

1. Sagsøgerne  

2. Den administrative procedure  

3. Den anfægtede beslutning  

Retsforhandlinger og parternes påstande  

Retlige bemærkninger  

1. Det første anbringende om retlige og faktiske fejl ved bedømmelsen af moderselskabets ansvar for overtrædelsen  

De retlige fejl  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

– Formodningen om, at et moderselskab udøver bestemmende indflydelse på sit datterselskab  

– Anvendelsen af denne formodning på to moderselskaber, der i fællesskab ejer 100% af et datterselskab  

– Muligheden for at afkræfte formodningen om, at et moderselskab faktisk udøver bestemmende indflydelse på et helejet datterselskab  

De elementer, der er påberåbt med henblik på at afkræfte formodningen om, at moderselskabet faktisk udøver en bestemmende indflydelse på sit datterselskab  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

2. Det andet anbringende om tilsidesættelse af væsentlige formforskrifter og retten til forsvar  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

Almene principper om aktindsigt i dokumenter, der hidrører fra perioden efter klagepunktsmeddelelsen  

Anvendelse i det foreliggende tilfælde  

3. Det tredje anbringende om faktiske og retlige fejl ved beregningen af bødens grundbeløb og fastlæggelsen af overtrædelsens varighed  

Overtrædelsens grovhed  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

– Undersøgelse af sagsøgernes argumenter inden for rammerne af legalitetskontrollen  

– Undersøgelse af sagsøgernes argumenter inden for rammerne af den fulde prøvelsesret  

Overtrædelsens varighed  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

4. Det fjerde anbringende om faktiske og retlige fejl ved de skærpende omstændigheder  

SNV’s tilskyndende rolle  

Parternes argumenter  

– Forslaget til KWS om særlige rabatter til W5  

– Forsøget på at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet  

Rettens bemærkninger  

– Almindelige principper vedrørende rollen som initiativtager  

– Formaliteten vedrørende det af sagsøgerne fremlagt vidneudsagn  

– Den særlige rabat til W5  

– Forsøget på at overtale ExxonMobil til at tilslutte sig kartellet  

– Konklusion vedrørende den tilskyndende rolle  

SNV’s ledende rolle  

Parternes argumenter  

– Den rolle, som SNV spillede i 1994 og 1995 i forhandlingerne med KWS på vegne af leverandørerne  

– Den omstændighed, at SNV fra og med 1996 sammen med KWS på forhånd besluttede, hvornår der skulle afholdes møder mellem leverandørerne og W5  

– SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne  

– SNV’s rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med samordningsmøderne om bitumen  

– Kontrollen med kartellets gennemførelse  

Rettens bemærkninger  

– Almindelige principper for den ledende rolle  

– Den rolle, som SNV spillede i 1994 og 1995 i forhandlingerne med KWS på vegne af leverandørerne  

– Den omstændighed, at SNV fra og med 1996 sammen med KWS på forhånd besluttede, hvornår der skulle afholdes møde mellem leverandørerne og W5  

– SNV’s dominerende rolle under de forberedende møder med leverandørerne  

– SNV’s rolle som talsmand for leverandørerne i forbindelse med samordningsmøderne om bitumen  

– Kontrollen med kartellets gennemførelse  

– Konklusion vedrørende SNV’s ledende rolle  

Gentagne overtrædelser  

Parternes argumenter  

Rettens bemærkninger  

Konklusion vedrørende de skærpende omstændigheder  

Sagens omkostninger

( *1 ) – Processprog: engelsk.

Full & Egal Universal Law Academy