EUR-Lex -  62007CC0199 - FR

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 9 juillet 2009 (1)

Affaire C‑199/07

Commission des Communautés européennes

contre

République hellénique

«Recours en manquement – Marchés publics – Secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications – Critères d’exclusion de candidats»

1.        Dans la présente affaire qui concerne une procédure particulière de passation d’un marché public, organisée par la société hellénique des chemins de fer pour des prestations de conception et de conseils, la Commission des Communautés européennes prétend que la République hellénique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 93/38/CEE (2), du principe de non-discrimination incorporé dans l’article 12 CE, de l’article 49 CE qui garantit la libre prestation de services dans la Communauté européenne et du principe de reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles.

 La législation communautaire pertinente

2.        L’article 12 CE interdit les discriminations sur le fondement de la nationalité.

3.        L’article 49 CE interdit les restrictions à la libre prestation des services à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire des services.

 La directive 93/38

4.        La directive 93/38 coordonne les procédures de passation des marchés publics d’entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises publiques (3) et qui exercent leurs activités dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.

5.        La directive 93/38 prévoit trois types de procédures:

–        les «procédures ouvertes», dans lesquelles tout fournisseur, tout entrepreneur ou tout prestataire de services intéressé peut soumissionner;

–        les «procédures restreintes», dans lesquelles seuls les candidats invités par l’entité adjudicatrice peuvent soumissionner, et

–        les «procédures négociées», dans lesquelles l’entité adjudicatrice consulte les fournisseurs, les entrepreneurs ou les prestataires de services de son choix et négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux (4).

6.        Les «concours» sont définis comme des procédures nationales qui permettent à l’entité adjudicatrice d’acquérir un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence (5).

7.        L’article 4, paragraphe 1, de la directive 93/38 prévoit que, pour organiser leurs concours notamment, les entités adjudicatrices appliquent les procédures qui sont adaptées aux dispositions de ladite directive. L’article 4, paragraphe 2, de la même directive dispose que «[l]es entités adjudicatrices veillent à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services».

8.        Les marchés passés par des entités adjudicatrices exerçant des activités dans le secteur des transports dont la valeur estimée (hors taxe sur la valeur ajoutée) égale ou dépasse, en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services, 400 000 euros ou, en ce qui concerne les marchés de travaux, 5 000 000 euros, relèvent du champ d’application de la directive 93/38 (6).

9.        Les articles 30 à 38 (titre V) de la directive 93/38 recouvrent les aspects relatifs à la qualification, la sélection et l’attribution d’un marché public. L’article 31 de ladite directive prévoit:

«1.      Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée doivent le faire en accord avec les règles et les critères objectifs qu’elles ont définis et qui sont à la disposition des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés.

2.      Les critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion, énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE [(7)].

3.      Les critères peuvent être fondés sur la nécessité objective, pour l’entité adjudicatrice, de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d’équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement. Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante.»

10.      Les critères sur lesquels les entités adjudicatrices doivent se fonder pour attribuer les marchés sont énumérés à l’article 34 de la directive 93/38, dont les paragraphes 1et 2 disposent:

«1.      Sans préjudice des dispositions législatives, réglementaires ou administratives nationales relatives à la rémunération de certains services, les critères sur lesquels les entités adjudicatrices se fondent pour attribuer les marchés sont:

a)      soit, lorsque l’attribution se fait à l’offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question: par exemple, le délai de livraison ou d’exécution, le coût d’utilisation, la rentabilité, la qualité, le caractère esthétique et fonctionnel, la valeur technique, le service après-vente et l’assistance technique, l’engagement en matière de pièces de rechange, la sécurité d’approvisionnement et le prix;

b)      soit uniquement le prix le plus bas.

2.      Dans le cas prévu au paragraphe 1 point a), les entités adjudicatrices mentionnent, dans les cahiers des charges ou dans l’avis de marché, tous les critères d’attribution dont elles prévoient l’application, si possible dans l’ordre décroissant d’importance.»

 La directive 92/13/CEE

11.      La directive 92/13/CEE (8) prévoit que les États membres doivent assurer que les décisions prises par les entités adjudicatrices peuvent faire l’objet de recours efficaces au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de passation des marchés ou les règles nationales transposant ce droit (9). L’article 2, paragraphe 6, de la directive 92/13 dispose:

«Les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 sur un contrat qui suit l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national. En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages-intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion d’un contrat qui suit l’attribution d’un marché, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages-intérêts à toute personne lésée par une violation.»

 Le contexte de la procédure en manquement

 La procédure contestée

12.      Les faits suivants ne sont pas contestés.

13.      Le 24 octobre 2003, un avis de marché pour divers services d’ingénierie et de conception associés dans le cadre du développement du complexe de Thriaso Pedio dans la périphérie d’Athènes (ci‑après la «procédure contestée») a été publié au Journal officiel de l’Union européenne. Il était précisé qu’il s’agissait d’une procédure ouverte. L’entité adjudicatrice était ERGA OSE AE.

14.      ERGA OSE AE est une entité publique, qui fournit des services publics dans le secteur du transport ferroviaire. La valeur estimée du marché pour lequel un avis relatif à la procédure contestée a été publié était de 3 240 000 euros, largement au-dessus des seuils de l’article 14, paragraphe 1, sous c), de la directive 93/38.

15.      L’avis relatif à la procédure contestée a été publié par l’entité adjudicatrice en vertu des exigences légales nationales, en vigueur à l’époque des faits, à savoir la loi 716/1977 (10).

16.      La section III de l’avis de marché portait sur les informations juridiques, économiques, financières et techniques que les candidats devaient fournir. Les termes pertinents sont précisés ci-après:

«[…]

2.1)      Informations relatives à la situation individuelle des […] prestataires de services et les formalités nécessaires pour évaluer leurs capacités économiques et techniques minimales:

2.1.3) Capacités techniques – Preuves requises: A. les manifestations d’intérêt seront acceptées si elles sont soumises par:

a)      des bureaux de conseil grecs, figurant au registre national correspondant et détenant un certificat: […]

b)       des bureaux de conseil étrangers, constitués en conformité avec la législation d’un État membre de l’Union européenne ou de l’[Espace économique européen] et dont l’administration centrale, le principal établissement ou le siège statutaire est situé dans l’Union européenne ou l’EEE […]. Les consultants étrangers doivent détenir des qualifications de forme et de fond correspondant à celles requises pour les consultants grecs figurant au registre grec des consultants et les bureaux de conseils doivent avoir du personnel pour chaque catégorie d’études correspondant au personnel requis pour les bureaux de conseils grecs.

Il convient de souligner que les bureaux d’étude/consultants étrangers qui ont présenté une manifestation d’intérêt pour un concours d’études d’ERGA OSE AE au cours des derniers six mois ayant précédé la date de leur manifestation d’intérêt pour le présent concours et qui ont déclaré des qualifications correspondant à des catégories de certificats différentes de celles à présent exigées ne seront pas acceptés» (11).

17.      La section IV de l’avis litigieux concerne les aspects procéduraux de l’appel d’offre.

«1)      Nature de la procédure: ouverte.

[…]

2)      Critères d’attribution:

l’offre économiquement la plus avantageuse, conformément aux critères suivants […].

À la lumière de l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38, le marché sera attribué conformément aux critères suivants:

1.      Expérience générale et spécifique, notamment en matière de travaux de conception sur des projets similaires, par des bureaux d’étude ou des consultants et leur personnel scientifique.

2.      Capacité réelle de mener une étude dans les délais prévus de front avec les obligations concernant la bonne exécution d’autres études et le personnel scientifique et opérationnel spécifique proposé pour mener l’étude en question, ainsi que l’équipement lié à l’objet de l’étude […]»

18.      Il est constant que la référence à des catégories de qualifications dans la clause III.2.1.3.b (ci‑après la «clause litigieuse») reflète le fait que la République hellénique a établi un système de classement des ingénieurs regroupés en catégories, selon l’étendue, le niveau et la complexité des études qu’ils ont effectuées, et qui classe en outre les bureaux d’étude en groupes, en fonction du classement de leurs ingénieurs. Un système de classement similaire n’existait pas pour les bureaux d’étude et les consultants étrangers. Par conséquent, de tels bureaux n’étaient pas tenus d’être ainsi enregistrés.

 La procédure précontentieuse

19.      En 2004, la Commission a reçu deux plaintes de la part d’une entreprise déclarant qu’elle n’avait pas présenté de candidature dans le cadre de la procédure contestée car elle se considérait comme étant nécessairement exclue de celle-ci puisqu’elle était une entreprise étrangère et qu’elle avait participé moins de six mois auparavant à un appel d’offre avec la même entité adjudicatrice, dans un classement différent de celui demandé dans le cadre de la procédure contestée.

20.      Lors de l’examen de cette plainte, la Commission a estimé que le critère figurant dans la clause litigieuse de l’avis de marché, premièrement, introduisait un motif d’exclusion supplémentaire à ceux énumérés de manière exhaustive à l’article 31, paragraphe 2, de la directive 93/38 et deuxièmement opérait une discrimination au détriment des bureaux d’étude ou les consultants étrangers, en violation des obligations incombant aux autorités helléniques en vertu du droit communautaire.

21.      Le 28 juin 2005, la Commission a écrit aux autorités helléniques afin d’enquêter sur cette plainte. Les autorités helléniques ont répondu le 22 juillet 2005.

22.      Insatisfaite de la réponse qu’elle a reçue, la Commission a envoyé à la République hellénique une lettre de mise en demeure le 18 octobre 2005.

23.      Les autorités helléniques ont répondu le 14 décembre 2005. Elles ont souligné le fait que la clause litigieuse n’exigeait pas des bureaux d’étude étrangers d’être enregistrés, mais les mettaient simplement en mesure de prouver leur expérience. Les autorités helléniques ont prétendu qu’ERGA OSE AE n’avait exclu en fait aucun bureau étranger sur le fondement de cette clause.

24.      Estimant que la réponse des autorités helléniques était insuffisante, la Commission a en conséquence émis un avis motivé le 4 juillet 2006. Elle a conclu que la clause litigieuse était contraire à la directive 93/38, au principe de reconnaissance mutuelle des diplômes et au principe d’égalité de traitement et que la République hellénique n’avait pas distingué entre les critères de sélection et les critères d’attribution, ce qui est juridiquement obligatoire dans ce domaine.

25.      Le 30 juin 2006, les autorités helléniques ont répondu en alléguant premièrement que la législation nationale sur laquelle était fondé l’avis de marché (la loi 716/1977) avait été modifiée, de sorte que tout recours en manquement serait irrecevable; deuxièmement que les marchés avaient d’ores et déjà été attribués à des tiers de bonne foi et que, dès lors, ils ne pouvaient pas être annulés; troisièmement que la clause litigieuse n’avait absolument aucun effet sur la libre concurrence.

26.      Insatisfaite de la réponse des autorités helléniques à son avis motivé, la Commission a engagé la présente procédure en manquement.

 Sur la recevabilité

27.      Les autorités helléniques soutiennent que le recours est irrecevable pour trois motifs. Premièrement, elles prétendent qu’elles se sont conformées à l’avis motivé avant l’expiration du délai imparti. Deuxièmement, elles affirment que l’étendue du recours de la Commission va au-delà des griefs soulevés au cours de la procédure précontentieuse. Troisièmement, elles estiment qu’il n’est plus possible de remédier à la prétendue infraction en annulant les marchés déjà conclus dans le cadre de la procédure contestée, pour des raisons pratiques (voir points 39 à 41 des présentes conclusions) et compte tenu des effets de l’article 2, paragraphe 6, de la directive 92/13.

28.      Selon moi, le recours de la Commission est recevable.

 La mise en conformité avec l’avis motivé

 Arguments des parties

29.      Les autorités helléniques font valoir qu’elles se sont conformées à l’avis motivé avant l’expiration du délai imparti, puisque la loi 716/1977 a été abrogée et remplacée par la loi 3316/2005 qui a proscrit le recours à des dispositions telles que celles de la clause litigieuse et clarifié la distinction entre les critères de sélection et les critères d’attribution.

30.      En réponse, la Commission expose que l’objet du recours n’est pas le cadre juridique national. Par conséquent, l’abrogation de la loi 716/1977 est dépourvue de toute pertinence dans la présente procédure.

 Appréciation

31.      Je partage le point de vue de la Commission.

32.      Étant donné que le recours de la Commission se fonde uniquement sur la procédure contestée, l’abrogation de la loi 716/1977 n’a aucune influence sur le fond du recours de la Commission et, par conséquent, elle ne saurait le rendre irrecevable.

 L’étendue du litige

 Arguments des parties

33.      Les autorités helléniques reprochent que la portée du litige a été étendue au-delà des questions soulevées au cours de la procédure précontentieuse à deux égards. En premier lieu, elles soutiennent que la Commission s’est d’abord plaint dans l’avis motivé, et non dans la lettre de mise en demeure, de ce que la République hellénique n’avait pas annulé la procédure d’attribution. En deuxième lieu, elles allèguent que le reproche selon lequel la violation du droit communautaire est imputable à une pratique administrative persistante est soulevé pour la première fois dans la requête de la Commission. La République hellénique prétend également que le dispositif de l’avis motivé est vague et imprécis.

34.      La Commission explique que la portée de son recours se limite à la procédure contestée. Dans sa réponse, la Commission confirme expressément qu’elle n’allègue pas que la violation du droit communautaire par les autorités helléniques soit imputable à une pratique administrative persistante.

 Appréciation

35.      Il est de principe que l’objet d’un recours engagé en vertu de l’article 226 CE est circonscrit par la procédure précontentieuse et que, par conséquent, l’avis motivé et la requête de la Commission doivent être fondés sur des griefs identiques (12).

36.      À mon sens, la République hellénique n’a pas démontré que la Commission avait étendu l’objet de son recours au-delà de ce qui est exposé dans l’avis motivé. La Commission ne vise pas à ce que les autorités helléniques annulent la procédure d’attribution. Elle n’allègue pas non plus une violation des obligations communautaires en raison d’une pratique administrative persistante (13).

37.      La portée du recours est donc cohérente avec la procédure précontentieuse.

38.      Les conditions devant être remplies pour former un recours en vertu de l’article 226 CE sont également bien établies par la jurisprudence. Essentiellement, la requête doit indiquer l’objet du litige et l’exposé sommaire des moyens sur lesquels elle se fonde. Cette indication doit être suffisamment claire et précise pour permettre à la partie défenderesse de préparer sa défense et à la Cour d’exercer son contrôle (14).

39.      À mon avis, le dispositif de l’avis motivé expose les griefs de la plainte de la Commission d’une manière qui permet aux autorités helléniques de savoir ce qui leur est reproché. Par conséquent, je ne partage pas le point de vue selon lequel la requête de la Commission est vague et imprécise.

 Sur l’impossibilité de remédier au prétendu manquement

 Arguments des parties

40.      Les autorités helléniques prétendent qu’il est impossible de remédier au prétendu manquement pour des raisons juridiques et pratiques.

41.      En ce qui concerne les raisons juridiques, elles affirment que la procédure contestée ne peut pas être révoquée et que les marchés qui ont été attribués dans ce cadre ne peuvent pas être annulés au niveau national. En particulier, la législation nationale transposant l’article 2, paragraphe 6, de la directive 92/13 signifie que les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à accorder des dommages-intérêts.

42.      La Commission allègue que la directive 92/13 ne s’applique pas au présent recours et que la République hellénique ne saurait dès lors s’en prévaloir.

43.      En ce qui concerne les raisons pratiques, les autorités helléniques allèguent que le projet est en partie cofinancé par les Communautés européennes et que, en tant que tel, il est soumis à un calendrier qui ne saurait être modifié.

44.      Il est également avancé que si la procédure contestée devait être annulée et recommencée, cela entraînerait une distorsion de concurrence.

 Appréciation

45.      Les arguments relatifs à l’effet juridique de l’annulation ont trait aux droits et aux recours d’une partie ayant subi un préjudice au niveau national. À mon avis, ces questions ne sont pas pertinentes par rapport aux questions qui doivent être résolues dans le cadre du présent recours en manquement.

46.      En particulier, la directive 92/13 impose aux États membres d’assurer que les décisions prises par les entités adjudicatrices font l’objet de recours efficaces au niveau national en cas de violation des règles communautaires en matière de passation des marchés (15). Elle concerne, par conséquent, les voies de recours nationales lorsqu’une personne demande réparation devant les autorités nationales. Les procédures en manquement en vertu de l’article 226 CE ont un tout autre caractère. De tels recours ont lieu au niveau communautaire et la question qui se pose est de savoir si un État membre a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu du droit communautaire. En conséquence, la directive 92/13 est dénuée de pertinence dans le présent litige.

47.      Les autorités helléniques n’ont produit aucune preuve pour étayer leurs allégations selon lesquelles des raisons pratiques rendaient impossible la mise en conformité de la procédure contestée. Par conséquent, il n’est pas nécessaire d’examiner davantage cet argument.

48.      Dans ces conditions, le recours est recevable.

 Sur la demande

49.      La Commission vise à faire constater que, en introduisant de facto un critère supplémentaire d’exclusion automatique, outre ceux expressément prévus à l’article 31, paragraphe 2, de la directive 93/38, au détriment des bureaux d’étude étrangers et en omettant d’opérer une distinction dans le marché litigieux entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution, la République hellénique a manqué aux obligations qui découlent de la législation communautaire en matière de marchés publics, et plus spécialement, des articles 4, paragraphe 2, 31, paragraphes 1 et 2, et 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38, telle qu’interprétée par la Cour, du principe de reconnaissance mutuelle des qualifications formelles qui régit le droit communautaire des marchés publics, et des articles 12 CE et 49 CE.

50.      Les fondements de cette demande donnent lieu à deux observations liminaires.

51.      Premièrement, la base juridique et factuelle de cette demande doit être claire. Deuxièmement, la charge de la preuve pèse sur la Commission dans les procédures fondées sur l’article 226 CE et elle doit, par conséquent, présenter à la Cour les informations de nature à établir que l’obligation en cause n’a pas été remplie (16).

 Arguments des parties sur le fond

52.      La Commission soulève six griefs que j’ai regroupés de la manière suivante. En premier lieu, j’examinerai la violation alléguée des critères concernant les procédures de qualification, de sélection et d’attribution. En second lieu, j’examinerai la violation alléguée des principes de non-discrimination et de transparence.

 La violation des critères concernant les procédures de qualification, de sélection et d’attribution

 L’article 31, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/38

53.      L’article 31 de la directive 93/38 débute par une référence expresse aux procédures restreintes et négociées (17). La procédure contestée était, toutefois, une procédure ouverte (18). Il est, dès lors, nécessaire d’examiner si, et dans quelle mesure, la Commission peut prétendre que la République hellénique a violé ses obligations en vertu dudit article 31 au cours de la procédure contestée.

54.      En réponse aux questions posées lors de l’audience, la Commission a admis que ledit article 31 ne se référait pas expressément à la procédure ouverte, mais elle a soutenu que ses dispositions devraient s’appliquer par analogie. Ce que la Commission entendait par là n’est pas totalement clair et la Commission ne l’a pas développé davantage lors de la procédure orale.

55.      Toutefois, la Commission se réfère, dans sa requête, aux affaires C-71/92, Commission/Espagne (19), C-107/98, Teckal (20), et C-84/03 Commission/Espagne (21), au soutien de sa position. Dans ces affaires, la Cour a estimé que les seules exceptions autorisées au champ d’application des directives en matière de marchés publics sont celles qui y sont mentionnées de manière exhaustive et expresse. Il est, dès lors, possible que l’argument de la Commission soit que les seuls fondements sur lesquels une entité adjudicatrice peut exclure un candidat d’une procédure d’appel d’offre sont ceux expressément énumérés à l’article 31, paragraphe 2, de la directive 93/98 indépendamment du fait que la procédure appliquée soit restreinte, négociée ou ouverte.

56.      Cet argument exigerait d’adopter le principe général découlant de ces affaires sur la question de savoir à quel moment ces directives doivent s’appliquer et de l’utiliser afin de réécrire une disposition spécifique d’une directive particulière pour élargir le champ d’application de cette disposition, qui était applicable à des procédures spécifiques, à toutes les procédures.

57.      Je ne considère pas que cela soit approprié.

58.      En l’espèce, il est constant que la procédure contestée relève du champ d’application de la directive 93/38. Dès lors, le principe général établi par la Cour dans les affaires précitées est déjà respecté. Utiliser ce principe général pour réécrire un texte qui débute par les termes «Les entités adjudicatrices qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée […]» afin de rendre tout ce qui suit applicable, non pas aux procédures restreintes et négociées, mais à toutes les procédures, me semble une chose tout à fait différente, et non autorisée. À la lecture du texte, il est évident et naturel que la disposition s’applique aux deux procédures expressément identifiées. Elle ne s’applique pas à l’autre procédure (la procédure ouverte utilisée pour attribuer le marché litigieux).

59.      Trois autres facteurs viennent corroborer cette interprétation de l’article 31 de la directive 93/38.

60.      En premier lieu, si le rédacteur souhaitait que ce qui suit les termes introductifs dudit article 31 s’applique à toutes les procédures, rien n’aurait été plus simple à exprimer. Il n’avait qu’à supprimer les termes «qui sélectionnent les candidats à une procédure de passation de marchés restreinte ou négociée».

61.      En deuxième lieu, le vocabulaire utilisé dans le paragraphe suivant (article 31, paragraphe 2) suggère fortement que les critères d’exclusion qui y sont énumérés – même pour les procédures restreintes et négociées – ne sont pas exhaustifs. Pour illustrer ce point, le texte en anglais dispose que: «[t]he criteria used may include the criteria specified in Article 23 of Directive 71/305/EEC and in Article 20 of Directive 77/62/EEC». Le texte en français dispose que: «[l]es critères utilisés peuvent inclure ceux d’exclusion énumérés à l’article 23 de la directive 71/305/CEE et à l’article 20 de la directive 77/62/CEE» et le texte en allemand que: «[d]ie angewandten Kriterien können die in Artikel 23 der Richtlinie 71/305/EWG und Artikel 20 der Richtlinie 77/62/EWG angegebenen Ausschließungsgründe einschließen» (22). Les termes «peuvent inclure» dans les différentes versions du texte indiquent (selon moi, de manière tout à fait cohérente) que les critères de sélection mentionnés sont indicatifs, non exhaustifs.

62.      En troisième lieu, cette lecture est corroborée par le paragraphe 3 dudit article 31. Cet article 31, paragraphe 3, est libellé d’une manière encore plus permissive (selon laquelle les entités adjudicatrices «peuvent», et non pas «doivent», fonder les critères d’exclusion sur un motif particulier) et porte directement sur le motif qu’il identifie («la nécessité objective […] de réduire le nombre des candidats à un niveau justifié par la nécessité d’équilibre entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marchés et les moyens que requiert son accomplissement») pour les procédures restreintes et négociées. Dans les procédures ouvertes, il n’y a (par définition) aucune réduction du nombre des candidats. Au contraire, «tout fournisseur, tout entrepreneur ou tout prestataire de services intéressé peut soumissionner» (23). La clause de sauvegarde figurant dans la phrase finale de l’article 31, paragraphe 3, de la directive 93/38 («Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante») est également totalement compréhensible dans le contexte des procédures restreintes et négociées, mais dépourvue de sens s’il est appliqué aux procédures ouvertes. Rien n’est plus à même d’«assurer une concurrence suffisante» que de laisser la procédure ouverte à tous les participants.

63.      Enfin, la Commission vise à s’appuyer sur la jurisprudence La Cascina e.a. (24). Toutefois, je ne partage pas le point de vue selon lequel cette affaire soit d’une aide quelconque pour la Cour en vue d’interpréter l’article 31 de la directive 93/38. Dans ladite affaire La Cascina e.a., la Cour a estimé que l’article 29 de la directive 92/50/CEE (25) établit (de manière exhaustive) les sept motifs permettant d’exclure les candidats de toute participation à un marché. Toutefois, l’article 31 de la directive 93/38 est structuré différemment de l’article 29 de la directive 92/50. Ledit article 31, paragraphe 1, contient les éléments impératifs selon lesquels les candidats seront sélectionnés «en accord avec les règles et les critères objectifs que [les entités adjudicatrices] ont définis» et dispose que ces dernières les mettront «à la disposition des fournisseurs, des entrepreneurs ou des prestataires de services intéressés». À la différence donc de l’article 29 de la directive 92/50, cet article 31, paragraphes 2 et 3, confère aux États membres une certaine marge d’appréciation pour ce qui est des critères d’exclusion qu’ils peuvent appliquer.

64.      J’en conclus, par conséquent, que le grief de la Commission, selon laquelle la procédure contestée viole l’article 31, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/38, est erroné.

 L’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38

65.      La Commission affirme que, en violation de leurs obligations en vertu de l’article 34, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38 les autorités helléniques n’ont pas distingué dans ce marché particulier entre les critères de sélection qualitative et les critères d’attribution.

66.      Dans une procédure restreinte ou négociée, la procédure d’appel d’offre comporte deux phases, à savoir: une première phase pendant laquelle (lors de l’application des critères de sélection) l’entité adjudicatrice sélectionne les candidats qu’elle invite à soumissionner ou à entrer en négociation et une seconde phase pendant laquelle (lors de l’application des critères d’attribution) l’entité adjudicatrice décide de l’attributaire du marché.

67.      Dans une procédure ouverte, l’entité adjudicatrice doit simplement décider (parmi les prestataires de services intéressés ayant soumissionné) à qui seront attribués les marchés.

68.      La procédure contestée était une procédure ouverte.

69.      Par conséquent, je ne vois pas sur quelle base la Commission prétend que l’entité adjudicatrice a mené une procédure en deux phases qui impliquait d’appliquer à la fois des critères de sélection et d’attribution.

70.      Le plaignant n’a pas soumissionné dans le cadre de la procédure contestée car il se considérait comme étant automatiquement exclu en raison du libellé de la clause 2.1.3 de la section III de l’avis de marché. La Commission n’a produit aucune preuve devant la Cour, que ce soit en ce qui concerne la procédure contestée ou d’autres procédures de marché, pour étayer son allégation selon laquelle les autorités helléniques n’auraient pas effectué de distinction entre les critères de sélection et les critères d’attribution.

71.      Dans ces conditions, j’en conclus que ce grief est dénué de fondement.

 La violation du principe de reconnaissance mutuelle en vertu de la directive 93/38

72.      La Commission prétend que les autorités helléniques ont manqué à leur obligation d’appliquer le principe de reconnaissance mutuelle. La Commission n’identifie aucune disposition de fond dans la directive 93/38 au soutien de cette affirmation, mais déclare qu’elle se fonde sur les trente-quatrième et trente-sixième considérants du préambule de ladite directive (26). Toutefois, il est de jurisprudence constante que le préambule d’un acte communautaire n’a pas de valeur contraignante (27).

73.      Par conséquent, il n’y a pas lieu d’examiner davantage cet argument.

74.      Dans ces conditions, deux points restent à être examinés par la Cour, à savoir la question de savoir si les autorités helléniques ont violé les obligations qui leur incombent en vertu du traité CE s’agissant de la reconnaissance mutuelle des qualifications formelles et la question de savoir si la manière selon laquelle la procédure litigieuse a été menée a violé les principes de non-discrimination et de transparence (arguments en vertu des articles 4, paragraphe 2, de la directive 93/38 et ainsi que 12 CE et 49 CE).

 La reconnaissance mutuelle des qualifications formelles en vertu du traité

75.      Le principe de reconnaissance mutuelle des qualifications formelles résulte de la jurisprudence de la Cour sur la liberté d’établissement (28). Toutefois, il s’applique de la même manière en matière de prestations de services (29).

76.      La Commission prétend que l’effet de la clause litigieuse est d’empêcher des candidats de prouver leurs qualifications et leur expérience sur le fondement des règles qui s’appliqueraient dans leur État membre d’origine.

77.      Les autorités helléniques contestent l’interprétation que fait la Commission de la clause litigieuse, en prétendant qu’établir la preuve de l’expérience et des qualifications techniques est moins onéreux pour les bureaux d’étude étrangers que pour les nationaux. Elles affirment qu’aucun candidat n’a été exclu pour participer au marché sur le fondement de la clause litigieuse.

78.      Le plaignant lui-même n’a pas soumissionné, car il s’est lui-même considéré comme exclu de la procédure contestée. Par conséquent, la question de savoir si les autorités helléniques auraient reconnu ses qualifications formelles ne s’est jamais posée en pratique. La Commission n’a pas non plus produit de preuves à l’attention de la Cour pour démontrer que l’entité adjudicatrice avait omis de reconnaître les qualifications formelles d’un candidat d’un autre État membre qui aurait effectivement demandé à participer à la procédure contestée.

79.      Il s’ensuit que ce grief devrait être rejeté en ce qu’il est dénué de fondement.

 La violation des principes de non-discrimination et de transparence

 L’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38

80.      Il est constant que la procédure contestée relève du champ d’application de la directive 93/38 (30) et que, conséquence, ERGA OSE AE est assujettie à ses règles.

81.      L’article 4, paragraphe 2, de ladite directive prévoit que les entités adjudicatrices «veillent» à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre fournisseurs, entrepreneurs ou prestataires de services.

82.      Dans sa jurisprudence en matière de marchés publics, la Cour se réfère indifféremment au «principe de non-discrimination» et au «principe d’égalité de traitement». Elle a déclaré expressément que le principe d’égalité de traitement est au cœur des directives en matière de marchés publics (31). Elle a également explicité que le principe de non-discrimination en matière de marchés publics est une expression du principe général éponyme du droit communautaire (32).

83.      Le principe d’égalité de traitement implique, à son tour, une obligation de transparence qui régit toutes les procédures d’attribution des marchés publics (33), afin d’assurer aux candidats potentiels une égalité des chances dans la formulation de leurs demandes de participation (34).

84.      L’obligation de transparence exige des entités adjudicatrices d’assurer que tous les demandeurs potentiels auront aisément accès aux conditions applicables relatives à la présentation de leurs candidatures. Cela comprend l’information sur les qualifications formelles des candidats pour participer. Comme la Cour l’a affirmé dans l’affaire Commission/France (35), «[…] l’article 4, paragraphe 2, de la directive [93/38], en interdisant toute discrimination entre les soumissionnaires, protège également ceux qui ont été dissuadés de soumissionner, parce qu’ils ont été désavantagés par les modalités de la procédure qu’a suivie une entité adjudicatrice».

85.      Dans cette affaire, la Cour a estimé que la publication d’une information restreinte au Journal officiel des Communautés européennes s’analysait en une discrimination, car ceux des candidats qui avaient eu accès à l’information supplémentaire publiée dans le journal national étaient avantagés, puisqu’ils avaient disposé de la totalité des informations relatives à l’étendue exacte des travaux envisagés (36).

86.      Les autorités helléniques ont-elles satisfait aux exigences de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38 dans le cadre de la procédure contestée?

87.      Les autorités helléniques allèguent que la clause litigieuse n’excluait pas les participants potentiels. De leur point de vue, elle indiquait simplement que les diplômes et attestations officiels, de même que la preuve d’une expérience technique en général, étaient exigés pour démontrer que le soumissionnaire disposait d’une compétence technique minimale spécifiée. La République hellénique fait valoir que les bureaux d’étude ou consultants étrangers bénéficiaient, en effet, de certains avantages par rapport aux soumissionnaires nationaux, dans la mesure où ils étaient autorisés à prouver qu’ils remplissaient les conditions par tout moyen approprié, y compris par la prise en compte de déclarations antérieures relatives à leur expérience. En outre, la République hellénique rappelle que tout candidat ayant des doutes sur sa position pouvait simplement demander des éclaircissements à l’entité adjudicatrice.

88.      La Commission affirme que la clause litigieuse ne peut qu’être interprétée comme signifiant que les bureaux d’étude ou de consultants étrangers auraient dû être classés selon le classement de leurs qualifications antérieures présentées à l’entité adjudicatrice (au cours des six mois précédents). La Commission souligne que cette condition a dissuadé le plaignant de participer à la procédure contestée. La Commission estime également que la clause litigieuse a introduit une condition supplémentaire particulièrement difficile à remplir pour une entreprise de conception ou de conseils étrangère.

89.      Je partage le point de vue de la Commission.

90.      Premièrement, la clause litigieuse était, à mon sens, susceptible d’avoir intrinsèquement un effet dissuasif pour les bureaux d’étude ou les consultants étrangers car elle indique (expressément) qu’ils ne seraient pas acceptés comme candidats dans certaines circonstances spécifiques.

91.      Deuxièmement, les autorités helléniques n’ont pas démontré que l’information relative à la manière dont les candidatures des bureaux d’étude ou des consultants étrangers seraient traitées était aisément accessible aux candidats potentiels lorsque l’avis de marché a été publié.

92.      Enfin, je n’admets pas l’argument des autorités helléniques, selon lequel il n’y aurait aucun effet dissuasif, dans la mesure où les candidats potentiels étrangers ayant des doutes quant à la possibilité pour eux de participer à la procédure pouvaient effectuer des recherches auprès de l’entité adjudicatrice s’ils voulaient connaître leur situation. La transparence exige qu’un soumissionnaire potentiel soit en mesure de décider, sur le fondement des informations publiées qui lui sont aisément accessibles, s’il soumissionnera ou non. Il ne suffit pas qu’il puisse connaître sa situation réelle, en prenant l’initiative de se déranger et d’exposer des frais pour effectuer des recherches plus approfondies (37). Tel est a fortiori le cas lorsque (comme en l’espèce) les conditions publiées de l’invitation à soumissionner indiquent expressément qu’une catégorie particulière de candidats potentiels d’autres États membres, à laquelle il appartient, ne sera pas prise en considération.

93.      De surcroît, il est clair qu’au moins un candidat potentiel (le plaignant) a effectivement été dissuadé de soumissionner.

94.      En conséquence, j’en conclus que la procédure contestée n’a pas répondu aux exigences de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38.

 Les articles 12 CE et 49 CE

95.      Une discrimination fondée sur la nationalité qui empêche ou introduit des restrictions à la liberté d’une entreprise de fournir des services est, naturellement, prohibée en vertu de l’article 49 CE, qui constitue l’expression spécifique en matière de services de l’interdiction générale de discrimination fondée sur la nationalité, prévue à l’article 12 CE.

96.      Toutefois, comme la procédure contestée relève du champ d’application de la directive 93/38, il n’est pas nécessaire d’examiner l’application de ces dispositions du droit communautaire qui figurent dans le traité (38).

 Sur les dépens

97.      La Commission et la République hellénique ont demandé la condamnation de l’autre partie aux dépens. À mon avis, il convient de faire droit à la demande de la Commission au titre d’un seul moyen de sa requête. La façon dont les parties se sont conduites tout au long de la procédure n’a pas été particulièrement utile à Cour pour définir le cadre du litige et clarifier les arguments sur lesquels chaque partie se fonde.

98.      En vertu du premier alinéa de l’article 69, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour, chaque partie devrait donc supporter ses propres dépens.

 Conclusion

99.      En conséquence, je propose qu’il plaise à la Cour:

–        constater que, en incluant la clause litigieuse dans l’avis de marché (2003/S 205-185214), sans fournir davantage d’informations sur la possibilité pour des bureaux d’étude ou des consultants étrangers de soumissionner, les autorités helléniques ont manqué à leurs obligations en vertu de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications;

–        rejeter le recours pour le surplus, et

–        condamner chaque partie à supporter ses propres frais.

1 – Langue originale: l’anglais.

2 – Directive du Conseil du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84), telle que modifiée par la directive 98/4/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 février 1998 (JO L 101, p. 1) et par la directive 2001/78/CE de la Commission, du 13 septembre 2001 (JO L 285, p. 1, ci‑après la «directive 93/38»).

3 – Voir article 2, paragraphe 1, sous a), de la directive 93/38.

4 – Voir article 1er, paragraphe 7, de la directive 93/38.

5 – Voir article 1er, paragraphe 16, de la directive 93/38.

6 – Article 14, paragraphe 1, sous c).

7 –      En résumé, l’article 23 de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), prévoit que tout entrepreneur, et l’article 20 de la directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des procédures de passation des marchés de fournitures (JO L 13, p. 1) prévoit que tout fournisseur, qui en état de faillite, qui a fait l’objet d’une condamnation pour tout délit affectant sa moralité professionnelle, qui n’est pas en règle avec ses obligations relatives au paiement de ses impôts ou charges sociales ou qui s’est rendu gravement coupable de fausses déclarations en fournissant les renseignements exigibles en application de l’une des deux directives relatifs à l’une de ces questions, doit être exclu de la participation au marché.

8 – Directive du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 76, p. 14).

9 – Article 1er de la directive 92/13.

10 – Ladite loi a ensuite été abrogée et remplacée par la loi 3316/2005.

11 –      Traduit à partir de l’avis de marché (2003/S 205-185214) qui figure dans l’avis publié au Journal officiel de l’Union européenne. Le dernier paragraphe (mis en exergue en italique par mes soins) est l’élément contesté par la Commission et la seule partie de l’avis contesté mentionnée dans sa requête.

12 – Arrêt du 26 avril 2007, Commission/Finlande (C-195/04, Rec. p. I-3351, point 18 et jurisprudence citée).

13 – Voir, par exemple, arrêt du 19 mars 2009, Commission/Grèce (C-489/06, non encore publié au Recueil, point 48), en ce qui concerne les éléments devant être établis afin de démontrer qu’un État membre n’a pas respecté ses obligations sur la base d’une pratique administrative.

14 – Arrêt Commission/Finlande, précité à la note 12, point 22 et jurisprudence citée.

15 – Article 1er de la directive 92/13.

16 – Arrêt du 18 décembre 2007, Commission/Irlande (C-532/03, Rec. p. I-11353, point 29 et jurisprudence citée).

17 – Article 31, paragraphe 1, de la directive 93/38.

18 – Voir point 17 des présentes conclusions.

19 – Arrêt du 17 novembre 1993 (Rec. p. I-5923).

20 – Arrêt du 18 novembre 1999 (Rec. p. I-8121).

21 – Arrêt du 13 janvier 2005 (Rec. p. I-139).

22 – Voir, dans la même veine, «Los criterios empleados podrán incluir […]», «I criteri utilizzati possono comprendere […]», «De gehanteerde criteria kunnen […] omvatten», «Os critérios utilizados podem incluir […]», respectivement dans les versions espagnole, italienne, néerlandaise et portugaise du texte.

23 – Voir article 1er, paragraphe 7, de la directive 93/38 exposé au point 5 des présentes conclusions et comparer les définitions des procédures ouvertes, restreintes et négociées.

24 – Arrêt du 9 février 2006 (C-226/04 et C-228/04, Rec. p. I-1347, point 22).

25 – Directive du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209 p. 1).

26 – Ledit trente-quatrième considérant dispose que les règles communautaires en matière de reconnaissance mutuelle des qualifications formelles sont applicables lorsque de telles qualifications sont nécessaires pour participer à un concours en matière de conception. Le trente-sixième considérant de la directive 93/98 prévoit que le principe de reconnaissance mutuelle s’applique dans le domaine couvert par ladite directive. Il est notoire que les considérants permettent d’exposer les raisons motivant les dispositions de fond, comme l’exige l’article 253 CE.

27 – Voir arrêt du 24 novembre 2005, Deutsches Milch-Kontor (C-136/04, Rec. p. I‑10095, point 32 et jurisprudence citée).

28 – Voir, par exemple, arrêts du 7 mai 1991, Vlassopoulou (C-340/89, Rec. p. I-2357, points 15 à 17), ainsi que du 7 octobre 2004, Markopoulos e.a. (C-255/01, Rec. p. I-9077, point 63 et jurisprudence citée).

29 – Il est de jurisprudence constante que l’article 49 CE exige non seulement l’élimination de toute discrimination à l’encontre du prestataire de services en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction susceptible de prohiber, gêner ou rendre moins attrayantes les activités d’un prestataire de services établi dans un autre État membre où il fournit légalement des services analogues. Voir, par exemple, arrêt 17 juillet 2008, Commission/France, (C-389/05, Rec. p. I‑5397, point 57).

30 – Voir point 14 des présentes conclusions.

31 – Arrêt du 16 décembre 2008, Michaniki (C-213/07, non encore publié au Recueil, points 44 et 45 ainsi que jurisprudence citée).

32 – Arrêts du 8 octobre 1980, Überschär, (810/79, Rec. p. 2747, point 16), et du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585, point 48).

33 – Voir, par exemple, arrêts du 25 avril 1996, Commission/Belgique (C-87/94, Rec. p. I-2043, points 51 à 54); du 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress (C‑324/98, Rec. p. I-10745, point 61), ainsi que La Cascina e.a. (précité à la note 24, point 32).

34 – Arrêt du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Rec. p. I-11617, point 93).

35 – Arrêt du 5 octobre 2000 (C-16/98, Rec. p. I-8315, point 109), dans lequel la Cour a examiné l’article 4, paragraphe 2, de la directive 93/38.

36 – Voir arrêt Commission/France (précité à la note 35, point 111).

37 – Je ne suggère pas que l’obligation de transparence est méconnue lorsqu’un soumissionnaire potentiel peut, sur simple demande à l’entité adjudicatrice, obtenir un ensemble d’informations. Voir mes conclusions dans l’affaire C-241/06 (arrêt du 11 octobre 2007, Lämmerzahl, Rec. p. I-8415, points 70 à 73).

38 – Voir, par analogie, arrêt du 18 décembre 2007, Laval un Partneri, (C-341/05, Rec. 2007 p. I-11767, points 54 et 55).

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