EUR-Lex -  62007CC0113 - SV

FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

VERICA TRSTENJAK

föredraget den 3 juli 20081(1)

Mål C‑113/07 P

SELEX Sistemi Integrati SpA

mot

Europeiska gemenskapernas kommission

och

Eurocontrol

”Överklagande – Konkurrensrätt – Artikel 82 EG – Företagsbegreppet – Ekonomisk verksamhet – Påståendet att Eurocontrol har gjort sig skyldig till missbruk av dominerande ställning – Klagomål – Avslag – En intervenients ställning i förfarandet – Ändring av skälen”

Innehållsförteckning

I –   Inledning

II – Tillämpliga bestämmelser

A –   Eurocontrols rättsliga grunder

B –   De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

III – De faktiska omständigheterna och förfarandet

A –   Det administrativa förfarandet

B –   Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

C –   Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

IV – Överklagandet

A –   Inledande synpunkter

1.     Klassificeringen av Eurocontrol som ett företag i den mening som avses i artikel 82 EG

2.     Grundernas systematik

B –   Invändningen om immunitet som Eurocontrol har framfört i egenskap av intervenient

C –   Bedömning av grunderna för överklagandet

1.     Grunder avseende förfarandet

a)     Åsidosättande av artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten lät Eurocontrol intervenera

b)     Åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden hade anfört till prövning i sak

c)     Åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte tog hänsyn till kommissionens agerande med avseende på de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden anfört till prövning i sak

d)     Åsidosättande av artikel 66.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte antog något beslut med anledning av begäran om bevisupptagning

2.     De materiella grunderna

a)     Den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå de nationella myndigheterna

i)     Kommissionens begäran om ändring av skälen

–       Relevansen av kommissionens begäran

–       Prövning av kommissionens uppmaning

ii)   En missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet

iii) Motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten inte ogiltigförklarade det omtvistade beslutet trots att den första grunden för talan godkändes

iv)   Motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten ersatte kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen

v)     Ett åsidosättande av gemenskapens fasta rättspraxis vad gäller gränserna för domstolsprövningen

vi)   En oriktig bedömning avseende åsidosättandet av artikel 82 EG

b)     Den del av Eurocontrols verksamhet som består i standardiseringsarbete

i)     Kommissionens yrkande om ändring av skälen

–       Parternas argument

–       Rättslig bedömning

ii)   En missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet

iii) Tillämpning av begreppet ekonomisk verksamhet på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis

iv)   Oriktig tolkning och tillämpning av gemenskapens rättspraxis avseende sociala förmåner

v)     Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

c)     Eurocontrols forsknings- och utvecklingsarbete

i)     Missuppfattning av det omtvistade beslutet

ii)   Invändningen att begreppet ekonomisk verksamhet har tillämpats på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis

iii) Missuppfattning och oriktig återgivning av den bevisning som klaganden åberopade rörande den ekonomiska karaktären av Eurocontrols hantering av immaterialrättsliga frågor

V –   Resultat av analysen

VI – Rättegångskostnader

VII – Förslag till avgörande

I –    Inledning

1.        I förevarande mål har Europeiska gemenskapernas domstol att ta ställning till ett överklagande som bolaget Selex Sistemi Integrati SpA (tidigare Alenia Marconi Systems SpA) har ingett mot den dom som förstainstansrätten meddelade den 12 december 2006 i mål T‑155/04, Selex Sistemi Integrati mot kommissionen.(2)

2.        Klaganden, som var sökande i målet vid förstainstansrätten (nedan kallad klaganden), har yrkat att denna dom ska upphävas. I nämnda dom godkände förstainstansrätten kommissionens beslut av den 12 februari 2004 (nedan kallat det angripna beslutet), i vilket denna huvudsakligen fastställde att Europeiska organisationen för säkrare flygtrafiktjänst (Eurocontrol) inte ska betraktas som ett företag och att dess verksamhet inte utgör missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 82 EG, och den ogillade, följaktligen, talan om ogiltigförklaring och/eller ändring av beslutet.

II – Tillämpliga bestämmelser

A –    Eurocontrols rättsliga grunder

3.        Eurocontrol är en internationell organisation med regional befogenhet inom luftfartsområdet. Organisationen inrättades av olika europeiska stater,(3) såväl av medlemsstater i gemenskapen som av andra stater, genom den internationella konventionen om samarbete för luftfartens säkerhet av den 13 december 1960, vilken senare ändrats vid flera tillfällen och därefter reviderats och konsoliderats genom protokollet av den 27 juni 1997 (nedan kallad konventionen), i syfte att främja samarbetet mellan de fördragsslutande staterna inom området för flygtrafik och utveckla gemensamma verksamheter för att genomföra den harmonisering och integrering som är nödvändig för inrättandet av ett enhetligt flygledningssystem, Air traffic management (ATM). Konventionen har visserligen ännu inte formellt trätt i kraft, eftersom den inte ratificerats av alla de fördragsslutande staterna, men den tillämpas provisoriskt sedan år 1998, i enlighet med ett beslut som fattades av Eurocontrols ständiga kommission i december månad 1997. Italien anslöt sig till Eurocontrol den 1 april 1996. År 2002 undertecknade gemenskapen och dess medlemsstater ett protokoll – som ännu inte har trätt i kraft – angående Europeiska gemenskapernas anslutning till Eurocontrol. Gemenskapen beslöt att godkänna detta protokoll genom rådets beslut 2004/636/EG av den 29 april 2004 om Europeiska gemenskapens ingående av protokollet om Europeiska gemenskapens anslutning till Eurocontrol.(4) Sedan år 2003 tillämpas vissa bestämmelser i detta protokoll provisoriskt i avvaktan på att protokollet ska ratificeras av samtliga fördragsslutande stater.

B –    De gemenskapsrättsliga bestämmelserna

4.        Enligt artikel 82 EG är ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.

5.        Genom rådets direktiv 93/65/EEG av den 19 juli 1993 om definition och användning av kompatibla tekniska specifikationer vid upphandling av utrustning och system för ledning av lufttrafiken,(5) i dess lydelse enligt kommissionens direktiv 97/15/EG av den 25 mars 1997 om antagande av Eurocontrolstandarder,(6) har rådet åtagit sig att anta gemenskapsrättsliga tekniska specifikationer på flygledningsområdet på grundval av de motsvarande tekniska specifikationer som definierats av Eurocontrol.

6.        Artiklarna 1–5 i direktiv 93/65 har följande lydelse:

”Artikel 1

Detta direktiv skall tillämpas på definitionen och användningen av kompatibla tekniska specifikationer vid upphandling av utrustning och system för ledning av lufttrafiken, i synnerhet

–        kommunikationssystem

–        övervakningssystem

–        system för automatisk hjälp till flygkontrolltjänsten, och

–        navigationssystem.

Artikel 2

I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges:

a)      ’[T]eknisk specifikation’: de tekniska föreskrifter som särskilt innefattas i upphandlingsdokumenten och som definierar egenskaperna hos ett arbete, ett material, en produkt eller en leverans och som gör det möjligt att objektivt beskriva objektet på ett sådant sätt att det syfte uppfylls som avses av den uppdragsgivande enheten. Sådana tekniska föreskrifter får inbegripa kvalitet, funktion, säkerhet och dimensioner, såväl som krav på materialet, produkten eller leveransen vad gäller kvalitetssäkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, märkning och etikettering.

b)      ’[S]tandard’: en teknisk specifikation som godkänts av ett erkänt standardiseringsorgan för upprepad eller kontinuerlig användning, men utan tvingande krav på att den måste följas.

c)      ’Eurocontrol-standard’: de obligatoriska elementen i Eurocontrol-specifikationerna avseende fysiska egenskaper, form, material, funktion, personal eller förfarande, och vars enhetliga tillämpning anses vara oumbärlig för att kunna genomföra ett integrerat system för flygtrafikledning (ATS-system). (De obligatoriska elementen skall utgöra en del av ett Eurocontrolstandarddokument).

Artikel 3

1.     Kommissionen skall enligt förfarandet i artikel 6 identifiera och besluta om de Eurocontrol-standarder och de efterföljande ändringar som Eurocontrol beslutar om av dessa standarder, särskilt de som avser de områden som anges i bilaga 1, och som skall bli obligatoriska enligt gemenskapens lagstiftning. Kommissionen skall i Europeiska gemenskapernas officiella tidning offentliggöra hänvisningarna till alla de tekniska specifikationer som på detta sätt blir obligatoriska.

2.     För att säkerställa att bilaga 1, som anger en förteckning över de Eurocontrol-standarder som skall utarbetas, blir så fullständig som möjligt, får kommissionen enligt förfarandet i artikel 6 och i samråd med Eurocontrol vid behov ändra bilaga 1 i enlighet med de ändringar som Eurocontrol genomför.

…

Artikel 4

För att vid behov komplettera arbetet med att genomföra Eurocontrol-standarder får kommissionen enligt direktiv 83/189/EEG och i samråd med Eurocontrol ge europeiska standardiseringsorgan befogenhet att utfärda standarder.

Artikel 5

1.      Utan att det påverkar tillämpningen av direktiven 77/62/EEG och 90/531/EEG skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att vid upphandling av utrustning för flygtrafiktjänst de uppdragsgivande civila myndigheter som anges i bilaga 2 i de allmänna dokument eller specifikationer som rör ett upphandlingsavtal hänvisar till de specifikationer som antas enligt detta direktiv.

2.      För att säkerställa att bilaga 2 är så fullständig som möjligt skall medlemsstaterna till kommissionen anmäla de ändringar som genomförts i deras förteckningar. Kommissionen skall ändra bilaga 2 enligt förfarandet i artikel 6.”

III – De faktiska omständigheterna och förfarandet

A –    Det administrativa förfarandet

7.        Klaganden är sedan år 1961 verksam inom området för flygledningssystem. Den 28 oktober 1997 lämnade klaganden in en ansökan till kommissionen enligt artikel 3.2 i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar [81] och [82],(7) i vilken klaganden gjorde kommissionen uppmärksam på vissa överträdelser av konkurrensreglerna som Eurocontrol påstods ha gjort sig skyldig till vid utövandet av sin uppgift att utarbeta standarder för utrustning och system för flygledning (nedan kallat ansökan).

8.        I ansökan gjorde klaganden gällande att Eurocontrol hade gjort sig skyldig till missbruk av dominerande ställning. Klaganden gjorde bland annat gällande att konkurrensen snedvridits till följd av hanteringen av immaterialrättsliga frågor vad gäller de avtal som ingås av Eurocontrol avseende utveckling och förvärv av prototyper och till följd av det bistånd som Eurocontrol på begäran erbjuder de nationella myndigheterna.

9.        Kommissionen avslog ansökan genom en skrivelse av den 12 februari 2004 med motiveringen att den verksamhet vid Eurocontrol som var föremål för ansökan inte är av ekonomisk art och att Eurocontrol följaktligen inte kan anses utgöra ett företag i den mening som avses i artikel 82 EG. Kommissionen angav vidare att även om verksamheten skulle kunna anses utgöra företagsverksamhet så strider den, i vilket fall som helst, inte mot artikel 82 EG.

B –    Förfarandet vid förstainstansrätten och den överklagade domen

10.      Genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 april 2004 väckte klaganden talan mot kommissionen och yrkade att förstainstansrätten skulle ogiltigförklara och/eller ändra det angripna beslutet samt förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.

11.      I sitt svaromål av den 23 juli 2004 yrkade kommissionen att talan skulle ogillas och att klaganden skulle förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna.

12.      Genom inlaga av den 1 september 2004, som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 september 2004, ansökte Eurocontrol om att få intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. Genom beslut av den 25 oktober 2004 tillät ordföranden på förstainstansrättens andra avdelning, i enlighet med artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler, Eurocontrol att intervenera.

13.      Genom en handling som ingavs den 25 februari 2005 begärde klaganden att kommissionen, som en åtgärd för processledning, skulle anmodas att inge en skrivelse av den 3 november 1998, alla andra handlingar som hade upprättats av kommissionens tjänstemän under det administrativa förfarandets gång, de tekniska analyserna, eventuell skriftväxling mellan kommissionens tjänstemän och Eurocontrol samt de handlingar som hade lämnats av Eurocontrol. Genom en skrivelse av den 11 mars 2005, som inkom den 18 mars 2005, ingav kommissionen skrivelsen av den 3 november 1998. Kommissionen hävdade att den inte förfogade över andra handlingar som det kunde vara ändamålsenligt att lägga till akten i förevarande mål.

14.      I en handling som inkom den 27 april 2005 yrkade klaganden att åtgärder för bevisupptagning skulle vidtas, närmare bestämt att vittnen skulle höras och att kommissionen skulle förete handlingar.

15.      Genom den överklagade domen ogillade förstainstansrätten talan och förpliktade klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

C –    Förfarandet vid domstolen och parternas yrkanden

16.      Klaganden ingav förevarande överklagande genom en ansökan av den 23 februari 2007, vilken registrerades vid domstolens kansli den 27 februari 2007. I ansökan har klaganden yrkat att domstolen ska

–        upphäva Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 12 december 2006 i mål T‑155/04 och återförvisa målet till förstainstansrätten för ett avgörande i sak mot bakgrund av domstolens överväganden, och

–        förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna i förevarande mål och i mål T‑155/04.

17.      Kommissionen och Eurocontrol, i egenskap av intervenient, har inkommit med svarsskrivelser den 29 maj respektive den 1 juni 2007, i vilka de har yrkat att domstolen ska

–        ogilla överklagandet i dess helhet eller fastställa att överklagandet delvis ska avvisas, eventuellt på grundval av en delvis ändring av förstainstansrättens domskäl, och

–        förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.

Klaganden har i sitt svar av den 29 juli 2007 preciserat sina yrkanden enligt följande:

–        Eurocontrols invändning om immunitet ska avvisas,

–        kommissionens yrkande om ändring av förstainstansrättens domskäl ska ogillas, och

–        överklagandet ska bifallas, Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom av den 12 december 2006 i mål T‑155/04 ska upphävas och målet ska återförvisas till förstainstansrätten för ett avgörande i sak mot bakgrund av domstolens överväganden.

18.      I sina dupliker av den 12 respektive den 9 oktober 2007 vidhöll kommissionen och Eurocontrol sina yrkanden.

19.      Efter det skriftliga förfarandet hördes parterna vid den muntliga förhandlingen som ägde rum den 8 maj 2008.

IV – Överklagandet

A –    Inledande synpunkter

1.      Klassificeringen av Eurocontrol som ett företag i den mening som avses i artikel 82 EG

20.      Förstainstansrätten har för första gången sedan domen av den 19 januari 1994 i mål C‑364/92, SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol,(8) anmodats att pröva huruvida Eurocontrol är ett företag i den mening som avses i artikel 82 EG. Enligt domstolens fasta rättspraxis(9) ska begreppet företag inom gemenskapens konkurrensrätt förstås som varje enhet som utövar ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga ställning och dess finansieringssätt.

21.      I den ovannämnda domen fastställde domstolen inledningsvis att det avgörande är om Eurocontrols olika verksamhetsområden kan skiljas från dess befogenheter vid utövandet av offentligrättslig makt, framför allt kontrollen av luftfarten,(10) och den prövade därefter om verksamheten är av ekonomisk karaktär.(11) Domstolen konstaterade att Eurocontrol för de fördragsslutande staternas räkning utför uppdrag av allmänintresse vars syfte är att bidra till att upprätthålla och förbättra flygsäkerheten.(12) Domstolen kom fram till att Eurocontrols verksamhet utifrån en helhetsbedömning, genom sin natur, sitt syfte och de regler som gäller för den, har anknytning till utövandet av befogenheter som rör kontrollen och övervakningen av luftrummet. Domstolen drog därav slutsatsen att verksamheten inte är av sådan ekonomisk natur att det är motiverat att tillämpa konkurrensreglerna i fördraget.(13)

22.      Logiskt sett förutsätter emellertid en klassificering som ”företag” i den mening som avses i artikel 82 EG först och främst att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna överhuvudtaget kan göras gällande mot Eurocontrol. Detta har Eurocontrol, i egenskap av intervenient till stöd för kommissionen, ifrågasatt i förevarande mål genom att uttryckligen åberopa den immunitet som den åtnjuter enligt folkrätten på grund av sin ställning som internationell organisation. I detta sammanhang kan man fråga sig om gemenskapsdomstolen är skyldig att ex officio beakta en parts immunitet vid prövningen av om ett mål kan tas upp till sakprövning.

2.      Grundernas systematik

23.      Dessa frågor utgör den tematiska ramen i förevarande mål. Till stöd för överklagandet har klaganden gjort gällande en rad rättsliga fel avseende förfarandet och prövningen i sak. Klaganden har totalt åberopat sexton grunder mot den överklagade domen varvid de grunder som avser den materiella rätten kan delas in i tre områden som överensstämmer med Eurocontrols olika verksamhetsområden: Den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå de nationella myndigheterna, det standardiseringsarbete som Eurocontrol utför och slutligen Eurocontrols forsknings- och utvecklingsarbete.

24.      För tydlighetens skull ska grunderna prövas efter varandra och i sitt tematiska samband.

B –    Invändningen om immunitet som Eurocontrol har framfört i egenskap av intervenient

25.      Inledningsvis ska emellertid invändningen att målet inte kan tas upp till sakprövning av gemenskapsdomstolarna, vilken Eurocontrol har framfört med åberopande av sin immunitet, undersökas. Eurocontrol anser nämligen att frågan avseende dess immunitet ska prövas av gemenskapsdomstolen ex officio. Eurocontrol har således upprepat vad den anförde i första instans.

26.      Eurocontrol har till stöd för sin uppfattning huvudsakligen anfört att den är en internationell organisation som delvis har andra medlemsstater än Europeiska gemenskapen och att dess rättsordning också skiljer sig från rättsordningen i Europeiska gemenskapen, varför den sistnämnda på grund av den allmänna principen att ingen har domsrätt över en like (par in parem non habet imperium), saknar befogenhet att underkasta Eurocontrol sina egna regler.

27.      Eurocontrol har därutöver hänvisat till det faktum att gemenskapen har undertecknat ett anslutningsprotokoll till Eurocontrol, vilket innebär att den enligt principen om god tro som fastställs i artikel 18 i Wienkonventionen om traktaträtt är skyldig att avstå från handlingar som kan omintetgöra anslutningsprotokollets ändamål och syfte. Samma sak följer också av folkrättslig sedvanerätt som ger den ett omfattande skydd, i vart fall med avseende på all verksamhet som är aktuell i förevarande mål.

28.      Jag anser att det är nödvändigt att erinra om att Eurocontrol ursprungligen deltog som intervenient i förfarandet i första instans och att den har samma ställning i förfarandet vid domstolen. Inom ramen för ett överklagande gäller den princip som fastställs i artikel 93.4 i domstolens rättegångsregler, nämligen att intervenienten måste godta målet sådant det föreligger vid tidpunkten för hans intervention.

29.      Intervenienten har visserligen en egen ställning i förfarandet när han efter att ha tillåtits att intervenera i målet enligt artikel 93.5 i rättegångsreglerna ges möjlighet att inkomma med en interventionsinlaga som innehåller intervenientens yrkanden, grunder och, i förekommande fall, begäran om bevisupptagning. Intervenientens rätt att framställa yrkanden under rättegången är emellertid begränsad vad avser deras funktion, eftersom intervenienten genom sina yrkanden enligt artikel 40.4 i domstolens stadga måste biträda parternas yrkanden. Intervenienten kan därför inom ramen för en intervention inte framställa yrkanden som har ett självständigt innehåll i förhållande till parternas yrkanden eller som innebär en ändring av föremålet för tvisten. Intervenienten får inte heller ändra det föremål för talan som definierats i ansökan genom att anföra nya grunder.(14) En intervenient kan inte heller framställa en invändning om rättegångshinder som inte uttryckts i svarandens yrkanden.(15)

30.      Såsom förstainstansrätten med rätta konstaterade i punkt 42 i den överklagade domen ändrar Eurocontrols invändning om immunitet avsevärt föremålet för talan. Eurocontrol biträder genom sin argumentation inte kommissionens yrkanden i första instans att talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet ska ogillas eller att överklagandet i förfarandet vid domstolen ska ogillas. Det förhåller sig tvärtemot på motsatt vis. Om Eurocontrols argumentation ansågs vara välgrundad skulle man nämligen, såsom klaganden har anfört, nödvändigtvis komma till slutsatsen att det kommissionsbeslut som klaganden har angripit antogs i strid med Eurocontrols påstådda immunitet och således är rättsstridigt.

31.      Det ska även påpekas att kommissionen inte vid någon tidpunkt har åberopat immunitet som försvar.(16) Det råder i detta avseende enighet mellan kommissionen och klaganden. Av kommissionens argumentation framgår att den vid antagandet av det omtvistade beslutet med utgångspunkt i domen i målet SAT Fluggesellschaft, generaladvokaten Tesauros förslag till avgörande i samma mål samt domen i målet Höfner mot Elser(17) i princip medgav att den gemenskapsrättsliga konkurrenslagstiftningen även är tillämplig på internationella organisationer, förutsatt att de sistnämnda utövar ekonomisk verksamhet.(18) Att kommissionen beslutade att inte tillämpa artikel 82 EG på Eurocontrol berodde endast på att Eurocontrol inte ansågs utöva ekonomisk verksamhet och inte på den immunitet som Eurocontrol har åberopat.

32.      Eurocontrols argumentation att frågan om immunitet är en fråga som ska prövas av gemenskapsdomstolen ex officio föranleder inte heller någon annan bedömning. Såsom Eurocontrol själv har anfört,(19) finns det inget stöd för detta i domstolens rättspraxis. Därutöver saknar Eurocontrols argumentation vad gäller omfattningen av dess immunitet samband med förevarande överklagande i vilket det uteslutande rör sig om att bifalla eller avvisa ett överklagande.(20)

33.      Eftersom Eurocontrol i egenskap av intervenient till stöd för kommissionen har ändrat ramen för tvisten genom att ifrågasätta domstolens behörighet att avgöra tvisten på grund av dess immunitet och inte har biträtt kommissionens yrkande, kan domstolen inte lägga argumentet till grund för en sakprövning.

C –    Bedömning av grunderna för överklagandet

1.      Grunder avseende förfarandet

34.      Vad gäller de rättsliga fel som förstainstansrätten påstås ha gjort sig skyldig till med avseende på förfarandet, har klaganden gjort gällande

–        ett åsidosättande av artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten lät Eurocontrol ta del av handlingarna i målet och inge ett skriftligt yttrande,

–        ett åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden anfört till prövning i sak,

–        ett åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte tog hänsyn till kommissionens agerande med avseende på de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden anfört till prövning i sak, och

–        ett åsidosättande av artikel 66.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte antog något beslut med anledning av begäran om bevisupptagning.

a)      Åsidosättande av artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten lät Eurocontrol intervenera

Klaganden har inledningsvis gjort gällande att artikel 116.6 i förstainstansrättens rättegångsregler åsidosattes genom att förstainstansrätten lät Eurocontrol ta del av handlingarna i målet och inge ett skriftligt yttrande trots att dess ansökan om intervention inkom först efter det att den tidsfrist på sex veckor som anges i artikel 115.1 i rättegångsreglerna hade löpt ut. Klaganden har erinrat om att förfarandebestämmelserna är tvingande och dessutom gjort gällande att förstainstansrätten inte kan åberopa artikel 64 i dess rättegångsregler för att kringgå tidsfristerna i förfarandebestämmelserna.

35.      Mot detta kan invändas att förstainstansrätten mot bakgrund av de mål som fastställs i artikel 64.2 i rättegångsreglerna om åtgärder för processledning nödvändigtvis har ett stort utrymme för skönsmässig bedömning vid utövandet av sin behörighet enligt artikel 64.2 i rättegångsreglerna. För att rättegångsreglerna ska anses ha åsidosatts krävs att klaganden visar att förstainstansrätten utövade sin behörighet uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål.(21) Klaganden har inte framfört någon sådan argumentation.

36.      Oaktat detta är klaganden skyldig att visa på vilket sätt ett eventuellt åsidosättande av förstainstansrättens rättegångsregler, genom att Eurocontrol tilläts intervenera för sent, kränkte klagandens intressen. Enligt artikel 58 i domstolens stadga kan ett överklagande nämligen endast grundar sig på rättegångsfel som kränker den överklagandes intressen. Klaganden har emellertid inte företett någon sådan bevisning. Det framgår bland annat inte hur den omständigheten att Eurocontrol deltog som intervenient skulle ha kunnat ändra förfarandets utgång. Detta gäller särskilt som förstainstansrätten inte beaktade Eurocontrols yrkande om fastställande av dess immunitet på grund av att ett sådant yrkande inte kan tas upp till sakprövning.

37.      Av detta följer att överklagandet inte kan vinna bifall på denna grund.

b)      Åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden hade anfört till prövning i sak

38.      Klaganden har dessutom gjort gällande att artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler har åsidosatts, genom att förstainstansrätten beslutade att inte ta upp de nya grunder som klaganden hade anfört till prövning i sak, vilka grundade sig på den skrivelse av en 3 november 1998 som kommissionen hade lämnat in under förfarandet. Förstainstansrätten missuppfattade innehållet i en skrivelse som kommissionen hade skickat till klaganden.

39.      Det kan konstateras att klagandens argumentation uppenbarligen avser en omständighet som redan bedömts av förstainstansrätten inom ramen för förfarandet i första instans. Med hänsyn till klagandens omfattande och detaljerade redogörelse beträffande skriftväxlingen mellan klaganden och kommissionen före och under det skriftliga förfarandet i första instans anser jag att det är nödvändigt att erinra om att överklaganden till domstolen enligt artikel 225.1 andra meningen EG är begränsade till rättsfrågor. I artikel 58 i domstolens stadga fastställs att bristande behörighet hos förstainstansrätten, rättegångsfel och ett åsidosättande av gemenskapsrätten kan åberopas i överklagandet.

40.      Vid bedömningen av om en invändning kan prövas inom ramen för överklagandet ska det därför beaktas huruvida syftet med överklagandet är att kontrollera förstainstansrättens rättstillämpning och inte att upprepa förfarandet i förstainstansrätten. Härtill kommer att det i princip endast är förstainstansrätten som är behörig att bedöma de faktiska omständigheterna(22) och att dessa endast kan prövas av domstolen då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga.(23) När bevisningen har företetts på rätt sätt och de allmänna rättsgrundsatser och processuella regler som är tillämpliga i fråga om bevisbördan och bevisningen har iakttagits, är det därför endast förstainstansrätten som ska bedöma vilket värde som uppgifterna i målet ska tillmätas.(24)

41.      Det är emellertid svårt att förstå på vilket sätt förstainstansrätten skulle ha gjort en felaktig rättstillämpning i förevarande fall. Såsom förstainstansrätten påpekade i punkt 36 i den överklagade domen innehöll inte skrivelsen från Eurocontrols direktör av den 2 juli 1999 mer upplysningar än skrivelsen från kommissionen av den 12 november 1998. Klaganden kunde av det skälet inte med framgång göra gällande att skrivelsen av den 2 juli 1999 utgör en faktisk omständighet som framkommit först under förfarandet. Av detta följer att förstainstansrätten gjorde rätt när den avvisade grunden med anledning av att den hade framställts för sent.

42.      Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på denna grund.

c)      Åsidosättande av artikel 48.2 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte tog hänsyn till kommissionens agerande med avseende på de faktiska omständigheter som lades till grund för beslutet att inte ta upp de nya grunder som klaganden anfört till prövning i sak

43.      Genom denna grund har klaganden kritiserat förstainstansrättens beslut att inte ta upp de nya grunder som nämnts ovan till prövning i sak utan att ta hänsyn till kommissionens agerande under det administrativa förfarandet och domstolsförfarandet. Klaganden har nämligen anfört att dessa grunder åberopades till följd av kommissionens vägran att förete de berörda dokumenten, framför allt skrivelsen av den 3 november 1998. Dessa dokument fanns först tillgängliga i ett sent skede av förfarandet. Klaganden kunde därför först vid denna tidpunkt ta del av dokumenten och åberopa en rad nya grunder.

44.      Mot detta kan invändas att klaganden inom ramen för förfarandet i första instans inte vid något tillfälle förefaller ha gjort gällande att en eventuell skyldighet att inge sådana dokument skulle ha åsidosatts. Det är uppenbarligen fråga om en ny grund som emellertid inte kunde tas upp till sakprövning, eftersom det i artikel 48.2 första stycket i förstainstansrättens rättegångsregler uttryckligen föreskrivs att nya grunder inte får åberopas under rättegången, såvida de inte föranleds av rättsliga eller faktiska omständigheter som framkommit först under förfarandet.

45.      Eftersom detta processuella krav inte är uppfyllt i förevarande fall kan överklagandet inte heller bifallas på denna grund.

d)      Åsidosättande av artikel 66.1 i förstainstansrättens rättegångsregler, genom att förstainstansrätten inte antog något beslut med anledning av begäran om bevisupptagning

46.      Klaganden har vidare gjort gällande ett åsidosättande av artikel 66.1 i förstainstansrättens rättegångsregler som enligt klagandens uppfattning följer av förstainstansrättens beslut att genom dom i stället för beslut avvisa begäran om bevisupptagning som klaganden hade framställt i ansökan och i den skrivelse som ingavs den 27 april 2005. Klaganden har gjort gällande att en slutlig dom om avvisning av begäran om bevisupptagning leder till att parterna berövas möjligheten att ta till medel som de förfogar över enligt förfarandebestämmelserna, nämligen att styrka sina yrkanden med nya och mer övertygande argument.

47.      Såsom kommissionen med rätta har påpekat är klagandens argumentation motsägelsefull i den mån som klaganden i punkt 56 i överklagandet uttryckligen och, med hänvisning till gemenskapsdomstolarnas rättspraxis, erkänt förstainstansrättens stora utrymme för skönsmässiga bedömningar vid tillämpningen av artikel 66.1 i dess rättegångsregler. Av domstolens beslut av den 12 januari 2006 i mål C‑162/05 P, Entorn mot kommissionen,(25) som har åberopats av klaganden, framgår nämligen att det varken krävs att ett beslut meddelas eller att parterna hörs när förstainstansrätten anser att bevisupptagning som begärts av en av parterna inte är nödvändig.

48.      Detta var fallet i förfarandet vid förstainstansrätten, vilket framgår av punkterna 132 och 133 i den överklagade domen. I dessa punkter fastställde förstainstansrätten att begäran om bevisupptagning ska avslås, eftersom förstainstansrätten kunde avgöra saken på grundval av de yrkanden, grunder och argument som hade anförts under det skriftliga och muntliga förfarandet samt med beaktande av de dokument som hade ingetts. Förstainstansrätten ansåg med andra ord inte att den bevisupptagning som klaganden hade begärt var nödvändig.

49.      Det ska vidare påpekas att klaganden inte har ifrågasatt innehållet i beslutet, utan endast dess form. Därför kan jag inte se vad överträdelsen av klagandens rättigheter skulle bestå i.

50.      Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på denna grund

2.      De materiella grunderna

a)      Den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå de nationella myndigheterna

51.      Beträffande de rättsliga felen avseende tillämpligheten av artikel 82 EG på den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå de nationella myndigheterna har klaganden gjort gällande

–        en missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet,

–        motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten inte ogiltigförklarade det omtvistade beslutet trots att den första grunden för talan godkändes,

–        motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten ersatte kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen,

–        ett åsidosättande av gemenskapens fasta rättspraxis vad gäller gränserna för domstolsprövningen, och

–        en uppenbart oriktig bedömning av åsidosättandet av artikel 82 EG.

52.      Kommissionen har kritiserat motiveringen i den överklagade domen och därför begärt en ändring av skälen.

i)      Kommissionens begäran om ändring av skälen

53.      Skulle det visa sig att det finns grund för kommissionens begäran om ändring av skälen kan det inte uteslutas att detta påverkar bedömningen av de övriga grunderna. Av systematiska skäl ska därför kommissionens begäran behandlas innan de invändningar som klaganden har framställt undersöks.

–       Relevansen av kommissionens begäran

54.      Det ska inledningsvis konstateras att begäran om ändring av skälen avser de domskäl som stöder domslutet i den överklagade domen. Därmed uppkommer frågan huruvida denna begäran i processrättsligt hänseende ska betraktas som ett anslutningsöverklagande av kommissionen. Klassificeringen av en argumentation som anslutningsöverklagande förutsätter enligt artikel 117.2 i rättegångsreglerna att det har yrkats att den överklagade domen helt eller delvis ska upphävas på en grund som inte omnämns i överklagandet. Huruvida så är fallet i förevarande mål ska bedömas mot bakgrund av ordalydelsen, syftet och det sammanhang i vilket det ifrågasatta avsnittet i kommissionens svaromål står.(26)

55.      Det ska härvid understrykas att kommissionen inte någonstans i sin skrivelse använder begreppet ”anslutningsöverklagande”. Kommissionen betraktar uppenbarligen sitt tillvägagångssätt endast som en hänvisning till rättstillämpning ex officio.(27) Mot denna bakgrund kan man utgå från att kommissionens ”begäran” inte ska betraktas som ett anslutningsöverklagande och att det inte krävs att domstolen fattar ett separat beslut.

56.      Enligt min mening är det följaktligen inte nödvändigt att avgöra om en sådan begäran kan tas upp till prövning. Denna ska nämligen endast uppfattas som en uppmaning från kommissionen till domstolen att ändra domskälen.(28)

–       Prövning av kommissionens uppmaning

Parternas argument

57.      Kommissionen anser att förstainstansrätten felaktigt betecknade Eurocontrol som ett företag, i den mening som avses i artikel 82 EG, på grund av den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter. Kommissionen har gjort gällande att denna verksamhet inte kan särskiljas från organisationens offentliga uppdrag. Denna verksamhet kan inte heller anses vara ekonomisk med ett individuellt betraktelsesätt. Förstainstansrätten stödde sig på en omständighet som inte överensstämmer med domen i målet SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol, genom att den i punkt 86 i den överklagade domen fastställde att det vid denna verksamhet inte rör sig om en verksamhet ”som är nödvändig eller oundgänglig för att säkerställa luftfartssäkerheten”. Förstainstansrätten bortsåg därutöver från att denna verksamhet har ett direkt samband med myndigheternas typiska offentligrättsliga maktbefogenheter och utgör en del av Eurocontrols uppdrag. Konstaterandet att det vid den verksamhet som består i att bistå just rör sig om ett erbjudande av tjänster på marknaden för rådgivning, en marknad som även privata företag som har specialkunskap på området kan agera på, tar inte hänsyn till sambandet mellan denna verksamhet och uppgifter av allmänintresse och den särskilda naturen av Eurocontrols rådgivning.

58.      Eurocontrol har också kritiserat förstainstansrättens resonemang vad gäller verksamhetens karaktär och dragit samma slutsats som kommissionen. Klaganden har gjort gällande att den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter uteslutande är av icke ekonomisk art även om den är fakultativ.

59.      Klaganden har bestritt kommissionens argument, varvid den huvudsakligen har gjort gällande att förstainstansrätten dömde i enlighet med principerna i domen i målet SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol.

Rättslig bedömning

60.      Såsom klaganden med rätta har gjort gällande i sin replik grundade förstainstansrätten sig vid bedömningen av frågan huruvida Eurocontrol är ett företag i den mening som avses i artikel 82 EG på domstolens dom i målet SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol, i den del som den inledningsvis fastställt att det avgörande är om verksamheten i fråga, i förevarande fall den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter, bland annat vid offentlig upphandling av system och utrustning för flygledning, kan särskiljas från organisationens uppdrag att förvalta luftrummet och säkerställa luftfartssäkerheten.

61.      Samma synsätt återfinns nämligen i punkt 28 i den ovannämnda domen, i vilken domstolen har fastställt att Eurocontrols verksamhet att uppbära undervägsavgifter inte kan skiljas från organisationens övriga verksamhet. För övrigt framgår det av gemenskapsdomstolarnas rättspraxis att konkurrensbestämmelserna i fördraget är tillämpliga på den verksamhet som ett organ driver och som kan särskiljas från den verksamhet som detta organ utövar i sin egenskap av offentlig myndighet, vilket innebär att en enhets olika verksamhetsdelar ska prövas var för sig.(29) Förstainstansrättens synsätt kan följaktligen inte ifrågasättas på rättsliga grunder.

62.      Enligt min åsikt är emellertid tvivel vad gäller förstainstansrättens slutsatser i punkterna 86–92 i den överklagade domen berättigade, särskilt som de argument som förstainstansrätten framförde snarare talar mot än för att den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå ska klassificeras som ekonomisk verksamhet. Eurocontrol har rätt i att motiveringen i punkt 87 i den överklagade domen innehåller det enda argument som kan utgöra stöd för förstainstansrättens slutsatser. I denna punkt slog förstainstansrätten avseende den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter genom att lämna rådgivning fast att det rör sig ”om ett erbjudande av tjänster på marknaden för rådgivning, en marknad som även privata företag som har specialkunskap på området kan agera på.” Det är emellertid oklart vad förstainstansrätten stödde detta konstaterande på, särskilt som det inte har anförts någon bevisning för detta antagande.

63.      Förstainstansrätten relativiserade dessutom sina egna slutsatser genom att i punkt 89 i den överklagade domen själv ange att ”tjänsterna i fråga inte i nuläget erbjuds av privata företag”. Såsom Eurocontrol med rätta har anfört är det med hänsyn till den mycket specifika naturen och höga tekniska nivån hos den rådgivning som organisationen lämnar till nationella myndigheter förmodligen inte möjligt att endast på grundval av allmänna kunskaper bedöma om även privata företag kan tillhandahålla dessa tjänster.

64.      Därutöver beaktade förstainstansrätten inte i tillräcklig utsträckning att Eurocontrol är en internationell organisation som finansieras genom bidrag från sina medlemsstater(30) och samtidigt bedriver den del av verksamheten som består i att bistå nationella myndigheter för att uppnå ett mål av allmänintresse. Förstainstansrätten hänvisade visserligen till domen i målet Höfner och Elser(31) och förklarade, med de förmedlingstjänster som den tyska arbetsförmedlingen tillhandahöll som exempel, att det avgörande för att fastställa om en verksamhet är av ekonomisk karaktär inte är om den finansieras genom bidrag. Den drog vidare paralleller till organ som administrerar lagstadgade socialförsäkringssystem(32) för att visa att det inte heller är avgörande om verksamhet av social karaktär bedrivs. Förstainstansrätten underlät emellertid att göra en helhetsbedömning av ovannämnda kriterier.(33) Den prövningsmetod som förstainstansrätten använde motsvarar således en uteslutningsmetod, med hjälp av vilken det inte klart kan fastställas om den omtvistade verksamheten ska anses vara av ekonomisk art.

65.      Förstainstansrättens påstående i punkt 86 i den överklagade domen att den del av verksamheten som består i att bistå de nationella myndigheterna endast har ett indirekt samband med luftfartssäkerheten kan inte godtas. Förstainstansrätten motiverade detta synsätt med att det bistånd som erbjuds av Eurocontrol endast avser fastställandet av tekniska specifikationer vid genomförandet av upphandlingar av flygledningsutrustning och således endast har inverkan på luftfartssäkerheten genom dessa upphandlingsförfaranden.

66.      Mot detta kan emellertid invändas att parterna enligt artikel 1.1 h i Eurocontrolavtalet kommit överens om att ”främja gemensam upphandling av system och hjälpmedel för flygtrafik”. Dessutom anges i artikel 2.2 a uttryckligen att organisationen ”på begäran av en eller flera av de fördragsslutande parterna och på grundval av en eller flera särskilda överenskommelser som ingåtts mellan organisationen och de berörda fördragsslutande parterna får … bistå dessa fördragsslutande parter med planering, specificering och införande av flygtrafikledningssystem och -tjänster”. Därav följer, såsom kommissionen med rätta angett, att det bistånd som Eurocontrol erbjuder nationella myndigheter inom ramen för den offentliga upphandlingen helt hör till organisationens institutionella uppgifter och väsentligt bidrar till att förverkliga målsättningarna att integrera, harmonisera och sammanjämka de nationella systemen för att säkerställa luftfartssäkerheten.(34)

67.      Till skillnad från vad förstainstansrätten angett, anser jag inte att den omständigheten att Eurocontrol endast erbjuder sin verksamhet på begäran av de nationella myndigheterna är avgörande, särskilt som det är tänkbart att vissa myndigheter är bättre rustade att förbereda upphandlingar som motsvarar Eurocontrols tekniska specifikationer utan att vara beroende av organisationens bistånd. Förstainstansrätten underlät dessutom att beakta den omständigheten att en viss verksamhets fakultativa karaktär inte kan vara avgörande, eftersom Eurocontrol, såsom domstolen slagit fast i domen i målet SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol,(35)också utövar typiska offentligrättsliga befogenheter såsom operativ verksamhet för att kontrollera luftfarten på begäran av medlemsstaterna.

68.      Med beaktande av vad som har anförts ovan kan det konstateras att punkterna 86–93 i den överklagade domen innehåller domskäl som strider mot gemenskapsrätten. Den omständigheten att den överklagade domen baserar sig på en felaktig grund motiverar emellertid inte att domen upphävs, eftersom domslutet är riktigt enligt andra rättsliga grunder. (36) Förstainstansrätten fastställde nämligen, trots att den klassificerade den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter som ekonomisk verksamhet och därmed bedömde att Eurocontrol utgör ett företag, att talan inte kan vinna bifall på den första grunden. Förstainstansrätten motiverade sin bedömning i punkt 94 i den överklagade domen med att erinra om att konstaterandet att Eurocontrol utgör ett företag inte kan leda till att det angripna beslutet ogiltigförklaras, eftersom det angripna beslutet även grundar sig på kommissionens konstaterande att Eurocontrols verksamhet, även om den kan anses utgöra ekonomisk verksamhet, inte strider mot artikel 82 EG.

69.      Jag föreslår därför att domstolen ändrar domskälen.

ii)    En missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet

70.      Klaganden har gjort gällande att innehållet i det omtvistade beslutet missuppfattades i punkterna 15 och 48 i den överklagade domen. I dessa punkter förklarade förstainstansrätten att kommissionen grundade sitt beslut på det dubbla konstaterandet att Eurocontrol inte är ett företag och att det ifrågasatta agerandet i vilket fall som helst inte strider mot artikel 82 EG. Enligt klaganden undersökte inte kommissionen om Eurocontrols verksamhet strider mot artikel 82 EG, utan begränsade sig till att undersöka huruvida verksamheten i fråga kan klassificeras som ekonomisk verksamhet.

71.      Mot detta kan invändas att det av punkterna 28 och 29 i det angripna beslutet tydligt framgår att kommissionen dels fastställde att Eurocontrols verksamhet inte var av ekonomisk natur, dels anförde att ”denna verksamhet inte skulle strida mot artikel 82 EG även om den skulle klassificeras som verksamhet som utövas av ett företag”.(37) Därav framgår att kommissionen tog ställning till frågan huruvida Eurocontrols verksamhet strider mot artikel 82 EG.

72.      Förstainstansrätten missuppfattade följaktligen inte innehållet i det omtvistade beslutet. Överklagandet kan således inte bifallas på denna grund.

iii) Motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten inte ogiltigförklarade det omtvistade beslutet trots att den första grunden för talan godkändes

73.      Klaganden har gjort gällande att den överklagade domen är uppenbart motstridig till följd av att innehållet i det omtvistade beslutet missuppfattats, eftersom beslutet inte ogiltigförklarades trots att den första grunden för talan godkändes.

74.      Såsom klaganden har angett i överklagandet är denna invändning ”den logiska följden av att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheterna”.(38) Med andra ord vilar denna grund på antagandet att förstainstansrätten missuppfattade de faktiska omständigheterna när den i punkterna 15 och 48 i den överklagade domen utgick från att kommissionen i det angripna beslutet inte hade fastställt att Eurocontrol bedriver verksamhet, inklusive den del av verksamheten som består i att bistå de nationella myndigheterna, som strider mot artikel 82 EG.

75.      Såsom redan nämnts(39) begränsade sig förstainstansrätten i sina domskäl emellertid till att återge innehållet i det angripna beslutet och det kan således inte vara tal om att de faktiska omständigheterna har missuppfattats.

76.      Överklagandet kan således inte heller bifallas på denna grund.

iv)    Motstridig motivering med anledning av att förstainstansrätten ersatte kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen

77.      Klaganden anser att domskälen är behäftade med ytterligare en motstridighet, eftersom förstainstansrätten å ena sidan avvisade klagandens yrkande om ändring av det angripna beslutet med motiveringen att det i vilket fall som helst inte ankommer på gemenskapsdomstolarna att inom ramen för den laglighetskontroll som de utövar rikta förelägganden till institutionerna eller träda i deras ställe och den å andra sidan trädde i kommissionens ställe vid prövningen av den andra grunden för att i punkt 108 i den överklagade domen, med avseende på ett eventuellt missbruk från Eurocontrols sida, dra komplicerade ekonomiska slutsatser som saknas i det angripna beslutet.

78.      Såsom kommissionen med rätta har konstaterat har klaganden i sin argumentation emellertid underlåtit att hänvisa till punkt 104 i den överklagade domen, av vilken det framgår att förstainstansrätten vid den rättsliga bedömningen i första hand grundade sig på kommissionens överväganden i det angripna beslutet (”Det kan, … såsom kommissionen med fog har påpekat, först konstateras”). I detta beslut drog kommissionen slutsatsen att den del av Eurocontrols verksamhet som består i att bistå nationella myndigheter inte strider mot artikel 82 EG.

79.      I punkterna 106–108 påpekade förstainstansrätten endast att klaganden mot bakgrund av de omständigheter som nämns i punkt 104, vilka föranledde kommissionen att dra slutsatsen att missbruk av dominerande ställning inte föreligger, borde ha lämnat detaljerade uppgifter avseende förekomsten av en dominerande ställning på marknaden och missbruk. Förstainstansrätten tillhandahöll följaktligen inte någon egen motivering.

80.      Detta motiverar således inte att den överklagade domen upphävs, även om övervägandena i punkterna 105–108 i den överklagade domen inte återfinns i det angripna beslutet, eftersom förstainstansrätten gjorde dessa uttalanden ad abundantiam (”det kan vidare påpekas”) till de överväganden som obestridligen återfinns i det angripna beslutet. Dessutom återgav förstainstansrätten i sin avslutande anmärkning i punkt 109 i domen bara resultatet av sin bedömning i punkt 104 (”Sökanden har således inte kunnat visa att kommissionen gjorde en uppenbart oriktig bedömning med avseende på huruvida Eurocontrol överträtt artikel 82 EG”). Det framgår härav att de kritiserade övervägandena i punkt 108 utgör överflödiga domskäl. Enligt fast rättspraxis underkänner domstolen direkt invändningar som riktas mot överflödiga domskäl från förstainstansrätten, eftersom dessa inte kan leda till att domen i fråga upphävs.(40)

81.      Överklagandet kan således inte bifallas på denna grund.

v)      Ett åsidosättande av gemenskapens fasta rättspraxis vad gäller gränserna för domstolsprövningen

82.      Klaganden har dessutom gjort gällande att gemenskapens rättspraxis vad gäller gränserna för domstolsprövningen har åsidosatts. Klaganden har framför allt åberopat domen i målet Haladjian Frères mot kommissionen,(41) i vilken förstainstansrätten har slagit fast ”att domstolsprövningen av en rättsakt från kommissionen som inbegriper komplicerade ekonomiska bedömningar, som fallet är i fråga om påstådda överträdelser av artiklarna 81 EG och 82 EG, är begränsad till en granskning av att förfarandereglerna iakttas, att motiveringen är tillräcklig, att bedömningen av omständigheterna är materiellt riktig samt att det inte har förekommit något uppenbart misstag i bedömningen eller maktmissbruk”.

83.      Klaganden har till stöd för denna grund gjort gällande att förstainstansrätten i punkt 109 i den överklagade domen inte begränsade sig till att pröva om kommissionen hade gjort en oriktig bedömning utan i stället trädde i kommissionens ställe för att genomföra en komplicerad undersökning av Eurocontrols agerande.

84.      Det ska fastställas att klaganden genom denna grund endast har upprepat de invändningar som den har anfört med avseende på förstainstansrättens argumentation i punkt 108 i den överklagade domen och inte har framställt några nya argument. Bortsett från att det är omöjligt att förstå på vilket sätt förstainstansrätten överskred gränserna för domstolsprövningen, särskilt som den begränsade sig till att fastställa att klaganden borde ha lämnat detaljerade uppgifter avseende förekomsten av en dominerande ställning på marknaden och missbruk för att vederlägga kommissionens bedömning,(42) ska det på nytt erinras om att klagandens invändning inte riktas mot domskäl som stöder utgången i målet.

85.      Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på denna grund.

vi)    En oriktig bedömning avseende åsidosättandet av artikel 82 EG

86.      Klaganden har genom denna grund gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en oriktig bedömning genom att bekräfta giltigheten av beslutet och fastställa att det agerande som klaganden har kritiserat Eurocontrol för inte kunde utgöra missbruk.

87.      Klaganden har huvudsakligen gjort gällande att den omständigheten att Eurocontrol inte kan påverka de nationella myndigheternas beslut och att den del av verksamheten som består i att bistå är fakultativ, vilka är de kriterier som förstainstansrätten ansåg vara avgörande i punkt 104 i den överklagade domen vid bedömningen att Eurocontrol inte hade gjort sig skyldig till missbruk, inte är relevanta. För det första förutsätts inget systematiskt missbruk i artikel 82 EG och för det andra kompenseras avsaknaden av beslutsbefogenheter genom det faktiska inflytande som organisationen utövar genom sina tjänster.

88.      Med avseende på klagandens vidlyftiga argumentation ska det på nytt erinras om att syftet med överklagandet är att kontrollera förstainstansrättens rättstillämpning och inte att upprepa förfarandet i förstainstansrätten. Klagandens argumentation kan därför inte utgöra föremål för en ny bedömning och kan endast överprövas av domstolen i den mån det rör sig om att pröva förstainstansrättens rättsliga bedömning av denna argumentation och de rättsliga följderna därav.(43)

89.      I detta sammanhang ska det fastställas att klaganden delvis har framfört argument som inte kan tas upp till prövning, eftersom dess argumentation innebär att de faktiska omständigheterna ska fastställas på nytt, och inte uteslutande att förstainstansrättens domskäl ska prövas, vilket inte omfattas av domstolens behörighet som överklagandeinstans. Detta gäller bland annat för förstainstansrättens konstaterande i punkt 104 i den överklagade domen, att klaganden inte har visat att Eurocontrol, i ett konkret fall, faktiskt har påverkat ett beslut att tilldela en anbudsgivare ett kontrakt på grundval av andra överväganden än dem som hänför sig till sökandet efter den bästa tekniska lösningen till det mest fördelaktiga priset.

90.      Såsom kommissionen med rätta har gjort gällande är det svårt att förstå hur denna bedömning kan vara oriktig. Klaganden har inte heller anfört några argument till stöd för sin uppfattning. I stället instämmer jag med kommissionen om att rådgivning knappast kan klassificeras som missbruk av en dominerande ställning på marknaden, eftersom det slutligen ankommer på den nationella myndigheten att besluta om den ska följa råden. Såsom förstainstansrätten med rätta konstaterade i punkt 104 i den överklagade domen är Eurocontrols inblandning i egenskap av rådgivare inte obligatorisk och sker inte ens systematiskt. Rådgivningen sker i stället, i enlighet med artikel 2.2 a i konventionen, endast efter en uttrycklig begäran från de berörda myndigheterna. I slutändan görs den nationella myndigheten, och inte Eurocontrol, ansvarig för ett eventuellt missbruk.

91.      I motsats till vad som anförts av klaganden(44) föreligger det inte heller någon motsägelse mellan resonemanget i punkt 104 i den överklagade domen och punkt 108 i den överklagade domen, i vilken förstainstansrätten anförde följande:

”Eurocontrol har inte heller fått någon som helst konkurrensfördel av den anledningen att organisationen, genom den rådgivning som erbjuds de nationella myndigheterna, har kunnat påverka dessa sistnämndas val av leverantörer av flygledningsutrustning till förmån för vissa företag.”

92.      Konstaterandet i punkt 108 att Eurocontrol kan påverka de nationella myndigheternas val inom ramen för upphandlingsförfaranden strider inte på något sätt mot konstaterandet i punkt 104, att klaganden inte har visat att Eurocontrol, i ett konkret fall, faktiskt har påverkat ett beslut att tilldela en anbudsgivare ett kontrakt. Detta argument kan således inte godtas.

93.      Klaganden har slutligen gjort gällande att bevisningen i samband med kommissionens skrivelse av den 3 november 1998 har missuppfattats. Klaganden har därvid hänvisat till förstainstansrättens överväganden i punkterna 110–112 i den överklagade domen.

94.      Härvidlag ska det först konstateras att förstainstansrätten inte var skyldig att bedöma de argument som klaganden framfört, vilka grundade sig på denna skrivelse, eftersom de framfördes i samband med nya grunder som förstainstansrätten avvisade.(45)

95.      Dessutom gjorde förstainstansrätten en tillräcklig bedömning av klagandens argumentation. Den gjorde sig inte skyldig till felaktig rättstillämpning när den i punkt 112 i den överklagade domen fastställde att det förhållandet att kommissionen formulerat ett antal kritiska anmärkningar med avseende på vissa delar av Eurocontrols verksamhet på intet sätt gjorde det möjligt att dra slutsatsen att kommissionen själv var övertygad om att Eurocontrols agerande stred mot konkurrensreglerna. Det kan således inte vara fråga om att bevisning har missuppfattats.

96.      Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på denna grund.

b)      Den del av Eurocontrols verksamhet som består i standardiseringsarbete

97.      Beträffande de rättsliga felen avseende tillämpligheten av artikel 82 EG på det standardiseringsarbete som Eurocontrol utför har klaganden gjort gällande

–        en missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet, 

–        att begreppet ekonomisk verksamhet har tillämpats på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis, 

–        en oriktig tolkning och tillämpning av gemenskapens rättspraxis avseende sociala förmåner, och

–        ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten.

98.      Kommissionen har kritiserat skälen i den överklagade domen och av denna anledning föreslagit ytterligare en ändring av skälen.

i)      Kommissionens yrkande om ändring av skälen

99.      I överensstämmelse med vad som angetts ovan(46) ska även detta ”yrkande” från kommissionen enbart ses som ett förslag riktat till domstolen om att ändra domskälen på det sätt som kommissionen önskar.

–       Parternas argument

100. Kommissionen har begärt att domskälen ska ändras med avseende på den åtskillnad som förstainstansrätten gjorde i punkterna 59 och 60 i den överklagade domen mellan, å ena sidan, förberedandet och utarbetandet av standarder och tekniska specifikationer, en uppgift som Eurocontrolbyrån i egenskap av verkställande organ utför och, å andra sidan, antagandet av standarderna av Eurocontrols råd. Kommissionen anser att denna åtskillnad är konstlad. Liksom i samband med den del av verksamheten som består i att bistå de nationella myndigheterna har förstainstansrätten använt felaktiga kriterier som inte överensstämmer med domen i målet SAT Fluggesellschaft mot Eurocontrol för att visa att åtskillnad kan göras mellan den förstnämnda verksamheten och andra offentligrättsliga uppgifter. Kommissionen har dessutom gjort gällande att förstainstansrätten gjorde en felaktig bedömning av verksamhetens karaktär.

101. Eurocontrol har också invänt mot den åtskillnad som förstainstansrätten gjorde i den överklagade domen.

102. Klaganden anser däremot att förstainstansrätten i detta avseende följde principerna i domen i målet SAT Fluggesellschaft.

–       Rättslig bedömning

103. I punkterna 59 och 60 i den överklagade domen motiverade förstainstansrätten denna åtskillnad med att Eurocontrols råds antagande av standarder utgör lagstiftningsverksamhet. Eurocontrols råd består nämligen av direktörerna för luftfartsmyndigheterna i var och en av organisationens medlemsstater, vilka har fått befogenhet av sina respektive stater att anta tekniska specifikationer som blir bindande i samtliga dessa stater. Denna verksamhet ingår direkt i staternas myndighetsutövning. Eurocontrols roll liknar i detta avseende den roll som ett ministerium har på nationell nivå, nämligen att förbereda lagar och andra författningar som sedan antas av regeringen. Enligt förstainstansrätten rör det sig således om en verksamhet som ingår i Eurocontrols offentliga uppdrag.

104. Detta gäller emellertid inte för förberedandet eller utarbetandet av tekniska standarder av Eurocontrol. De argument som har åberopats av kommissionen för att visa att Eurocontrols standardiseringsverksamhet hänför sig till organisationens allmännyttiga uppdrag(47) avser i själva verket endast antagandet av dessa standarder och inte utarbetandet av desamma. Behovet av att anta standarder på internationell nivå innebär inte nödvändigtvis att den enhet som utarbetar dessa standarder även måste vara den enhet som senare antar dem. Förstainstansrätten drog härav slutsatsen att denna verksamhet kan särskiljas från Eurocontrols uppdrag att förvalta luftrummet och utveckla luftfartssäkerheten.

105. Enligt min uppfattning följer det av detta resonemang att de faktiska omständigheterna har klassificerats på ett felaktigt sätt.

106. Av artikel 2.1 f i Eurocontrolavtalet framgår nämligen tydligt att det hör till Eurocontrols uppgifter att ”utarbeta, godkänna och löpande granska gemensamma standarder, specifikationer och förfaranden för flygledningssystem och tjänster”. Det ska i detta hänseende konstateras att det i avtalet, till skillnad från vad förstainstansrätten fastställde, inte görs någon åtskillnad mellan förberedandet eller utarbetandet av standarder och antagandet av standarderna. Förstainstansrättens avgränsning saknar därför stöd i bestämmelsen.

107. Förstainstansrättens tolkning är inte heller förenlig med syftet och föremålet med denna bestämmelse, särskilt som förberedandet och utarbetandet av standarder och tekniska specifikationer är väsentliga verktyg för Eurocontrol vid förverkligandet av det i artikel 1.1 i avtalet fastställda målet att ”uppnå den harmonisering och integrering som är nödvändig för att upprätta ett enhetligt europeiskt system för flygledningstjänster”.(48)

108. Det är vidare oklart på vilka omständigheter förstainstansrätten grundade sin slutsats att de uppdrag som Eurocontrols medlemsstater tilldelat organisationen, vilka består i att förbereda och utarbeta standarder och tekniska specifikationer, även kan utföras av en annan enhet eller ett företag. Förstainstansrätten borde ha fastställt huruvida det förhåller sig på det sättet i förevarande mål. Förstainstansrätten nöjde sig i stället med att i punkt 60 i den överklagande domen fastställa att kommissionen ”inte har visat att dessa två verksamheter i förevarande fall nödvändigtvis måste utövas av en och samma enhet, i stället för av två olika enheter.”

109. Därutöver relativiserade förstainstansrätten sina slutsatser genom att i punkt 61 fastställa att verksamheten inte är av ekonomisk karaktär och motivera detta med att det inte har visats att det finns en marknad för ”tjänster avseende teknisk standardisering inom området för flygledningsutrustning”. Förstainstansrätten anförde i detta avseende själv att skälet till att det inte finns någon marknad för tekniska standarder inom denna sektor är att de enda som kan efterfråga en sådan tjänst är staterna när de i egenskap av luftfartsmyndigheter utövar kontroll över flygtrafiken. Dessa har emellertid valt att utarbeta dessa standarder själva, inom ramen för ett internationellt samarbete, genom Eurocontrol. Inom området för standardisering utgör Eurocontrol endast ett forum för samråd som de har skapat för att samordna flygledningssystemen.

110. Enligt min mening framgår det av de delvis motsägelsefulla uttalandena från förstainstansrätten tydligt att även förberedandet och utarbetandet av standarder och tekniska specifikationer, åtminstone i förevarande fall, ska anses vara ett uttryck för utförandet av ett offentligt uppdrag,(49) vilka inte kan särskiljas från den del av Eurocontrols lagstiftningsverksamhet som utgör utövande av offentligrättsliga maktbefogenheter.(50) De standarder som har utarbetats av Eurocontrolbyrån antas av Eurocontrols råd och har gjorts bindande för medlemsstaterna. I egenskap av folkrättsligt rättssubjekt sui generis utövar Eurocontrol därför dessa befogenheter på sina medlemsstaters vägnar på grund av den kompetens som den tilldelats.(51) Överförandet av myndighetsutövning till en internationell organisation från dess medlemsstater är en förlängning av myndighetsutövningen inom en internationell multilateral ram. Jämförelsen med privata standardiseringsorgan saknar följaktligen relevans. Hade medlemsstaterna velat tillåta privata standardiseringsorgan att delta i utarbetandet av standarder och tekniska specifikationer inom området för luftfartssäkerhet så hade de varit tvungna att föreskriva ett sådant undantag i Eurocontrolavtalet.

111. Såsom förstainstansrätten helt riktigt påpekade kan inte Eurocontrols standardiseringsarbete anses utgöra ekonomisk verksamhet.

112. Mot bakgrund av vad som anförts ovan föreslår jag att domstolen ändrar domskälen.

ii)    En missuppfattning av innehållet i det omtvistade beslutet

113. Genom denna grund har klaganden(52) återigen gjort gällande att innehållet i det omtvistade beslutet missuppfattades i punkterna 15 och 48 i den överklagade domen. Klaganden har gjort gällande att kommissionen inte tog ställning till frågan huruvida missbruk av dominerande ställning på marknaden föreligger. I stället fastställde förstainstansrätten detta i kommissionens ställe och missuppfattade därmed kommissionens beslut.

114. Såsom redan har konstaterats(53) fastställde kommissionen att det inte föreligger något missbruk av dominerande ställning på marknaden. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på denna grund.

iii) Tillämpning av begreppet ekonomisk verksamhet på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis

115. Klaganden anser att förstainstansrättens slutsats att klaganden inte hade visat att det finns en marknad för tjänster avseende teknisk standardisering saknar relevans för bedömningen av frågan huruvida den ifrågavarande verksamheten är av ekonomisk art. Under alla omständigheter är slutsatsen oprecis. Till skillnad från vad förstainstansrätten bedömde tillhandahåller Eurocontrol en egen tjänst som består i att utarbeta tekniska standarder. Den omständigheten att den ifrågavarande verksamheten inte består i att erbjuda varor och tjänster på en viss marknad saknar i vart fall relevans enligt rättspraxis och kommissionens praxis. Avgörande är i stället om den ifrågavarande verksamheten kan anses vara ekonomisk verksamhet.

116. Såsom redan har anförts(54) är begreppet företag i den mening som avses i artikel 82 EG ett självständigt gemenskapsrättsligt begrepp. Med detta begrepp förstås varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras. Med kriteriet ekonomisk verksamhet avses en verksamhet som avser utbyte av tjänster eller varor på marknaden.(55)

117. Såsom kommissionen med rätta har anfört förutsätter en ekonomisk verksamhet nödvändigtvis att det finns en ”marknad”, det vill säga utbud och efterfrågan av vissa varor och tjänster.(56) Förstainstansrätten hänvisade till detta i punkterna 61 och 62 i den överklagade domen och inte till den ifrågavarande ”relevanta marknaden”.

118. Förstainstansrätten gjorde härvid en korrekt bedömning då den fastslog att det inte hade visats att det finns en marknad för tjänster avseende teknisk standardisering inom området för flygledningsutrustning. Förstainstansrätten prövade härvid om det finns utbud och efterfrågan inom detta område och fastställde på grund av bristen på konkreta hållpunkter att så inte är fallet. Förstainstansrätten hade således fog för uppfattningen att Eurocontrols standardiseringsverksamhet inte var av ekonomisk art.

119. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på denna grund.

iv)    Oriktig tolkning och tillämpning av gemenskapens rättspraxis avseende sociala förmåner

120. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att den inte godtog dess argumentation om att principerna i domen i målet FENIN mot kommissionen inte kan överföras till förevarande mål.

121. Det ska, såsom kommissionen med rätta har konstaterat,(57) inledningsvis påpekas att invändningen egentligen avser förstainstansrättens resonemang avseende den icke ekonomiska karaktären av Eurocontrols förvärv av prototyper och inte det här aktuella standardiseringsarbetet som Eurocontrol utför. Klagandens argumentation är således irrelevant.

122. Denna invändning kan inte heller tas upp till sakprövning i övrigt. Klaganden har på grundval av förstainstansrättens argumentation avseende domen i målet FENIN mot kommissionen, som framfördes i ett annat sammanhang, anfört invändningar som den inte framförde vid förstainstansrätten. Klaganden åberopade inte vid förstainstansrätten att det inte hade prövats huruvida tjänsten tillhandahålls enligt solidaritetsprincipen.

123. Skulle domstolen trots detta komma fram till att denna invändning kan tas upp till sakprövning ska övervägandena nedan beträffande prövningen i sak beaktas.

124. Av överklagandet framgår att klaganden uppenbarligen tolkar denna rättspraxis så, att de principer som ligger till grund för denna rättspraxis endast kan överföras till sådana fall i vilka en enhet fyller en funktion av uteslutande social karaktär.(58)

125. I detta avseende ska det i klargörande syfte inledningsvis påpekas att förstainstansrättens argumentation i punkterna 65–69 i den överklagade domen, till vilken klaganden har hänvisat, avser frågan huruvida Eurocontrols standardiseringsarbete ska klassificeras som ekonomisk verksamhet eller ej.

126. Såsom förstainstansrätten, med hänvisning till gemenskapsdomstolarnas ovannämnda rättspraxis,(59) anförde i punkt 61 förstås med ekonomisk verksamhet all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad. Förstainstansrätten betonade dessutom med rätta att det är erbjudandet, och inte förvärvet, av varor eller tjänster som är avgörande för det gemenskapsrättsliga begreppet ekonomisk verksamhet. Förstainstansrätten erinrade följaktligen även om domen i målet FENIN mot kommissionen,(60) i vilken den har fastställt att endast den omständigheten att en enhet köper in en produkt, om än i stora kvantiteter, för att använda produkten i en annan verksamhet, exempelvis en verksamhet som helt och hållet är av social karaktär, inte räcker för att klassificera enheten som ett företag. Den omständigheten att en enhet agerar i egenskap av köpare på en marknad räcker inte för att klassificera denna verksamhet som ekonomisk verksamhet eftersom det väsentliga kännetecknet erbjudande av varor och tjänster saknas.

127. Klaganden har inte ifrågasatt riktigheten av denna rättspraxis. Klagandens tolkning av domen i målet FENIN mot kommissionen är emellertid för snäv och följaktligen felaktig. Såsom framgått önskade förstainstansrätten i den ovannämnda domen i första hand klargöra att endast verksamhet som består i att erbjuda varor och tjänster kan anses utgöra ekonomisk verksamhet.(61)

128. Förstainstansrätten hade följaktligen fog för att underkänna klagandens argumentation.

129. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på denna grund.

v)               Åsidosättande av motiveringsskyldigheten

130. Enligt min mening finns det inte tillräckligt stöd för invändningen om ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten, särskilt som förstainstansrätten i punkt 59 och följande punkter, och framför allt i punkt 61 i den överklagade domen, angav skälen till slutsatsen, nämligen att den del av verksamheten som består i att utarbeta standarder enligt dess uppfattning inte kan anses utgöra ekonomisk verksamhet.

131. Överklagandet kan således inte bifallas på denna grund.

c)      Eurocontrols forsknings- och utvecklingsarbete

132. Beträffande de rättsliga felen avseende tillämpligheten av artikel 82 EG på Eurocontrols forsknings- och utvecklingsarbete (särskilt förvärv av prototyper och hantering av immaterialrättsliga frågor) har klaganden gjort gällande

–        en missuppfattning av det omtvistade beslutet,

–        att begreppet ekonomisk verksamhet har tillämpats på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis, och

–        en missuppfattning och oriktig återgivning av den bevisning som klaganden åberopat rörande den ekonomiska karaktären av Eurocontrols hantering av immaterialrättsliga frågor.

i)      Missuppfattning av det omtvistade beslutet

133. Klaganden har kritiserat förstainstansrätten för att ha missuppfattat faktiska omständigheter i målet, genom att kommissionens beslut gavs en betydelse som det inte har.

134. Det handlar närmare bestämt om fastställandet av att den del av verksamheten som består i förvärv av prototyper och hantering av immaterialrättsliga frågor inte utgör en ekonomisk verksamhet. Klaganden har påstått att kommissionen, i det angripna beslutet, inte bestred att verksamheten har ekonomisk karaktär, utan i stället begränsade sig till att fastställa att ett eventuellt missbruk av dominerande ställning på marknaden inte förelåg.

135. Såsom förstainstansrätten fann i punkt 74 i den överklagade domen räcker det emellertid att läsa igenom det angripna beslutet för att fastställa att det saknas grund för argumentationen. I punkt 28 i beslutet angav kommissionen klart och tydligt att den ifrågavarande verksamheten enligt dess uppfattning inte är av ekonomisk art. Kommissionen bekräftade även detta uttalande i punkterna 29 och 30 i samma beslut.

136. Överklagandet kan således inte bifallas på denna grund.

ii)    Invändningen att begreppet ekonomisk verksamhet har tillämpats på ett sätt som strider mot den mening begreppet getts i gemenskapens rättspraxis

137. Genom denna grund har klaganden kritiserat förstainstansrättens slutsats att den del av Eurocontrols verksamhet som består i förvärv av prototyper och hantering av immaterialrättsliga frågor inte utgör en verksamhet av ekonomisk karaktär.

138. Klaganden har inledningsvis klandrat förstainstansrätten för att den, i punkt 76 i den överklagade domen, angav att det saknar betydelse att utvecklingen av prototyper inte utförs av Eurocontrol själv, utan av företag som är verksamma inom den berörda sektorn, eftersom den verksamhet som det rör sig om i förevarande fall består i förvärv av prototyper.

139. Klagandens argument grundar sig uppenbarligen på en missuppfattning av den överklagade domen. Förstainstansrätten fastställde nämligen inte att verksamhet som består i förvärv av prototyper inte utgör en verksamhet av ekonomisk karaktär av det skälet att utvecklingen av prototyperna utförs av tredje man, utan, såsom klart framgår av punkt 75 i domen, i första hand av det skälet att förvärvet av prototyper inte innebär att varor eller tjänster erbjuds på en viss marknad. Följaktligen saknas ett väsentligt kännetecken för att en verksamhet ska kunna klassificeras som ekonomisk verksamhet.

140. Såsom Eurocontrol på ett övertygande sätt har visat i detta avseende använder den varken prototyperna som input för att framställa en annan produkt eller släpper ut de utvecklade prototyperna på marknaden. Dess insatser i samband med förvärv av prototyper syftar i stället till att inrätta ett enhetligt europeiskt system för ledning av lufttrafiken.(62) Enligt min uppfattning bekräftar detta förstainstansrättens slutsats att Eurocontrols verksamhet inte kan anses utgöra ekonomisk verksamhet.

141. Klaganden har vidare klandrat förstainstansrätten för att den tillmätte kriteriet att det inte utgår någon ersättning betydelse trots att detta kriterium inte har ansetts vara relevant i gemenskapsdomstolarnas rättspraxis. Klaganden anser att den omständigheten att Eurocontrol inte har ett lukrativt mål och att de immaterialrättsliga rättigheter som förvärvas i samband med utvecklingen beviljas gratis är irrelevant, eftersom kriteriet att det inte utgår någon ersättning under alla omständigheter saknar relevans.

142. Mot detta kan invändas att den omständigheten att ersättning inte utgår,(63) men även målet att utvinna vinster som eventuellt eftersträvas av ett företag, faktiskt har tillmätts betydelse i gemenskapsdomstolarnas rättspraxis vid bedömningen av om en verksamhet ska anses ha ekonomisk karaktär. Även om den omständigheten att en enhet saknar vinstsyfte i sig inte är utslagsgivande är det åtminstone en indikation som kan bekräftas av andra omständigheter.(64) Såtillvida kan klagandens argumentation i detta avseende inte godtas.

143. Klaganden anser dessutom att förstainstansrättens konstaterande i punkt 77 i domen är rättsligt felaktig:

”I förevarande fall kan emellertid det förhållandet att licenser för att få del av de rättigheter som förvärvas av Eurocontrol i samband med utvecklingen av prototyper beviljas gratis läggas till det förhållandet att det rör sig om en underordnad verksamhet i förhållande till den verksamhet som avser att främja den tekniska utvecklingen, som utförs i syfte att uppnå det mål av allmänintresse som utmärker Eurocontrols uppdrag och som organisationen inte har något eget intresse av att uppnå som kan särskiljas från detta mål, vilket utesluter att en verksamhet är av ekonomisk karaktär.”

144. Klaganden har till stöd för sin argumentation gjort gällande att detta konstaterande grundar sig på antagandet att verksamhet inom området för teknisk utveckling inte kan vara av ekonomisk art. Detta strider emellertid mot gemenskapsdomstolarnas rättspraxis, i vilken det nyligen har slagits fast att uppdrag som består i teknisk utveckling kan ha ekonomisk karaktär.

145. Klaganden har rätt i att utvecklingen av ny teknik enligt gemenskapsdomstolarnas rättspraxis(65) under vissa omständigheter faktiskt också kan utgöra ekonomisk verksamhet. Klaganden har förbisett att förstainstansrätten inte talar om ”verksamhet som består i teknisk utveckling” utan om ”verksamhet som avser att främja den tekniska utvecklingen”, vilket kommissionen med rätta har påpekat. Mot detta kan dessutom invändas att detta inte gäller allmänt utan högst kan vara en indikation bland flera, vilket innebär att det i det enskilda fallet alltid ska prövas om en enhets främjande av den tekniska utvecklingen med beaktande av andra aspekter, såsom att vinstsyfte saknas eller karaktären av underordnad verksamhet, rimligen kan leda till slutsatsen att det rör sig om ekonomisk verksamhet. Detta gjorde förstainstansrätten på ett rättsenligt sätt.

146. Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på denna grund.

iii) Missuppfattning och oriktig återgivning av den bevisning som klaganden åberopade rörande den ekonomiska karaktären av Eurocontrols hantering av immaterialrättsliga frågor

147. Genom denna grund har klaganden gjort gällande att den bevisning som klaganden åberopade vid förhandlingen vid förstainstansrätten rörande den ersättning som Eurocontrol erhåller har missuppfattats. Klaganden har påstått att den inte ville hänvisa till ersättningen utan till mångfalden av den verksamhet som Eurocontrol utför samt till den motstridighet som föreligger mellan Eurocontrols hantering av immaterialrättsliga frågor, å ena sidan, och innehållet i Eurocontrols interna handling ”ARTAS Intellectual Property Rights and Industrial Policy”, å andra sidan.

148. Kommissionen har bestritt att denna handling finns i ansökan eller i svaromålet. Den anser att detta argument anfördes för sent och följaktligen inte kan tas upp till sakprövning, även om klaganden åberopade detta argument vid förhandlingen vid förstainstansrätten.

149. Det kan vad gäller denna grund konstateras att syftet med klagandens argumentation uppenbarligen är att i efterhand ifrågasätta förstainstansrättens konstateranden beträffande de faktiska omständigheterna i punkt 79 i den överklagade domen, utan att klaganden visar på vilket sätt bevisningen har missuppfattats. Det kan emellertid fastställas att förstainstansrätten i tillräcklig utsträckning beaktade den bevisning som hade åberopats. Förstainstansrätten granskade Eurocontrols hantering av immaterialrättsliga frågor inom ramen för ARTAS-systemet och fastställde med rätta att avgiften för en licens för att använda systemet uppgick till en ecu, vilket är likvärdigt med att det är gratis.

150. Överklagandet kan följaktligen inte heller bifallas på denna grund.

V –    Resultat av analysen

151. Av vad som anförts ovan följer att överklagandet saknar grund. Det ska således ogillas i sin helhet.

152. Med hänsyn till vad som anförts ovan(66) föreslår jag att domskälen ändras.

VI – Rättegångskostnader

153. Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 är tillämplig på mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Klaganden har tappat målet och ska därför förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, enligt vad kommissionen har yrkat.

154. I enlighet med artikel 69.4 tredje stycket i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 i dessa regler också ska tillämpas i mål om överklagande, kan domstolen besluta att en intervenient, som inte nämns i föregående stycke, ska bära sin rättegångskostnad. Enligt denna bestämmelse ska Eurocontrol bära de rättegångskostnader som uppkommit för den i egenskap av intervenient.

VII – Förslag till avgörande

155. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen

–        ogillar överklagandet i dess helhet,

–        förpliktar intervenienten att bära sina rättegångskostnader, och

–        förpliktar klaganden att ersätta återstoden av rättegångskostnaderna.

1 – Originalspråk: tyska.

2 – Förstainstansrättens dom av den 12 december 2006 i mål T‑155/04, SELEX Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol (REG 2006, s. II‑4797).

3 – Ursprungligen grundad av Belgien, Frankrike, Tyskland, Luxemburg, Nederländerna och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland. I dag hör följande stater till Eurocontrols medlemsstater: (i alfabetisk ordning enligt deras engelska namn): Albanien, Armenien, Österrike, Belgien, Bosnien och Herzegovina, Bulgarien, Kroatien, Cypern, Republiken Tjeckien, Danmark, Finland, Frankrike, Tyskland, Grekland, Ungern, Irland, Italien, Litauen, Luxemburg, Malta, Moldavien, Monaco, Montenegro, Nederländerna, Norge, Polen, Portugal, Rumänien, Serbien, Slovakien, Slovenien, Spanien, Sverige, Schweiz, f.d. jugoslaviska republiken Makedonien, Turkiet, Ukraina och Förenade konungariket Storbritannien och Nordirland.

4 – EUT L 304, s. 209.

5 – EGT L 187, s. 52.

6 – EGT L 95, s. 16.

7 – EGT 13, 1962, s. 204; svensk specialutgåva, område 8, volym 1, s. 8.

8 – Dom av den 19 januari 1994 i mål C‑364/92, SAT Fluggesellschaft (REG 1994, s. I‑43; svensk specialutgåva, volym 15, s. I‑1).

9 – Dom av den 11 december 2007 i mål C‑280/06, ETI m.fl. (REG 2007, s. I‑0000), punkt 38, av den 11 juli 2006 i mål C‑205/03 P, FENIN mot kommissionen (REG 2006, s. I‑6295), punkt 25, av den 23 mars 2006 i mål C‑237/04, Enirisorse (REG 2006, s. I‑2843), punkt 28, av den 10 januari 2006 i mål C‑222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl. (REG 2006, s. I‑289), punkt 107, av den 28 juni 2005 i de förenade målen C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P, Dansk Rørindustri m.fl. mot kommissionen (REG 2005, s. I‑5425), punkt 112, av den 16 mars 2004 i de förenade målen C‑264/01, C‑306/01, C‑354/01 och C‑355/01, AOK-Bundesverband m.fl. (REG 2004, s. I‑2493), punkt 46), av den 12 september 2000 i de förenade målen C‑180/98–C‑184/98, Pavlov m.fl. (REG 2000, s. I‑6451), punkt 74, och av den 23 april 1991 i mål C‑41/90, Höfner och Elser (REG 1991, s. I‑1979), punkt 21.

10 – Enligt artikel 1 i Chicagokonventionen från 1944 (UN Treaty Series, volym 15, nr 105) erkänner de fördragsslutande staterna att ”varje medlemsstat har fullständig och uteslutande suveränitet över sitt eget luftrum”. Tanken bakom denna konvention är att varje enskild stat ansvarar för luftsäkerheten (Majid, A., Legal status of international institutions: SITA, INMARSAT and Eurocontrol examined, Aldershot 1996, s. 91). Detta utesluter emellertid inte att staterna överför denna befogenhet till en internationell organisation. Eurocontrol bildades i syfte att övervaka det övre luftrummet i Europa. Detta skedde emellertid inte. Fram till ingåendet av ändringsprotokollet av den 12 februari 1981 övervakade Eurocontrol i själva verket endast flygsäkerheten i det övre luftrummet från sina centrum i Karlsruhe och Maastricht. Genom avtalet om ändring utvidgades Eurocontrols uppgifter till flera andra områden, men endast det regionala centrumet i Maastricht övervakar numera flygtrafiken i det övre luftrummet i norra Tyskland, Belgien, Nederländerna och Luxemburg (Seidl-Hohenveldern, I., ”Eurocontrol und EWG-Wettbewerbsrecht”, Völkerrecht zwischen normativem Anspruch und politischer Realität, Berlin 1994, s. 252).

11 – Idot, L., ”Retour sur la notion d’entreprise”, Europe, Februar 2007, nr 68, s. 25, har betecknat den individuella undersökningen av olika verksamheter som tillämpning av ”principen om åtskillnad” (”principe de dissociation”).

12 – Domen i målet SAT Fluggesellschaft (ovan fotnot 8), punkt 27.

13 – Ovan, punkt 30.

14 – Se domstolens dom av den 23 februari 1961 i mål 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Höga myndigheten (REG 1961, sidorna 1 och 37; svensk specialutgåva, volym 1, s. 69), av den 24 mars 1993 i mål C‑313/90, CIRFS m.fl. mot kommissionen (REG 1993, s. I‑1125; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑83), punkt 22, och av den 8 juli 1999 i mål C‑245/92 P, Chemie Linz mot kommissionen (REG 1999, s. I‑4643), punkt 32, samt förstainstansrättens dom av den 8 juni 1995 i mål T‑459/93, Siemens mot kommissionen (REG 1995, s. II‑1675), punkt 21, av den 25 juni 1998 i de förenade målen T‑371/94 och T‑394/94, British Airways m.fl. mot kommissionen (REG 1998, s. II‑2405), punkt 75, av den 1 december 1999 i de förenade målen T‑125/96 och T‑152/96, Boehringer mot rådet och kommissionen (REG 1999, s. II‑3427), punkt 183, av den 28 februari 2002 i mål T‑395/94, Atlantic Container Line m.fl. mot kommissionen (REG 2002, s. II‑875), punkt 382, och av den 3 april 2003 i mål T‑114/02, BaByliss mot kommissionen (REG 2003, s. II‑1279), punkt 417. Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München 2003, 22 §, punkt 40, s. 405.

15 – Dom av den 19 mars 2002 i mål C‑13/00, kommissionen mot Irland (REG 2002, s. I‑2943), punkterna 3–6, domen i målet CIRFS m.fl. mot kommissionen (ovan fotnot 14), punkterna 21 och 22, och dom av den 15 juni 1993 i mål C‑225/91, Matra mot kommissionen (REG 1993, s. I‑3203; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑213), punkterna 11 och 12.

16 – Se domen i målet SAT Fluggesellschaft (ovan fotnot 8), punkt 41.

17 – Kommissionen har hänvisat till domen i målet Höfner och Elser (ovan fotnot 9), punkt 24. I det målet slog domstolen fast att en offentlig institution för sysselsättning som enligt en medlemsstats lagstiftning anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, såsom de som avses i 3 § i den tyska lagen om främjande av sysselsättningen, i enlighet med artikel 90.2 i fördraget är underkastad konkurrensreglerna, om det inte visas att tillämpningen av dessa regler är oförenlig med fullgörandet av institutionens uppgifter.

18 – Se punkt 3 i kommissionens svaromål.

19 – Se punkt 56 i Eurocontrols svarsskrivelse.

20 – Detta konstaterande står för övrigt i överensstämmelse med domstolens slutsatser i domen i målet SAT Fluggesellschaft (ovan fotnot 8), punkterna 10 och 11, i vilken domstolen, vad gäller Eurocontrols invändning om bristande behörighet (på grund av immunitet), invände att en fråga om tolkningen av EG:s konkurrensregler, och inte om tolkningen av Eurocontrolkonventionen, hade hänskjutits till domstolen inom ramen för en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG. Frågan huruvida gemenskapsrättsliga regler kan åberopas gentemot Eurocontrol har följaktligen ett samband med sakfrågan och saknar betydelse för domstolens behörighet. Den immunitet som internationella organisationer åtnjuter förklaras i första hand funktionellt: Immuniteten syftar till att säkerställa det oberoende som de behöver för att uppfylla sina uppgifter och uppnå sina mål (se Wenckstern, M., Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Die Immunität internationaler Organisationen, volym II/1, Tübingen 1994, punkt 44, s. 13). Förevarande förfarande är följaktligen inte riktat mot Eurocontrol. Domstolen har i förevarande överklagande endast till uppgift att besluta om huruvida ett överklagande av en av förstainstansrättens domar ska beviljas eller avvisas, varvid det såsom i ovannämnda mål endast rör sig om att tolka EG:s konkurrensregler. I egenskap av internationell organisation hindras Eurocontrol således inte från att utföra sina uppgifter.

21 – Enligt domstolens rättspraxis föreligger maktmissbruk när en institution utövar sin behörighet uteslutande, eller åtminstone huvudsakligen, för att uppnå andra mål än dem som angetts eller för att kringgå ett förfarande som särskilt föreskrivs i fördraget för att bemöta svårigheter i det enskilda fallet. Se dom av den 25 januari 2007 i mål C‑407/04 P, Dalmine mot kommissionen (REG 2007, s. I‑829) punkt 99, av den 10 mars 2005 i mål C‑342/03, Spanien mot rådet (REG 2005, s. I‑1975), punkt 64, av den 14 maj 1998 i mål C‑48/96 P, Windpark Groothusen mot kommissionen (REG 1998, s. I‑2873), punkt 52.

22 – Dom av den 7 januari 2004 i de förenade målen C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P, Aalborg Portland m.fl. (REG 2004, s. I‑123), punkt 48, och av den 2 oktober 2003 i mål C‑194/99 P, Thyssen Stahl mot kommissionen (REG 2003, s. I‑10821), punkt 33. I Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, andra upplagan, London 2006, s. 453, punkt 16-003, påpekas att domstolen inte är behörig att fastställa de faktiska omständigheterna. Den omständigheten att överklagandet endast avser rättsliga frågor betyder att förstainstansrätten är ensam behörig. Därav följer att en klagande varken kan ifrågasätta de faktiska omständigheter som fastställts av förstainstansrätten eller framföra faktiska omständigheter som inte fastställts av förstainstansrätten.

23 – Domen i de förenade målen Aalborg Portland m.fl. (ovan fotnot 22), punkt 48. Se även mitt förslag till avgörande av den 13 mars 2008 i det fortfarande anhängiga målet C‑204/07 P, CAS mot kommissionen, punkt 84.

24 – Se förslag till avgörande av generaladvokaten Ruiz-Jarabo Colomer av den 11 februari 2003 i de förenade målen Aalborg Portland m.fl. (ovan fotnot 22), punkt 38. Dom av den 21 juni 2001 i de förenade målen C‑280/99 P–C‑282/99 P, Moccia Irme m.fl. mot kommissionen (REG 2001, s. I‑4717), punkt 78, och av den 17 december 1998 i mål C‑185/95 P, Baustahlgewebe mot kommissionen (REG 1998, s. I‑8417), punkt 24.

25 – Domstolens beslut av den 12 januari 2006 i mål C‑162/05 P, Entorn mot kommissionen (REG 2006, s. I‑12), punkterna 54 och 55.

26 – Samma sak anfördes redan av generaladvokaten Kokott i förslag till avgörande föredraget den 13 december 2007 i det fortfarande anhängiga målet C‑413/06 P, Bertelsmann och Sony Corporation of America, punkt 283.

27 – Se generaladvokaten Mengozzis förslag till avgörande av den 8 april 2008 i det fortfarande anhängiga målet C‑71/07 P, Campoli mot kommissionen, punkt 41.

28 – Se generaladvokaten Kokotts förslag till avgörande i målet Bertelsmann och Sony Corporation of America (ovan fotnot 26), punkt 286, i vilket generaladvokaten inte betraktade kommissionens ”kompletterande synpunkter” om ändring av domskälen som ett anslutningsöverklagande utan som ”kompletterande anmärkningar” vilka enbart syftade till att förbättra förståelsen av de argument som kommissionen hade framfört som svar på överklagandet.

29 – Domstolens dom av den 11 juli 1985 i mål 107/84, kommissionen mot Tyskland (REG 1985, s. 2655), punkterna 14 och 15, och förstainstansrättens dom av den 12 december 2000 i mål T‑128/98, Aéroports de Paris mot kommissionen (REG 2000, s. II‑3929), punkt 108.

30 – Eurocontrol finansieras huvudsakligen genom bidrag från medlemsstaterna. Bidragen regleras i en budgetförordning som har utarbetats av det verkställande utskottet inom byrån och godkänts av Eurocontrols kommitté, som fastställer en bidragsnyckel för varje medlemsstat. Denna fastställs med beaktande av de enskilda medlemsstaternas bruttonationalinkomst, som fastställs i statistik från OECD. Den årliga budgeten uppställs av det verkställande utskottet och godkänns av Eurocontrols kommitté (se i detta avseende Schwenk, W./Giemulla, E., Handbuch des Luftverkehrsrechts, tredje upplagan, Köln/Berlin/München 2005, s. 96).

31 – Domen i målet Höfner och Elser (ovan fotnot 9), punkt 22.

32 – Dom av den 16 november 1995 i mål C‑244/94, Fédération française des sociétés d’assurances m.fl. (REG 1995, s. I‑4013), punkt 22 och av den 21 september 1999 i mål C‑67/96, Albany (REG 1999, s. I‑5751), punkterna 84–87.

33 – Enligt Mestmäcker/Schweitzer, Wettbewerbsrecht (utgiven av Ulrich Immeng och Ernst‑Joachim Mestmäcker), fjärde upplagan, München 2007, artikel 86, punkt 18, är helhetsbedömningen avgörande vid bedömningen av en verksamhets offentligrättsliga karaktär. Domstolen har i domen i målet SAT Fluggesellschaft (ovan fotnot 8), punkt 30, angett att verksamhetens natur och syfte samt de regler som gäller för densamma är avgörande.

34 – I Prompl, W., Luftverkehr – Eine ökonomische und politische Einführung, femte upplagan, Berlin/Heidelberg 2007, s. 23, hänvisas det till omfattningen av behovet av harmonisering av flygsäkerhetssystemen i Europa. Med ”European Air Traffic Control Harmonisation and Integration Program (EATCHIP)” ska många olika flygsäkerhetssystem (49 luftfartsmyndigheter använder 31 olika datasystem med 22 olika system för användning och 30 programmeringsspråk) harmoniseras och göras kompatibla med varandra.

35 – Domen i målet SAT Fluggesellschaft (ovan fotnot 8), punkt 24.

36 – Domstolen har i dom av den 19 januari 1994 i mål C‑49/92 P, kommissionen mot Anic Partecipazioni (REG 1994, s. I‑4125), punkt 120, och av den 9 juni 1992 i mål C‑30/91 P, Lestelle mot kommissionen (REG 1992, s. I‑3755), punkt 28, fastslagit att ett överklagande ska ogillas när skälen till en dom från förstainstansrätten vilar på ett åsidosättande av gemenskapsrätten, men domslutet ändå framstår som grundat av andra juridiska skäl.

37 – Se punkt 51 i kommissionens svarsskrivelse.

38 – Se punkt 73 i överklagandet.

39 – Se punkt 71 i detta förslag till avgörande.

40 – Ur den efter hand omfattande rättspraxisen hänvisar jag till domstolens dom av den 18 mars 1993 i mål C‑35/92 P, parlamentet mot Frederiksen (REG 1993, s. I‑991), punkt 31, av den 16 september 1997 i mål C‑362/95 P, Blackspur mot rådet och kommissionen (REG 1997, s. I‑4775), punkterna 18–23, och av den 25 januari 2007 i de förenade målen C‑403/04 P och C‑405/04 P, Sumitomo Metal Industries och kommissionen (REG 2007, s. I‑729), punkt 106, samt domstolens beslut av den 13 september 2001 i mål C‑467/00 P, Europeiska centralbankens personalkommitté m.fl. mot ECB (REG 2001, s. I‑6041), punkterna 34–36.

41 – Förstainstansrättens dom av den 27 september 2006 i mål T‑204/03, Haladjian Frères mot kommissionen (REG 2006, s. II‑3779), punkt 30.

42 – Se punkt 79 i detta förslag till avgörande.

43 – När förstainstansrätten har fastställt eller bedömt de faktiska omständigheterna är domstolen enligt artikel 225 EG behörig att pröva förstainstansrättens rättsliga bedömning av dessa omständigheter och de rättsliga följderna därav (se, för ett liknande resonemang, Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I. (ovan fotnot 22), s. 457, punkt 16-007). Såsom domstolen har fastslagit vid flera tillfällen utgör en sådan rättslig bedömning nämligen en rättsfråga som i sig kan underställas domstolens kontroll inom ramen för ett överklagande. Se dom av den 3 mars 2005 i mål C‑499/03 P, Biegi Nahrungsmittel och Commonfood mot kommissionen (REG 2005, s. I‑1751), punkt 41, av den 19 oktober 1995 i mål C‑19/93 P, Rendo m.fl. mot kommissionen (REG 1995, s. I‑3319), punkt 26, och av den 29 april 2004 i mål C‑470/00 P, parlamentet mot Ripa di Meana m.fl. (REG 2004, s. I‑4167), punkt 41.

44 – Se punkterna 92 och 93 i överklagandet.

45 – Domen i målet SELEX Sistemi Integrati mot kommissionen och Eurocontrol (ovan fotnot 2), punkterna 33–40.

46 – Se punkterna 54–56 i detta förslag till avgörande.

47 – I den tyska språkversionen av den överklagade domen talas det om ”der Aufgabe dieser Organisation als öffentliche Anstalt”. I den italienska språkversionen talas det däremot om ”missione di servizio pubblico di tale organizzazione”. Den franska språkversionen har en liknande lydelse: ”mission deservice public de cette organisation”. I den engelska språkversionen talas det om ”that organisation’s public service mission”.

48 – Den tidigare generalsekreteraren för Internationella civila luftfartsorganisationen (1976–1988) och den tidigare generaldirektören för Eurocontrol (1994–2000) Yves Lambert har i sin artikel ”Eurocontrol et l’OACI”, Annals of air and space law/Annales de droit aérien et spatial, volym 19 (1994), s. 360, påpekat att förberedandet och utarbetandet av standarder och tekniska specifikationer anses utgöra ett väsentligt verktyg för att uppnå de eftersträvade målen harmonisering och integration.

49 – Uttrycket ”offentliga uppdrag” ska tolkas vitt och slår i egenskap av vetenskapligt uttryck an på den samhällsrättsliga betydelsen av ett uppdrag. Detta begrepp återfinns emellertid även som rättsligt begrepp. När man säger att ett uppdrag utgör en offentlig uppgift innebär detta inte att det samtidigt rör sig om en statlig uppgift. Såsom Raschauer, B., Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien/New York 1998, s. 358, punkt 722, med rätta anfört kan offentliga uppgifter även utföras av privatpersoner (till exempel verksamhet genom vilken staten avlastas som utövas av föreningar och som består i återanpassnings- eller aidshjälp).

50 – Ett område inom vilket det specifikt statliga kommer till uttryck, en övermakt som ensidigt beslutar och föreskriver, är offentligrättsligt. Staten i egenskap av innehavare av dess imperium. (se Raschauer, B. (ovan fotnot 49) s. 357, punkt 720). Lagstiftning av statliga organ är ett exempel på offentlig makt eller ”imperium”. Denna verksamhet är emellertid inte endast förbehållen stater som ursprungliga folkrättliga rättssubjekt, utan kan även överföras till internationella organisationer och utövas av dessa (se Schliesky, U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, Tübingen 2004, s. 336, som har nämnt den Europeiska gemenskapen som exempel på överstatlig lagstiftning som ersätter nationell lagstiftning).

51 – På den internationella scenen agerar i dag sedan en längre tid tillbaka inte endast staterna. I deras ställe har sedan början av 1900-talet i ständigt ökande antal internationella organisationer trätt in. Skälet till denna ökning av internationella organisationer är att det är allt svårare att föreställa sig det internationella utbytet utan en institutionaliserad form av samarbete. De internationella organisationerna är därför de avgörande faktorerna för denna institutionalisering, eftersom de av deras medlemsstater kan grundas för nästan vilket ändamål som helst och förses med den kompetens som är adekvat för deras funktion. Eftersom det förekommer en grundmurad inre struktur och en egen vilja kan det säkerställas att uppgifterna i stor utsträckning utförs kontinuerligt (se i detta avseende Klein, E., ”Die Internationalen und Supranationalen Organisationen als Völkerrechtssubjekte”, Völkerrecht (utgiven av Wolfgang Graf Vitzthum), Berlin/New York 1997, s. 273, punkt 1).

52 – Se punkterna 104 och 105 i överklagandet.

53 – Se punkterna 71 och 72 i detta förslag till avgörande.

54 – Se punkt 20 i detta förslag till avgörande.

55 – Domstolens dom av den 16 juni 1987 i mål 118/85, kommissionen mot Italien (REG 1987, s. 2599), punkt 7, och av den 18 mars 1997 i mål C‑343/95, Diego Cali & Figli (REG 1997, s. I‑1547), punkt 16, domen i målet Pavlov m.fl. (ovan fotnot 9), punkt 75, samt domen i målet Cassa di Risparmio di Firenze (ovan fotnot 9), punkt 108, domen i målet Enirisorse (ovan fotnot 9), punkt 29, och förstainstansrättens dom i målet Aéroports de Paris mot kommissionen (ovan fotnot 29), punkt 107.

56 – I Arcelin, L., ”Être ou (et?) ne pas être une entreprise. C’est la question…”, Revue Lamy de la Concurrence, 2007 nr 11, s. 22, hänvisas till att ”marknaden” traditionellt definieras som ett samspel mellan utbud och efterfrågan. Enligt detta finns det inte något utbud utan efterfrågan.

57 – Se punkt 101 i kommissionens svarsskrivelse.

58 – Se punkt 122 i överklagandet.

59 – Se punkt 116 i detta förslag till avgörande samt den rättspraxis som anges i fotnot 55.

60 – Förstainstansrättens dom av den 4 mars 2003 i mål T‑319/99, FENIN mot kommissionen (REG 2003, s. II‑357), punkt 37. Förstainstansrätten har slagit fast följande: ”När en enhet köper in en produkt, om än i stora kvantiteter, inte för att erbjuda varor eller tjänster inom ramen för en ekonomisk verksamhet, utan för att använda produkten i en annan verksamhet, exempelvis en verksamhet som helt och hållet är av social karaktär, är den följaktligen inte att anse som ett företag enbart på grund av att den utgör köpare på en marknad. Det är visserligen riktigt att en sådan enhet kan ha ett mycket stort ekonomiskt inflytande, vilket eventuellt kan ge upphov till monopson (köparmonopol), men i den mån den verksamhet som de inköpta produkterna skall användas till inte är av ekonomisk karaktär, är enheten inte att anse som företag i den mening som avses i gemenskapens konkurrensregler och omfattas således inte av de förbud som föreskrivs i artiklarna 81.1 EG och 82 EG.”

61 – Detta bekräftades av domstolen i överklagandet i domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 9), punkt 25. I denna dom slog domstolen fast att förstainstansrätten i punkt 36 i den överklagade domen hade understrukit att det enligt domstolens rättspraxis är den verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad som är utmärkande för begreppet ekonomisk verksamhet. Härav drog förstainstansrätten med fog slutsatsen att det vid bedömningen av verksamhetens art inte finns någon anledning att särskilja den verksamhet som består i inköp av en produkt från den senare användningen av den produkt som köparen har förvärvat och att frågan är huruvida den senare användningen av den köpta produkten är av ekonomisk karaktär eller inte som oundvikligen avgör inköpsverksamhetens art. Enligt Prieto, C., ”Chronique de jurisprudence du Tribunal et de la Cour de justice des Communautés européennes”, Journal du droit international, 2007, s. 670, har domstolen därmed velat förklara att kriteriet verksamhet som består i att erbjuda varor och tjänster alltid är avgörande. Se även, för ett liknande resonemang, Kovar, J.‑P.,”Le Tribunal précise la notion d’activité économique et confirme la jurisprudence Fenin sur la qualification de l’acte d’achat”, Concurrences, 2007, nr 1, sidorna 168 och 170, och Arcelin, L., (ovan fotnot 56), s. 22, som anser att den överklagade domen i målet SELEX Sistemi Integrati mot kommissionen (ovan fotnot 2) utgör en bekräftelse av domstolarnas rättspraxis i domen i målet FENIN.

62 – Se punkt 102 i Eurocontrols svarsskrivelse. Enligt Idot, L. (ovan fotnot 11), s. 25, rör det sig vid de aspekter som ska undersökas emellertid mindre om frågan huruvida det finns en marknad än om det politiska beslutet att ge offentlig forskning företräde i förhållande till privat forskning.

63 – Vad gäller relevansen av kriteriet att det inte utgår någon ersättning vid bedömningen av om en verksamhet har ekonomisk karaktär, se dom av den 17 februari 1993 i mål C‑159/91, Poucet och Pistre (REG 1993, s. I‑637; svensk specialutgåva, volym 14, s. I‑27), punkt 10, beträffande ett socialförsäkringssystems funktioner, dom av den 18 juni 1998 i mål C‑35/96, kommissionen mot Italien (REG 1998, s. I‑3851), punkt 37, beträffande tullombuds verksamhet, domen i målet Pavlov (ovan fotnot 29), punkterna 76 och 77, avseende verksamhet som utövas av oberoende specialistläkare. Prieto, C. (ovan fotnot 61), s. 670, har hänvisat till ovannämnda rättspraxis och anfört att deltagande mot ersättning på en marknad alltid måste beaktas.

64 – I domen i målet FENIN mot kommissionen (ovan fotnot 60), punkt 39, har förstainstansrätten fastställt att det avgörande är om enheten i fråga bedriver verksamhet som saknar vinstsyfte. I domen i målet Enirisorse (ovan fotnot 55), punkt 31, har domstolen fastställt att ett företags konkreta verksamhet (i det konkreta fallet rörde det sig om utveckling av ny teknik för kolanvändning samt särskilda stödtjänster till förvaltningar, offentligrättsliga organ och bolag som är intresserade av utvecklingen av denna teknik) utgör dess ekonomiska verksamhet. Dessutom fastställdes att det avgörande är att företaget i fråga har ett vinstsyfte.

65 – Se domen i målet Enirisorse (ovan fotnot 55), punkt 31, i samband med verksamhet som består i teknisk utveckling.

66 – Se punkterna 53–69 samt punkterna 98–110 i detta förslag till avgörande.

Full & Egal Universal Law Academy